Nombre: Girasoles Nombre del autor: Luis Mario...

5Nombre: Girasoles Nombre del autor: Luis Mario Marín

Créditos

REVISTA HOLÍSTICA JURÍDICAFACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD DE SANBUENAVENTURASECCIONAL MEDELLÍN

ISSN 0124-7972N° 5 – junio de 2009

Rector: Fray Miguel Angel Builes Uribe, ofm

Secretario General: Fray José Norberto Agudelo Loaiza, ofm

Decana: Julia Victoria Montaño Bedoya

Editor: César Alejandro Osorio Moreno

Comité Editorial: Julia Victoria Montaño Bedoya

Periodicidad: Semestral

Tiraje: 200 ejemplares

Traductor de Resúmenes: César Alejandro Osorio Moreno

Diagramación e impresión: Departamento de Publicaciones. Univesidad de Sanbuenaventura Secional Medellín.

Portada: Obra: Girasoles Autor:

Angela María Aceneth Serna Ramírez Hugo Nelson Castañeda Ruíz Luz Estella Tobón Berrio

Pares Académicos: Juan David Posada Segura Angela Maria Aceneth Serna Ramírez Hugo Nelson Castañeda Ruiz Luz Estella Tobón Berrio Gustavo Adolfo Higuita Nataly Vargas Ossa

Luis Mario Marín

La facultad de Derecho está celebrando sus diez años, tiempo corto que se engrandece con la edad de la Universidad que la alberga, 300 años de presencia franciscana de la Universidad de San Buenaventura en la educación superior colombiana permitiendo cada vez mas el acceso a los estudios jurídicos, a mujeres y hombres del área metropolitana y mas especialmente del aburrá norte.

En estos años, la facultad de derecho ha concebido un sin número de egresados exitosos que se han instalado en el escenario académico local, nacional e internacional. La formación desde las holísticas, y el acompañamiento permanente de los docentes investigadores, ha permitido que nuestros estudiantes adquieran significativas competencias investigativas, generándose así una verdadera cultura investigativa, producto de lo cual se han conformado semilleros, seis en total: empresarial, ambiental, penal moderno, penitenciario, derechos humanos y políticas públicas. Articulado a estos, al grupo de investigación “Derecho cultura y ciudad” y a las líneas de investigación que de el se desprenden, derechos humanos y derecho penal, tanto los docentes investigadores como los estudiantes que han evidenciado en la investigación otra forma de hacer y rehacer el derecho, han entregado productos no solo a la Universidad y a la comunidad académica sino especialmente al medio social a quien en últimas la investigación debe impactar con gran sentido de responsabilidad social.

En esta edición, la revista Holística Jurídica, de la facultad de derecho presenta a la comunidad académica, algunos de los productos investigativos, no solo de investigadores sino también de auxiliares de investigación, promovidos por aquellos. Entre los frutos científicos de los primeros tenemos el ensayo sobre el principio de no responsabilidad de las personas jurídicas “Societas delinquere non potest” del profesor Cesar Alejando Osorio Moreno, candidato a doctor por la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla – España, profesor del área penal y líder del semillero “derecho penal moderno”; y como resultados de los esfuerzos investigativos de los segundos, previa evaluación de pares académicos conforme al Primer Encuentro de Semilleros de Investigación Nodo Antioquia, que se realizó en nuestra facultad en octubre de 2008 y cumpliendo la promesa de la publicación de los tres mejores ejercicios de investigación que se expusieron allí: En su orden uno del Semillero de investigación en desarrollo y sociedad de la ,Universidad Santo Tomás, titulado: “El Derecho al desarrollo en la ciudad de Medellín” Otro, del semillero en Derecho Empresarial de nuestra facultad, titulado: “Derechos del consumidor en los contratos seguros: Estudio de derecho comparado” y el tercero, del Semillero de “Derecho Penal Moderno” también de nuestra facultad, titulado: “Sobre el concepto de derecho penal moderno”; en virtud de nuestras relaciones interinstitucionales, contamos con un quinto artículo producto de la participación de un estudiante de la maestría en estudios políticos de la Universidad Pontificia Bolivariana titulado: El pensamiento político de Tocqueville: “Una reflexión en torno al paradigma Estado-Nación en la nueva granada”; aporta también a esta

Presentación

edición, el Director de Investigaciones de nuestra universidad, el académico, abogado y filósofo Carlos Mario García con un ensayo titulado: “La postguerra fría y el supuesto fin de la conflictividad mundial”.

Finalmente, como no concibo la gestión de un programa a espaldas del ejercicio académico e investigativo, presento en esta, la revista No. 5. un ensayo de mi autoría derivado de la práctica arbitral, la academia y la investigación, actividades a las que he dedicado mi esfuerzo intelectivo, desde hace quince años.

Presentación

Julia Victoria Montaño BedoyaDecana Facultad de Derecho

César Alejandro Osorio Moreno

Semillero “Derecho y Desarrollo “Universidad Santo Tomás Sede Medellín.

¿societas delinquere potest o non potest? aproximación desde la doctrina penal en españa.

El derecho al desarrollo en el municipio de Medellín.

Gladys Vanessa Roldán MarínGermán Gutiérrez CeballosSemillero Derecho Empresarial USB Medellín

Derechos del consumidor en los contratosseguros: estudio de derecho comparado.

Judy Lizette Lozano y Ana Elena Bolaño FlorezSemillero Derecho Penal Moderno USB Medellín

Sobre el concepto de derecho penal moderno.

Jhon Jairo Acevedo Vélez

El pensamiento político de Tocqueville: una reflexiónentorno al paradigma del Estado - Nación en la NuevaGranada.

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pag 27

pag 35

pag 45

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Carlos Mario García RamírezLa postguerra fría y el supuesto fin del mundode la conflictividad mundial.

Julia Victoria Montaño BedoyaArbitraje e intervención estatal.

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pag 69

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¿SOCIETAS DELINQUERE POTEST O NON POTEST? APROXIMACIÓN DESDE LA DOCTRINA PENAL EN ESPAÑA.

¿Societas delinquere potest o non potest? aproximación desde la doctrina penal en España.

1César Alejandro Osorio Moreno

RESUMEN

Un tema en el derecho penal moderno es la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en el contexto internacional está siendo ampliamente tratado y debatido. En el presente artículo se retoma el caso español desde las sanciones que el código penal de 1995 permite imponer directamente a las personas jurídicas y se ambienta la discusión doctrinaria al respecto sobre los modelos o sistemas de imputación para la persona jurídica de allí la reevaluación del aforismo romano: “Delinquere societas non potest”.

PALABRAS CLAVE

Responsabilidad penal – persona jurídica – modelos de imputación

ABSTRACT

A topic in the modern criminal law is the penal responsibility of the legal persons, in the international context it is widely agreement and debated. In the present article the Spanish case is recaptured from the sanctions that the penal code of 1995 allows to impose directly to the legal persons and the doctrinaire discussion settles in in the matter on the models or systems of imputation for the legal persons of there the reappraisal of the Roman aphorism: "Delinquere societas non potest".

KEY WORDS

Penal responsibility - legal person - models of imputation.

1Artículo elaborado por el Docente César Alejandro Osorio Moreno, Abogado de la Universidad de Antioquia, Especializado en Derecho Penal con Énfasis en teoría del Delito de la misma Universidad y Candidato a Doctor en Derecho Penal y Criminología de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla España. [email protected]

Holística Jurídica 9

Página inicial: 9 Página final: 26



“Vivimos una era en la que cada vez más resulta más perceptible la internacionalización de los problemas y la exigencia de que también sean globales sus soluciones” Silva (1998)

1. INTRODUCCIÓN

La discusión sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas o la responsabilidad penal en la empresa, ha tenido un inusitado interés y desarrollo en la doctrina española a partir del artículo 129 CP de 1995, y aunque, el asunto no es nuevo, se está convirtiendo en lo que MERTON –en ciencias sociales- llamaría un strategis research site, así lo referencia ZUÑIGA (2004), una de las autoras que viene trabajando sobre el tema.

Digo derecho penal de la empresa, porque es en este tipo de organización societaria donde entra en mayor tensión la aplicación o no de lo que se conoce como la máxima o principio “societas delinquere non potest” con relación a los delitos cometidos en ejercicio de la actividad empresarial. (Gracia) 2003

Pero la tensión que se sufre al interior de la empresa para decidir la imputación de responsabilidad penal o no, está sustentada por la necesidad de punición de la criminalidad de la globalización, es decir, criminalidad de sujetos poderosos, caracterizada no sólo por la magnitud de sus efectos económicos, sino también políticos y sociales, pues tiene una notable capacidad de desestabilización de los mercados y de corrupción de funcionarios y gobernantes. Lógico, pues, que constituya uno de los grandes rectos de la actual política criminal. Porque, hoy por hoy, son más que evidentes las imperfecciones del sistema de imputación individual del Derecho penal, haciéndose absolutamente necesaria la creación de nuevos mecanismos de imputación que respondan mejor a una criminalidad que es transnacional, organizada, empresarial. Dos frentes deben, sobre todo, trabajarse: el problema de la imputación en organizaciones complejas y el carácter trasnacional del delito.

Aunque no es una obligación hasta ahora la punición, el mismo HEINE (2006. p.166-167) hace una relación del estado de la cuestión en el ámbito de los países europeos: “El círculo de países que adoptan la solución del Derecho penal nuclear en el ámbito de la responsabilidad de las empresas se ha ampliado en los últimos años. Así, a los países clásicos como Inglaterra e Irlanda, hay que añadir los Países Bajos (1976), Noruega (1991), Islandia (1993), Francia (1994), Finlandia (1995), Dinamarca, Eslovenia (desde 1996) y Bélgica (1999), habiéndose presentado los correspondientes proyectos en Suiza (2002) y Turquía (2001). En el ámbito del Derecho penal nuclear se encuentran sanciones contra las asociaciones, si bien señaladas como consecuencias accesorias

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“sui generis” en Suecia (1986) y España (1995)” Recurren tradicionalmente al Derecho de las contravenciones del orden, mediante sanciones carentes de significado penal, Alemania y Portugal. Polonia ha calificado de quasi penal la responsabilidad administrativa de las empresas en el ámbito medioambiente y la ha ampliado a los sectores de la economía y la competencia. En Grecia y Luxemburgo puede encontrarse un principio similar en el sentido de imponer sanciones administrativas con impacto quasi-penal (para aclarar que en la imposición de dichas sanciones resulta determinante “la gravedad de la infracción legal y la culpabilidad de la empresa”). Italia, Croacia y, en cierta manera, Austria, están abriendo nuevos caminos. Así Italia ha introducido una tercera vía en 2001 a caballo entre el Derecho penal nuclear y el Derecho de contravenciones del orden así como una ley especial sobre la responsabilidad de las personas jurídicas con normas especiales de la parte general y de la parte especial así como un derecho procedimental propio.

Es bajo este panorama que me propongo, hacer un tratamiento aproximativo, que no exhaustivo de la cuestión de la responsabilidad penal de la persona jurídica en España, amparado básicamente en parte de la bibliografía existente. En un primer apartado comentaré el estado del problema para luego referirme en capítulos independientes a las posiciones de quienes apoyan la vigencia irrestricta del principio “societas delinquere non potest” y de sus detractores, quienes encuentran en él, un obstáculo importante para establecer modelos de intervención bajo categorías de un derecho penal moderno y globalizado, claro referidas al ámbito de la criminalidad de la empresa. En el capítulo posterior se hará referencia expresa a la discusión concreta que sostiene la doctrina con relación al artículo 129 del CP español, para comentar a reglón seguido algunas (no todas) de las alternativas que se esbozan para la deconstrucción del principio “societas delinquere non potest”, que realmente están referidas a propuestas de imputación, de la que se informa en términos generales, para arribar así a la toma de postura, que aunque el título lo diga, no se podrá concentrar sólo en el “potest o non potest penal” de la persona jurídica.

2. EL PROBLEMA

Como se expresó en la introducción el problema de la imputación penal a las personas jurídicas, no es ni mucho menos reciente, pero para contextualizarlo a la situación del Derecho penal español no hay duda que tenemos que aceptar que la actualidad de la discusión viene dada desde la inclusión del artículo 31.2 y del artículo 129 del código penal bajo la denominación de consecuencias accesorias.

No hay duda que parte del problema, se centra en desentrañar, la opción político criminal que ha elegido el legislador y cual sería el modelo de derivación de responsabilidad penal a la persona jurídica, que es otra de las cuestiones en las que el legislador podríamos decir, no ofrece pistas, dejando toda la labor (especulativa),



mejor de construcción a la doctrina. GOMEZ -JARA (2006)

Es verdad que la discusión una vez aceptado que el legislador viene por lo menos erosionando el principio “societas delinquere non potest” pasa por elegir el modelo de atribución y comparto que la definición trascendente parece estar entre un modelo de autoresponsabilidad penal en el seno de la empresa misma o de responsabilidad conjunta o conexa con la actuación de quienes representan o actúan como personas físicas al interior de la misma.

En todo caso y desde la política criminal no hay duda como lo manifiesta VOGEL (2004) que el problema de la responsabilidad penal de los empresarios y empresas forma parte integrante de la política criminal moderna y precisamente por ello nos vemos avocados a abarcarla como otro de los problemas sobre los que se debe no solo opinar, sino tomar posición, sobre todo en España donde el legislador, lejos de tomar una decisión lege lata para el problema, simplemente ha dejado abierta la puerta para la discusión.

3. DEFENSA DEL PRINCIPIO “SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST”

No es pretensión en este acápite agotar el amplio abanico de autores que se han pronunciado respecto de este punto, pero sí, el de exponer los argumentos de algunos autores, con el fin de ilustrar la discusión al respecto, de los que consideran que el principio debe continuar vigente tal como reza el aforismo.

TERRADILLOS (1995) manifiesta duda respecto de la conveniencia político criminal, de mantener la formula – societas delinquere non potest- sin embargo, expresa que a la espera de una definitiva consolidación de esa “nueva dogmática”, hoy por hoy parecen innegables las dificultades para entender que una responsabilidad penal fundamentada en el comportamiento culpable pueda ser exigible a las personas jurídicas, dado que acción y culpabilidad son conceptos dogmáticamente construidos con referencia exclusiva a la persona física.

NUÑEZ (2001) hace referencia que la inclusión de la cláusula del art. 31 del Código Penal, tiene que ver con el desarrollo de la institución del actuar en lugar de otro, precisamente a consecuencia de la ausencia de responsabilidad para la persona jurídica (2001).

De modo que aunque NUÑEZ acepta que ya se han dado varios intentos de poner en tela de juicio la validez del principio “societas delinquere non potest” ya previamente en su misma obra había manifestado su apego al carácter fragmentario del derecho penal en los siguientes términos y aplicable al asunto de la responsabilidad de las personas jurídicas, como para no relajar las garantías. Una vehemente defensa sobre la imposibilidad del establecimiento de un “societas delinquere potest” la realiza FEIJOO (2002 p. 17) quién sentencia que cualquier persona


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que se interese por el estado de la cuestión puede apreciar como en la discusión se suelen mezclar continuamente cuestiones de lege lata y de lege ferenda sin la debida precisión conceptual Esto para resaltar seguramente que los planos de la discusión no son necesariamente claros desde la doctrina pro o contra el principio.

Sin embargo y a pesar de reconocer las dificultades enormes para la imputación de responsabilidad penal personal en el ámbito de los delitos en la empresa, pone su acento en las dificultades que desde el punto de vista por ejemplo de la culpabilidad no ve superadas.

De manera que FEIJOO (2002) comienza a hacer una revisión de las propuestas de solución del problema, a la teoría de la representación o modelo de imputación (vicarious liability) le critica que aún no se ha logrado superar el inconveniente de que la culpabilidad de las personas jurídicas acaba siendo siempre culpabilidad por el hecho o la decisión de otro. Y, agrega que, este modelo de solución tiene también serios problemas con el principio ne bis in idem en la medida que se imponen dos penas a dos personas distintas (representante y representado) por la misma acción antijurídicay la misma decisión culpable. Es más, el representante o el órgano es castigado dos veces: una por su propia acción culpable y otra como parte de la persona colectiva.

Destaca la propuesta que viene trabajando SCHÜNEMANN (legitimación de las sanciones a las personas jurídicas basada en un estado de necesidad de prevención y en un estado de necesidad del bien jurídico debido a la actitud criminal de la organización o agrupación que recuerda al fundamento de las medidas de seguridad) y refiere lo que considera la posición dominante en la doctrina española, según él, es que las empresas son objetos o instrumentos de la conducta de la persona física. Es decir, que en el Código Penal de 1995 no se han constituido las personas colectivas como sujetos de imputación jurídico- penal en paralelo a las personas individuales. Para concluir que, resulta más convincente, teniendo en cuenta las concepciones imperantes del injusto penal, entender que la empresa es un objeto o instrumento de la conducta de la persona física que un sujeto que realiza acciones típicas y antijurídicas (FEIJOO. 2002, p.157)

De esta manera FEIJOO va arribando a la conclusión que es mejor considerar a la persona jurídica solo como un instrumento peligroso, pero que quien comete delito sigue siendo la persona física Podemos recoger tres críticas fundamentales que se concluyen de lo sostenido por FEIJOO (2002) en las páginas finales de su estudio: a) que la opción por el principio societas delinquere potest no sólo es político-criminalmente innecesaria sino contraproducente ya que desde una perspectiva general crea más problemas que los que soluciona b) que una excesiva objetivización del principio de culpabilidad acabará afectando negativamente a las garantías individuales de las personas físicas o, por lo



menos, no se puede negar que se corre ese peligro y c) una consideración criminógena que surge como critica a las teorías de HEINE o TIEDEMANN que con la referencia que hacen a una culpabilidad propia de las empresas puede provocar que las acusaciones se centren exclusivamente en la responsabilidad colectiva por ser más fácil de probar (se trata de una responsabilidad más objetivada). Advirtiendo que ello podría conducir a un indeseable ámbito de impunidad para las personas físicas allí donde puede responder una empresa o sociedad, lo que conllevaría serios déficits preventivos (p.205-209)

4. OPOSICIÓN AL PRINCIPIO “SOCIETAS DELINQUIERE NON POTEST”

Para muchos ya se ha entronizado la responsabilidad penal de la persona jurídica o de la empresa, por lo que referenciaré a algunos de los autores, no de manera cronológica ni en consideración a la importancia de los mismos o sus planteamientos, simplemente algunas de posiciones que se sostienen al respecto.

ZUÑIGA (2000) demuestra como la construcción de la teoría del delito se diseño sobre los pilares de la persona física. La acción penal como piedra angular de la construcción de dogmática partía de reconocer como relevante la conducta de una persona física. La antijuridicidad se centraba en la infracción de la conducta de manera voluntaria (personal) y la culpabilidad fundamentaba su reproche en el no haber actuado de otro modo. La pena, para cumplir sus fines, también tenía que ser personal, y anota como no, que bajo estos presupuestos era imposible encajar a la persona jurídica como sujeto capaz de cometer delitos.

Del estadio de la Teoría el delito nos lleva al de la política criminal en el que se está demostrando que la criminalidad organizada ha entrado como un factor importante en la discusión de la sanción o no de los entes colectivos.

Pese a la aparente necesidad de inclusión de la persona jurídica como sujeto de responsable penalmente, la autora no de deja de advertir que a partir de los retos que impone la criminalidad organizada se está fomentando un uso utilitarista y eficientista del Derecho Penal, dando lugar al abuso de la intervención penal, legitimando su actuación como “prima ratio” y propiciando que se privilegie su función preventiva en aras de una verdadera protección de bienes jurídicos y cita el caso de los delitos contra el medio ambiente, como manifestación de esta tendencia presentando a la criminalidad organizada unida a la criminalidad de empresa como dos mundos paralelos con vasos comunicantes, que constituye uno de los retos actuales del derecho penal.

RIBAS (2004) parte de la ceguera del derecho penal, que no observaba el comportamiento de las personas jurídicas por su exclusiva atención a la conducta individual, de modo que limitaba así, su capacidad en la lucha contra el crimen,



considerando que el principio “societas delinquere non potest” y, en general, la absoluta desvinculación de la infracción penal y de sus consecuencias, de las personas jurídicas no podía ser interpretada sino como una sensible carencia del ordenamiento penal y, desde la perspectiva societaria, como un importante factor de “ocultamiento” o “distracción” de sus ilícitas actividades.

Advierte este autor, que la conducta individual que se pierde o diluye bajo los esquemas de imputación tradicional del derecho penal con respecto a los entes colectivos, termina siendo una propia desventaja para la actividad empresarial ilícita, porque finalmente podría aplicársele un derecho menos garantista que el penal, con otras palabras, el reconocimiento de la capacidad criminal de las personas jurídicas puede ser reclamado apelando tanto a la necesidad de corregir deficiencias preventivas cuanto a la de procurar un sistema de garantías a quienes protagonizan el tráfico económico, cuya condición de sujetos del Derecho sólo es negada por el Derecho Penal.

BACIGALUPO (1998) parte por reconocer que se equivocan quienes pretenden hacer una comparación en las categorías de acción y culpabilidad respecto de un sujeto físico y un sujeto jurídico, como lo es la persona jurídica o la empresa, porque nunca van a coincidir.

RODRIGUEZ (2001, p.166) habla de la apariencia de sostenimiento del dogma “societas delinquere non potest” generador de hipocresías dogmáticas y sofismas en la praxis judicial, de modo que: “el respeto de la seguridad jurídica, la justicia y la no arbitrariedad exige una revisión razonable de la etiqueta falsa, ya que así se evitarían los inconvenientes que hoy se derivan de la observancia aparente de tal criterio. Pues su precio real es traicionar otros principios mucho más importantes y básicos del Derecho penal, tales como la presunción de inocencia, la imputación objetiva o la interdicción de la responsabilidad penal sin dolo ni culpa, principios tan relevantes y en parte idénticos –culpabilidad- a los que se esgrimen en favor de la no viabilidad de responsabilidad penal para la persona moral ”.

Es un crítico de los efectos que en la práctica comporta el sostenimiento del principio de no responsabilidad, según el autor llevándonos al terreno de la responsabilidad objetiva, buscando en el seno de la organización que se ha cometido el delito un “chivo expiatorio” , una percha penal en la que colgar la responsabilidad civil derivada del delito, porque como lo explica el objetivo es asegurar al indemnización civil a las víctimas y, en algunos casos, además tranquilizar a la ciudadanía (prevención general). Es decir, al ser inviable la imputación penal directa de la persona jurídica, se elige, de manera bastante aleatoria, a uno o varios seres humanos como meros instrumentos de inculpación penal y civil de las empresas en las que trabajan.En este sentido concluye que prácticamente el adagio societas delinquere non potest es una vía para el cobro de la indemnización civil dentro de la vía penal y por ello se suma a



los autores que comparten la revaluación de dicho principio en el Derecho penal español.

5. LA SITUACION EN EL CODIGO PENAL ESPAÑOL (ESPECIAL REFERENCIA AL ARTÍCULO 129 DEL CP)

Describe la norma que: “1. El Juez o tribunal, en los supuestos previstos en este Código, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 31 del mismo, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de los titulares o de sus representantes, podrá imponer, motivadamente las siguientes consecuencias: a) clausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no podrá exceder de cinco años. b) Disolución de la sociedad c) Suspensión de las actividades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Prohibición de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Está prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. Si tuviere carácter temporal, el plazo de prohibición no podrá exceder de cinco años. e) La intervención de la empresa para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario y sin que exceda de un plazo máximo de cinco años. 2. La clausura temporal prevista en el subapartado a) y la suspensión señalada en el subapartado c) del apartado anterior, podrán ser acordadas por el juez instructor también durante la tramitación de la causa. 3. Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma”

Se puede afirmar que el citado artículo 129 del Código Penal Español constituye la manzana de la discordia del asunto en cuestión, pues es a partir del establecimiento de las “consecuencias accesorias” que se ha avivado el fuego sobre el delinquere potest o non potest de la persona jurídica o la empresa y a su vez, se ha iniciado toda una discusión doctrinaria sobre la naturaleza de estas medidas (penas o medidas de seguridad) que finalmente son un aporte para la decisión de quienes son pro o contra al referido principio.

MIR PUIG (2006) entiende que el legislador se basó en la peligrosidad de la persona jurídica pero como instrumento no como persona. Por lo tanto estas medidas no son punitivas, sino meramente preventivas: tienen como finalidad el peligro que pueda suponer la persona jurídica o empresa de que se continúe la actividad delictiva de personas físicas o sus efectos. Tanto en su origen legislativo como en su sentido actual, estas medidas se hallan más próximas a las medidas de seguridad que a las penas.

Para concluir MIR PUIG que la fórmula del artículo 129 del Código penal es una vía intermedia entre la de exclusión de aplicación del Derecho penal a las personas jurídicas



y/o a las empresas y la de imposición de penas a las mismas por imputación a ellas de la comisión de delitos. Con tal vía intermedia, evita las dificultades que entraña, desde el principio de culpabilidad personal, la imputación de delitos y la previsión de verdaderas penas para personas jurídicas y empresas, pero tampoco tiene todas las ventajas que alegan los partidarios de derogar el principio societas delinquere nec puniri potest

CARMONA dice que dichas medidas son auténticas penas, en tanto que: a) se trata de medidas que afectan negativamente a la persona jurídica sobre la que recaen y que tienen un significado aflictivo para ella; b) Se trata de medidas previstas en el Código Penal, que impone un juez penal, como consecuencia de la comisión de un delito, en el curso de un proceso penal y orientadas a fines de pena (art. 129.3); c) se trata de medidas idénticas y que siguen el mismo régimen que otros ordenamientos, como el nuevo Código francés o la legislación portuguesa, califican abiertamente de penas (…) CARMONA (1999, 297- 298). Para concluir que por el solo hecho que el legislador no les de ese nombre, no significa que no lo sean.

RIBAS (2004) dice que al estar vigente el principio “societas delinquere non potest” junco con comiso las medidas del artículo 129 se convierten en una tercera vía penal y comulga que el fundamento de la imposición de estas medidas contra la empresa reside no en su culpabilidad sino en su peligrosidad criminal.

Para ZUGALDIA (2001) las consecuencias accesorias del art. 129 CP son auténticas penas, va más allá al afirmar que el código penal de 1995, derogó el principio societas delinquere non potest y expresa que: acertadamente se ha optado por un sistema que admite la responsabilidad criminal directa de la persona jurídica que puede ser perseguida o sancionada sin que ello esté subordinado a la paralela persecución y sanción de una persona física; un sistema que opera sobre la base del numerus clausus: las consecuencias accesorias establecidas en el art. 129 CP. Son de aplicación solamente “en los supuestos previstos en este código”; estamos, y esto me parece criticable, ante un sistema pobre en lo relativo al catalogo de sanciones ya que en el art. 129 CP. Se echan en falta sanciones.

DEL ROSAL BLASCO (2001) sostiene que lo que el legislador ha hecho es recoger algunas regulaciones que venían dispersas en el Código penal de 1973, lo que hace el art. 129 “es dar satisfacción a un viejo anhelo de la doctrina penal, alega que lo hace con fundamento en su estado o situación peligrosidad (de la persona jurídica), pero que las sanciones imponibles no son penas, por lo que no se ha derogado el principio “societas delinquere non potest”, a mi juicio, con acertado tino concluye que se debe ser muy escéptico frente a creer que con dichas consecuencias accesorias se ha dado la solución definitiva en el ordenamiento penal español al problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.



Es evidente que tratar de desentrañar la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias reguladas en el artículo 129 del Código penal español no equivale al establecimiento o no del principio societas delinquere non potest dentro del orden vigente, porque de hecho de lege lata no hay ninguna manifestación expresa del legislador al respecto, por lo que precisamente la discusión doctrinaria continúa vigente.

6. LA CONSTRUCCIÓN DE ALTERNATIVAS

Si bien es cierto no existe un modelo de imputación de responsabilidad penal propio para la persona jurídica, estructurado tal como acontece con la teoría del delito, para la imputación a la persona física, la doctrina preocupada más allá de la vigencia o no del principio societas delinquere non potest, ha ido construyendo alternativas respecto de los modelos de imputación sugeridos por otros autores, por otras legislaciones o incluso construcciones propias a partir de la identificación de los pilares del nuevo modelo, eso si, cada una de estas propuestas se corresponde con aquellos autores, que aceptan la crisis del principio societas delinquere non potest y ofrecen una alternativa para justificar la no aplicación del mismo en el caso de la responsabilidad de la empresa.

Los autores nos llevaran por diversas opciones, los que prefieren el modelo de responsabilidad individual a partir de de la responsabilidad de los órganos y representantes de la empresa o ente colectivo o el modelo de responsabilidad por el titular de la empresa, pero creo que va tomando fuerza la idea de crear un modelo de responsabilidad propio de la persona jurídica, que permita construir unas reglas de imputación propias y específicas que difieran sustancialmente de las aplicadas a las personas físicas, precisamente para dejar a salvo todas las dificultades que estas puedan tener.

ZÚÑIGA (2000), es partidaria de un modelo de imputación propio para el sujeto colectivo, sea para establecer sanciones administrativas, penales o cuasi-penales y ofrece una serie de razones por la cual se debe crear este modelo, destacamos la necesidad de independencia del sistema dogmático para la persona física con sus garantías, y es la base para perseguir a los individuos que delinquen al interior de la persona jurídica; es preciso crear criterios de atribución sancionatorios para los entes colectivos con las garantías del sistema penal, que sirva para sancionarlas penal o administrativamente; la existencia de un modelo paralelo de responsabilidad a la propia empresa, permite distinguir cuándo el ilícito es propio de la empresa y cuando lo es de sujetos individuales; como son dos sujetos distintos, no se requiere hecho de conexión, esto es, no se requiere de la determinación de responsabilidad penal de un individuo (como el caso francés), cual es el problema fundamental en estos delitos. Así, la responsabilidad de la empresa no depende de la responsabilidad de determinados sujetos, que podrían actuar con eximentes, atenuantes, justificantes, etcétera. Por otro



lado, la Criminología nos demuestra que las empresas y las organizaciones son las principales agentes de riesgos para bienes jurídicos, riesgos que no son contenidos por el sistema penal. Así, que decir que las sociedades “no cometen delitos” es solo verosímil en el ámbito teórico del Derecho Penal, más no en la realidad criminológica.

ZÚÑIGA (2000) propone un doble sistema de imputación: a) mantener el de la responsabilidad individual, para sancionar a los sujetos que se aprovechen de la cobertura de la empresa para realizar delitos; b) diseñar un sistema de imputación análogo para las personas jurídicas, similar al ya existente en la UE para la libre competencia, en el caso que se presente un injusto de la empresa misma, es decir, que produzca una dañosidad social evitable y que ésta sea imputable a toda la organización.

En su escrito más reciente ZÚÑIGA (2004) responde a algunos problemas concretos respecto del injusto y la culpabilidad del modelo de imputación para la persona jurídica, dice que el primer escollo con el que una imputación penal al propio ente colectivo tropieza, es el considerar que la propia persona jurídica es capaz de realizar una acción penalmente relevante, sino siempre son sujetos individuales los que actúan por las corporaciones.

El escollo dogmático más importante, es que se considera de que estas no se puede predicar el dolo o la culpa, elemento esencial de toda infracción penal, a lo que responde: “Primero, si es posible concebir elementos subjetivos en empresas y organizaciones. No solo la práctica real de la imposición de sanciones a empresas por el Derecho de la libre Competencia de la UE, sino también desde el punto de vista doctrinal se puede concebir una construcción de dolo o culpa de organización. El dolo, superado el elemento volitivo, puede conceptuarse como la conciencia del riesgo para los bienes jurídicos; y la culpa, se puede concebir como la ausencia de conciencia evitable del riesgo para bienes jurídicos

En lo que respecta a la culpabilidad, o las características que de poseer el sujeto para que responda penalmente, desde el momento en que la responsabilidad penal o la imputación personal de culpabilidad ya no es entendida como reprochabilidad por no haber actuado de otro modo (fundada en el libre albedrío) sino normativamente, desde el punto de vista social, puede dar respuesta satisfactoria al fenómeno de la delincuencia asociacional.

En lo que respecta a la culpabilidad, o las características que de poseer el sujeto para que responda penalmente, desde el momento en que la responsabilidad penal o la imputación personal de culpabilidad ya no es entendida como reprochabilidad por no haber actuado de otro modo (fundada en el libre albedrío) sino normativamente, desde el punto de vista social, puede dar respuesta satisfactoria al fenómeno de la delincuencia asociacional.



Aunque no se puede ahondar en este escrito, no hay duda que la propuesta presentada por ZÚGIÑA, está claramente funcionalizada y normatizada, como camino expedito para superar los escollos en cuanto a capacidad de acción y culpabilidad que no fácilmente se pueden predicar de la persona jurídica, salvo por criterios normativos como los defendidos por la autora.

MIR PUIG (2006) parte de aceptar que la persona jurídica no puede realizar propiamente ninguno de los elementos que exige la dogmática de la teoría el delito, pues la persona jurídica no puede efectuar ninguna conducta humana, sin embargo, acepta que no hay un único concepto ontológico del delito y que así como se elaboró uno para la actividad de las personas físicas se puede elaborar otro para las personas jurídicas y dice que aunque ello es lógicamente posible plantea importantes problemas político-criminales.

Sin embargo a partir del reconocimiento ya comentado que el fundamento de las medidas del artículo 129 del código penal es la peligrosidad de la persona jurídica como instrumento, arriba a la conclusión que las “medidas accesorias” previstas por el CP español de 1995 para personas jurídicas y empresas deben entenderse como medidas preventivas distintas a las penas y a las medidas de seguridad clásicas, y abren una tercera vía en la línea correcta, lo cual constituye una alternativa para la punición de la persona jurídica sin duda.

BACIGALUPO (1998) también con una vocación normativista, se centra en el problema de la culpabilidad y comenta sobre las propuestas para rebajar las exigencias del mismo en relación a las personas jurídicas para fundamentarlo en una responsabilidad orientada en categorías sociales y jurídicas. En este sentido se habla de la culpabilidad de la organización (Organizationsverschulden) (TIEDEMANN). Por otro lado, se parte de la imputación de culpabilidad ajena y se traslada a la persona jurídica, consecuentemente, la culpabilidad del órgano que actuó en representación, como fundamento de una responsabilidad acumulativa (kumulative Haftung) (HIRSCH). En este sentido, se admite sin mayor fundamento, que el reconocimiento legal de una persona jurídica como destinataria de una norma es motivo suficiente para afirmar la aceptación por parte del legislador de una forma de culpabilidad colectiva (SCHROTH), es decir, es el legislador el que establece si se debe reconocer o no una culpabilidad colectiva.

Luego referencia la teoría social de que parte JAKOBS para no dejar duda que su propuesta normativa está seriamente influenciada por las teorías normativas de este autor, que a su juicio tal como lo sustenta permiten formular un nuevo paradigma de imputación que abarque no sólo al sujeto físico sino que es incluyente – penalmente hablando- de la persona jurídica.



GOMEZ-JARA (2006) es partidario que al legislador decidirse por la responsabilidad penal de las personas jurídicas introduzca el modelo de autoresponsabilidad penal empresarial o de responsabilidad por el hecho propio de la empresa. Entiende que, una verdadera responsabilidad penal de la empresa no puede estar construida sobre la base de las actuaciones de la persona física, si es que se pretende que la responsabilidad penal de la empresa se corresponda con los estándares modernos del derecho penal.

GÓMEZ- JARA (2006) nos habla de un modelo constructivista de culpabilidad empresarial el cual identifica con planteamientos normativos de JAKOBS, para deducir lo que llama un verdadero modelo de autoresponsabilidad empresarial, pues para este autor la mayoría de propuestas corresponden a modelos de heteroresponsabilidad, así sea por conexión con el hecho del autor individual, para sustentar que los problemas de irresponsabilidad organizada no pueden conllevar que se haga siempre y en todo caso responsable penalmente a una empresa cuando no se pueda localizar a un empleado autor del delito , y tampoco se puede generar la responsabilidad de la empresa automáticamente por el mero hecho de que su empleado haya cometido un delito en beneficio de ésta.

Dentro de este modelo el autor encontrará ventajas en el reproche directo a la empresa como tal, partir de sus propias actuaciones y no dependiente de la voluntad de un tercero, pero también y en sus palabras los modelos de autoresponsabilidad penal empresarial estimulan como prestación de la pena empresarial, el ejercicio de fidelidad al Derecho por parte de la propia empresa, en el sentido de favorecer una autorregulación empresarial conforme a Derecho y el correspondiente establecimiento de una cultura empresarial de cumplimento con el Derecho.

HEINE (2006), nos cuenta sobre los modelos de autoresponsabilidad colectiva, fundamenta la responsabilidad de la persona jurídica o mejor de la empresa en un defectuoso management de riesgos y la realización del peligro típicamente empresarial. En lugar del dominio del hecho del Derecho penal individual aparece el dominio de la organización. El dominio de la organización es defectuoso cuando la empresa desperdicia la oportunidad de adoptar un remedio a tiempo que sea más adecuado al riesgo.

Este autor, explica que también debe determinarse de manera colectiva el dolo, la imprudencia y la conciencia del injusto por parte de la empresa, reconoce que el derecho penal empresarial, requiere de un catalogo amplio de sanciones, incluso aquellas que se encuentran en el derecho administrativo, y argumenta que la sanción principal del Derecho contravencional empresarial sería la multa empresarial.

De la lectura de los resumidos planteamientos presentados de algunos de los autores que han sustentado lo que agrupamos como “alternativas” se puede deducir



claramente dos puntos: Uno, que realmente no todos corresponden a verdaderas alternativas de modelos de imputación para la persona jurídica o la empresa, sino que contestan a la crítica que no ve en las personas jurídicas un sujeto de derecho penal a partir de las consideraciones dogmáticas para la persona física, pero insisto, no es propiamente la elaboración y sustentación de un modelo y dos, me parece que, el lugar común donde se encuentran todos los autores que apuntan a responder la crítica o esbozar un nuevo modelo de responsabilidad penal para la persona jurídica es la normatización o funcionalización del derecho penal, es decir, bajo teorías de fidelización a la norma, parece, se puede llegar más fácil al reconocimiento de la capacidad penal del ente colectivo.

7. TOMA DE POSTURA

Desde el planteamiento del título de este artículo parece que la cuestión de fondo se tratara en decidir el “potest o non potest” de la persona jurídica con relación al Derecho penal, pero valga decirlo de una vez, la posición del autor no se puede limitar a la sola elección de una solución probable del mantenimiento del principio o no.

Lo anterior porque como espero, ha quedado evidenciado a lo largo del texto, que más allá de establecer la vigencia del principio “societas delinquere non potest” en la legislación española (el que considero sí está vigente), se trata de reconocer que el problema de la atribución de la responsabilidad penal, supera al principio mismo, en la medida que se requiere la formulación de una propuesta alternativa completa, esto es, que recoja los diferentes niveles de imputación y que aborde sin agredir las diferentes categorías de la teoría del delito lo que se podría llamar: Teoría del delito del derecho penal empresarial.

De modo que más allá del principio, y su vigencia o no, se requeriría una acción típica, antijurídica y culpable racionalmente sustentada desde la actividad de la empresa, y esto, porque como también se puede evidenciar en algunas partes del texto, mantener o no el principio “societas delinquere non potest” resulta por decir lo menos, accesorio, a las discusiones sobre los vacíos de punibilidad y las reacciones criminógenas que se originan tanto en vigor o ausencia del referido principio.

Lo anterior porque acepto que desde la política criminal moderna, el problema de atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica, está planteando importantísimos retos, que se debaten entre la responsabilidad cuasi-objetiva de los miembros de la empresa, de su junta directiva o su representante o de la responsabilidad selecta de un chivo espiatorio que responda por la culpabilidad de otro (que posiblemente no pudo ser individualizado en la estructura compleja) o porque la empresa misma como instrumento criminal peligroso merece ser sujeto pasivo directo de sanciones de carácter penal.




Siendo prácticos podríamos decir que la decisión de hacer responsable penalmente o no a las personas jurídicas pasa simplemente por una decisión de política criminal que corresponde al legislador, que como hemos indicado quizá cierre una discusión (vigencia o no del principio “societas delinquere non potest”), decisión que seguramente vendrá en el Derecho penal español, tal como ha venido aconteciendo en otros ordenamientos de la Europa continental no afectos al sistema del Common Law, donde ya parece una situación superada (al menos la exclusión del principio) pero lo más importante, será darle un lugar, un puesto a las garantías del derecho penal.

En efecto y para ir aclarando mi ecléctica posición considero que el quid del asunto está no en manifestarse a favor o en contra del principio “societas delinquere non potest” sino en indicar como se dejan a salvo las garantías del derecho penal nuclear, en el caso de imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica independiente del sistema que se decida adoptar, es decir, de heteroresponsabilidad o autoresponsabilidad del ente mismo.

Y, es que parto de la base, que si bien el principio no está expresamente derogado en el Código penal español, por lo menos y sin lugar a dudas se puede afirmar que está expresamente relativizado y que la aceptación de su derogatoria definitiva es la realidad más próxima que le espera al derecho penal español, no sólo porque parece ser una tendencia en la realidad del derecho penal globalizado sino más aún en el caso de la pertenencia a una comunidad de naciones, como la Comunidad Europea a la que pertenece España y en la que ya se han dado suficientes sugerencias sobre el tema.

La inclusión del artículo 129 en el Código penal español, es muestra fehaciente de la relativización del principio, porque comparto que allí se establecen penas, sanciones para las personas jurídicas, que el legislador ha llamado “consecuencias accesorias” por cuanto no ha establecido de manera clara y directa la responsabilidad de los entes colectivos, toda vez que estas penas accesorias, como lo accesorio “corren la suerte de lo principal”, esto es, dependen siempre de la imputación a una persona física de alguno de los delitos especiales a que se refiere la norma, con la desventaja que las personas jurídicas entran en una co-responsabilidad, sin haber sido acusadas directamente ni haber sido vencidas en juicio, pues la audiencia a la que se refiere la norma en comento, desde un punto de vista garantista mínimo no se puede contemplar como “el proceso penal para la persona jurídica”.

Entonces, si todo apunta al lugar común del establecimiento claro y directo de responsabilidad penal para la persona jurídica, se requieren al menos dos niveles de sinceridad: uno, del legislador, que de manera expresa debe sentar posición al respecto y alejar a la doctrina de la especulativa pero necesaria elucubración sobre el tema; dos, de la doctrina, que tiene el compromiso ineludible de promover la



aplicación necesaria de un sistema propio de responsabilidad de la persona jurídica pero bajo la óptica del respeto de garantías y sobre todo, que ello no degenere en conculcar las garantías propias establecidas a favor de la persona física.

Precisamente una preocupación enorme que me asalta al respecto, es que como pudo observarse en el capítulo seis, las alternativas están eminentemente orientadas a la funcionalización del derecho penal, sea hacia los fines de la política criminal (moderado) o los fines de la norma (radical) pero como bien sabemos, la normatización en sí, en mi criterio, podría llevar a la aplicación de un sistema que aunque antigarantista deviene en legal y legítimo porque procede del legislativo y es norma vigente, entonces las empresas también entrarán en la moda de fidelización al derecho penal, alguien dirá: igual ya venían fidelizadas a la legislación civil, mercantil, administrativa, etc.

Para concluir, el riesgo eminente de la normativización ó funcionalización del derecho penal en esta materia, amparados en la imperiosa necesidad de responder frente a una criminalidad la organizada y la de la empresa que ha desbordado los cauces naturales de imputación del derecho penal (la persona física) me hace recordar las palabras de MUÑOZ CONDE y GARCIA ARAN, al inicio de su Manual de Derecho Penal General: hablar de derecho penal es hablar, de un modo u otro, de violencia CONDE, GARCIA (2002), con respecto a este tema yo le agregaría: de violencia funcional y normativa.


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El derecho al desarrollo en el municipio de Medellín

El DERECHO AL DESARROLLO EN EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN1

RESUMEN

El presente texto parte de la pregunta de investigación si ¿El Plan de Desarrollo de Medellín 200-2011 garantiza a los habitantes su derecho al desarrollo? Para tratar de establecer si precisamente se cumplen los lineamientos que implican el derecho al desarrollo en un contexto de diversas temáticas tales como el desarrollo político y jurídico, el económico, el social y cultural.

PALABRAS CLAVE

Derecho al Desarrollo, Desarrollo, Planes de Desarrollo, Políticas públicas.

ABSTRACT

The present text departs from the question of research if Does the Plan of Development of Medellin 200-2011 guarantee to the habitants your right to the development? To try to establish if precisely there are fulfilled the limits that involve the right to the development in a context of diverse subject matters such as the political and juridical development, the economic one, social and cultural.

KEY WORDS

Right to the Development, Development, Plans of Development, public Politics.

INTRODUCCIÓN

Investigar sobre el Derecho y el Desarrollo, permite explorar diversas cuestiones como el desarrollo urbano, el desarrollo social, económico, las políticas públicas de desarrollo, todo ello relacionado con el derecho en sus diferentes dimensiones. En esta perspectivas esta el Derecho al Desarrollo proclamado por la Organización de Naciones Unidas como un derecho inherente a todas las naciones y sus ciudadanos, al cual deben apuntar todos los pueblos mediante políticas que lo aseguren y permitan su consecución.

Este gira en diversas temáticas tales como el desarrollo político y jurídico, el económico, el social y cultural. El primero es un tipo de desarrollo que atraviesa a los demás, en

1

Paredes, presentó la exposición oral en el evento. Semillero “Derecho y Desarrollo “Universidad Santo Tomás Sede Medellín. La estudiante Marina Nathally Rosales

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tanto deben basarse en políticas de Estado y leyes, programas de gobierno, etc. El segundo, permite jalonar cualquier tipo de desarrollo. Y el tercero, el cual convoca este estudio, involucra tres temas fundamentales planteados en la proclamación del Derecho al Desarrollo: la población, principal fuente y fin de todo desarrollo, las políticas garantistas de este derecho y el desarrollo económico y cultural de las naciones.

Establecido lo anterior nos preguntamos que si ¿El Plan de Desarrollo de Medellín 200-2011 garantiza a los habitantes su derecho al desarrollo?

El desarrollo como derecho es adoptado mediante la Declaración sobre el derecho al desarrollo, acogida por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la resolución 41/128, del 4 de diciembre de 1986, en donde se proclama la persona como sujeto central del desarrollo, siendo participante activo y beneficiario de este derecho, el cual debe ser garantizado por los gobiernos nacionales y la cooperación internacional, para hacerlo algo real y efectivo.

Aquí se reconoce el desarrollo como un proceso global económico, social, cultural y político, que tiende al mejoramiento constante del bienestar de toda la población y de todos los individuos, a partir del respeto y reconocimiento de los derechos fundamentales, las libertades humanas y la constitución de un orden social. Ello debe darse sobre la base de una participación activa, significativa en el mismo y en la distribución justa de los beneficios que de él se derivan, permitiendo el mejoramiento integral del ser humano en sus diferentes esferas y el progreso, en los Estados.

Pero, para estudiar el derecho al desarrollo se hace necesario establecer el concepto de este y las diferentes visiones que sobre el tema ha presentado la doctrina y jurisprudencia.

Entre las visiones que se examinan, se encuentra la propuesta de Osvaldo Sunkel, Arturo Escobar y Pedro Paz MUNERA (2007) para quienes el desarrollo se encuentra planteado como discurso ligado a una época y lugar determinados, a un espacio en donde convergen diversos actores que en campos como el saber y la política, que construyen y consolidan la interacción social y la cultura. Además se encuentran estructurados por un tiempo en el cual puede ser rebatido, replanteado, eliminado, objetivado, según las necesidades discursivas sobre desarrollo que se tenga en la época.

Otra concepción de desarrollo, se liga íntimamente con la economía, que implica el establecimiento de una condición social, en donde las necesidades auténticas de su población se satisfacen con el uso racional y sostenible de recursos y sistemas naturales, en aras de garantizar la calidad humana y digna de la población territorial. Dentro de estas concepciones esta Bernardo Kliksberg (Coordinador del Instituto Interamericano para el Desarrollo Social (INDES/BID)

Por su parte, la noción de desarrollo, enmarcada dentro de un contexto constitucional busca equidad de los diferentes planes de desarrollo que se dan dentro de nuestro estado, permite ser trabajada en tres direcciones: la competitividad en lo económico, la



sostenibilidad en lo ambiental y la inclusión en lo social, ejemplo de ello encontramos los artículos 80 y 339 en la Constitución Política de 1991.

Cualquiera que sea el modelo de Desarrollo que tenga un Estado, lleva implícito un concepto complejo que depende de una ideología en particular, un contexto histórico, sociológico, político, cultural, que implica connotaciones utópicas en tanto su importancia depende de cada sociedad. Bajo los planteamientos anteriores se cuestiona si ¿El plan de desarrollo de Medellín 2008-2011, garantiza a los habitantes su derecho al desarrollo?

Investigar sobre el Derecho y el Desarrollo, permite explorar diversas cuestiones como el desarrollo urbano, el desarrollo social, económico, Las políticas públicas de desarrollo, todo ello relacionado con el derecho en sus diferentes dimensiones.

Como se había dicho en párrafos anteriores, allí se encuentra el Derecho al Desarrollo proclamado por la Organización de Naciones Unidas como un derecho inherente a todas las naciones y sus ciudadanos, al cual deben apuntar todos los pueblos mediante políticas que lo aseguren y permitan su consecución.

Bajo la perspectiva atrás planteada, se busca analizar el Plan de Desarrollo de Medellín 2008/2012, a la luz de los planteamientos del derecho al desarrollo establecidos por organizaciones internacionales y sus disposiciones, jurisprudencia, doctrina y leyes colombianas, para determinar su aplicación y el compromiso del gobierno municipal frente a estos planteamientos.

Para llegar a este análisis, se buscará identificar dentro del plan de desarrollo de Medellín 2008/2012 el concepto de desarrollo que este contiene; revisar la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana entorno a los criterios sobre el derecho al desarrollo. (1991-2007); Revisar la doctrina nacional y extranjera acerca del derecho al desarrollo; y establecer los principales criterios que permitan señalar si el plan de desarrollo de Medellín 2008/2011, garantiza el derecho al desarrollo de sus habitantes.

Temáticas que involucran el derecho al desarrollo

Este derecho gira en diversas temáticas tales como el desarrollo político y jurídico, el desarrollo económico y el desarrollo social y cultural. El primero es un tipo de desarrollo que atraviesa a los demás tipos, en tanto deben basarse en políticas de Estado y leyes, programas de gobierno, entre otros. El segundo, es el que permite jalonar cualquier tipo de desarrollo. Y el tercero, el cual convoca este estudio, involucra los tres temas fundamentales planteados en la proclamación del Derecho al desarrollo: la población, principal fuente y fin de todo desarrollo, las políticas garantistas de este derecho y el desarrollo económico y cultural de las naciones.

Dentro de las políticas de Estado que promueven y dan la posibilidad de realizar en concreto este Derecho al Desarrollo encontramos los Planes Nacionales, Departamentales y municipales de desarrollo, siendo este último nuestro centro de


estudio, estos planes están atravesados por unas líneas constitucionales (artículo 336 C.P.) y legales (Ley del Plan LOP LEY 152 de 1994) que deben ser respetadas y aplicadas.

Los planes de desarrollo municipales son programados para periodos, establecidos en años, que corresponden a políticas de desarrollo que busca un gobierno, en este caso tomamos el plan de desarrollo actual de Medellín, es decir el que comprende del 2008 al 2012, para investigar la aplicación que tiene en este, el derecho al desarrollo, se toma este plan como referencia de investigación porque se tiene mayor cercanía dado que en esta ciudad el semillero desarrolla sus actividades.

El citado Plan de desarrollo 2008 a 2012, tiene 5 enfoques de desarrollo los cuales van a ser analizados y estudiados, ellos son: enfoques de derechos, enfoque poblacional y diferencial, enfoque de equidad de género, enfoque territorial y enfoque de urbanismo social.

El concepto de Desarrollo

El concepto de desarrollo visto desde varios autores pretende expresar “que la sociedad parte de unas condiciones de vida, necesidades, recursos y sistemas naturales buscando una equidad y redistribución organizativa en los individuos;” autores como Cornelius Castoriadis, expresa que: “El desarrollo es el proceso mediante el cual el germen, el huevo, el embrión se despliega, se abre, se extiende, en el que el ser viviente en general llega a su estado de madurez” MUNERA (2007) y Lebret dice que “el desarrollo es avanzar hacia lo óptimo”; este autor, a su vez, afirma que lo que orienta el proceso es la búsqueda de un equilibrio interno, en una serie de transformaciones que se dan, sin que se pierda la unidad de dicho ser.”

Por otro lado partimos de los enfoques del desarrollo se parte de la idea de la pluralidad de fines y sentidos que se le puede dar a este concepto, para fines de este trabajo, se presentan tres enfoques basados en lo planteado por María Cecilia Múnera López, en su libro Resignificar el desarrollo, quien de manera clara y contundente logra expresar tres maneras a las que apunta el desarrollo, estas son: enfoque de desarrollo como un proceso que apunta a satisfacer las necesidades humanas, las necesidades humanas desde una perspectiva compleja, el desarrollo como construcción socio-cultural múltiple, histórica y territorialmente determinada.

El enfoque de desarrollo como un proceso que apunta a satisfacer las necesidades humanas planteada por primera vez por Lebret en la década de 1950 establece al desarrollo como cuestión de la elevación humana, en su conjunto, y donde las finalidades son de orden humano, siendo esta una idea revolucionaria para la época. Este enfoque plantea la socialización de la producción y del consumo en aras de la satisfacción de las necesidades humanas de una manera completa y eficaz, aboliendo el monopolio del Estado y del capital. Este enfoque lo que pretende es sacar al hombre del proceso mecanicista del consumo y la producción en virtud de la acumulación de grandes capitales, para convertirlo en el fin de este proceso, ya que lo importante no es cuanto tiene, cuanto produce, cuanto hace, sino que necesita y como se va a satisfacer.



Los Planes de desarrollo

El Plan de Desarrollo se da a partir del pacto social que se hace entre la comunidad y el estado, para planificar el desarrollo territorial manejando estrategia clara y viable para avanzar en la transformación de gobiernos sobre bases sólidas, realistas y, sobre todo, responsables, donde este debe ser estructurado por unas manivelas como; de un estado de derecho y seguridad, economía y generadora de empleos, Igualdad de oportunidades, Sustentabilidad ambiental, Democracia efectiva y política exterior responsable.

En cuanto al Plan Nacional de Desarrollo se dispone en el artículo 339 de la constitución que habrá un plan nacional de desarrollo, cuya elaboración, aprobación, ejecución, seguimiento, evaluación control debe adelantarse no solo conforme a las prescripciones constitucionales sino también de acuerdo a lo que determine la ley orgánica del plan general de desarrollo (art 339 Constitución Política).

El Plan Nacional de Desarrollo esta conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades publicas del orden nacional; La parte general del plan nacional de desarrollo es aquella que se debe señalar los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social, y ambiental, que deben ser adoptadas por el gobierno y lo otro es lo que se dispone el artículo 339 de la constitución política, el plan de inversiones públicas debe contener los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución.

Un Plan de Desarrollo dentro de lo exigido por nuestro derecho debe tener de una elaboración y esa corresponde según nuestro artículo 341 de la constitución al gobierno con la participación de activas de las autoridades de planeación de las entidades territoriales y del consejo superior de la judicatura; la ley orgánica del plan de desarrollo establece el procedimiento que debe seguirse en la elaboración del plan nacionaldel desarrollo.

METODOLOGÍA

La metodología que será aplicada se abordará desde el paradigma cualitativo, y el método de investigación será de tipo documental que, se caracteriza por la utilización de documentos; los cuales se recolectan, seleccionan (lectura exploratoria, comprensiva y crítica), se organizan según categorías o conceptos de interés, para luego pasar a un análisis que será consignado en un documento.

Por tratarse de una investigación en Derecho, por la temática propuesta, se asume una postura desde la crítica del concepto del derecho al desarrollo.




MÚNERA LÓPEZ, María Cecilia. (2007) Resignificar el desarrollo. Universidad Nacional de Colombia. Medellín, 2007

PEREZ ESCOBAR, JACOBO. Derecho Constitucional Colombiano. Temis. 2005

Revista de la CEPAL 86- Agosto 2005- ¿Hay espacio para el desarrollo local en la globalización?- Sergio Boisier.

Sentencia C-859/07-Revisión constitucional de la Ley 1102 de 2006 “Por medio de la cual se aprueba el acuerdo para establecer la red global de desarrollo”, hecho en Dakar, Senegal, el veintitrés (23) de enero de dos mil cinco (2005) Magistrado Ponente:Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.




DERECHOS DEL CONSUMIDOR EN LOS CONTRATOS1

SEGUROS: ESTUDIO DE DERECHO COMPARADO

Derechos del consumidor en los contratos seguros: estudio de derecho comparado

2Gladys Vanessa Roldán Marín

Germán Gutiérrez Ceballos3

RESUMEN

El Semillero de Derecho Empresarial presenta este resultado parcial de la investigación denominada: “Mecanismos de Protección de la libre competencia económica y de los derechos de los consumidores en el sector asegurador en Colombia, España y México”, con la finalidad de comparar los mecanismos jurídicos de protección del consumidor financiero entre los países de Colombia, España y México, la finalidad con este primer informe es mostrar los cambios normativos más relevantes que se presentan en estos países en materia de protección al consumidor financiero.

PALABRAS CLAVES

Entidad Financiera, Defensoría del Cliente, Superintendencia Financiera, Derecho comparado, Derechos del Consumidor.

ABSTRACT

The Seed plot of corporate law presents this partial result of the denominated investigation "Mechanisms for the Protection of the free Economic Competition and consumer rights in the insurance sector in Colombia, Spain and Mexico" in order to compare the legal mechanisms of financial consumer protection among the countries of Colombia, Spain and Mexico, the purpose with this first report is to show the most significant normative changes that occur in these countries in the field of consumer protection financial.

1Este artículo es resultado parcial de la investigación denominada: “Mecanismos de Protección de la libre competencia económica y de los derechos de los consumidores en el sector asegurador en Colombia, España y México”, adelantada por el Semillero en Derecho Empresarial (SIDEM) Adscrito al grupo de investigación Derecho, Cultura y Ciudad, de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín.

2Estudiantes de Derecho, pertenecientes al Semillero en Derecho Empresarial (SIDEM) Adscrito al grupo de investigación Derecho, Cultura y Ciudad, de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura Seccional Medellín. Los correos electrónicos de contacto son: [email protected], [email protected] [email protected],

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KEY WORDS

Financial organization, Customer Defending, Financial Superintendency, Comparative Law, consumer rights.

INTRODUCCIÓN

El sector asegurador en Colombia está conformado por las cooperativas financieras y las sociedades anónimas autorizadas por la Superintendencia Financiera, entidad que no sólo se encarga de autorizar su funcionamiento sino de ejercer el control y vigilancia de las mismas. Lo que se ofrece en este sector es el amparo de los riesgos de personas jurídicas o naturales a través de lo que se ha denominado contrato de seguro.

La Superintendecia Financiera es una entidad que se encarga de la vigilancia y control del sector asegurador, garantizando que no se incurrirá en abusos contra los clientes o consumidores o contra los competidores, las acciones emprendidas por ésta no son muy populares, por lo cual se hace necesario su estudio, además de la interpretación que se hace por parte de la entidad del derecho de la competencia. En el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero se determinó la creación del Defensor del Asegurado figura con la que se buscaba defender el derecho de los asegurados que para este caso son los clientes del sector asegurador, es por ello que se pretende mostrar la importancia que tienen el defensor del cliente en Colombia comparando esta figura con la de otros países como México y España. Por ello que se hablara de ¿Qué diferencias podemos encontrar en los mecanismos de protección al consumidor en el sector asegurador en Colombia, España y México? Como respuesta a este planteamiento se puede decir que no existe diferencias puesto que los mecanismos que poseen estos países son similares.

Lo que a continuación encontrará el lector son unos datos básicos del proyecto y los hallazgos parciales del mismo, pero en el tema de protección al consumidor en el sector asegurador, pues lo que tiene que ver con las prácticas comerciales restrictivas y la competencia desleal se encuentra en desarrollo.

Atendiendo a lo anterior, esta ponencia se dividirá en cinco partes, en la primera se determinará el problema a tratar en el desarrollo de la investigación, en la segunda se encontrarán los objetivos a desarrollar en el proyecto de investigación, en la tercera se tratará de manera sucinta la metodología que se usará en el desarrollo del proyecto del ejercicio investigativo, en la cuarta se enunciarán los hallazgos en materia de protección al consumidor, y en la última se encontrarán las conclusiones preliminares de este avance de investigación.

Se advierte además que la finalidad de este artículo es mostrar las diferencias y semejanzas de la normatividad de los países ya enunciados (Colombia, México y España) en materia de protección de los derechos de los asegurados, tomadores o beneficiarios y no un análisis comparativo de la jurisprudencia y doctrina especializada.

No se quiere culminar esta introducción sin dar los agradecimientos a la decana de la facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura y a los docentes asesores


del semillero, quienes sin su ayuda y recomendaciones, no se hubiera podido construir este informe.

1) DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA

La finalidad con la libertad de empresas y la libre competencia económica es que éstas organizaciones sean autónomas para conseguir insumos o recursos económicos y transformarlos en una nueva mercancía o servicio que será ofrecido en el mercado a los precios que éstas dispongan libremente con los consumidores, a su vez, se les otorga la independencia para escoger el negocio que deseen desarrollar y el momento para entrar o salir de éste, siempre y cuando el objeto (bien o servicio) que desean explotar no se encuentre prohibido por la ley. Esta libertad de elección se aplica a las empresas y a los consumidores, como quiera que, la empresa, puede manejar sus recursos como lo considere conveniente (el administrador o los socios), sin pedir autorización a otras empresas y los consumidores son libres de escoger lo que desean consumir, buscando que el producto escogido cumpla con sus necesidades y se encuentre dentro de los límites de su ingreso.

Pero aunque la iniciativa es libre en muchos aspectos, el mercado puede traer problemas para las empresas y para los consumidores, sobre todo cuando alguno o algunos de los agentes no es correcto en su actuar.

Pero este fenómeno no sólo se observa en Colombia, en otros países del mundo y en especial en países iberoamericanos como México y España también sucede, de ahí la importancia de contar con mecanismos jurídicos de defensa del equilibrio de los mercados y de mejora en el clima de las relaciones entre empresas y consumidores.

Por lo anterior, es preciso preguntarse ¿Cuáles son los mecanismos jurídicos de protección de la libre competencia económica y de los derechos del consumidor en el sector asegurador colombiano, español y mexicano?

2) OBJETIVOS

1.1. Objetivo General:

Analizar los mecanismos de protección de la libre competencia económica y los derechos del consumidor en Colombia comparándolo con la experiencia de España y México, a través del estudio de la normatividad y la jurisprudencia de estos países.

1.2. Objetivos Específicos:

a) Inspeccionar los dispositivos jurídicos tendientes a la protección de los tomadores, asegurados o beneficiarios de los contratos de seguros en Colombia, España y México. b) Determinar las Entidades competentes para la protección de los derechos del consumidor y de la libre competencia económica en el sector asegurador de Colombia, España y México.

c) Elaborar algunas recomendaciones a los mecanismos existentes en Colombia para



la protección de los derechos del consumidor en el sector asegurador, a partir de la experiencia de México y España.

3) ENFOQUE METODOLÓGICO

La presente investigación tiene por finalidad desarrollar la dogmática comercial en los temas de los derechos del consumidor y los contratos de seguros, para lo cual se utilizará la investigación documental, la cual es definida por BOTERO (2003) Como: “La captación por parte del investigador de datos aparentemente desconectados, con el fin de que a través del análisis crítico se construyan procesos coherentes de aprehensión del fenómeno y de abstracción discursiva del mismo, para así valorar o apreciar nuevas circunstancias”

Para lograr los propósitos enunciados en el capítulo anterior, la investigación se desarrollará en las siguientes dos fases:

Fase 1. Inventario, selección y recolección de la información: En este se elaborará un listado de los libros o revistas físicos o telemáticos que guarden relación directa o indirecta con el tema de investigación y que se encuentren en las bibliotecas del área Metropolitana o en las páginas web, posteriormente se seleccionarán y recolectarán en fichas nemotécnicas aquellos considerados importantes por los investigadores.

Fase 2. Clasificación y análisis de la información: Se clasificará la información recolectada por sub-temas y se archivarán los documentos en orden alfabético por apellido de autor o por nombre corporativo, posteriormente, los documentos serán estudiados e interpretados para conocer su sentido histórico.

4) RESULTADOS PARCIALES

En Colombia se encontró el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), que en su parte tercera, Capitulo XIV se establecieron las reglas relativas a la competencia y la protección del consumidor. En el artículo 98 del Estatuto numeral 4, el cual fue modificado por el artículo 24 de la ley 795 de 2003 se establecen algunos deberes generales para la protección del consumidor, se estableció que las entidades financieras no podrán convenir cláusulas exorbitantes que puedan afectar el equilibrio contractual, también se establece un defensor del cliente (defensor del asegurado) que tiene como función resolver las quejas y reclamos de los consumidores de los servicios de seguros (y del sistema financiero en general), y se le otorgaron facultades al Gobierno Nacional para regular todo lo concerniente al defensor del cliente, facultad que fue concretada en el Decreto 690 de 2003 la figura del defensor del cliente (para nuestro caso el asegurado), según la normatividad colombiana consiste en una persona remunerada por las entidades vigiladas por la Superintendencia financiera, pero independiente de aquellas, quien tendrá como función principal la de servir como vocero de los clientes ante la entidad financiera, para lo cual debe de conocer y resolver de forma objetiva y gratuita las quejas de los usuarios del servicio o del producto que se preste por parte de la entidad financiera, pues debe ser relativas a un posible incumplimiento contractual por parte de la entidad financiera o por la calidad irregular de los mismos. El consumidor del sistema financiero (asegurado) podrá acudir al



defensor del cliente para que este le formule recomendaciones o propuestas a la entidad vigilada para que así se pueda dar una relación más armónica entre el usuario y la entidad.

La Corte Constitucional se ha pronunciado con respecto al defensor del cliente financiero en la sentencia C-1150 de 2003 en la cual se modifica el artículo 24 de forma parcial de la ley 795 de 2003, modificando así el articulado del Decreto 690 de 2003 se establece lo siguiente:

“El defensor del cliente de las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria deberán ser independiente de los organismos de administración de las mismas entidades y no podrá desempeñar en ellas función distinta a la aquí prevista. Dentro de los parámetros establecidos en este numeral el Gobierno Nacional mediante normas de carácter general señalará las reglas a las cuales deberá sujetarse la actividad del defensor del cliente de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Corresponderá a la asamblea general de socios o de asociados de las instituciones vigiladas la designación del defensor del cliente. En la misma sesión en que sea designado deberá incluirse la información relativa a las apropiaciones previstas para el suministro de recursos humanos y técnicos destinados al desempeño de las funciones a él asignadas.”

El defensor del cliente es entonces un tercero imparcial que trabajando al interior de las entidades financieras (en este caso del sector asegurador), busca la solución ágil de las quejas presentadas por los usuarios ante la entidad, para resolver los conflictos entre entidad y cliente, aunque su actuación no excluye la competencia de la Superintendencia Financiera.

Con el fin de brindarle mayor protección al consumidor financiero para que el defensor que le resolverá sus quejas se desempeñe de manera óptima, autónoma e independiente, y que resulte ajeno a cualquier situación o circunstancia que pueda cambiar el rumbo de su decisión el artículo 3 del Decreto 4759 de 2005 (reglamentario del artículo 22 de la Ley 964 de 2005 del mercado de valores) estableció que el defensor del cliente no puede desempeñar otras funciones diferentes a la de su cargo, en la entidad donde fue designado, esto con el fin de mantener la objetividad y la imparcialidad en la atención y la toma de las decisiones frente a los clientes o usuarios que acuden por sus servicios.

Hay que entender que la institución de la defensoría del cliente, según oficio 2007064333 del 19 de diciembre de 2007 de la Superintendencia Financiera, “se constituye en una herramienta adicional de protección al consumidor financiero y como tal, debe entenderse su relación con éste último de manera que si como defensor advierte que, pese a que el petente no lo haya solicitado de manera expresa, el caso puede atenderse de mejor forma a través de la función de vocería, es su criterio –no el de la entidad- el que prevalece en el trámite a adelantar; en otras palabras, el defensor determina si se asume la petición del cliente como queja o en desarrollo de la función de vocería, pues es claro que lo que interesa en últimas es la efectiva protección del



consumidor solicitante, ya a través de la orientación eficaz, ya de la aclaración y/o solución de la situación.”

Pero en el Congreso de la República cursa el Proyecto de Ley No. 282 de 2008 de Cámara de Representantes, y 286 de 2008 del Senado (Por el cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones”, presentada por los congresistas Carlos Alberto Zuluaga Díaz et al. Bogotá, 2008) que busca una regulación en la que se equilibren los intereses de los usuarios financieros y la entidad, dando una serie de adiciones para la protección del cliente o usuario financiero (y por ende asegurador), protegiendo a los consumidores. Se proponen una serie de principios orientadores que brindaran elementos suficientes para tomar las decisiones con respecto a la entidad o al consumidor financiero. Lo impactante de esta propuesta es que al consumidor se le da el derecho a recibir servicios de calidad y obtener información adecuada y suficiente sobre los productos o servicios que la entidad financiera (aseguradora) ofrece al mercado.

En España la ley 44 de 2002 en el Capítulo V se establecen una serie de medidas protectoras a los clientes de los servicios financieros, creando los comisionados para la defensa de los clientes de servicios financieros, figura jurídica similar al defensor del cliente (o del asegurado) en el caso colombiano, el cual se encuentra adscrito al Banco de España y a la Comisión Nacional de Mercado de Valores, con la finalidad de proteger a los usuarios del sistema financiero. La ley establece la obligación de todas las entidades vigiladas de atender y resolver las quejas y las reclamaciones que los clientes le puedan presentar, relacionados a los intereses y derechos reconocidos. Existe un departamento o servicio de atención al cliente se destina un Defensor del Cliente a quien se le corresponde atender y resolver las reclamaciones que determine, este debe ser un experto independiente y autónomo en cuanto a los criterios y directrices en el ejercicio de sus funciones. La protección del inversor implica normas de transparencia reconociendo que la información para evitar abusos por parte de los directivos y consejeros en contra de los intereses de los accionistas, la regulación de la información relevante y privilegiadas con el fin de evitar la perdida de la integridad de los mercados y el encarecimiento en la financiación empresarial y dar confianza a los inversores. La decisión del defensor del cliente favorable a la reclamación vinculara a la entidad y esta vinculación no es obstáculo a la plenitud de la tutela judicial, al recurso a otros mecanismos de solución de conflictos y la protección administrativa.

En el caso de México existe una Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros tiene por objeto la protección y defensa de los derechos e intereses del público usuario de los servicios financieros, que prestan las instituciones públicas, privadas y del sector social debidamente autorizadas, existe una Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros; Comisiones Nacionales, a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, a la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas, y a la Comisión Nacional del Sistema de Ahorro para el Retiro; La protección y defensa de los derechos e intereses de los Usuarios, estará a cargo de un organismo público descentralizado con personalidad jurídica y patrimonio propios, denominado Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros, con domicilio en el Distrito Federal.



La protección y defensa que esta Ley encomienda a la Comisión Nacional, tiene como objetivo prioritario procurar la equidad en las relaciones entre los Usuarios y las Instituciones Financieras, otorgando a los primeros elementos para fortalecer la seguridad jurídica en las operaciones que realicen y en las relaciones que establezcan con las segundas.

La Comisión Nacional contará con un cuerpo de Defensores que prestarán los servicios de orientación jurídica y defensoría legal, únicamente a solicitud del Usuario. Los Usuarios que deseen obtener los servicios de orientación jurídica y defensoría legal, están obligados a comprobar ante la Comisión Nacional que no cuentan con los recursos suficientes para contratar un defensor especializado.

5) CONCLUSIONES

Es de anotar que la hipótesis planteada es parcialmente cierta debido a que fueron más las semejanzas encontradas que las mismas diferencias, es decir, existen similitudes en cuanto a la definición y relevancia que le dan al cliente en el sistema financiero, del cual se puede concluir que lo más importante es que el usuario de este sistema tiene las posibilidad de reclamar y quejarse ante una persona natural o jurídica. En el caso de México, es una persona designada por la Comisión Nacional, y en los casos de España y Colombia, una persona independiente, experta en Seguros pero remunerada por la entidad financiera. En cuanto a las decisiones de esta persona o ente, en México y Colombia no son vinculantes, pero en España si tienen poder vinculante. En los tres países se establecen varios mecanismos alternativos para depurar el conflicto que exista entre el usuario y la entidad, en el caso de México se encuentra de manera más explicita el procedimiento de arbitraje, conciliación, amigable composición, entre otras. En los tres países se busca generar un “equilibrio” o “armonía” entre el usuario y la entidad financiera, ya que, se considera al usuario o consumidor de seguros como la parte débil de la relación contractual.

Se dijo al comienzo de este acápite que es parcialmente cierta, como quiera que, en el sistema mexicano, a diferencia del colombiano y el español, existen unos funcionarios encargados de la defensa del cliente financiero, los cuales son remunerados por el Estado, en cambio en España y Colombia, esta figura no existe.

Es obvio que la Comisión Europea conoce la complicada situación en que en estos momentos se encuentran los consumidores europeos pero sin embargo, ante la presión de Gobiernos y fuerzas económicas europeas no se atreve a tomar verdaderas cartas en el asunto y cumple con mínimos la imposición legal de los dispuesto en el artículo 153 del Tratado Constitutito, pero ahora es el momento de que la Comisión Europea se decida a actuar, abandone la inconcrección y ambigüedad en que actualmente se mueve, deje de dar por válido cualquier sistema de resolución extrajudicial que cumpla los genéricos principios de las Recomendaciones, y de una vez por todas se decante con rotundidad por obligar a la creación de un sistema único de resolución extrajudicial de conflictos para toda la Unión Europea que sea de verdad independiente, imparcial y eficaz, y en el cual exista una verdadera participación activa de los consumidores; así como al mismo tiempo, marque las directrices para que la vía judicial sea de verdad una respuesta adecuada a lo que debería ser una buena y económica solución de conflictos


para el consumidor, dándose cuenta de las especialidades que tienen este tipo de conflictos, a los que el consumidor no tiene un fácil acceso y que cuando accede, las partes litigantes (sea consumidor individual, sea Asociación de Consumidores) no están, a pesar de los esfuerzos legislativos realizados, en verdadera situación de igualdad.




BOTERO BERNAL, Andrés. (2003) La metodología documental en la investigación jurídica: alcances y perspectivas. En: Opinión Jurídica, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín. N° 4 (jul. – dic. 2003). P. 111.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1150 de 2003. Magistrado ponente Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. Referencia: expediente D-4574. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 24 (parcial), de la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”. Actor: Diego Marín Charris

PONENCIA PARA PRIMER DEBATE DEL PROYECTO DE LEY No. 282 de 2008 CÁMARA, 286 de 2008 SENADO, “Por el cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones”, presentada por los congresistas Carlos Alberto Zuluaga Díaz et al. Bogotá, 2008.Superintendencia Financiera de Colombia. Oficio 2007064333 del 19 de diciembre de 2007. Disponible en Internet: http://www.superfinanciera.gov.co/ConsumidorFinanciero/2007064333.pdf




RESUMEN

En La presente ponencia se aborda el concepto del 'Derecho penal Moderno' que es el nombre utilizado para identificar nuestro semillero en el área penal, se tiene lo moderno, no solo como la antitesis de lo 'viejo' del derecho penal, sino también como una forma de llamar la atención sobre la necesidad de recuperar un discurso de garantías para el derecho penal actual en todos sus ámbitos de expansión y aplicación.

PALABRAS CLAVES

Derecho penal, modernidad, expansión, derecho penal clásico, garantías.

ABSTRACT

In the present paper there is approached the concept of the ' Modern Criminal law ' that is the name used to identify our seedbed in the penal area, the 'modern' is not only as the antithesis of the 'old' of the criminal law, but also as a way of calling the attention on the need to recover a speech of guarantees for the current criminal law in all areas of expansion and application.

KEY WORDS

Criminal law, modernity, expansion, classic criminal law, Guarantees.

1. INTRODUCCIÓN

Esta ponencia surge con la pretensión de acercarnos al fenómeno del Derecho Penal Moderno, concepto que a su vez es el nombre del semillero al cual pertenecemos, y se cristaliza en un grupo de estudiantes de la facultad de derecho de la Universidad de San Buenaventura, motivados por estudiar temáticas inherentes al Derecho Penal, desde su contenido general, especial, criminológico, político criminal, procesal penal y penitenciario; respecto a interrogantes que de dicho contenido se suscitan a diario.

SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO PENAL MODERNO

Sobre el concepto de derecho penal moderno

1Judy Lizette Lozano y Ana Elena Bolaño Florez

1

de Investigación “Derecho, Cultura y Ciudad” de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Buenaventura, Judy, Correo Electrónico: [email protected]; Ana Elena correo electrónico: [email protected]. La presente ponencia fue elaborada por las estudiantes con el ánimo de realizar el lanzamiento del semillero a la comunidad académica de la Universidad con una charla introductoria sobre el concepto de “derecho penal moderno” que es a su vez el nombre que asume el semillero de investigación, cuyo correo es derecho.penal

Estudiantes de Octavo Semestre de Derecho, Integrantes del Semillero de “Derecho Penal Moderno” adscrito al Grupo

@usbmed.edu.co



La adopción del término “moderno”, en el derecho penal por el semillero, obedece a las plausibles contingencias que dicho derecho surte, las cuales propician interés para su estudio, verbigracia; desde las posturas que realizan una crítica severa, como la de HASSEMER (1999) para el cual debe eliminarse parte de la modernidad del Derecho penal, por dos vías: “reduciendo el Derecho penal a lo que denomina un Derecho penal básico, a partir de la protección no sólo de los denominados bienes jurídicos personales sino también de bienes jurídicos universales, pero siempre y cuando se reconozca que éstos se encuentran funcionalizados a los primeros y por tanto no pueden equipararse a ellos, y de otro lado; dado que la modernización puede acabar apoderándose del “Derecho penal clásico”, se requiere un “Derecho de intervención”, de carácter extrapenal pero con ciertas garantías propias del Derecho penal”; hasta aquellas que reconocen la necesidad de que el sistema penal evolucione para responder a los nuevos conflictos.

Del mismo modo, es importante detenerse en la multiplicidad de discusiones que con respecto a políticas legislativas, se gestan en sociedades Post Industriales; caracterizadas éstas por la tenencia de conflictos en virtud de la complejidad en sus niveles económicos, tecnológicos y/o ambientales; condición sine quanon para la elaboración de este nuevo derecho.

De modo que esta ponencia se orienta al estudio conceptual de lo “moderno” del derecho penal, discusión absolutamente vigente en la dogmática jurídico penal contemporánea.

El objetivo principal es aportar herramientas conceptuales para la definición del derecho penal moderno, partiendo de la base que da sustento a nuestro semillero de investigación, entonces, se convierte en esencial para quienes integramos el semillero y quienes se acercan a él y desconocen el fondo de la discusión entre el nuevo (moderno) y viejo (clásico) derecho penal.

A partir de una metodología documental, basada en fuentes secundarias derivadas de artículos de publicaciones nacionales y extranjeras se ausculta el significado, alcance y desarrollo de la modernidad en el derecho penal.

2. SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO PENAL MODERNO

El estudio sobre la modernización del derecho penal tiene sus raíces en un derecho penal justo y garante de los derechos constitucionales, derechos no solo de victimarios sino también y con especial cuidado hoy los derechos de las víctimas (Reparación integral).

En tal sentido, la modernización de derecho penal, obededece a la necesidad de la sociedad de crear herramientas y alternativas para contrarrestar el delito , así, en la antigüedad Platón hablo del hombre infractor y el cual era incapaz de acceder al mundo de las ideas, de igual forma lo hizo Protagoras cuando habló sobre la prevención general y especial de la pena, es decir para ellos era imprescindible la creación de una norma o de una fuerza que controlara los malos comportamiento en la sociedad, pero con



Beccaria esta propuesta de reestructuración del derecho penal se evidencia un poco más estructurada, en tal sentido, propuso la creación de un proceso donde se garantizara el principio de legalidad del delito y de la pena de muerte, el derecho a la defensa, en fin un discurso orientado a un proceso más humano. El mismo, establece una ruptura entre el derecho penal de autor y una reconciliación del proceso penal con la dignidad humana.

Se puede decir entonces, que la discusión entorno a la modernización del derecho penal se va construyendo acorde con la evolución de la sociedad y con las diversas transformaciones que se dan en el mundo de tal modo que tales variaciones giraran alrededor de la protección de bienes jurídicos que fundamentan la criminalización, pues es precisamente desde la política criminal donde se dictan los métodos de lucha contra el delito y la misión social que debe tener el derecho penal. Es así, como la idea de un derecho penal moderno consiste en la protección de la sociedad a través de figuras y tipos penales que puedan garantizar la supervivencia de aquellos valores predominantes en una comunidad, en palabras de Hassemer (1999) el derecho penal deja de ser un instrumento de reacción frente a lesiones graves de libertad de los ciudadanos y se transforma en el instrumento de política de seguridad.

Así las cosas, como lo expresa LOPEZ “la sociedad tradicional el origen de los riesgos era de carácter individualizado o unidimensional y lo mismo ocurría con sus efectos”; es decir, se castigaba la vulneración del derecho a la vida de un sujeto x y no la vulneración del derecho a la vida de los habitantes del sector Y por la utilización de sustancias químicas en una fábrica que produjeron sus descensos. Es por ello, que se torna repetitiva la estructura que con respecto a los tipos penales se realizaba; verbigracia, acción (el que matare a otro incurrirá en prisión…), causalidad (arma de fuego o corto punzante…) y resultado (muerte de S).

Siguiendo entonces esta secuencia de un derecho penal más humano, más justo y en consonancia con un Estado social y democrático de derecho, se hace imprescindible que ante cada eventualidad delictiva que se presente en la sociedad sea necesario reconocer, la realidad y empezar así a determinar nuevas políticas democráticas que pretendan “la resistencia contra la injusticia, inhumanidad e individualismo creciente en nuestro mundo y colocar como meta fundamental la lucha a favor de la paz, entendida no únicamente como ausencia de temor, ausencia de indiferencia promoción de la solidaridad, la tolerancia y la lealtad, sustitución de la disuasión por la persuasión y vigencia real, no retórica de los derechos humanos como soporte de toda construcción con especial énfasis en el derecho a la libertad, dentro del más amplio concepto de calidad de vida que supone la noción de la dignidad humana” BARRETO (1998).

Empero, con el advenimiento de sociedades modernamente globalizadas y con economías dominadas por los grandes capitales, este modelo tradicional es obsoleto y el ser humano se constituye carente de trato particular, pues convive con otros seres humanos. Es poseedor de una libertad la cual podrá ser ejercida y respetada siempre y cuando no colisione con la libertad de sus seres próximos. “Nada es decisivo para el estilo de una época jurídica como la concepción del ser humano a la que esta se oriente”.

Es así como, los Estados optan por la unificación de sus ordenamientos jurídicos en los



que el sistema rector de la sociedad lo constituye la economía, y a la economía le basta con que el Estado, respecto a las relaciones entre sus ciudadanos, se limite a las relaciones negativas: “no puedo lesionar al otro porque su propiedad está protegida”; no puede Juan hurtar los bienes de la fábrica de Pedro, porque soportan protección a través de la punición.

¿Cuál ha de ser el fundamento en este modelo de sociedad nuevo para la estructuración de tipos penales, la necesidad de dar solución a los litigios y proteger bienes jurídicos individuales o colectivos o la protección de bienes jurídicos de la sociedad que económicamente impera?

El profesor JAEN (2006) establece que en estas sociedades “las acciones gravemente desviadas no pueden solamente analizarse a partir del bien jurídico corporal que se haya lesionado, ya que hoy se protegen bienes inmateriales, como ocurre en el caso de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial en los que se salvaguardan derechos como las marcas, las patentes, el nombre comercial, el registro etc.”

Pareciere quedar desdibujado aquél principio impulsado por Beccaria (2002), conforme al cual el derecho penal ha de entenderse como muro de contención al poder tirano, como derecho justo y respetuoso de las garantías. A su vez, los defensores de la Escuela de Francfort, consideran han de extraerse del derecho penal las vulneraciones a bienes colectivos a otorgar para su protección un derecho de intervención no penal.

Dicho lo anterior, entonces la modernización del derecho penal, se mueve dentro de aquellos presupuestos que buscan colocar al derecho en la dinámica del entorno social, pero, para hablar de una transformación en el área del derecho se debe acudir de forma obligatoria a las nuevas corrientes que alimentan la teoría general del derecho, y son esas mismas corrientes las que pretenden permear las diversas disciplinas que componen el derecho, de tal forma entonces este nuevo derecho penal, se muestra no ajeno a las transformaciones sociales y es por ello que su discurso se mueve dentro de parámetros garantistas de un Estado Social y democrático de Derecho, de allí que algunas veces se habla no solo de la modernización de la ciencia penal sino de la constitucionalización de la misma, ello debido a que el poder punitivo encuentra su limite en la Carta Magna posición esta discutible puesto que desde siempre la Constitución ha sido el limite al poder, pero bueno esa no es la razón de este escrito, lo que aquí nos convoca es establecer las razones que han dado pie a la conceptualización del nuevo derecho penal.

Para la sociedad actual se hace menester la utilización de tecnología novedosa, sin embargo no debe ignorarse la multiplicidad de riesgos que ello implica; a esa multiplicidad de riesgos es lo que Beck llamaría “sociedad de riesgos” y Silva (1997), “sociedad postindustrial” ARROYO (2003), derivados de avances en los campos de la energía nuclear, la biología, la genética, la informática etc.

Esa sociedad de riesgos, adoptará prioridades disímiles a aquéllas de la sociedad que le antecede; es decir, requieren una mayor atención riesgos de origen generalizado y con efectos colectivos que reclaman seguridad, la cual se patentiza a través de una



estructuración jurídica – penal especial; por ejemplo, cooperación extrafronteriza, limitaciones de actividad de carácter temporal, exclusión del mercado público, entre otros.

Las personas colectivas han adquirido hoy por hoy un grado tan alto de poder social y de auto responsabilidad que es deseable alcanzar una sancionabilidad más efectiva. En lugar de abandonar las reglas de derecho penal individual a las personas colectivas, debe desarrollarse una vía propia para un derecho penal colectivo.

2.1. ANTI – GARANTÍAS DEL DERECHO PENAL MODERNO

Dentro de los sectores doctrinales que abordan la discusión sobre el derecho penal y la Política Criminal actual, se ha asentado la idea de que éstos responderían a un modelo concreto de sociedad: post industrial y tecnológico.

Es muy común que las sociedades contemporáneas muestren una gran complejidad y se caractericen por la proliferación de riesgos – sociedad de riesgo.

El modelo de Sociedad de Riesgos es una característica singular de la sociedad en que vivimos, la ubicuidad de los riesgos, procedencia de las actividades marginales y estructurales al propio sistema y de difícil solución, una vez se hacen presentes en el sistema.

Así las cosas, las consecuencias indeseables surgidas a partir de ese modelo nuevo de sociedad, que comienza a gestarse, se concentra en:

1. La Complejidad de Riesgos, La complejidad no sólo se reputa de la clase, intensidad y cantidad del riesgo sino, además, de la dificultad de preverlo y, por ende, de controlarlo. Este se configura a través de:

ØDesastres naturales imputables venideros directamente de la persona o la naturaleza.

ØCapacidad de preverlos y encontrarlos, ( no a la tala de árboles) ØRiesgos accesorios: riesgos ecológicos globales, financieros:a. Riesgos Socialesb. Riesgos Políticos.

La cuestión de la imputación y la atribución de responsabilidades surge a partir de las consecuencias indeseadas, tanto a las personas singulares como a las empresas o a las autoridades administrativas implicadas los grandes peligros surgidos recientemente (atómicos, químicos, biotecnológicos y ecológicos).

Estos se encuentran dirigidos a la clase media, los pobres o las élites políticas, pues carecen de acceso a propiedad empresarial.

2. Deficiencia en la imputación de la responsabilidad individual por las conductas que


Holistíca JurídicaHolistíca Jurídica 50

se han concretado en riesgos: las normas de atribución y de responsabilidad, causalidad y culpa se derrumban, por ende los peligros aumentan.Conexo a ello, como una de los actuales rasgos de la sociedad de riesgo, existe sensación en torno a la inseguridad subjetiva:

a. Grado de existencia objetiva de riesgos difícilmente controlables.

b. Grado de existencia objetiva de riesgos difícilmente incontrolables.

Finalmente, la vivencia subjetiva de los riesgos es claramente superior a la propia existencia objetiva de los riesgos.

La alta sensibilidad al riesgo como consecuencia de la Política Criminal, responde a la alta demanda de seguridad, a través del Derecho Penal.

• MENDOZA (2001) plantea, frente a la propuesta de un Derecho Penal Moderno, situaciones anómalas adicionales:

• La Desformalización y flexibilización del Derecho, respondiendo a los nuevos ámbitos y extendiéndose a todo el mismo; inclusive cuando se esté ante penas privativas de la libertad. Ello se hace evidente si se tiene presente que todas aquellas normas creadas por razón de emergencia y excepcionalidad, terminan teniendo una vocación de permanencia, por la costumbre reiterada del legislador en convertirlas en legislación permanente.

Es por ello que, estas dos premisas, de forma acelerada reaccionan con eficacia a los conflictos de mayor envergadura, prevaleciendo el fin de construir una respuesta a la violencia del delito con unos niveles de racionalidad suficientes e imponer así límites a la violencia que intrínsecamente contiene la pena.

CONCLUSIONES

El esbozar el concepto de Derecho Penal Moderno, implica aludir a la existencia de una Sociedad de Riesgo o la Sociedad de la Inseguridad, lo cual constituye una respuesta a la conformación de sociedades contemporáneas caracterizadas por la proliferación de riesgos.

Este modelo de sociedad, se torna plausible en ámbitos económicos debido a los procesos de privatización, desregulación y globalización. La idea de riesgo responde a su vez a la creación de delitos y a la multiplicación de penas; que producen transformaciones procesales penales.

Así las cosas, como consecuencia del acelerado avance tecnológico e industrial, es evidente que los riesgos producidos pueden afectar a un número ilimitado de personas y que, en muchas ocasiones, tienen origen en la intervención del hombre, es decir, no son sólo imputados ni imputables a los desastres naturales.



Sin embargo existen algunos riesgos accesorios, como los ecológicos globales y los riesgos financieros globales que no pueden mantenerse en un solo lado, sino que se desborden y transformen en riesgos sociales y políticos, es decir, riesgos para la clase media, los pobres o las élites políticas.

Debe decirse que uno de los grandes desafíos que afronta este discurso sobre la modernización del derecho penal, es la implementación de un sistema penal que responda a las necesidades de la sociedad con el imperio de las garantías que establece la Constitución y aún las mismas garantías que están establecidas en los principios que rigen esta área del derecho.

Las transformaciones que sufre la sociedad cada día han producido grandes cambios en las áreas del derecho, sobre todo en materia penal, y no es malo que el derecho quiera evolucionar con la sociedad eso es saludable en la medida que está ofreciendo alternativas legales y legitimas a la solución de conflictos lo que sí es perjudicial es que se esté utilizando el derecho penal como única herramienta para resolver problemas jurídicos, nos parece que se está desvirtuando el principio de mínima intervención y el de ultima ratio, ya no se acuden a los filtros de otras ramas del derecho, sino que con fundamento en la protección de bienes jurídicos universales se penaliza todo lo que parezca un hecho delictuoso, se agravan las penas, se amplían los tipos penales y en veces se pretende satanizar al delincuente. Son estos algunos de los aspectos que han captado nuestra atención, y es ello también la razón por la que se estudia la modernización del derecho penal, no para ampliar, ni crear tipos penales nuevos, estos Irán surgiendo conforme cambien las costumbres en la sociedad y conforme las exigencias de la misma, sino que lo que se pretende es humanizar el derecho penal y colocarlo a tono con la realidad social pero sobre todo teniendo en cuenta la particularidad que acompaña a cada hecho delictivo (caso concreto), teniendo en cuenta que hay derechos fundamentales y principios que limitan el poder punitivo.

La importancia del discurso de la modernización del derecho penal tiene su fundamento en la vigencia de los límites y las garantías al poder punitivo del Estado, cuando estas garantías no están aseguradas el derecho penal están en crisis, en palabras de Louk Hulsman. “La máquina penal es una de esos sistemas abstractos que construye el hombre para sentirse seguro en tanto que civilización, pero cuya construcción, con el menor cambio social, no corresponde la las condiciones para las que fue creado, o, de otra manera termina correspondiendo a nada” HULSMAN (1982). En ese sentido la modernización del derecho penal rescata la vigencia de un Estado democrático, rescata a su vez la importancia de que las políticas del Estado estén acorde con la realidad social, y estén en consonancia con principios que fundamentan el derecho pero sobre todo dejar de lado este derecho peligrosista en lo que se está convirtiendo el derecho penal hoy y empezar a aplicar los principios que orientan la ciencia penal sin viciarlos de tintes políticos que han convertido el derecho penal en un derecho más simbólico que efectivo. Finalmente, es menester para el semillero abordar temáticas inherentes al derecho gestante, en la medida en que del mismo las nuevas sociedades a gritos exigen, se adapte; ante lo plausible que se hacen sus necesidades o carencias; tales como la


estructuración de nuevos tipos penales que signifiquen protección para bienes jurídicos que se constituyen en prevalentes, verbigracia; propiedad individual de emporios económicos, medio ambiente, etc.



REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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SILVA SANCHEZ, J.M. (1997) Política Criminal y nuevo derecho penal, Editorial JM Bosch Editor, Barcelona.




RESUMEN

La siguiente exposición presenta los aspectos filosóficos y políticos de Alexis Charles Henri Maurice Clerel de Tocqueville. ROS (2003) El pensamiento político de ese pensador, lo convierten en un promotor de los ideales democráticos de la Ilustración francesa, siendo él su máximo exponente en la reflexión política de la nueva sociedad, que asume los ideales de la igualdad, la libertad y la fraternidad, acompañados por los derechos que rigen al hombre como a las sociedades que integra, panacea de los nuevos estados que surgían en la América Hispánica. Éste trabajo parte de un estudio histórico hermenéutico de las teorías políticas que acompañaron el proceso de formación del Estado Moderno en la Nueva Granada.

PALABRAS CLAVES

Democracia, ciencia política, liberalismo, justicia, ley, igualdad.

ABSTRACT

The following paper presents the philosophical and political aspects of Alexis Charles Henri Maurice Clerel de Tocqueville. The political thought of that thinker, turns it a promoter of the democratic ideals of the French Illustration, being he their maximum exponent in the political reflection of the new society, that assumes the ideals of the equality, the freedom and the brotherhood, accompanied by the rights that govern to the man like a the societies involved, paradise of the new states that arose in Hispanic America. This work leaves from a historical study of the political theories that they accompanied the process by formation of the Modern State in Nueva Granada.

EL PENSAMIENTO POLÍTICO DE TOCQUEVILLE: UNA REFLEXIÓNENTORNO AL PARADIGMA DEL

ESTADO-NACIÓN EN LA NUEVA GRANADA1

El Pensamiento político de Tocqueville: una reflexión entorno al paradigma del Estado-Nación en la Nueva Granada

2Jhon Jairo Acevedo Vélez

1

contemporánea”.(1850-2000) cofinanciado por la Fundación Universitaria Luis Amigó en convenio con el Archivo Histórico de Antioquia que actualmente se encuentra vigente cuyo investigador principal es el Sr. Jhon Jairo Acevedo Vélez.2Licenciado en Filosofía, Especialista en Estudios Políticos. Investigador de la Escuela de Derecho y Estudios Políticos de

la Universidad Pontificia Bolivariana. Actualmente estudiante de la Maestría en Estudios Políticos y Relaciones Internacionales de la U.PB. Asesor investigador en el campo de la historia en el Palacio de la Cultura de Antioquia. [email protected].

El presenta artículo es fruto del proceso de investigación en el Proyecto: “Historia de la Iglesia colombiana



KEY WORDS

Democracy, political science, liberalism, justice, law, equality.

La Nueva Granada expresión del movimiento democrático

En un viaje que realiza a América conoce de primera mano los cambios políticos y sociales que se gestaban en la nueva democracia, aspectos que observó con detenimiento y que luego expresó con claridad y sencillez al describir los momentos que experimentó en tierras lejanas. Aunado a ello, procuró siempre plasmar de una manera fiel el modelo de gobierno americano, brindando un cuadro descriptivo de la vida contemporánea en los Estados Unidos DETOCQUEVILLE (1963).

Las líneas que expresa Tocqueville referente a la democracia granadina, y en general a todos los nuevos estados políticos que han surgido después de la independencia, consisten en afianzar los aspectos ideológicos que condujeron a este proceso de liberación de los países colonizadores, pero a partir de un modelo social y político que reflejara la desidia por el monopolio de poder, por el centralismo del estado y que repercutiera en una nueva sociedad con posibilidades políticas anticolonialista pero con una firme convicción democrática y participativa.

Lo que sucedía en la Nueva Granda con respeto a la política interior no estaba exenta de ser analizada y estudiada por otras instancias y personajes de aquel periodo histórico. Había muchos intereses en otros países y en especial en los que conformaban las naciones de América Latina de observar el curso de la nación granadina, con sus logros políticos, pero también con sus altibajos, muestra de ello es una descripción detallada que hace Tocqueville de la Nueva Granada, en un artículo denominado “De la Democracia” además se identifica con ella, definiéndola como “nuestra querida patria” LA GACETA (1841) acercándose a ella para entenderla mejor, desde de su óptica americana, con unos rasgos latinos. Por tanto, este personaje de la política franco-anglosajona “la Nueva Granada […] está, como todos los pueblos, destinada á pasar por grandes trances, por grandes transformaciones, i sometida al influjo de las edades”. Descripción detallada de una realidad que aflora en las personas que se someten a su existencia política, pero que a pesar de los desgastes y los cambios, es una ley constante de la naturaleza, común a todos los individuos que hacen parte de las naciones, con características propias, con rasgos peculiares que definen sus épocas y su existencia.

Para Tocqueville, nuestra infancia democrática es una de las características propias de nuestra vida política, son los primeros pasos en la existencia de la nación, “i á sus ojos se presenta una lejana perspectiva, un tanto confusa i oscurecida con la incertidumbre del porvenir” (LA GACETA) y además aclara:

El hombre ha recibido de las manos de la Naturaleza la intelijencia para comprender i medios i facultades para obrar; i esta intelijencia, estos medios que empleamos cuando se trata de nuestro bien particular ó del de nuestra familia, debemos igualmente emplearlos cuando se trata de la Patria, en la cual está nuestra familia, estamos nosotros mismos, i en cuya



felicidad ó desventuras siempre nos cabe alguna parte [...] (LA GACETA)

La experiencia expuesta en sus argumentos demuestra que la lucha por la democracia no es fácil, y que conlleva en sí todo el conocimiento del movimiento democrático anglosajón, pero de igual manera deja entrever un acercamiento profundo a la Nueva Granada, pues no duda en afirmar que se ha pasado por desgracias que han asolado al país, “desde la guerra que al rayar su primer día devastaba ya la provincia de Pasto, hasta el postrero de los llamados pronunciamientos que se hicieron en otras provincias de la República” (LA GACETA), y no duda en afirmar que el deseo de todos los pueblos es la paz y la tranquilidad, protegido bajo un sistema de leyes, cuyos esfuerzos y sacrificios deben dirigirse a sostener a todo trance la Constitución y las autoridades que ella establece, únicas representantes de la legitimidad, y que si son destruidas es imposible prever la suerte que está reservada a la Nueva Granada. (LA GACETA)

El progreso social como expresión democrática

Tocqueville recuerda de manera especial aquellas notables palabras que hicieron parte de la alocución que la Convención constituyente presentó a los pueblos de la Nueva Granada exhortando al progreso y guardando los preceptos de la democracia para su desarrollo y conservación.

Defectos, i tal vez mui grandes, contendrá la obra de vuestros representantes; pero no por eso debeis precipitaros en el estremo de la desobediencia ó de la anarquía: esperad á que el tiempo desarrolle el bien i que remedie el mal. En los negocios humanos la mayor de todas las desgracias consiste en no querer soportar ninguna, i pretender avanzar rápidamente ácia la perfección ó la felicidad. Dejad que el tiempo descubra los errores, i permitid que la prudencia los corrija. (LA GACETA p.4)

No es asunto solamente de la Nueva Granada los acontecimientos que se presentan, hacen parte de todas las naciones jóvenes al igual de aquellas que llevan muchos años, pero lo más importante es mantener las instituciones y el orden constitucional, garantía del triunfo, de la paz, del orden y del progreso, reglas indispensables para contrarrestar cualquier crisis institucional que conlleve a una anarquía y expone como dato histórico y sociológico que somos parte de una misma herencia cultural y religiosa.

Para Tocqueville debemos reponernos de esos hechos angustiosos que atormentan nuestra comarca y nos hacen desfallecer, “Aquí no se trata evidentemente sino de una cuestión de tiempo: vendrá sin duda una época, mas o menos remota, en que los americanos del Sur formarán naciones florecientes é ilustradas” (LA GACETA).

Ya han pasado bastantes años desde que este filósofo se aventuró a hablar de un periodo de florecimiento y esplendor que llevaría a un estado de bienestar y solidaridad, dentro de un marco institucional y legal, donde el Estado encarnaría el anhelo de todo el pueblo, pero ¿qué ha pasado con este ideal político?

Una respuesta para comprender y explicar esta situación que vive la Nueva Granada,



puede recaer en el discurso que pronunció el Ciudadano Presidente General Pedro Alcántara Herrán, donde expone que este Estado se presentó como la primera de las Repúblicas de Sur América, cuyas cualidades hace recordar, como lo son: “su buen juicio, por su amor al órden”, pero “tantos bienes, tan lisonjeras esperanzas, se convierten en ilusiones porque la lava de la rebelión cubrió las semillas de prosperidad” GACETA NUEVA GRANADA (1841).

He aquí la respuesta, el pueblo neogranadino se infectó de la cizaña que acaba con todo orden y con toda institución, la rebelión, que opaca cualquier aire de libertad, tributo que toda democracia debe pagar y que el Ciudadano Presidente expone con un modelo de liberalismo acérrimo, como lo era el francés:

Sí, la libertad es don de caros y constantes sacrificios. Ha pasado la Francia por sus diez i ocho meses de terrorismo, de su espantable demagogia, i de sus crímenes; i cinco siglos que han pasado, apenas basta para que aquella isla del viejo mundo tan famosa por sus sediciones, sea hoi modelo de libertad, i órden. GACETA NUEVA GRANDA (1841 p.2)

Por tanto, para alcanzar esta áurea de liberad tan anhelada por todas las naciones americanas desesperan en la consolidación de instituciones liberales en pueblos dignos de ser libres, pero que han tenido que luchar para venir a serlo, enfrentando obstáculos que han desembocado en guerras, pero que al final, la lucha ha servido para hacerse con ese aire de libertad que todos los pueblos añoran, y que no es indiferente a pueblo granadino, que a pesar de ser indiferente a este anhelo, por las revueltas causadas, debe volver por las riendas de la institucionalidad que ofrece la política para seguir el rumbo si en preciso, o cambiarlo si en necesario, por lo tanto el ciudadano presidente hace esta exhortación:

Granadinos son, señor, ¿I quien lo hubiera pensado? Los que abrazando las columnas de este edificio social, i conmoviendo sus bases amenazan sepultar bajo sus ruinas la libertad, treinta años de sacrificios i las glorias de este país. Granadinos son los que presentan el espectáculo de la anarquía en la República, i del despotismo en las provincias, triste teatro de sus innobles hechos. Son granadinos los que desmoronan el edificio, para disputarse sus ruinas, i degollarse tal vez sobre sus escombros. Sois vos el llamado á cicatrizar las heridas de esta Patria, á sostener la obra de tantos héroes, á defender la herencia de tantos mártires, á conservar el precio de tanta sangre i sacrificios, á salvar el honor de este pueblo, la majestad de sus leyes, i la dignidad de su Gobierno. GACETA NUEVA GRANDA (1841)

Con este llamado se pretende poner orden a la República, modelo de antaño de una armonía y ejemplo para otras democracias, pero ahora adolece de toda autoridad para ser el estandarte de la libertad, pues ella misma está sometida al escarnio público de sus nefastas política internas, que ha conducido a hombres a su propio exterminio, por ideales que no son dignos de un pueblo civilizado y democrático.



La ciencia política, el nuevo paradigma del pensamiento político

El pensamiento político de Tocqueville tiene vigencia en la Nueva Granada, sus comentarios y reflexiones acerca de la democracia americana son constantemente analizados en la Gaceta Oficial y ampliamente difundidos por el Estado. Se puede decir que es el filósofo de cabecera de muchos dirigentes que encuentran en sus ideas expresiones de libertad para el pueblo granadino.

El 24 de enero de 1852 aparece en la Gaceta Oficial un artículo denominado “Democracia” y como epígrafe esta inscripción: “Una nueva ciencia política es indispensable al nuevo mundo”, que presenta en su contenido los principios del gobierno democrático americano, gobierno que se funda sobre el principio de la soberanía del pueblo, convirtiéndose en eje para replicarlo en los nuevos estados latinoamericanos y en especial en la Nueva Granada, donde se fijan y se sistematizan las observaciones al respecto para ponerlos al alcance de la clase dirigente.

La presentación del texto en cuestión hace referencia a la diferencia entre sistema de gobierno monárquico y aristocrático, por un lado, y el sistema democrático, por el otro, y aclara: que mientras los primeros están basados en la prescripción, en el segundo lo está en el derecho del pueblo para gobernarse a sí mismo” GACETA OFICIAL (1852), y añade que los primeros, la monarquía y la aristocracia, se funda en la costumbre y el orden de las cosas actuales, el último se fundamenta en las relaciones morales delos hombres.

La democracia cuenta con toda la legitimidad que requiere una teoría para ser aplicada a un estado y por tanto, si hubiera un individuo o grupo político que pretendiera instaurar en los países democráticos un gobierno monárquico o aristocrático, Tocqueville responde de la siguiente manera:

[….] i si hubiera un hombre que nos propusiese con seriedad la adopción de instituciones monárquicas o aristocráticas, ese hombre se vería agobiado por la irrisión pública: i nos portaríamos con él, no como si estuviese abrigando un mero e inofensivo error de entendimiento, no como su hubiere errado simplemente en una cuestión de conveniencia, sinó como si hubiere sido reo de delincuencia moral en una cuestión moral; i si él intentara realmente llevar e ejecución sus planes, sería execrado como traidor público por tener designios contra nuestras libertades, i los partidos, así como los individuos, evitarían contaminarse con su alianza. GACETA OFICIAL (1852 p.52).

Expugnable cualquier intento de volver al modelo que antes de la independencia dominaba el pueblo americano, quedando vetado cualquier forma de gobierno que no sea la democrática. He aquí la razón por la cual los pueblos deben luchar, para conservar su autonomía y libertad lejos de las influencias de otros gobiernos, pues la democracia, en estos tiempos es el baluarte indispensable para alcanzar el progreso y para mantener este espíritu libertario. Es necesario formar al pueblo en política, a pesar de que haya autores que crean que el poder político ejercido por la monarquía y la aristocracia son loables y buenos para la sociedad, y que los tres sistemas de gobierno



son reconocidos como “igualmente legítimos, reduciendo la diferencia entre ellos a una mera cuestión de conveniencia i espedición”. GACETA OFICIAL (1852 p.54). La importancia de un corpus doctrinario dentro de las ciencias políticas

Para Tocqueville, todo este desconocimiento del verdadero gobierno democrático se debe, en gran medida, a la carencia de un discurso elaborado dentro de una teoría adecuada sobre la democracia y que los países americanos están sin una buena fundamentación. Al respecto afirma el filósofo “que no se ha escrito todavía una esposición ordenada i filosófica de la teoría peculiar del gobierno democrático” GACETA OFICIAL (1852), demostrando la precariedad de las nuevas instituciones que gobiernan los estados democráticos y las fallas en el ejercicio del poder.

De este modo, la democracia americana para Tocqueville, debe guiar a todos los pueblos que han alcanzado la libertad, debe fijar sus ojos en las clases inferiores; son ellos los que encarnan el verdadero espíritu democrático, pues su realidad histórica los hace conscientes de la oportunidad que tienen ante sus manos, a diferencia de los hombres opulentos y aristócratas que derrochan su dinero admirando el esplendor del mundo europeo y se disgustan por la sencillez y claridad de los sistemas sociales y políticos del mundo americano, por tanto:

Las preocupaciones populares sobre este punto parecen justas; i el trabajador Americano, que mira su país como el único libre, acaso esté mas cerca de la verdad que el hombre de educación, que considera a menudo la libertad como aproximadamente sinónima de un gobierno bien arreglado. GACETA OFICIAL (1852)

La clase aristocrática sólo establecería la participación del sufragio universal con la condición de poseer una propiedad, aspecto que se opone radicalmente a la democracia que tiene su esencia en la máxima de la igualdad natural del género humano, como lo plantea la filosofía liberal y que es principio fundamental del gobierno democrático.

La democracia americana se convierte en modelo para las demás repúblicas que han alcanzado su independencia de la metrópoli española y que por gajes de la historia les corresponde asumir ese nuevo reto de construir una nación, una democracia, un estado participativo y representativo, con una base liberal que tiene su fundamento en las libertades individuales, como lo expone Tocqueville:

Nosotros hemos tenido que subyugar los bosques, ocupar un nuevo continente, establecer un gobierno nuevo; i hasta aquí nuestra República ha estado empeñada en la adquisición de su independencia, en el arreglo de su constitución, en la vindicación de su honor i de su rango, i en la industria apresurada, emprendedora i laboriosa, que es inherente a las dificultades de un país nuevo, i a los embarazos de una nación de origen reciente. GACETA OFICIAL (1852)

Este espíritu democrático tiene unas características que identifican a un pueblo cuyo



gobierno es participativo, donde la acción es el motor que motiva a alienta a mantener una independencia, cada uno sabe y corresponde a este compromiso social, de luchar por sacar adelante su ideario político, que encierra toda una ideología pragmática busca siempre el progreso, avanzar de la mano con otras experiencias democráticas, pues el origen de nuestro modelo político y organizativo es la Gran Bretaña, de quien han heredado su lengua “teniendo con ella una común literatura, una relijión común i, hasta cierto punto hábitos i leyes comunes a los pueblos” GACETA OFICIAL (1852) y complementa toda esta vasta herencia con los principios políticos, las instituciones “i todo nuestro amor a la libertad” GACETA OFICIAL (1852), que es la esencia que debe caracterizar a un pueblo democrático, a pesar de que su vida práctica sea un hecho autóctono que emerge de su libertad.

Esta forma de gobierno heredada del espíritu anglosajón y adaptada al modo de vida americano es el mejor emblema que deben adquirir todos los pueblos de la tierra, es la nueva forma de gobierno que respeta al hombre y a las sociedades que la conforman y al ser traducidas al idioma nativo de los pueblos americanos es para que reconozca en esta experiencia una política alternativa a la tiranía de los errores de otras formas de gobierno que han esclavizado al hombre; la democracia abre los ojos a la humanidad para que los errores que por centurias han hecho que lo pasado tiranice lo presente.

La democracia defensora de los derechos políticos

La democracia, para Tocqueville, no es obra del azar ni de la casualidad, no es fruto de la contingencia ni de la improvisación. La democracia es el resultado de siglos de recoger experiencias en cada participación política, “fue el producto de la inteligencia i espontaneidad del hombre, no siendo menos la elección que la entrañada sabiduría del pueblo” GACETA OFICIAL (1852 p.55) donde su máximo esplendor ha sido la autonomía de sus instituciones al margen de intereses mordaces que la degradarían que la destruirían, echando a la borda años de construcción, de ahí que:

Ningún pueblo existente contrariaba la elección, o favorecía los votos de pueblo Americano; ni espantaba a este el terror, ni le seducían los favores de una aristocracia feudal i viciosa; ni se burlaba de sus deliberaciones el poder militar; ni jerarquía eclesiástica alguna subyugaba sus almas con temores supersticiosos. GACETA OFICIAL (1852)

La política ejercida por los pueblos cuyas instituciones son democráticas tienen como principio la igualdad, característica esencial del Estado tocqueviliano, donde la igualdad, que es justicia y por serlo, es no sólo lo bueno, sino lo bello, DE TOQUEVILLE (1963) por consiguiente, podemos afirmar que la teoría del estado democrático es completa, al ser justificada jurídicamente, fundamentada políticamente, tendiendo a una realización ética y que se asienta en la cúspide del edificio, como último eslabón del Estado, en la belleza, que le da una nueva validez y esplendor a la totalidad del sistema democrático.

Éste es el verdadero y más profundo basamento para construir una sociedad participativa, lejos de las angustiosas cadenas que colocaban los gobiernos monárquicos y aristocráticos, y que sería difícil de gobernar en un pueblo heterodoxo



culturalmente y que para someterlo tendría que exterminarlo.

Siguiendo con las reflexiones de este filósofo de la política americana sobre la democracia, que por medio de un órgano institucional como lo era la Gaceta Oficial, expone las ventajas de esta forma de gobierno que debe ser de carácter universal y unánime al sentir de los pueblos americanos. Pero surgen interrogantes que él mismo expone para el mantenimiento de la democracia:

¿Qué otra cosa es nuestra constitución sinó la mera criatura de la voluntad pública, i cómo podemos estar seguros de su integridad i conservación, si la mente pública se instruye mal, o se pervierte? Si todos somos soberanos, ¿no debemos ser todos estadistas?

Para responder estos interrogantes infiere que la máxima que debe acompañar al republicano es la fe, donde es preciso creer en la capacidad del hombre para el gobierno de sí propio y lo denomina (self-government) o en su defecto alterar la obra de la constitución para que ella se adapte a las necesidades de la sociedad, que se moldee según los cambios de los tiempos, pues toda asociación humana presenta evoluciones que la política no puede desconocer.

I no puedo creer que nuestro gobierno haya de ser un esperimento perpétuo ; que su prácticabilidad no pueda demostrarse nunca. Ni soi tampoco del número de los que piensan, que él es simplemente el mejor gobierno para nosotros, i que, por medio de alguna fantástica superioridad intelectual o moral, somos nosotros, de toda la humana familia, los únicos favorecidos con el monopolio de un buen gobierno

Y más adelante expresa en relación con la existencia de la República:

Cuando la cuestión de la existencia o no existencia de la República está conmoviendo los elementos de la sociedad en la mayor parte de las naciones ilustradas de Europa, es de creerse que ella no carecerá de interés para unos pueblos que, en la solución de dicha cuestion, son mirados como ejemplos, i que por su libre posición, debieran anticipar el juicio futuro del mundo

Los apartados de esta reflexión son propicios para ilustrar a la gran masa de neogranadinos la importancia de la democracia, de la institucionalidad que surge de un gobierno popular y legitimado por el voto censatario, que ofrece más garantías a los pueblos que desventajas. En fin, que es un modelo de gobierno para hombres libres y autónomos, con un sentimiento de igualdad que se manifiesta en el espíritu de lucha, en la fortaleza de sus miembros, en la capacidad para unir criterios de poder favoreciendo el bien común y fundamentado en principios éticos, como se manifiesta en la Gaceta Oficial:

Cuando un gobierno respeta i practica la moral, su política es buena Cuando un partido político obra de acuerdo con los principios de la moral universal, es digno de gobernar un país i de adquirir el apoyo de la



opinión pública. La moral reprueba a los particulares la mentira i la calumnia como un medio indigno de la grandeza del hombre, que no es permitido esplotar; por consiguiente estendiendo la teoría, un partido político ni un gobierno pueden jamás usar la mentira, la calumnia i la superchería para desacreditar a su contrario, so pena de merecer el nombre de inmorales. GACETA OFICIAL (1851)

La presentación de este estudioso de la democracia tiene como intencionalidad mostrar que el pueblo granadino, o más explícitamente la oligarquía criolla, leía y reflexionaba en asuntos políticos y más explícitamente se preocupaba por la ciencia política, siendo ésta concebida como: “La política en su mas estricta significación no es mas que la moral aplicada a la conducta de las naciones”, GACETA OFICIAL (1851 p.70) que va en sintonía con los pensamientos filosóficos de nuestro politólogo y pensador francés.

En consecuencia, se puede constatar que gran parte del material científico provenía de Europa y que los modelos políticos, que a pesar de tener sus orígenes en este mismo continente, eran acogidos por la literatura política americana, al igual que los temas relacionados con aspectos económicos, filosóficos y teológicos tenía como representantes a pensadores franceses, que hacían referencia a la Revolución de 1789, que en la Nueva Granada se manifestaban ampliamente en grupos sociales

” ,denominados “Sociedades Democráticas GACETA OFICIAL (1852) donde hacían eco a las expresiones de: “igualdad, libertad y fraternidad”, sustentadas por tres principios:

Primero. Sostener i defender el Gobierno Republicano Democrático i las instituciones liberales, haciendo para ello el sacrificio de la vida e intereses, si fuere necesario.Segundo. Prestar protección i cooperar con nuestros esfuerzos en jeneral para con todos los granadinos, i en especial para con los vecinos del distrito, en todo lo relativo al libre uso i ejercicio de los derechos i deberes sociales, basados en los principios de Libertad, Igualdad, Fraternidad i Unión, proclamados por todas las sociedades modernas civilizadas.Tercero. Promover por todos los medios posibles las mejoras formales i materiales del país, la adopción de costumbres cívicas i morales, i la instrucción popular, procurando en consecuencia la estensión i práctica de los principios democráticos i republicanos; [...] GACETA OFICIAL (1842

p.498)

La “Sociedad Democrática” tiene su origen el 7 de marzo de 1849 día en que se inauguró el gobierno democrático en la República y que tiene su artífice en las instituciones liberales promovidas por el gobierno de José Hilario López. Eslogan que se extiende por toda la Nueva Granada llevando consigo los ideales revolucionarios consignados en los principios de las libertades públicas, vedadas y prohibidas dentro de la tiranía colonial, pero que son puestos en práctica por el actual gobierno, asumiendo un estado libre, imperado la independencia en el ejercicio de los derechos y deberes sociales que deben ser promulgados por todos las provincias que conforman el pueblo neogranadino. Los ideales democráticos atienden a una petición del pueblo neogranadino que es consecuencia del progreso social de la Nueva Granada, derivada de una revolución de



su manera de existir como entidad política, como civilización. “Esta revolución debía consistir en la aplicación íntegra, jenuina i perfecta del principio democrático a todas la instituciones, a todas las fases de la Nación” GACETA OFICIAL (1852 p.201) fundamentada por principios liberales y que se manifiesta efectivamente en: libertad de pensamiento efectiva, libertad de conciencia efectiva y libertad de discusión efectiva. Logros de una reacción pacífica y filosófica que chocó contra las antipatías, las convicciones y los intereses personales que han obstaculizado la realización de un gobierno democrático, pero que al final han alcanzado los propósitos para afianzar el modelo de gobierno participativo y libre:

La prensa completamente libre. La educación pública libre. Las conciencias libres de la influencia del jesuitismo, que es el contrasentido encarnado de todas las libertades racionales. El self governement llevado hasta los distritos parroquiales. Debilitaciones consiguientes del poder central en beneficio de las entidades provinciales i comunales. Abolición de la pena de vergüenza pública. Abolición del cadalso político. Economía rigurosa en los gastos públicos. El derecho de asociación práctica en todos los ángulos de la República GACETA OFICIAL (1851)

Estas ideas democráticas se encuentran íntimamente ligadas al pensamiento político de Torqueville, ideas que eran leídas y discutidas en la Nueva Granada, que poseían como referente más inmediato y medio de difusión la Gaceta Oficial. Además, promovía en un texto sobre la “Naturaleza de la ciencia política”, que la política debe desarrollarse en el campo de la praxis lejos del ejercicio contemplativo, puesto que esta ciencia es del manejo de las cosas públicas. Criticando posturas burocráticas afirma:

Así, las investigaciones políticas se dejan por lo general a los hombres desocupados, como entretenimiento propio de inteligencias delicadas i sutiles, no comprometidas en los activos negocios del mundo […]. GACETA OFICIAL (1852)

Y refiriéndose a las teorías difiere de aquellas que no aportan a la realidad y que simplemente se quedan en deducciones sin poder ser comprobadas, por tanto: “Ninguna teoría es mala como teoría, sinó solamente cuando no está sostenida por los

,hechos de los cuales se dice ser la deducción” GACETA OFICIAL (1852 p. 61) aspecto que solo le es permitido a las leyes de la moral, que requieren de la contemplación para su reflexión, pues tratan del mundo, no como es, sino como debería ser y cuyas reglas son las mismas para todos los hombres y en todas las circunstancias porque la conciencia es la misma en todos los hombres.

En el plano político, las teorías que las fundamentan son de carácter abstracto en cuanto concierne a sus principios morales, porque su función es:

[…] en la medida que el carácter fundamental y los principios de una soberanía han sido bien definidos, prescribir el mecanismo según ella debe obrar; donde deben estar unidos, o separados, los poderes legislativo, ejecutivo, i judicial; si la legislatura debe componerse de una, o de dos cámaras; si el ejecutivo debe ser ejercido por una, o muchas



personas; si las que ejercen el judicial deben ser elegidas, o nombradas por algún funcionario ya constituido; GACETA OFICIAL (1852)Estos aspectos teóricos deben estar acordes con la realidad de cada nación, de cada pueblo o grupo político, pues los hombres no han nacido solamente para ser gobernados y se debe respetar la esfera de lo público, sin imponer gobiernos que han sido creados artificialmente provocando un caos en sociedades donde no estaban aun preparados y han terminado por crear una humanidad imaginaria para cierto sistema de gobierno, en

.vez de crear un sistema de gobierno para la humanidad GACETA OFICIAL (1852)

El poder dentro del sistema democrático

La democracia entendida como una puesta en praxis de las reflexiones que procura la ciencia política, también debe tener dentro de su haber el uso del poder, esta es una de las conclusiones a las que llega Tocqueville, porque las grandes cuestiones que se definen en una democracia de carácter participativo “no son la de saber por qué medios i por cuales conductos, debe el gobierno ejercer sus poderes; sino de dónde se originan esos poderes, i dentro de qué límites deben hallarse legítimamente restrinjidos” GACETA OFICIAL (1852) para no perjudicar al grueso de la población con leyes que atenten en un primer momento contra la libertad y la propiedad, fundamentos del estado liberal.

Las leyes y el poder que se deriva de ellas hacen parte de la política que tiene su asiento en la moral, por tanto, al prescribir un gobierno democrático una ley donde hay una autoridad que la hace valer, se presenta un caso de conciencia dentro de una jurisdicción moral. En palabras de Tocqueville: “Si asumís un poder moral, tenéis para ello un derecho moral? Si yo debo obedecer, esa obligación es deducible de esos

, fundamentales principios morales […]” GACETA OFICIAL (1852) deduciéndose al respecto que la moral deber ser determinada por las relaciones morales y esenciales del hombre para con el hombre, porque las normas y las leyes son aplicables a los hombres y no a otra cosa diferente, expresiones que se dan dentro de una nación y un estado.

Los aspectos que constituyen un verdadero estado democrático están definidos por el orden moral que sobresale por encima del aspecto político, porque lo moral se encuentra íntimamente ligado al comportamiento del hombre y su organización como ser social. En el campo político se debe reglamentar el comportamiento del hombre ordinario, para luego ascender hacía la reglamentación de un colectivo, quedando claro que “las leyes de la moral no regulan a los hombres por decenas, millares, o millones, sinó por unidades”, encontrándose un elemento que define su individualidad, que es la conciencia, fundamento moral de toda sociedad y de toda normatividad jurídica, por consiguiente:

[…] para determinar cómo puede constituirse legítimamente una soberanía política, no necesitamos conocer lo establecido en la actualidad […] nosotros consideramos al hombre en todas circunstancias, consideramos su naturaleza moral, sus relaciones, i el juicio de la conciencia sobre ellos […]. GACETA OFICIAL (1852).



Se enfatiza la importancia de la ciencia política, que por su condición de mediadora de las relaciones sociales entre los hombres, en la conformación de sociedades morales, adquiere un grado de universalidad, dignidad y determinación en su capacidad para demostrar fácticamente cada uno de los principios que fundamentan un estado democrático. La democracia consta de principios morales que se comprueban en la realidad cuando cada individuo que conforma un colectivo actúa conforme a ella por principios morales fruto de su conciencia, antecedida por la justicia, máxima directriz de los comportamientos humanos y preside la organización de los estados y de los gobiernos que la conforman, de donde se deriva todo poder político, porque la ley y la justicia son de carácter inmutable y universal, por lo siguiente: “En tanto cuando retenga el hombre los caracteres esenciales de su naturaleza i razón, la verdad i la justicia serán la mismas en todas partes” GACETA OFICIAL (1852), principios de universalidad que no presentan invariabilidad y el derecho y la libertad tendrán esta misma cualidad.

La característica de la ciencia política para Tocqueville, es que ella no es una quimera fundamentada en nociones teóricamente impracticables, “Ella le subministra verdades

,hermosas en teoría, i substanciosa en esperiencia” GACETA OFICIAL (1852) que se ve reflejado en la integridad de los principios que debe acoger una nación democrática asentado en la integridad de los gobiernos.

Para concluir, las reflexiones políticas de este filósofo cuyas ideas son acogidas por el pueblo neogranadino manifiestan su convencimiento de sus teorías arraigadas en sus convicciones morales y en su formación política, que unido a su conciencia moral le brindan ese espíritu democrático de vivir es un país libre. Estas expresiones que quiere compartir con todos los pueblos americanos, busca formar un nuevo orden social basado en la conformación de un estado político equitativo y participativo. Este cuerpo doctrinal, pretende incluir a cada uno de los individuos y a los miembros de una sociedad, para formar una verdadera nación, elementos que se le plantean al pueblo americano para la conformación de estados nacionales, con mayor énfasis en la Nueva Granada.

La democracia, ha sido para Tocqueville su objeto de estudio, se convierte dentro de su teoría política en la expresión más excelsa de civilidad y progreso social, por ende, la necesidad de dar a conocer las nuevas ideas matizadas por los postulados revolucionarios de la Ilustración y por su máximo exponente, que en este periodo era la sociedad norteamericana, panacea del desarrollo del autogobierno como sinónimo de equidad social y social.



Acto Solemne de Posesión del Presidente de la República de Colombia. En: Gaceta de la Nueva Granada. Bogotá. Trim. 38. No. 504. (may. 9, 1841). p. 2. col. 1

DE TOCQUEVILLE, Alexis. (1963) La Democracia en América. Traducción de Luis R. Cuellar. México: Fondo de Cultura Económica. 1963.

Democracia. En: Gaceta Oficial. Bogotá. Año XXI. No. 1308. (ene. 24, 1852) p. 54, col. 1

La Gaceta. En: Gaceta de la Nueva Granada. Bogotá. Trim. 37. No. 486. (ene. 3, 1841) p. 4, col. 1-3

Inserciones. Democracia. Capítulo Primero. De la naturaleza de la ciencia política. En: Gaccol. eta Oficial. Bogotá. Año XXI. No. 1309. (ene. 28, 1852) p. 61, col. 2

Inserciones. Democracia. Capítulo Segundo. En: Gaceta Oficial. Bogotá. Año XXI. No. 1311. (feb. 4, 1852) p. 79, col. 1.

Inserciones. El Siete de Marzo. En: Gaceta Oficial. Bogotá. Año XX. No. 1209. (abril. 3, 1851) p. 202, col. 2-3.

Instrucción Popular. Democracia. En: Gaceta Oficial. Bogotá. Año XXI. No. 1313. (feb. 11, 1852) p. 93, col. 1.

Inserciones. Sofismas Económicos. En: Gaceta Oficial. Bogotá. Año XXI. No. 1306. (ene. 17, 1852) p. 36, col. 2.

MEDINA BERNAL, Jorge. (2005) El Conflicto armando y las libertades y derechos ciudadanos. En: Revista Foro. No. 53. Bogotá

No Oficial. La Oposición en el Esterior. En: Gaceta Oficial. Bogotá. Año XX No. 1192 (ene. 30, 1851) p. 70, col. 22Parte no Oficial. Inserciones. Democracia. Capítulo Segundo. En: Gaceta Oficial. Bogotá. Año XXI No. 1312. (feb. 7. 1852) p. 85, col. 2.

Parte no Oficial. Instrucción Popular. Democracia. En: Gaceta Oficial. Bogotá. Año XXI. No. 1315. (feb. 18, 1852) p. 109, col. 3.

ROS, Juan Manuel. (2001) Los dilemas de la democracia liberal. Sociedad civil y democracia en Tocqueville. Barcelona: Crítica.

Secretaria de Gobierno. Escuela Democrática. En: Gaceta Oficial. Bogotá. Año XXI. No. 1397. (jun. 26, 1852) p. 498,




“Lo trágico del universo político reside en esa fuerza oculta que lleva todo movimiento a negarse a sí mismo, a traicionar su inspiración original y a corromperse a medida que se afirma y avanza. Es que en política, como en todo, uno no se realiza más que sobre su propia ruina”.

Emile CioránRESUMEN

La Guerra Fría y Postguerra Fría se caracterizan, respectivamente, por una disputa ideológica y económica, en las que desde un escenario mundial con el indudable protagonismo estatal se pasa a uno en el que el Estado es solo uno más de los actores en el orden internacional, marcado por el discurso geoeconómico y no tanto por el geopolítico.

PALABRAS CLAVES

Guerra Fría, Posguerra Fría, Orden Mundial, Conflictividad, Geoeconomía, Geopolítica.

ABSTRACT

War and Post Cold War are characterized, respectively, by an ideological and economic disputes, which from a world stage with the unquestionable protagonist becomes a state in which the state is just one of the actors in the international order marked by geo-economic discourse rather than by geopolitical.

KEY WORDS

Cold War, Post Cold War, World Order, Geo-economics, Geo-politics

Una vez terminada la segunda guerra mundial, la fila de los vencedores se desintegró y se originó una pugna ideológica entre dos bandos antagónicos con el fin exclusivo de imponerse el uno al otro, pugna conocida, no sin equívocos y discusiones de todo tipo, como la guerra fría. La que posteriormente se convertiría en la postguerra fría en una pugna económica. Tal como lo sostiene el filósofo francés Michel Serres, de que “sin guerra, no hay Estado, no hay historia, mucho menos hombre, no hay invenciones ni avances. De la competencia económica al deporte de competición, las formaciones culturales, filosofía comprendida, pasan todas por guerras continuas mediante otros medios” (Hominiscencia, 2001. Traducción de Jorge Márquez V.)

LA POSTGUERRA FRÍA Y EL SUPUESTO FIN DE LA CONFLICTIVIDAD MUNDIAL

La postguerra fría y el supuesto fin de la conflictividad mundial

1Carlos Mario García Ramírez

1

Investigación en Análisis Geopolítico y Estratégico - AGE -. [email protected] de Investigaciones y Postgrados Universidad de San Buenaventura Medellín y líder del Grupo de



En ese escenario se empezó a representar la obra de la política mundial de la posguerra, en la que los abanderados del progreso y la libertad (“demócratas”), agrupados en La Organización del Tratado del Atlántico Norte - OTAN - desde 1949 liderados por los EE UU y los socialistas que representaban el “atraso” y el autoritarismo (“antidemócratas”), liderados por la URSS en el Pacto de Varsovia, suscrito en 1955, se enfrentaron ideológicamente de todas las formas y medios posibles en la llamada guerra fría, marcada primero por la disuasión y después por la distensión nuclear, como condición del equilibrio y el orden mundiales. De tal enfrentamiento no escapan actividades tan aparentemente “poco bélicas”, como el deporte, hasta la caída del muro

2de Berlín y el derrumbamiento de la Unión Soviética , cuando apenas se iniciaba la década de los noventa.

Por lo mismo, cuando se asume el análisis del “triunfo” de Occidente con sus banderas de la democracia y la libertad y su modelo económico, político y cultural sobre el propio de los soviéticos, aparecen elementos a tener en cuenta como que en estricto rigor, las raíces de la caída de este régimen, no obedecen sólo y exclusivamente a las bondades del sistema económico globalizado, sino a condiciones reales e internas que han sido poco difundidas.

Estas, se estructuran básicamente en tres:

POLÍTICAS

§La dictadura del proletariado, más bien del politburó, con su freno a la participación ciudadana.

§La fusión entre el Estado y el partido comunista que generó una burocracia politizada y corrupta.

§Los conflictos inter-étnicos debido a la diversidad de su población.§Imitar a los EEUU en mantener una guerra fría con un nivel innecesariamente

elevado.§“La Solidaridad del Campo Socialista” de León Brezniev que impuso regímenes

autoritarios en todo el mundo.

ECONÓMICAS

§La nacionalización y no socialización de los medios de producción e intercambio.§La planeación centralizada y autoritaria de la economía.§Interés marcado por la industria pesada y la fabricación de armas, descuidando los

productos de primera necesidad.§Por la escasez de bienes de consumo, solo los poderosos tenían acceso a ellos.§El atraso tecnológico de la agricultura y la industria. CULTURALES

§La primacía e imposición de la ideología marxista-leninista.§El partido comunista controlaba toda la vida cultural del país.

2

Septiembre de 1993. Ver BUNGE, Mario. ¿Por qué Murió la Unión Soviética?. En: El Dominical de El Colombiano, Medellín. 5 de



§El aislacionismo de que fueron objeto los intelectuales, artistas y científicos a nivel interno y externo.

§Carencia de un proyecto cultural nacional que convocara a todos los ciudadanos§Traición de los ideales socialistas.

Durante y después de la guerra fría, lo militar juega un papel de primer orden, aunque con otras dimensiones, puesto que para poder lograr los objetivos hay que aumentar el gasto militar mejorando salarios, instrumentos, haciendo creer en la supremacía del enemigo y preparando mejor a los soldados para que el efecto disuasivo del poderío bélico surta todos sus efectos ante propios y extraños.

Muchos analistas pensaron que con la culminación de la guerra fría, necesariamente los conflictos entre los Estados, adeptos a uno u otro modelo, desaparecían, algo que mal que bien, más o menos se dio; pero incluso, durante ese mismo período se incrementaron los conflictos internos. La razón es sencilla: Como el enfrentamiento entre las dos potencias que lideraban el orden bipolar, era ideológico y sustentado en la disuasión atómica, importaba mantener lejana la posibilidad de un enfrentamiento directo entre ambas, aunque fuera la periferia quien lo protagonizara.

Entre 1945 y 1989 -durante la vigencia de la paz atómica- se produjeron 138 guerras, que causaron 23 millones de muertos. Esta cifra estremecedora es, con todo, menor que la correspondiente al lapso de igual número de años inmediatamente anterior, que incluye las dos guerras mundiales. Durante la guerra fría, la violencia de los estados contra sus propios ciudadanos produjo más víctimas que aquellas 138 guerras. Podría afirmarse que, desde 1945, los conflictos internos de los estados cobraron mayor dimensión que los entre estados -en la medida en que siga

3manteniéndose la tradicional distinción teórica entre ambos-.

Y es que posterior a la caída de la cortina de hierro, surgió la falsa ilusión de que terminada la amenaza atómica, también se acabarían las guerras, hecho que la realidad no corrobora, sobre todo, en África, Asia, América Latina y algunas Exrepúblicas Soviéticas. “La dialéctica vira: no vivimos en la era de los vencedores, sino de las víctimas ¿quién negará, al menos en este punto, el progreso?”, asevera en la misma obra citada, el filósofo francés prementado.

Ese nuevo escenario cambió paulatinamente debido, entre otras razones, a que la guerra fría logró mantener cierta tutela político-militar de parte de las dos potencias a sus Estados satélites, lo que originó una situación de crisis generalizada que desató las fuerzas contenidas hasta ese momento, debido a esa alineación o con los americanos o con los soviéticos. Tal panorama se ve aún más conflictivo y problemático debido también al lento proceso de descolonización, lo que conllevó necesariamente la proliferación de nuevos Estados, no precisamente en las mejores condiciones económicas y políticas y, por ende, de ningún protagonismo mundial. “La razón que explica la aparición de tantos nuevos estados es que con ellos se busca el 3

Nº 40, 1997. P. 2. FERNÁNDEZ VEGA, José. Conflictos Armados y Función del Estado. La Desregulación Política. En: Ciencia Hoy. Vol. 7º,



reconocimiento por la comunidad internacional de los derechos de las minorías. Pero los estados resultantes poseen una legitimidad muy precaria y ello puede ocasionar

4innumerables conflictos futuros” , algo que la historia reciente corrobora.

La consecuencia de esto es que con la crisis por la que atraviesa hoy el Estado, la política se infravalora, debido no sólo a la acelerada y nada democrática globalización económica, sino también al resurgimiento de odios dormidos, originados en factores étnicos, religiosos y regionales, principalmente. Es pues la combinación del presente económico y el pasado de odio y resentimiento, las fuerzas “de una pinza que aprisiona al estado y amenaza con borrar el cometido que le correspondió históricamente por lo

5menos en Occidente.”

Ya en los albores de la década de los noventa, con la Guerra del Golfo Pérsico, se empezó a esbozar el mapa de la realidad política actual, con la denominada posguerra fría en la que los enfrentamientos intra y extra estatales, revisten muchos y complejos componentes. Tal mapa permite visualizar varios puntos de vista sobre las relaciones internacionales, a saber:

1. Existe un solo Mundo. Aquí la disputa se centra entre la euforia y la armonía. Básicamente se lee la realidad desde las tesis de Francis Fukuyama sobre el fin de la historia, en el sentido de que la cultura occidental con su modelo democrático y de libre iniciativa económica, cuyo paradigma es el Estado Representativo, hijo de la Revolución Francesa, es la única que puede conducir al hombre hacia el progreso a todo nivel. Esa es la euforia que conduce a la armonía por no haber necesidad de buscar otro modelo, lo que en sí, descarta cualquier choque.

2. Hay dos Mundos. El mundo se divide entre la Civilización y la Barbarie, Occidente y Oriente, Norte y Sur. Los Musulmanes por ejemplo, sostienen que existen territorios de paz y territorios de guerra; para los Estados Unidos, hay zonas de paz (Occidente y Japón: 15% de la población mundial) y zonas de desorden (el resto de la tierra); desde la economía, existen países ricos que pelean comercialmente y países pobres que lo hacen violentamente; por último, desde un plano estrictamente cultural, étnico y religioso, reduccionista por demás, el mundo se divide entre occidente y oriente. Es el polémico “Choque de Civilizaciones” defendido por el norteamericano Samuel Huntington.

3. Teoría Realista. Para esta:

§El Estado-Nación de estirpe monolítica, es el principal actor de la política internacional.

§Ese Estado, en la toma de cualquier decisión, responde a la lógica de que se le presentan varias alternativas, pero una sola es la respuesta.

§Las relaciones, entre ciertos Estados pueden ser anárquicas, de ahí la importancia de que un “líder”, domine el escenario internacional, puesto que a mayor poder, mayor seguridad. La idea es someter al débil.

§Hay que maximizar el poder militar para conseguir esa hegemonía por medio de 4Ibíd; p. 4

5Id.



la alta política.§Los organismos internacionales tienen apenas un cierto peso o protagonismo a

nivel mundial.§Se impone más un análisis geopolítico de las relaciones internacionales, que

uno de carácter geoeconómico o geoestratégico.§El método a seguir es sin lugar a dudas, el de costo-beneficio, al ser lo más

importante, el resultado que se pretende alcanzar.

4. Teoría del Puro Caos. Sostiene que en el mundo:

§Los conflictos internos son intensificados porque el Estado no los controla.§Existe una mafia internacional que impone sus condiciones.§Aumentan cada vez más los refugiados.§Proliferan las armas nucleares.§Se intensifican las masacres y la limpieza étnica.

5. Teoría Neorealista. Entre sus postulados se tienen estos:

§El Estado ya no es el principal actor de la política, se ha debilitado considerablemente su poder.

§Las relaciones, entre ciertos Estados son anárquicas, pero más en su interior.§Hay que maximizar el poder económico mediante la globalización.§Los organismos internacionales cobran mayor protagonismo a nivel mundial

como actores calificados.§Se impone más un análisis geopolítico de las relaciones internacionales, que

uno geoeconómico y geoestratégico.

6. Teoría de la Interdependencia. Sostiene que:

§El protagonismo es repartido entre varios actores, como el Estado-Nación; las organizaciones no gubernamentales (ONG`S); las multinacionales y las transnacionales y; por ultimo, las organizaciones internacionales como el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial (BM), la Organización Mundial de Comercio (OMC) y la Organización de Naciones Unidas (ONU).

§Esos actores, cuando de la toma de una decisión se trata, responden desde varias opciones con múltiples respuestas, como múltiples sean los intereses.

§El liderazgo de uno de ellos, se presenta por el apoyo que recibe de los demás, en donde el conocimiento cobra una especial relevancia.

§Ya el costo-beneficio, no es lo esencial, al pasar a ser los procesos, mucho más importantes que el resultado pretendido.

§Surge una gran preocupación por temas de alcance mundial como las migraciones, la biotecnología, el medio ambiente, el pacifismo, los discursos de género, entre otros.

Todo ese escenario a partir de 1985 se caracterizará porque la dinámica mundial estará regida por la economía y no tanto ya por la ideología; es la economía el telón de fondo y el punto de referencia para cualquier análisis que se emprenda del orden mundial marcado por una rigurosa racionalidad económica.


Esta nueva situación fortalece y le da un especial sentido a una rama de la Geopolítica llamada la Geoeconomía. Si en Geopolítica se habla de “espacios crecientes”, en Geoeconomía se habla de “espacios económicos afines”, o sea el gran espacio económico como resultado de integrar los crecientes. Si la Geopolítica habla de “espacio vital”, la Geoeconomía lo hará del “espacio económico vital” […] La Geoeconomía trata de prever, orientar y dirigir los grandes espacios que se pueden crear con la integración de varios ámbitos económicos nacionales, regionales e

6incluso mundiales.

Esta situación, lejos de evitar el enfrentamiento movido por la competencia económica, lo ha acentuado, es decir, quienes creen que el fin de la guerra fría trajo más “tranquilidad” en el escenario mundial se equivocan, puesto que lo que ocurre en la posguerra fría, es exactamente lo contrario.

Hay un escenario plagado de conflictos- más económicos, eso sí-, pero conflictos al fin y al cabo; conflictos que traen anejas otras condiciones que exigen otra analítica, multidisciplinaria por demás, en donde las ciencias sociales sean capaces de aportar visones más integrales para soluciones igualmente integrales a muchos de ellos, porque si lo económico es el vector que rige las relaciones internacionales hoy, necesariamente hay que considerar sus implicaciones a todo nivel.



6

Universidad Eafit N° 99 (1995) p. 17.LÓPEZ SANÍN, José Ignacio. De la Internacionalización Ideológica a la Internacionalización Económica. En: Revista




BUNGE, Mario. ¿Por qué murió la Unión Sovietica?. En: El Dominical de El Colombiano, Medell´n, 5 de Septiembre de 1993.

Fernández Vega, José. Conflictos Armados y Función del Estado. La Desregulación Política. En: Ciencia Hoy. vol 7°, N° 40, 1997.

LÓPEZ SANÍN, José Ignacio. De la Internacionalización Ideológica a la Internacionalización Económica. En: Revista Universidad Eafit N° 99 (19995)

SERRES, Michel. Hominiscencia, 2001. Trad. de Jorge Márquez V.


RESUMEN

Antes del proceso arbitral, en todas las áreas arbitrables, hay intervención estatal, en el desarrollo del proceso arbitral se minimiza la presencia del Estado, para entrar nuevamente en escena y esta vez con mas ferocidad al culmen del mismo, en una especie de colaboración por la vía de la ejecución, y luego en una vigilancia bajo la forma de recurso judicial especial, que aunque formal puede demoler el laudo arbitral.

PALABRAS CLAVES

Nombramiento de árbitros, Ejecución del laudo, anulación del laudo.

ABSTRACT

Before the arbitral process, in all the arbitral areas, there's a state intervention. In the development of the arbitral process, state presences is minimized, to get into scene once again, and this time more ferociously, at the end of it in a sort of collaboration execution, and then on a surveillance in the shape of a special judicial resort that can crash down the arbitral award.

KEY WORDS

Appointment of the arbitrator, execution of the arbitral award, quashing of the arbitral award.

1ARBITRAJE E INTERVENCION ESTATAL

Arbitraje e intervencion estatal

2Julia Victoria Montaño Bedoya

1

del Congreso Internacional “Métodos Alternativos de Solución de Conflictos” celebrado en Medellín, en junio de 2008 bajo la organización de las Cámaras de Comercio de Bogotá, Barranquilla, Bucaramanga, Cali, Cartagena y Medellín con el apoyo de Confecámaras.

Ensayo ganador del primer concurso académico de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos. En el marco

2

Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia y Aburrá Sur. Docente – investigadora en el área del derecho procesal, en varias universidades del país. Miembro del Instituto Panamericano de Derecho procesal y del Centro Colombiano de Derecho Procesal Constitucional. Autora de las obras: Derecho constitucional procesal e instituciones procesales desde el constitucionalismo. Conferencista. Consultora y conjuez del Tribunal Administrativo de Antioquia. Decana facultad de Derecho de la Universidad de San buenaventura Seccional Medellín. Correo electrónico [email protected] ; [email protected]

Abogada y magíster en derecho procesal por la Universidad de Medellín. Especialista en arbitraje de EAFIT, Arbitro



INTRODUCCIÓN

Antes de que la función judicial tuviera status político constitucional, en todas las latitudes, aunque bajo fisonomías disímiles, existió el arbitraje, cuya naturaleza desde su génesis fue privada. Luego en el siglo XX cuando lo judicial se erige en el tercer poder político, se permite constitucionalmente que la función a este atribuida, sea cumplida por particulares árbitros, pero a la vez se desconfía de ellos, el Estado desde todos los brazos de poder ejerce injerencia, aun antes de que el árbitro comience a actuar y después de que este pierde competencia.

CONTROL ARBITRAL ESTATAL

En Colombia el arbitraje tiene consagración constitucional, en el título V De la organización del Estado, Capítulo 1 De la estructura del Estado, artículo 116, referido a las corporaciones que por naturaleza cumplen funciones judiciales: Cortes, Tribunales y Juzgados; a otros poderes que excepcionalmente están autorizados para desplegar esta función, como el ejecutivo y el legislativo; y a los particulares: jurados, conciliadores y árbitros, aunque, sólo este último, -contrario a lo sugerido en el texto constitucionales el único particular que, en estricto sentido, cumple funciones judiciales.

Luego, el arbitraje es desarrollado legalmente así: decreto 2279 de 1989, ley 23 de 1991, decreto transitorio 2651 de 1991, ley 315 de 1996 que reglamenta el arbitraje internacional, ley 446 de 1998, decreto 1818 de 1998 que compiló buena parte de lo anterior y mas recientemente la ley 640 de 2001.

Estas normas y diversas sentencias de la Corte Constitucional, al controlar la legalidad de aquellas, son las que permiten determinar la injerencia o intervención del Estado especialmente del poder judicial, en la institución arbitral.

ASISTENCIA ESTATAL, SIN EJERCICIO JUDICIAL:

En Colombia, desde antes de iniciarse el proceso arbitral, comienza el Estado a participar; hay una intervención estatal mas no judicial, que opera a través de la Procuraduría en lo administrativo, dentro de los tribunales de arbitramento incoados para dirimir controversias de competencia de la jurisdicción administrativa. Al respecto se puede confrontar la Resolución 270 de 2001 emanada de la Procuraduría General de la Nación, en la que se precisa que la intervención de los procuradores aludidos podrá comprender: solicitud de copias de las piezas procesales, petición de práctica de pruebas, objeción o petición de aclaración de dictámenes periciales, interposición de recurso, emisión de concepto de fondo, solicitud de aclaración, corrección y complementación del laudo e interposición del recurso de anulación contra el laudo.

En materia laboral, en tratándose de conflictos individuales, las partes podrán designar uno o varios árbitros. Si las partes no hubieren acordado la manera de hacer la designación, cada una de ellas nombrará un árbitro, y estos, elegirán un tercero que con ellos integre el tribunal. Si los árbitros escogidos por las partes no se pusieren de acuerdo en el término de 24 horas, será tercero el respectivo Inspector Seccional del



Trabajo, y en su defecto el Alcalde del lugar (Una autoridad administrativa cumpliendo funciones judiciales en la condición de árbitro ). Si la parte obligada a nombrar árbitro

no lo hiciere o se mostrare renuente, el juez del lugar, previo requerimiento de tres días, procederá a designarlo (Ver artículo 174 del decreto 1818 de 1998 y 132 CPL.). Nuevamente el Estado en intromisión arbitral. Si el conflicto laboral es colectivo, cada parte (empresa y sindicato) designa un árbitro y el tercero de común acuerdo por dichos dos árbitros.

En caso de que los dos árbitros no se pongan de acuerdo para elegir el tercero, dentro de las 48 horas siguientes a su posesión, dicho árbitro será designado por el Ministerio del Trabajo de lista integrada por la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia (Ver

artículo 182 del decreto 1818 de 1998 y 453 CPL)

Siguiendo las reglas generales Para la integración del tribual arbitral, el Ministerio del interior y de justicia, indicará que centro de conciliación debe integrar el tribunal de arbitramento, cuando se rechace la solicitud por parte del centro de arbitraje elegido y a falta de este a uno del lugar del domicilio de la otra parte y en caso de variedad de domicilios el de cualquiera de ellos a elección de quien convoca al tribunal (Ver art. 129 del decreto 1818 de 1998).

Al presentarse una de las hipótesis contempladas en los casos en que previamente no se ha definido el centro de arbitraje, esto es, 1) cuando las partes no hubieren acordado previamente el centro de arbitraje al cual someterían las diferencias, la solicitud para integrar el tribunal de arbitramento deberá hacerse a un centro de arbitraje del lugar del domicilio de la otra parte; 2) si la otra parte, la que no eleva la solicitud, tuviera varios domicilios, quien solicita se integre el tribunal de arbitramento, puede elegir cualquiera de los domicilios de la otra parte.

Si las partes no logran ponerse de acuerdo sobre los árbitros, ni han delegado directa ni indirectamente en el centro de arbitramento la designación de los mismos, corresponde a la parte interesada dirigirse al juez civil municipal, para incoar ante este “un trámite breve y sumario”, una simple diligencia de requerimiento o diligencia previa que no un verdadero proceso judicial, en virtud del cual se realice dicha designación, guiada por las listas de los centros de arbitramento, del lugar donde ha de funcionar el tribunal de arbitramento, respetando siempre el principio de habilitación, pues el juez debe privilegiar la voluntad de las partes; todo ello para asegurar la eficacia del pacto arbitral y por ende evitar que decline.

La sentencia C 1038 de noviembre 28 de 2002 consideró que la parte interesada debía dirigirse al juez civil del circuito, cuando realmente la competencia le asiste al juez civil municipal, como lo precisa el procesalista Colombiano Pedro Pablo Cardona Galenao , por cuanto se trata de una simple diligencia que no reviste el carácter de proceso judicial, de conformidad con el artículo 18 del C.P.C., reformado por la ley 794 de 2003. Igualmente el también procesalista Colombiano LÓPEZ (2006) sostiene que el trámite que debe seguirse ante la justicia ordinaria es el propio de una diligencia breve y sumaria de requerimiento, siendo el competente para conocer del mismo, el juez civil municipal del lugar en donde debe funcionar el tribunal. Dicho trámite de designación, consiste en que se eleva la solicitud de nominación al



juez civil municipal y este una vez procede a admitirla, señala fecha y hora para llevar a cabo la diligencia de nombramiento en donde en primer lugar se insta a las partes para que elijan el árbitro. Si ello fracasa, estos se señalan de la lista de árbitros que previamente ha suministrado la Cámara de Comercio respectiva, esto es, del lugar donde tendrá sede el Tribunal de arbitramento.

Nombrados los árbitros se les debe notificar personalmente tal designación para que en el término legal procedan a comunicar por escrito la aceptación del cargo, de lo contrario serán relevados.

Luego se instala el tribunal de arbitramento, se nombra el presidente (cuando son varios los árbitros) y se nomina el secretario quien se posesiona ante el presidente, si son varios; o ante el árbitro único.

Durante el curso del proceso arbitral no hay intervención judicial estatal. El arbitramento transcurre exclusivamente en manos del árbitro. El juicio de admisibilidad, el decreto de medidas cautelares, la celebración de la audiencia de conciliación, el estudio de la competencia, el decreto y práctica de pruebas, lo hace únicamente el árbitro, salvo que encuentre necesario comisionar a un juez para la práctica de medios probatorios que el exclusivamente ha decretado.

No hay norma que consagre expresamente la comisión del árbitro al juez- Estado para que este cumpla ciertas diligencias, en particular para que practique pruebas, pero tampoco hay óbice para ello, salvo el principio probatorio de inmediación que gobierna el arbitraje. Pero, no obstante dicho fundamento, el árbitro, cuando lo considere necesario y siguiendo las reglas de la comisión, bien podría hacerlo, pues el segundo inciso del artículo 151 del decreto 1818 de 1998 dispone que: El tribunal tendrá respecto de las pruebas, las mismas facultades y obligaciones que se señalan al juez en el código de procedimiento civil.

De otro lado puede presentarse una interrelación entre el árbitro y el órgano judicial Estatal. Si del asunto objeto de arbitraje, estuviere conociendo la justicia estatal, el Tribunal solicitará al respectivo despacho judicial, copia del expediente. Al aceptar su propia competencia, el Tribunal informará, enviando las copias correspondientes, y si es del caso el juez ordenará la suspensión del proceso. El proceso judicial se reanudará si la actuación de la justicia arbitral no concluye con laudo ejecutoriado. Para este efecto, el presidente del Tribunal, comunicará al despacho respectivo el resultado de la actuación (Cfr. artículo 146 del decreto 1818 de 1998).

Mas aun: estando en curso el proceso judicial, esto es, en presencia de la litis (conflicto llevado al proceso a través de la pretensión procesal), las partes pueden celebrar pacto arbitral, bajo la forma de compromiso (Siempre que se celebre el negocio jurídico que este implica, en el que las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. Cfr. art. 119 Dec), volviendo a aparecer en escena el juez –Estado, quien debe suspender el proceso hasta tanto no se profiera laudo arbitral ejecutoriado con efectos de cosa juzgada, previa la remisión de todo lo actuado en el proceso al Tribunal de arbitramento integrado, pudiendo las partes incluso, reformar el objeto de la demanda, ampliando o reduciendo



las pretensiones aducidas en aquel, como lo precisa la norma precitada.

De presentarse la demanda ante el juez-Estado, no obstante haberse celebrado previamente el pacto arbitral, en cualquiera de sus dos modalidades, compromiso o cláusula compromisoria, como reiteradamente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, el juez debe admitir el libelo, esperando que actitud va a asumir la parte contraria, dentro del traslado para contestar la demanda, guardar silencio y con ello consentir en la renuncia tácita del pacto arbitral y por ende declinar al mismo; o insistir en el, al emitir un acto expreso, esto es, la excepción previa o dilatoria de compromiso o cláusula compromisoria; en atención al principio de que en derecho las cosas se deshacen como se hacen, en virtud de lo cual una sola parte unilateralmente no puede demoler los efectos de un acto jurídico, negocio que formó con el concurso de otra voluntad.

Cuando el polo pasivo proponga oportunamente en el proceso estatal la excepción previa consagrada en el artículo 97-3 C.P.C, esto es el compromiso o la cláusula compromisoria, una vez tramitada, al declararse probada, el juez-Estado, suspenderá el proceso y señalará un plazo judicial razonable para que las partes realicen las diligencias de integración del correspondiente Tribunal de arbitramento, teniendo en cuenta para ello, factores económicos, de interés de las partes, de prescripción y caducidad de los derechos entre otros; verificada dicha integración terminará el proceso Estatal, según lo dispuso la Corte Constitucional Colombiana, en sentencia C-662 de 2004, magistrado ponente (E) Dr. Rodrigo Uprimny Yepes , “al declarar la inexequibilidad del numeral 2 del artículo 91 del código de procedimiento civil, tal como fue modificado por el artículo 11 de la ley 794 de 2003, en cuanto se refiere al compromiso o cláusula compromisoria prevista en el numeral 3 del artículo 97 del código de procedimiento civil”. Así debe procederse, pues no solo en el texto de la sentencia la misma Corte advierte “mientras el legislador no regule de manera diferente el tema”, sino también por cuanto las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, son vinculantes.

COLABORACIÓN JUDICIAL ESTATAL:

Siguiendo a los procesalistas alemanes e italianos clásicos, la tutela jurídica en el proceso judicial actúa: a) mediante declaraciones de certeza del derecho, eliminando estados de incertidumbre, b) mediante la ejecución de una declaración de certeza del derecho; y c) a través de la cautela de cumplimiento de las declaraciones o ejecuciones.

La justicia arbitral realiza solo la tutela jurídica declarativa en cualquiera de sus modalidades, la propiamente dicha: declarando la existencia de un hecho a partir del cual se conforma una relación jurídica, entendida como el nexo entre dos o más sujetos sobre un mismo objeto, del cual se derivan situaciones jurídicas activas y pasivas. La constitutiva: declarando la cesación o extinción de los efectos jurídicos de los actos y negocios jurídicos; y, la de condena, imponiendo la situación jurídica pasiva de obligación, cuyo contenido siempre será una prestación de dar, hacer o no hacer, a las cuales puede acceder una tutela cautelar.

Por razones de soberanía o de política Estatal de monopolio de poderes, la tutela



jurídica en el proceso arbitral no actúa mediante la ejecución de una declaración de certeza del derecho.

Los laudos arbitrales declarativos propiamente dichos y los constitutivos, traen consigo la fuerza ejecutiva, pues se cumplen por si solos como la declaración de anulación de un acto o negocio jurídico o mediante actos meramente administrativos o registrales, que se cumplen ante el Estado en cabeza de autoridades administrativas.

Los laudos arbitrales declarativos de condena, para su cumplimiento requieren, la mera voluntad del vencido-obligado, o la orden forzosa de cumplimiento de dicha obligación para conseguir la satisfacción de la prestación debida, la cual corresponde exclusivamente al Estado en ejercicio de una función judicial, la ejecutiva.

Si el laudo arbitral condena a cumplir una obligación de pagar sumas de dinero, la parte contraria, titular del derecho correlativo, debe acudir al Estado-juez , ante quien se debe instaurar un proceso ejecutivo singular, aplicándose las reglas generales para esta clase de procesos, teniendo en cuenta las pautas específicas para la ejecución de providencias, que en materia civil serian las señaladas en los artículos 488 y s.s del C.P.C.: demanda ejecutiva, ante el juez competente que resulte de aplicar los factores que la determinan al momento de presentarse la demanda. Notificación personal del mandamiento ejecutivo a la parte pasiva o demandado. Prohibición de excepciones previas y limitación de las excepciones de mérito por parte del demandado (cfr. art. 509-2 C.P.C) Excepciones que pueden proponerse (refiriéndose al proceso ejecutivo singular). Cuando el título ejecutivo consista en una sentencia o un laudo de condena, o en otra providencia que conlleve ejecución, solo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación, confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que se basen en hechos posteriores a la respectiva providencia; la de nulidad en los casos que contemplan los numerales 7º y 9º del artículo 140, y de la pérdida de la cosa debida. En este evento no podrán proponerse excepciones previas ni aun por vía de reposición. Posición adoptada por la Corte Suprema de Justicia Colombiana.

Para la ejecución del laudo no hay claridad en el caso de que se imponga una obligación de entregar bienes inmuebles, que puede ocurrir en múltiples situaciones susceptibles de decisión arbitral: pretensiones declarativas de restitución de dicha clase de bienes raíces: entrega por el tradente al adquirente, restitución de inmueble arrendado, otras pretensiones restitutorias de bienes inmuebles en razón de contratos de tenencia diferentes al arrendamiento; reivindicatorios, resolución de compraventas o promesas de compraventa, pues para ellas no se prevé la posibilidad del proceso ejecutivo. Tal situación esta regulada en el artículo 337 del CPC, para realizarla ante el mismo juez que profirió la sentencia que impuso la condena.

Anteriormente ante situaciones similares, expresa el profesor Jaime Azula Camacho, las soluciones fueron cuatro (crf. CAMACHO, 2004):

1)Una tendencia fue la de acudir a un proceso de restitución de tenencia, por tenerlo en esa calidad el obligado. (V providencia de 22 de octubre de 1981, TSDJ de Cali).2)Tramitar un proceso de entrega, similar al actualmente previsto en el artículo 417 del CPC.



3)Acudir en forma directa al trámite señalado en los artículos 337 a 339 del CPC, como actuación independiente (V. proveído de 6 de noviembre de 1980, TSDJ de Medellín).4)Tramitar simplemente un proceso ejecutivo singular aplicando los artículos 337 a 339 CPC, tendencia que solo fue acogida por la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del jurista Guillermo Salamanca Molano (V. sentencia de 28 de agosto de 1986 con salvamento de voto de Alberto Ospina Botero y Hector Marín Naranjo.

No obstante que relativamente comparto el procedimiento propuesto por el H. Tribunal Superior de Medellín, plasmado en el proveído del magistrado fallecido en el Holocausto del Palacio de Justicia (Horacio Montoya Gil), propugno por una sola solución más dúctil, que flexibilice el cumplimiento del laudo y de paso haga atractiva y efectiva la justicia arbitral, consistente en que una vez proferido el laudo, pero antes de que el árbitro pierda competencia, debe oficiar a un juez del lugar donde estén ubicados los bienes inmuebles objeto de la entrega para que este comisione a un funcionario de policía a fin de practicarse la entrega, lo cual debe tener respaldo en la parte resolutiva del laudo, siendo menester librar el oficio al juez, al momento de proferirse el laudo, de conformidad con una interpretación extensiva del artículo 69 de la ley 446 de 1998, integrado en el artículo 5 del decreto 1818 del mismo año, que prescribe:

“Los centros de conciliación podrán solicitar a la autoridad judicial que comisione a los inspectores de policía para realizar la diligencia de entrega de un bien arrendado, cuando exista incumplimiento de un acta de conciliación con un acta al respecto.(…).

Esta interpretación se aplicó con ocasión de un proceso de restitución de bien inmueble arrendado, tramitado por el Tribunal de Arbitramento que funcionó bajo el auspicio de la Cámara de Comercio del Aburrá Sur, donde actué como árbitro única, siendo secretario el procesalista Pedro Pablo Cardona Galeano, de quien nació dicha interpretación, la cual fue también acogida por un juez civil municipal de Caldas Antioquia, quien a la vez comisionó a un inspector de policía para la entrega del bien.

VIGILANCIA JUDICIAL ESTATAL

Proferido el laudo, antes de su ejecutoria, el mismo Tribunal arbitral de oficio o a solicitud de parte, dentro de las condiciones establecidas por el código de procedimiento civil, puede aclararlo, corregirlo y complementarlo. La fecha para proferir el laudo debe prever las posibles aclaraciones, correcciones o complementaciones y su respectivo trámite, todo lo cual debe estar dentro de los seis (6) meses o en general dentro del término para laudar ( cfr. artículo 160 del decreto 1818 de 1998).

Al término del proceso arbitral, una vez proferido el laudo, el árbitro pierde competencia, comienza el control del Estado-juez, a través del derecho a impugnar, que es de raigambre supraconstitucional con el status de derecho humano (Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana de derechos humanos. Art. 8 garantías judiciales) y constitucional en el orden interno, como contenido nuclear del debido proceso de manera expresa, como en las constituciones colombiana y venezolana o implícita y por ende parte del derecho de defensa como en las demás constituciones



Suramericanas; el cual se presenta bajo la modalidad del recurso especial de anulación del laudo arbitral, denominación acertada por cuanto lo que hace el juez-Estado, es declarar la cesación de efectos de una especie normativa: el laudo, acto jurídico que a partir de tal declaración deja de producir efectos jurídicos hacia el futuro. La anulación de cualquier acto jurídico-norma, y esta lo es, entraña el ejercicio judicial a través de la tutela declarativa constitutiva.

Dicho recurso de anulación es de competencia de la jurisdicción ordinaria la cual recae sobre materias tales como la civil y comercial y dentro de ella exclusivamente del Tribunal Superior del Distrito Judicial ( Sala Civil) que corresponda a la sede del Tribunal de Arbitramento, a quien el secretario le remite el laudo junto con el expediente (cfr. artículos 159 y 161 del decreto 1818 de 1998).

Si el laudo arbitral recae sobre asuntos de derecho administrativo, el Juez-Estado competente para conocer tramitar y decidir el recurso de anulación del laudo arbitral es el Consejo de Estado (sala de lo contencioso administrativo).

Tanto el Tribunal Superior correspondiente como el Consejo de Estado, agotarán el trámite del recurso de anulación que no corresponde a una segunda instancia sino a un recurso especial, el cual será de única instancia y por las causales taxativas que consagre la ley 80 de 1993 con sus respectivas modificaciones para los laudos que versen sobre derecho administrativo o por las señaladas expresamente en el decreto 2279 de 1989 para los laudos civiles y mercantiles.

Dichas causales equivalen a errores fundamentales in procedendo, aquellas que comprometen la forma de los actos, su estructura externa, su modo natural de realizarse, los cuales se dan cuando el árbitro, ya sea por error propio o de las partes, se desvía o aparta de los medios señalados por el derecho procesal para la dirección del proceso, al punto que con este distanciamiento se minimizan las garantías de la bilateralidad de la audiencia o se priva a las partes de una defensa plena de su derecho. Es decir, en general recaen sobre defectos o irregularidades en la tramitación del proceso arbitral.

El recurso de anulación no procede por errores in iudicando, que son aquellos atinentes al contendido intrínseco del laudo, que tocan con la materia, el fondo, la relación sustancial subyacente por aplicación de una ley inaplicable, por aplicar mal la ley aplicable, o por no aplicar la ley aplicable. Así mismo, cuando se da una inapropiada utilización de los principios lógicos o empíricos del laudo, cuya consecuencia no afecta la validez formal del laudo, sino el valor justicia del mismo. El profesor MORALES (2002) resalta el carácter extraordinario del recurso, calificación que tiene que ver con las causales, que por lo general están basadas en errores in procedendo “( ) ya que el arbitraje por naturaleza no puede tener dos instancias porque sería necesario convocar a otro tribunal de arbitramento para prever el proceso fallado por un tribunal anterior, lo que contraría la institución”.

Pareciera que una de las causales, la del numeral 1º del artículo 38 del decreto 2279 de 1989, recayera sobre aspectos sustanciales o de fondo, porque se refiere a los vicios o



defectos del pacto arbitral, cuando realmente afecta directamente un aspecto de orden procesal como es la competencia del juez arbitro.

Durante el proceso arbitral, el árbitro (que conoce de asuntos civiles, comerciales, laborales o administrativos) tiene competencia para declarar oficiosamente la nulidad absoluta del pacto arbitral, situación que analiza desde la primera audiencia de trámite.

También (estando presentes las partes, entre otros requisitos) tiene competencia para declarar bien a petición de parte por vía de pretensión o excepción ora de oficio, la nulidad absoluta del acto jurídico o contrato, originario o fuente del pacto arbitral, sin que con ello se afecte la validez del pacto arbitral y por ende su competencia judicial. Todo ello de conformidad con el artículo 1742 del código civil, subrogado por el artículo 2 de la ley 50 de 1936 y el artículo 87 del código contencioso administrativo modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998.

El juez – Estado, con ocasión del recurso de anulación del laudo arbitral, sólo tiene el deber poder de declarar aun de oficio la nulidad absoluta del pacto arbitral más no así del contrato o acto que dio origen al pacto, relación sustancial frente a la cual sólo tuvo competencia el árbitro y cuyo pronunciamiento está plasmado en el laudo. Lo único que frente al acto o contrato originario puede hacer el Juez-Estado es modificar el laudo a través de la corrección y/o adición, así por ejemplo si de conformidad con el artículo 306 del código de procedimiento civil, el demandado propuso la excepción de nulidad del contrato y el árbitro declaró fundada o infundada la excepción, sin hacer ningún pronunciamiento sobre la nulidad (incongruencia por mínima petita) el deber legal del Tribunal del Distrito judicial o del Consejo de Estado, es hacer la adición correspondiente, declarando la nulidad o si el árbitro declaró la nulidad del contrato y no dijo nada sobre los efectos de la misma, igualmente el juez- Estado, deberá adicionar el laudo en tal sentido.

Hay una situación de desventaja para las partes, cuando se promueve el recurso especial de anulación del laudo, consistente en que el trámite arbitral tiene señalado en la ley un término corto de seis (6) meses, mas el trámite del recurso de anulación no tiene previsto legalmente duración alguna, demorando en la práctica aproximadamente mínimo un (1) año, con lo que puede resultar más largo el trámite del recurso, que el del proceso arbitral propiamente tal.

En materia laboral el código procesal laboral en su artículo 141 consagró el recurso extraordinario de homologación contra laudos laborales, recurso que posteriormente fue incorporado al estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos (decreto 1818 de 1998 artículo 193) y que luego la ley 712 de 2001 sustituyera por la expresión recurso de anulación, el cual procede por las causales previstas en el decreto 2279 de 1989 artículo 38, nulidad que también dependerá:

Si el laudo se ajustare al pacto arbitral y no afectare derechos o facultades reconocidas por la Constitución, las leyes o convenciones a cualquiera de las partes, en caso contrario lo anularán dictando la providencia que lo reemplace. (cr. Art. 142 del C. P. L., y 194 del decreto 1818 de 1998).



Es decir, en materia laboral, tanto frente a conflictos económicos como jurídicos, las causales de nulidad no solo son taxativas, aplicándose las previstas en material civil, sino que además son abiertas en los casos anteriormente señalados.

Conflictos jurídicos como los que conocen los tribunales superiores de distrito judicial sala laboral, en los cuales se deberá dictar la providencia de reemplazo cuando en virtud del recurso anulen el laudo; habida cuenta que en tales casos los árbitros deben aplicar el derecho existente para solucionar el conflicto encomendado en virtud del pacto arbitral, en caso contrario se ha violado la ley, y corresponde al tribunal superior, obrando casi como ad-quem, enmendar el agravio, actuando como superior funcional de los árbitros, declarando el derecho conculcado a las partes por la sentencia arbitral (si el conflicto es económico el tribunal no tiene esa facultad).

Se prevé también que en los casos en que un tribunal especial profiera un laudo, producto de un arbitraje de carácter obligatorio, será remitido con todos sus antecedentes a la Sala laboral de la Corte Suprema de justicia, para su anulación, presentado por uno de las partes o por ambas, dentro de los tres (3) días siguientes al de su notificación. La Corte dentro del término de cinco (5) días, verificará la regularidad del laudo y lo declarará exequible, confiriéndole fuerza de sentencia, si el tribunal arbitral no hubiere extralimitado el objeto para el cual se convocó, o lo anulara en caso contrario.

Si la Corte encuentra que no se decidieron cuestiones señaladas en la convocatoria, devolverá el expediente a los árbitros, para que se pronuncien sobre ellas, señalándoles plazo al efecto, sin perjuicio de que ordene, si lo estima conveniente, la confirmación de lo decidido. (Cfr. artículo . 143 del C.P.L., 195 del decreto 1818 de 1998 y articulo 10 de la ley 712 de 2001).

La Corte no podrá emitir una providencia para reemplazar el laudo declarado inexequible, pues lo único que puede hacer es anular, es decir, la citada norma no autoriza la expedición de la norma que reemplace el laudo anulado por exceder el decreto de convocatoria o contrariar el mandato del artículo 458 del CST; por ello se ordena la devolución del expediente a fin que sobre lo no resuelto del conflicto económico colectivo se pronuncien los árbitros.

Es decir, que la función de la Corte se limita a declararlo exequible, inexequible o nulo, sin que esté facultada para tomar decisiones que impliquen una solución del conflicto colectivo económico, que debe ser resuelto por el tribunal de arbitramento. Su función es meramente jurídica, al examinar si el laudo arbitral afecta derechos o facultades de las partes reconocidas en la constitución política, las leyes o las convenciones vigentes (artículo 458 del Código sustantivo del trabajo) o si excedieron el objeto para el cual fue convocado el tribunal de arbitramento.

La Sala de Casación laboral de la Corte Suprema de Justicia conoce del recurso de anulación de los laudos proferidos por tribunales de arbitramento que decidan conflictos colectivos de carácter económico, es decir la Corte solo conoce del recurso contra laudos dictados para resolver conflictos colectivos en las empresas de servicios públicos sean estas oficiales o particulares y las salas laborales de los tribunales


superiores de distrito judicial conocerán del recurso de anulación de los laudos proferidos por tribunales de arbitramento que decidan conflictos de carácter jurídico y de conflictos económicos que no se presenten en una actividad catalogada de servicio público, pero que sin embargo está sometida a arbitraje obligatorio, o de un arbitramento voluntario originado en la presentación de un pliego de peticiones. (cfr. C.P.L., artículo 15 modificado por la ley 712 de 2001 artículo 10 y ley 16/69, artículo 1 literal C.).

En el conflicto de carácter jurídico las partes si lo quieren derogan la jurisdicción ordinaria por mutuo acuerdo, mediante el compromiso o la cláusula compromisoria y someten su diferendo a los árbitros para que ellos, al igual que lo haría el juez ordinario a quien reemplazan en el cumplimiento de sus funciones, falle en derecho con aplicación de una forma preexistente al litigio; mientras que en el conflicto económico – originado por la presentación de un pliego de peticiones que puede desembocar en una convención colectiva de trabajo o pacto colectivo ( y en ciertos casos en un laudo arbitral)- es el conflicto económico por antonomasia – no se trata ya de aplicar normas existentes sino de crearlas, de dar nacimiento a un nuevo derecho, siendo aquí por ello la función de los árbitros la de solucionar hacia el futuro y por medio de una sentencia constitutiva, y no meramente declarativa como es la sentencia o laudo que termina un litigio de naturaleza jurídica, el conflicto que enfrenta a las partes insatisfechas con la normatividad imperante y que precisamente han promovido en procura de obtener una nueva que mejor convenga a sus intereses

Por tratarse de una providencia judicial que formal y materialmente corresponde a una sentencia, procede también contra ella la denominada en Colombia “acción de tutela”, que mas que una acción o una pretensión encarna un proceso constitucional, encargado a la jurisdicción constitucional, es decir, hasta los jueces constitucionales a la cabeza de la Corte Constitucional, son vigilantes de la validez de los laudos arbitrales, por causales configuradas jurisprudencialmente ante esta misma corporación judicial, bajo la denominación de vías de hecho y mas recientemente llamadas “causales genéricas de procedibilidad de la acción”.

A propósito puede revisarse el controvertido pronunciamiento de la Corte Constitucional en sede de tutela, en el caso CISA vs. Gobernación del Valle, en virtud del cual el Tribunal Administrativo declaró el desequilibrio económico del contrato y la condena a favor de CISA, por un valor superior a los 21 millones de pesos, laudo que fue confirmado por el Consejo de Estado en sede de anulación, disponiendo esta corporación que el Tribunal Administrativo tenía plena competencia para pronunciarse sobre la ruptura del equilibrio económico del contrato. (Corte Constitucional, Sent. T-481, mayo 11/05, M. P. Jaime Araujo).

Como corolario, el Estado-Juez, en cabeza de quien la función judicial ha colapsado, entorpece la mayoría de las veces las funciones arbitrales, que aunque judiciales y por ende de naturaleza pública, son creíbles, flexibles, dadas en perfecta contradicción e inmediación, pero obstruidas por el Estado, especialmente personificado en la figura del juez, quien antes del proceso arbitral y después de terminado, interviene para paralizarlo, pues la praxis nos muestra, como el nombramiento de un árbitro por parte de un juez civil municipal, la ejecución ante el juez competente y el recurso



de anulación, suele durar la mayoría de las veces, el doble del tiempo de un proceso arbitral. Aunado a que la presencia del Estado – Juez, desnaturaliza en muchos casos el arbitraje, pues en laboral, el juez (Tribunal, frente a conflictos jurídicos) actúa como ad-quem, modificando la sentencia del árbitro.






AZULA CAMACHO, Jaime. (2004) Manual de derecho procesal. Tomo V. Procesos de liquidación. 2ª ed. Bogotá: Temis. pág. 360 a 362.

CARDONA GALEANO, Pedro Pablo. MONTAÑO BEDOYA, Julia Victoria. Aspectos sustanciales y procesales del arbitramento, por publicar.

LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. (2003) ¿Cómo designa los árbitros la justicia civil? En: Ambito jurídico. 23 de junio al 6 de julio del año 2003. Bogotá pag. 7b a 8b. ( S-C 1038 –2002).

Sentencia de la sección 3ª del Consejo de Estado de abril 4 de 2002.

Nombre: Girasoles Nombre del autor: Luis Mario...

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