NOTAS GENERALES SOBRE LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN CUANTO A LA TUTELA JUDICIAL...

8/17/2019 NOTAS GENERALES SOBRE LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN CUANTO A LA TUTELA JUDICIAL DE…

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LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN CUANTOAL

DERECHO A ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y EL PRINCIPIO

DE TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA

Gina González 1

Sumar io: Preliminar. I. El principio de transparencia administrativa y suíntima vinculación con el derecho de acceso a la información y el derecho a petición;1.- Presupuestos constitucionales y legales, 2.- Iniciativas legislativas de Estados y

Municipios y la pasividad del legislador nacional. II La realidad de la tutela judicialsobre inactividad de la Administración en pretensiones de acceso a la información ytransparencia, 1.- El necesario recuento sobre la tutela judicial en materia deinactividad administrativa en Venezuela para su comprensión, 2.- Cuál es la víaprocesal para accionar la tutela judicial ante la inactividad administrativa sobrepretensiones de acceso a la información y la transparencia administrativa, 3.- Hacíaun mecanismo procesal idóneo de tutela judicial efectiva contra la inactividad enpretensiones de acceso a la información. III. Reflexiones Finales.

PRELIMINAR

Ante todo, debe advertirse que este estudio comprende notas

generales y no exhaustivas sobre su contenido, y que persigue revisar cuál

es el estatus actual de la tutela judicial ante la inactividad de la

Administración Pública respecto a aquellas pretensiones de acceso a la

información pública y de transparencia administrativa, con la finalidad de

poder llegar a sus críticas y de visualizar los cambio necesarios. Es por ello,

que este trabajo no pretende un análisis pormenorizado sobre el contenido

de los derechos que aquí se tratan, ni de un examen del recurso deabstención o carencia o de habeas data.

1 Abogada de la Universidad Católica Andrés Bello (2004). Especialista en Derecho

Administrativo Universidad Central de Venezuela. Docente de la Universidad Católica Andrés

Bello Seminario Teoría General del Derecho. Actualmente labora en la Coordinación de laGerencia de Estudios y Dictámenes de la Alcaldía del Municipio Chacao.


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Precisión que se realiza, para entender que sobre la temática aún

queda contenido que llenar y que las líneas que de seguidas se desarrollan,no tienen más ánimo, que abrir nuevas discusiones.

I. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA Y SU ÍNTIMA

VINCULACION CON EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN

Y EL DERECHO A PETICIÓN

1. Presupuestos constitucionales y legales

En nuestra Constitución encontramos en su Exposición Motivos la

siguiente disposición:

“Por definición, la función ejercida por la AdministraciónPública está sujeta al servicio público o interés general, porende debe estar al servicio de la ciudadanía sin ningún tipode distinciones, de privilegios o discriminaciones. En estecontexto la aplicación de este contenido implica el cambio deuna cultura y de unos hábitos organizacionales que han

enturbiado y obstaculizado el ejercicio de esta función delEstado, desviándola hacia la satisfacción de interesessubalternos, con lo cual se ha facilitado la corrupción y laineficacia e ineficiencia. Es por ello que se precisan losprincipios que deben fundamentar a la AdministraciónPública, los cuales no requieren de mayor explicación:honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia,transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad.Principios que expresan con claridad el nuevo camino quedeben seguir los funcionarios que ejerzan el Poder Público. Además de estos principios rectores se reitera elsometimiento a la ley y al derecho, es decir, el principio de la

legalidad de la actividad administrativa.

Asimismo en su articulado, se lee del artículo 141:

Artículo 141. La Administración Pública está al servicio de losciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principiosde honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia,transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el


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ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a laley y al derecho.

En sintonía con las disposiciones constitucionales, la Ley Orgánica de

la Administración Pública, que entró en vigencia el 17 de octubre de 20012,

posteriormente derogada y suplanta por el Decreto con Rango, Valor y

Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública del 31 de julio de

20083, previó como principios rectores de la Administración:

Principios que rigen la actividad de la Administración Pública

Artículo 10. La actividad de la Administración Pública sedesarrollará con base en los principios de economía,celeridad, simplicidad, rendición de cuentas, eficacia,eficiencia, proporcionalidad, oportunidad, objetividad,imparcialidad, participación, honestidad, accesibilidad,uniformidad, modernidad, transparencia, buena fe,paralelismo de la forma y responsabilidad en el ejercicio dela misma, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, y consupresión de las formalidades no esenciales. (Resaltadoañadido).

Ahora bien, vale preguntarnos a qué alude una Administración mástransparente, qué presupuestos conlleva para ésta y que beneficios

comporta para sus ciudadanos. En ese sentido el Prof. Brewer-Carías nos

comenta al respecto:

Este concepto de transparencia ha sido uno de loselementos clave que en la evolución de la AdministraciónPública, ha ayudado a la transformar el Estado Burocráticotradicional en el Estado Administrativo y Democrático de

nuestros tiempos, más dedicado a los ciudadanos que alMonarca o a la burocracia. Ese Estado Burocrático era aquelcaracterizado por Max Weber como la organización quetrataba “de incrementar la superioridad del conocimientoprofesional de las autoridades públicas, precisamente através del secretismo y de la confidencialidad de susintenciones”. Por eso, dijo Weber, los gobiernos burocráticos,

2 Gaceta Oficial N° 37.305.

3 Gaceta Oficial N° 5.890 Extraordinario.


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debido a sus tendencias, son siempre “gobiernos queexcluyen la publicidad”.

Al contrario, en el mundo contemporáneo, la franqueza, laapertura y la transparencia son la regla; por ello, cualquierexpresión gubernamental al respecto como la que fueanunciada por el Presidente de los Estados Unidos, debe sersiempre bienvenida, incluso en un país como ese, que tieneuna larga tradición en la materia.En efecto, los Estados Unidos fue uno de los primerospaíses en aprobar en 1966 una legislación en materia detransparencia y acceso a la información pública, como lo fuela Freedom of Information Act (FOIA) (Ley de libertad deinformación). Antes, sin embargo, desde 1951, en Finlandiaya existía un estatuto sobre el acceso a la información

pública, siendo el origen común de ambas legislaciones, quesu promulgación fue debido a exclusivas iniciativaslegislativas, provocada incluso por el activismo legislativoque se manifestó en contra del Ejecutivo con el objeto deimponer políticas de transparencia, habiendo sido en ambos

casos, promovida por los partidos de oposición”4.

En cuanto a los antecedentes Latinoamericanos, las distintas leyes en

el continente que se han dictado regulando expresamente la transparencia

son:

• 1985: Colombia (Ley N° 57 Sobre Publicidad de Documentos Oficiales

y Administrativos).

• 2002: Panamá (Ley N° 6 Sobre las Previsiones para la Transparencia

en la Gestión Pública y sobre Acciones de Habeas Data) y México

(Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información

Gubernamental Pública).

• 2003: Perú (Ley N° 27.806 de Transparencia y el Acceso a la

Información Pública).

4 Brewer-Carias, Allan: Algunos aspectos del derecho en acceso a la información y la

transparencia en la Administración Pública contemporánea. Una perspectiva comparada

partiendo de la experiencia mexicana, En: Revista de Derecho Público N° 121 (enero-marzo), EJV, Caracas, 2010, pp. 67-68.


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• 2004: Ecuador (Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la

Información Pública) y República Dominicana (Ley General N° 200-04

de Libre Acceso a la Información Pública).

• 2006: Honduras (Ley de Transparencia y Acceso a la Información).

• 2007: Nicaragua (Ley N° 621-2007 de Acceso a la Información).

• 2008: Guatemala (Ley de Acceso a la Información Pública), Chile (Ley

de Transparencia y Acceso a la Información), Uruguay (Ley 18.381 de

Acceso a la Información Pública y del Amparo Informativo).

• 2011: Brasil5 (Ley N° 12.527 Ley de Acceso a la Información

En la legislación venezolana, no existe una Ley de transparencia, pero

ha sido desarrollado su concepto en dos instrumentos, como principios

rectores de los deberes y conductas éticas del servidor del público, a saber:

Ley Orgánica del Poder Ciudadano6 Artículo 45. (…)Tales principios rectores de los deberes y conductas de losfuncionarios públicos o funcionarias públicas se definirán enlos términos siguientes: j) La transparencia exige de todo funcionario público ofuncionaria pública la ejecución diáfana de los actos de

servicio y el respeto del derecho de toda persona a conocerla verdad, sin omitirla ni falsearla, en observancia de lasgarantías establecidas en el artículo 143 de la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela”.

5 Lei de Acesso a Informações Públicas Esta Ley por ser de fecha reciente no fue acogida en

el trabajo del Dr. Brewer-Carías, Algunos aspectos del derecho en acceso a la

información…, ob. cit., estudio en que basamos la revisión de las normas Latinoamericanas.6 Gaceta oficial 37.310, de fecha 25 de octubre 2001.


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Código de Conducta de los Servidores Públicos7 Artículo 14. La transparencia exige del servidor público la

ejecución diáfana de los actos públicos, e implica que éstostienen en principio carácter público y son accesibles alconocimiento de toda persona natural y jurídica que tengainterés legítimo en el asunto.

La transparencia que alude el artículo 14 del Código de Conducta de

los Servidores Públicos, deberá ser apreciada según los criterios explanados

en el artículo 26 de esa norma, los cuales a manera de resumen prevén: (i)

El derecho a conocer la verdad, que implica no omitirla o falsearla; (ii) Los

despachos públicos deben estructurarse de manera que eviten el exceso de

antesalas y de intimidación a la ciudadanía 8; (iii) Permitir a los usuarios

conocer los pasos y el trabajo que se ejecuta respecto a los procedimientos

que se desarrollen, (iv) Que la información que se disponga en los

despachos y dependencias públicas han de entenderse susceptibles de

acceso a toda persona natural o jurídica que tenga interés en el asunto, (v)

Publicación periódica y visible al público de los bienes adquiridos y servicios

contratados, objeto y valor de tales bienes o servicios, destino, adjudicatario,

el cual debe expresarse en lenguaje sencillo y asequible.

Consustancial al principio de transparencia administrativa, aparece el

derecho de acceso a la información de los ciudadanos, consagrado en

nuestra Carta Magna en el artículo 143, que dispone:

Artículo 143. Los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a

ser informados e informadas oportuna y verazmente por la Administración Pública, sobre el estado de las actuacionesen que estén directamente interesados e interesadas, y aconocer las resoluciones definitivas que se adopten sobre elparticular. Asimismo, tienen acceso a los archivos y registrosadministrativos, sin perjuicio de los límites aceptables dentro

7 Emanado del Presidente de la República y publicado en Gaceta Oficial N° 36.496, de fecha

15 de julio de 1998.8 Respecto a desarrollar los espacios, puede sumársele la creación de ambientes de acceso,

como los constituyen la implementación de oficinas de atención al ciudadano.


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de una sociedad democrática en materias relativas aseguridad interior y exterior, a investigación criminal y a la

intimidad de la vida privada, de conformidad con la ley queregule la materia de clasificación de documentos decontenido confidencial o secreto. No se permitirá censuraalguna a los funcionarios públicos o funcionarias públicasque informen sobre asuntos bajo su responsabilidad.

El establecimiento del derecho de acceso a la información, de manera

vinculada al principio de transparencia9, refleja el engranaje necesario que se

articula de ambos, a efectos de mantener la eficacia sobre la “apertura” y en

contra del “secretismo”, como bien lo señala Brewer-Carías como el avance oinicio revolucionario de la Administración Pública.

Ello es perfectamente entendible, si analizamos que la transparencia

(se reitera entendida como apertura y no secretismos) requiere que los

ciudadanos puedan acceder a la información de sus Administraciones, de

manera veraz y oportuna, que les permita controlar, evaluar y confiar en la

franqueza de las actuaciones que éstas despliegan en el ejercicio del poder.

Asimismo, actúa el derecho a peticionar sobre los asuntos públicos y

de interés general sobre la Administración Pública, contenido en el artículo

51 de la Constitución, el cual expresa:

Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de representar odirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario públicoo funcionaria pública sobre los asuntos que sean de lacompetencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna yadecuada respuesta. Quienes violen este derecho seránsancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo serdestituidos o destituidas del cargo respectivo.

Este derecho también deberá articularse al principio de transparencia

y acceso a la información, como garantías constitucionales de tutela y

9 Nótese que la mayoría de las leyes dictadas en Latinoamérica, en su denominación aluden

tanto al principio como al derecho.


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resguardo por los órganos y entes administrativos, así como de los órganos

jurisdiccionales10

2. Iniciativas legislativas de Estados y Municipio y la pasividad del

legislador nacional

En Venezuela, el desarrollo del principio de la transparencia

administrativa y del acceso a la información pública, ha tenido campo en los

órganos legislativos, pero curiosamente por parte de aquéllos ubicados a

nivel estadal y municipal, algunos casos concretos son la Gobernación del

Estado Bolivariano de Miranda y la Gobernación del Estado Zulia, a nivel

Municipal, los Municipios Chacao y Baruta del Estado Bolivariano de

Miranda.

Estas leyes estadales y ordenanzas, regulan entre sus aspectos los

tipos de información, definición de información pública y la categorización de

la información clasificada o de reserva.

Ahora bien, siendo el objeto principal de nuestro estudio, las vías de

tutela contra la inactividad al acceso a la información y transparencia, se

pasa a revisar en esas normas regionales y locales, qué se reguló al

respecto:

Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública

del Estado Bolivariano de Miranda11 Artículo 15.- Falta de Respuesta Oportuna.- La falta derespuesta oportuna a una solicitud de acceso a información,dentro del término señalado en esta Ley, será consideradacomo aceptación de la petición. Si la falta de respuesta

10 Más adelante en el desarrollo de la realidad de la tutela judicial, se revisará el trat amiento

jurisprudencial que se le ha otorgado a este derecho.11

No hay acceso a la Ley por la página oficial de la Gobernación de Miranda ni del ConsejoLegislativo del Estado. Disponible en www.transparencia.org.ve.com


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oportuna ocurre sin causa justa, el funcionario público delórgano o ente que tenga la responsabilidad de tramitar y

responder las solicitudes será considerado incurso en faltagrave en el ejercicio de sus funciones y será sancionadoconforme a las disposiciones del artículo18 de esta Ley ydemás leyes que regulen ésta materia.

Ley de Transparencia y Acceso a la Información delEstado Zulia12

Artículo 14. Falta de Respuesta Oportuna. La falta derespuesta oportuna a una solicitud de acceso a información,dentro del término señalado en esta Ley, será consideradacomo aceptación de la petición. Si la falta de respuestaoportuna ocurre sin causa justa, el funcionario del órgano oente que tenga la responsabilidad de tramitar y responder lassolicitudes será considerado incurso en falta grave en elejercicio de sus funciones y podrá ser sancionadodisciplinariamente conforme a las disposiciones de la Leysobre el Estatuto de la Función Pública y la Ley Orgánica deProcedimientos Administrativos.

Ordenanza de Transparencia Ciudadana y Acceso a laInformación Pública del Municipio Baruta del Estado

Bolivariano de Miranda13 Artículo 15: Falta de Respuesta Oportuna. Si la falta de

respuesta ocurre sin causa debidamente justificada, elfuncionario del órgano o ente que tenga la responsabilidadde tramitar y responder las solicitudes se considerará incursoen falta grave en el ejercicio de sus funciones y serásancionado conforme a las disposiciones contenidas en elartículo 18 de esta Ordenanza.

Artículo 17: De los Recursos Administrativos. Contracualquier negativa expresa o tácita de acceso a lainformación solicitada, así como frente informaciónincompleta, falsa o alterada, el solicitante podrá interponerlos recursos a que hubiere lugar previstos en la Ley Orgánica

de Procedimientos Administrativos. Una vez agotada la víaadministrativa, el solicitante podrá acceder a la JurisdicciónContenciosa Administrativa en los términos señalados en lamisma Ley.

12 No hay datos disponibles de publicación en Gaceta. Disponible en Leyes, de la página

oficial del Consejo Legislativo del Estado Zulia,

http://www.clezulia.gov.ve/jupgrade/index.php/leyes-del-zulia 13

Gaceta Municipal N° Ext. 38-11/2007, del 22/11/2007.


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Ordenanza sobre Transparencia y Acceso a laInformación del Municipio de Chacao del Estado

Bolivariano de Miranda14

Artículo 20.- Obligación de dar RespuestaLos funcionarios y funcionarias tienen la obligación de recibiry atender, sin excepción, las representaciones, peticiones osolicitudes que les formulen los particulares en las materiasde su competencia ya sea vía fax, telefónica, electrónica,escrita u oral; así como responder oportuna yadecuadamente a tales solicitudes, independientemente delderecho que tienen los particulares de ejercer los recursosadministrativos o jurisdiccionales que tenga a bien ejercer.Artículo 24.- RecursosContra cualquier negativa expresa o tácita de acceder a la

información solicitada, así como frente a informaciónincompleta, falsa o alterada cualquier persona o grupo depersonas podrá interponer los recursos administrativosprevistos en la Ley que regule la materia.

La lectura de las disposiciones transcritas, permite la siguiente

clasificación, la normativa a nivel estadal, produce un silencio positivo,

mientras que la normativa a nivel municipal, pareciera reflejar un silencio

negativo.

Un análisis crítico de dichas normativas, es que ninguna abunda a la

tutela administrativa ni judicial, primero un silencio positivo sobre el acceso a

la información no siempre va a responder a la pretensión del particular, quien

puede solicitar la exposición o de detalle sobre alguna información

gubernamental específica, y segundo, no se entiende si la negativa tácita

que alude las ordenanzas, debe entenderse como el silencio negativo de la

Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

No es el propósito de estas notas generales (que se dirigen al estudio

sobre las pretensiones contra la inactividad de la Administración que tenga

por objeto la transparencia administrativa y el derecho de acceso a la

información) hacer un análisis pormenorizado del contenido de estas leyes

14 Gaceta Municipal N° Ext. 7812. del 23 de febrero de 2010.


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estadales u ordenanzas municipales, no obstante, no podemos dejar de

apuntar, que si bien el contenido de estas legislaciones son bastanteuniformes, el riesgo de legislar sin una norma nacional que le sirviera de

base, puede apreciarse como osado por estos órganos legislativos, donde el

límite de la reserva nacional resulta bastante difuso, tomando en

consideración de que se trata del desarrollo de un derecho constitucional.

Asimismo, es el legislador nacional quien debe regular los

procedimientos y garantías constitucionales, para que no existan

legislaciones ambiguas y aisladas del sistema de tutela administrativa y

judicial contenidas en leyes nacionales. Además de estimarse que

regulaciones contrapuestas constituirían un obstáculo para la tutela

administrativa y judicial.

En ese sentido, se señala, que en tal caso, lo idóneo hubiese sido,

que los órganos legislativos estadales y municipales, de adoptar una solución

que equivalga la emanación de un acto, para la activación de recurso

anulatorio, era la remisión a la Ley Orgánica del Procedimientos

Administrativos15.

En cuanto a la legislación nacional, se conoce la voluntad de algunas

comisiones (entre la principal se encuentra la Comisión Permanente de

Contraloría) de presentar un proyecto de ley orgánica de transparencia y

acceso a la información, sin embargo, hasta el momento no se ha dado

conocer por el órgano legislativo un proyecto oficial disponible en su página

15 Artículo 4 LOPA: En los casos en que un órgano de la Administración pública no resolviere

un asunto o recurso dentro de los correspondientes lapsos, se considerarán que ha resuelto

negativamente y el interesado podrá intentar el recurso inmediato siguiente, salvo

disposición expresa en contrario. Esta disposición no releva a los órganos administrativos, ni

a sus personeros, de las responsabilidades que le sean imputables por la omisión o lademora.


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web, lo que nos imposibilita, hasta ahora, conocer las intenciones del

proyectista16

.

Sin perjuicio de las advertencias contenidas en los párrafos

precedentes, debemos reconocer la iniciativa por parte de esos órganos

legislativos de los Estados y Municipios, en avanzar sobre la materia, aún

cuando la Asamblea Nacional no ha considerado la importancia que

comporta el acogimiento de normativas de acceso a la información y

transparencia, como ya ocurre en países Latinoamericanos, en plena

sintonía con los postulados democráticos y de “revolución administrativa” de

apertura y no secretismo17,

En el ámbito internacional, es destacable que la Organización de

Estados Americanos en conjunto a un grupo de expertos de los Estados

Miembros elaboró un modelo de Ley sobre Acceso a la Información18, que

tiene como bondad, dar parámetros mínimos de lo que debe constituir un

verdadero acceso a la información.

En ese sentido, esta Ley Modelo, dispone la creación de una Comisión

de Información, quien fungirá como el decisor de las denuncias sobre

lesiones al derecho de acceso a la información, y sus decisiones podrán ser

recurridas ante los órganos jurisdiccionales.

Entre los aspectos interesantes de los comentarios que se hallan en

torno a este instrumento, se encuentra la resolución de sus creadores de la

necesidad de establecer un órgano decidor colegiado de naturaleza

16 Debe resaltarse que hay disponibles en sitios web, Proyectos de Ley, que han sido

propuestas de distintas organizaciones pro acceso a la información, como es el caso de

Transparencia Venezuela. 17

Sentido que le da el Prof. Brewer-Carías como antes se refirió.18

Aprobada y ratificada por la Asamblea General de la OEA, AG/2607 (XLO/10) del08/06/2010.


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administrativa, con el prestigio del conocimiento y experiencia en la materia,

en virtud de la apreciación general de que los órganos jurisdiccionales nootorgan plenitud de tutela respecto a las pretensiones de los demandantes.

Ello constituye un interesante material, a miras de una legislación nacional

futura, donde los jueces suelen tener visiones exageradamente legalistas y

poco pragmáticas, que en oportunidades pueden lograr vaciar de contenido

el derecho de acceso a la información.

Otra recomendación de gran valía que contiene este Modelo, es la

sugerencia de adoptar en las legislaciones positivas que regulen el acceso a

la información, en el caso que no se disponga de este tipo de previsiones, la

facultad de las cortes de imponer sanciones a las autoridades públicas. En

Venezuela por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos existe la

imposición de multa ante la omisión de procedimiento, equivalente entre el

cinco por ciento (5%) y el cincuenta por ciento (50%) de su remuneración

total correspondiente al mes de la infracción, según la gravedad de la falta.

Para nuestro pesar esta figura ha tenido más un significado

decorativo, y de muy poca persuasión –por no decir nula- para los

funcionarios públicos, y las leyes estadales y ordenanzas locales que se

estudiaron, se prevé en algunas multas, en otras la declaratoria de la

responsabilidad disciplinaria. No obstante, valga el comentario, que todas

dejan en cabeza de la Administración el impulso sancionatorio, y si argüimos

que ésta ha sido condenada por una falta de actividad, sería muy optimista

pensar que ella, también va a ser la encargada de determinar el “castigo” a

sus responsables. De aquí que creamos que la propuesta de la Ley Modelo,

es la más idónea si se piensa en verdaderos mecanismos de garantía a una

tutela efectiva.


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II LA REALIDAD DE LA TUTELA JUDICIAL SOBRE INACTIVIDAD

DE LA ADMINISTRACIÓN EN PRETENSIONES DE ACCESO A LA

INFORMACIÓN Y TRANSPARENCIA

En Venezuela al no existir una ley nacional que regule la actividad de

la Administración en cuanto a la disposición, gestión, clasificación y acceso

de información considerada como pública y gubernamental, que permita al

particular accionar ante los órganos administrativos según un procedimiento

previamente establecido y que imponga las reglas de actuación por parte de

la Administración, lo más razonable se dirige a entender que por ser un

derecho y principio constitucional, su tutela deba accionarse mediante un

amparo constitucional, que representa un medio más expedito para

restablecer y salvaguardarlos.

Sin embargo, ello no ocurre así, y la principal causa deriva por el

tratamiento jurisprudencial que se le ha dado a la materia de la inactividad

administrativa en Venezuela. En consecuencia se hace necesario el estudioprevio de su desarrollo doctrinal y jurisprudencial.

1. El necesario recuento sobre la tutela judicial en materia de

inactividad administrativa en Venezuela para su comprensión

El control jurisdiccional sobre la inactividad de la Administración

precisa en Venezuela, un necesario recuento para su comprensión y aún

más para entender la tutela judicial que intenta prestársele al derecho al

acceso a la información.

Para exponer este breve resume, nos apoyaremos en la profesora

Daniela Urosa Maggi, quien ha dedicado estudio a este álgido tema. En el

contencioso administrativo venezolano se contempla un medio procesal a


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través del cual puede plantearse por vía principal la pretensión de condena a

actuación administrativa, el cual ha sido el resultado de la jurisprudencia y ladoctrina, como bien lo apunta la comentada autora, este es, el recurso por

abstención o carencia19.

A) Criterios Doctrinales

En cuanto a la doctrina, resulta interesante la polémica que la ha

dividido, entre la distinción del deber genérico u obligación específica como

criterio determinante para precisar el objeto de la pretensión.

En ese sentido, la autora de quien nos apoyamos, Daniela Urosa,

clasifica a modo didáctico las tendencias doctrinales en dos vertientes. Una –

la posición mayoritaria- que profesa que el presupuesto de la acción por

abstención “…es la relación obligación-derecho establecida por la

Administración y un particular, a una actuación administrativa determinada”20,

no obstante ha entendido por obligación específica “…aquella que amerita

una especial actuación positiva, prevista expresamente como consecuencia

jurídica frente a un determinado supuesto de hecho”21, a cuyo entender

excluye las obligaciones administrativas que su contenido sea discrecional y

aquellas que su exteriorización no esté expresamente concretizado en una

norma.

Por otra parte, Daniela Urosa, señala la tendencia de Romero-Muci,

por la cual “…se afirma que el carácter específico de la obligación incumplida

deriva ya no de la contraposición entre obligación concreta de hacer frente a

19 UROSA MAGGI, Daniela: Tutela Judicial Efectiva frente a la inactividad administrativa en

el derecho español y venezolano, FUNEDA, Caracas, 2003, p. 220.20

Referencia que hace Daniela Urosa, Tutela Judicial Efectiva…, ob. cit. p 227, sobre

Brewer Carías, Allan.21

Idem, p. 228.


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la omisión genérica de decidir, sino del carácter reglado de la facultad que se

ha inobservado”22

. De esta posición se deriva que la pretensión de condenarecae sobre aquellas obligaciones contenidas en normas taxativas o

imperativas.

A resumen general, sobre la doctrina, ésta se ha mostrado proclive a

que el recurso de abstención o carencia puede tener lugar ante obligaciones

específicas, las divergencias han sido respecto a lo que debe entenderse por

obligación específica.

Sin embargo, debe destacarse la opinión disidente de la autora, quien

opina que más que distinguir entre el carácter genérico del silencio

administrativo y específico de la abstención, debe atender al contenido de la

obligación incumplida en cada caso, y por tanto referirse al carácter formal

del deber de decisión y al carácter material del deber de actuación que

conlleva a la abstención, pues en definitiva existe el deber concreto del

órgano decisor de dar oportuna respuesta, incluso en una relación jurídica

determinada23.

B) Criterios jurisprudenciales

Estas distinciones de la doctrina, presentan relevancia cuando se

estudia el desarrollo de la jurisprudencia, que separó las vías procesales de

tutela judicial, dependiendo del tipo de obligación de que se tratara. Es así

como, el tratamiento del recurso de abstención o carencia por los órganos

jurisdiccionales, tuvo especial contemplación por la Corte Primera

Contencioso Administrativo en sentencia del 6 de octubre de 1984, caso

Teresita Aguilera; y por la Sala Político Administrativa en sentencia del 28 de

22 Idem, p. 229.

23 Urosa Maggi, tutela judicial efectiva…, ob. cit. pp. 228-229.


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febrero de 1985, caso Eusebio Igor Vizcaya Paz24, por las cuales se

interpretaron y determinó que dicho medio procesal “…procedía de unaespecífica manifestación de inactividad administrativa, que se definió como el

incumplimiento de obligaciones administrativas específicas, previstas

expresamente en una norma de rango legal, consistentes en el cumplimiento

de determinados actos administrativos a los que un particular tiene

derecho”25.

Este criterio jurisprudencial (que se mantuvo pacífico por la jurisdicción

contencioso administrativa aún con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica

del Tribunal Supremo de Justicia26 en el año 2004), de protección ante las

inactividades administrativa, descartaba manifestaciones de omisiones de la

Administración Pública, como las faltas de prestación de servicios públicos y

el cumplimiento de deberes implícitos y no expresamente establecidos en la

Ley, incluso aquellas obligaciones previstas en instrumentos distintos de ley,

a saber, reglamentos y demás normas sublegales 27.

Ahora bien, no negaban el control jurisdiccional sobre las obligaciones

genéricas, pero era entendido no como la infracción del deber de actuar de la

Administración, sino como la infracción al derecho de dar oportuna respuesta

a peticiones administrativas, otorgándoles a sus peticionarios la tutela por vía

del amparo constitucional.

24 Veáse: UROSA MAGGI, Daniela: El Recurso por Abstención o Carencia, En: Manual de

práctica forense contencioso administrativo, No 1, EJV, Caracas, 2009, p. 85.25

Idem, p. 88.26

Así lo apunta Daniela Urosa, comentario que goza de relevancia, tomando enconsideración que los jueces que conforman la jurisdicción contencioso administrativa,

mantuvieron el criterio aún cuando mediara una nueva legislación, que si bien no avanzó en

el tema, tampoco implico para ellos una reforma en la plenitud del control jurisdiccional en

materia de inactividad administrativa.27

Cfr. Daniela Urosa, El Recurso por Abstención…, ob. cit., pp. 89-90.


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Fue la Sala Constitucional, quien rompe con este criterio, con la

sentencia N° 547 del 6 de abril de 2004, caso Ana Beatriz Madrid, en la cualexpresó que “el recurso por abstención o carencia es un medio contencioso

administrativo que puede –y debe- dar cabida a la pretensión de condena al

cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que se

distinga si ésta es específica o genérica. En consecuencia, puede incluso

tener como objeto la pretensión de condena a que la Administración decida

expresamente una petición administrativa –con independencia de que

otorgue o rechace el derecho solicitado- en garantía del derecho a

petición” 28.

Asimismo, la Sala Constitucional en sentencia N° 93 del 01 de febrero

de 2006, caso BOGSIVICA, reiteró que “…toda pretensión de condena a la

actuación infundada en cualquier manifestación de inactividad u omisión

administrativa debe ser objeto de control por parte del juez contencioso

administrativo, bien a través del recurso por abstención o carencia, bien a

través de alguna otra vía contencioso administrativa, siempre que ésta dé

tutela judicial directa a esa pretensión” .

Es así como, la jurisprudencia adoptó una ampliación del control sobre

las manifestaciones de inactividad administrativa mediante el recurso de

abstención o carencia, lo cual puede juzgarse como una reforma positiva si lo

vemos a la luz de ampliación del objeto de la pretensión, y abandono de

interpretaciones restrictivas de acceso (entre obligaciones genéricas y

específicas).

28 Vid. comentarios de Daniela Urosa, el recurso por abstención, ob. cit., p. 80-81, donde

refiere que ese criterio ha sido ratificado posteriormente por la misma Sala Constitucional en

sentencias de 12 de julio de 2004 (caso Samuel Enrique Fábregas) 22 de julio de 2004 (casoMoisés Antonio Montero) y 16 de junio de 2008 (caso José Guerra).


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2. Cuál es la vía procesal para accionar la tutela judicial ante la

inactividad administrativa sobre pretensiones de acceso a lainformación y la transparencia administrativa

La Sala Constitucional, en el caso José Guerra y otros, decidió la

inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, en virtud de su

carácter extraordinario, por cuanto su pretensión podía ser protegida y

restablecida por el recurso de abstención o carencia. La pretensión se

circunscribía a obtener oportuna y debida respuesta sobre la solicitud

realizada al Banco Central de Venezuela de los estados financieros de ese

ente al 30 de junio de 2007, según lo previsto en el artículo 66 de la Ley del

Banco Central de Venezuela, en resguardo al derecho al acceso a la

información y obtener oportuna y adecuada respuesta por parte del Estado.

En ese sentido razonó la Sala:

En este sentido, se observa que en el presente caso seinterpuso la acción de amparo contra la omisión depronunciamiento atribuida al Banco Central de Venezuelacon respecto a la petición planteada por los accionantes el 6de agosto de 2007. Al respecto, ha considerado la Sala quela acción de amparo constitucional no debe entenderse comoun medio sustitutivo de los recursos procesales ordinarios oextraordinarios (…). Por lo tanto, en el caso de autos losciudadanos presuntamente agraviados tenían a sudisposición la acción de abstención o carencia establecidaen el artículo 5.26 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremode Justicia.

(…) esta Sala en sentencia N° 2.629 del 23 de octubre de2002 (caso: /Gisela Anderson y otros/), consideró a tenor delo consagrado en el artículo 259 de la Constitución de laRepública de Venezuela, que la jurisdicción contenciosaadministrativa, posee la potestad para restablecersituaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad oinactividad de la Administración, potestad que integra enigual medida el sistema de protección de los derechos ygarantías constitucionales. Asimismo, en sentencia N° 547del 6 de abril de 2004 (caso: /Ana Beatriz Madrid/),


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estableció lo siguiente: (…) El objeto de este ‘recurso’, segúnla tradicional y pacífica jurisprudencia contencioso-

administrativa (entre otras muchas, desde las sentencias dela Sala Político-Administrativa de 28-5-85, caso Eusebio IgorVizcaya Paz; 13-6-91, casos: Rangel Bourgoing y Elías JoséSarquis Ramos; hasta las más recientes de 10-4-00 casoInstituto Educativo Henry Clay; 23-5-00, caso: Sucesión Aquiles Monagas Hernández; y 29-6-00, caso: FranciscoPérez De León y otros; así como de la Corte Primera de loContencioso-Administrativo, de 29-10-87, caso: AlfredoYanucci Fuciardi; 19-2-87, caso: Inmacolata Lambertini deDe Pérgola y más reciente de 23-2-00, caso: José MoisésMotato), ha sido la pretensión de condena contra la Administración al cumplimiento de una obligación específica

de actuación. De allí que, en tales precedentes de la jurisprudencia contencioso-administrativa, como enprácticamente todos los que se han referido al tema, se haentendido que el recurso por abstención no procede comogarantía al derecho a oportuna respuesta, pues la obligaciónde responder es un deber genérico de decidir (omisiónadministrativa), y no una obligación específica de actuación(abstención administrativa), y, por tanto, frente a ese debergenérico lo que opera es el silencio administrativo, cuyacontrariedad a derecho es ‘controlable’ a través de lademanda de amparo constitucional como garantía delderecho de petición o bien a través del recurso contencioso-

administrativo de anulación como garantía del derecho a ladefensa y siempre que, en este último caso, se trate de un‘silencio de segundo grado’ o confirmatorio de un previo actoexpreso (sentencias de la Sala Político-Administrativa de 10-4-00 y 23-5-00, antes citadas)./ /Ahora bien, aún tratándosede un criterio tradicional de la jurisprudencia contencioso-administrativa, no puede ser compartido por esta Salaporque no se ajusta a los patrones constitucionales de lamateria. En efecto, no considera la Sala que la obligaciónadministrativa de dar respuesta a las solicitudesadministrativas sea un ‘deber genérico’.(…)

Posteriormente en sentencia N° 1.305 del 12 de julio de2004, la Sala consideró que si bien el criterio era que lacondena a la actuación, exige prontitud y urgencia en laresolución judicial, esto es, brevedad y sumariedad, para darpreferencia al amparo autónomo ante omisiones de la Administración, tales necesidades podían ser satisfechasmediante la interposición del amparo cautelar conjuntamentecon la acción por abstención o carencia (…)”


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Es así, como en criterio de la Sala Constitucional, a raíz del cambio

jurisprudencial de la sentencia caso Ana Beatriz Madrid, se estableció quelas pretensiones de resguardo al derecho a petición (antes entendido como

una obligación genérica) encuentran su cauce procesal, en el recurso de

abstención o carencia.

Lo anterior equivale, que a la luz de los criterios jurisprudenciales

actuales, cualquier pretensión dirigida a la tutela del derecho de acceso a la

información y transparencia administrativa, pasará por el angosto tamiz de

los criterios jurisprudenciales, que lo conducirán irremediablemente al

recurso de abstención o carencia, dado a que cualquier interposición estará

vinculada al derecho de petición, por la conexión que éste tiene con el

derecho de acceso a la información pública y a la transparencia.

Muestra de las anteriores consideraciones lo representan las

sentencias de la Sala Político Administrativa, sobre recursos de abstención y

carencia interpuestas por la Asociación Civil Programa Venezolano de

Educación Acción en Derechos Humanos (PROVEA), en pro de la

transparencia y acceso a la información, en cuyas decisiones se mantuvo la

línea jurisprudencial de la Sala Constitucional, a saber, Sentencias N° 00564,

del 28/04/2011, contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación

(solicitud de información sobre el funcionamiento de una unidad

educativa);N° 01061 del 3/08/2011, contra el Ministerio del Poder Popular

para la Energía y Petróleo (solicitud de información sobre el programa

“Petrocasa”); N° 00249 del 21/03/2012, contra el Ministerio Popular para las

Relaciones Exteriores (solicitud de información sobre la ratificación del

protocolo facultativo del pacto internacional sobre derechos económicos,

sociales y culturales).


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Aún más conocida es la decisión que adoptó en sentencia N° 393 de

fecha 31 de marzo de 2011 (PROVEA contra el Presidente de la República),por la cual interpretó sobre el derecho de petición:

Respecto al precitado derecho la Sala Constitucional haestablecido lo siguiente:“(…) se observa que el derecho presuntamente violado es elderecho de petición y de obtener oportuna respuesta,respecto al cual, esta Sala, en sentencia del 4 de abril de2001 (Caso: Sociedad Mercantil Estación de Servicios LosPinos S.R.L.), señaló lo siguiente:‘Tal como lo exige el artículo 51 de la Constitución, toda persona tiene derecho a obtener una respuesta ‘oportuna’ y‘adecuada’. Aho ra bien, en cu anto a que la respuesta sea“opo rtun a”, esto se refiere a una cond ición de tiempo, esdecir que la respuesta se produzca en el momentoaprop iado, evitando asíque se haga inútil el fin de dich arespuesta.En cuanto a que la respuesta deba ser ‘adecuada’, esto serefiere a la correlación o adecuación de esa respuesta con lasolicitud planteada. Que la respuesta sea adecuada en modoalguno se refiere a que ésta deba ser afirmativa o exenta deerrores; lo que quiere decir la norm a es que la respuestadebe tener relación directa con la so licitud planteada. En

este sentido, lo que intenta proteger la Constitución a travésdel artículo 51, es que la autor idad o funcionar ioresponsable responda oportunamente y que dicharespuesta s e refiera específicam ente al plan teamien torealizado po r el solicitante ’ . Asimismo, también en sentencia del 30 de octubre de 2001(Caso: Teresa de Jesús Valera Marín y Cruz Elvira Marín vs.Ministro del Interior y Justicia), esta Sala Constitucionalseñaló lo siguiente:‘La disposición transcrita, por una parte, consagra el derechode petición, cuyo objeto es permitir a los particulares accedera los órganos de la Administración Pública a los fines de

ventilar los asuntos de su interés en sede gubernativa. Asimismo, el artículo aludido, contempla el derecho queinviste a estos particulares de obtener la respuesta pertinente en un término prudencial. Sin embargo, el mismotexto cons titucional aclara que el derecho de peticióndebe guardar relación entre la solic i tud planteada y lascomp etencias que le han sido confer idas al funcionar iopúbl ico ante el cual es p resentada tal petición . De estaforma, no hay lugar a dudas, en cuanto a que la exigenciade oportuna y adecuada respuesta supone qu e la misma


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se encuentre ajustada a derecho, pero no implicanecesariamente la obligación de la Admin ist ración de

acordar el pedimento del administrado , sino sólo enaquellos casos en que el marco jurídico positivo permita alórgano de la Administración tal proceder, sobre la base delas competencias que le han sido conferidas’. (…)”(Sentencia Nº 1940 del 15 de agosto de 2002) (Resaltado dela Sala Político-Administrativa). Asimismo, con relación al mencionado derecho esta SalaPolítico-Administrativa ha precisado lo siguiente:“(…) La norma transcrita establece el derecho que tiene todociudadano de presentar solicitudes ante cualquier autoridad yfuncionario público, y de que éstos den respuesta en formaoportuna y adecuada sobre los asuntos que sean de su

competencia.Respecto al derecho de petición esta Sala ha señalado enocasiones anteriores que sólo puede hablarse de violación aeste derecho, cuando la Administración teniendo laobligación de pronunciarse sobre un asunto que le ha sido planteado por los administrados, se niega a hacerlo. Asimismo se ha establecido, que cuando la Administraciónse pronuncie sobre la solicitud formulada por el particular enforma desfavorable a éste, no puede hablarse de violación alderecho de petición, ya que el mismo constituye un derechoa obtener oportuna y adecuada respuesta y no el derecho aconseguir un pronunciamiento favorable (Ver Sentencia Nº

00402 del 29 de abril de 2004). (…)” (Sentencia Nº 0174 del01 de febrero de 2007).De las sentencias parcialmente transcritas se colige

que toda persona natural o jurídica tiene el derecho depresentar peticiones ante cualquier autoridad sobre losasuntos de su competencia y a obtener respuesta sobre losolicitado dentro de los lapsos establecidos en la ley(oportuna y adecuada respuesta). El mencionado derechoimplica a la vez un deber para la Administración y susfuncionarios de decidir acerca de lo solicitado, sin que talobligación implique la emisión de un pronunciamientofavorable a la petición del interesado. Debe precisarse

además que quienes violen el derecho de petición “seránsancionados conforme a la ley” , e incluso pueden ser“destituidos del cargo respectivo.”

En esa oportunidad la Sala Político Administrativa, hizo una

recopilación de criterios tanto de esa Sala como de la Sala Constitucional,

todas dirigidas a restringir el campo de tutela del derecho de petición, por

cuanto, afirma que la respuesta “oportuna” debe entenderse en el tiempo


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propicio y adecuada no debe interpretarse como afirmativa o sin errores sino

que guarde relación con la solicitud planteada, ajustada a derecho y no quedeba otorgarse el pedimento.

Tales afirmaciones de la Sala Político Administrativa, en vez de

abundar en la tutela del derecho de petición, realmente consigue el efecto

contrario, pues al asumir criterios restrictivos sobre su interpretación merma

el campo de protección judicial, que favorece la pasividad de la

Administración Pública, al contar ahora, con “justificaciones” del tiempo

propicio de la respuesta y de que ésta sólo está obligada a contestar algo

relacionado a la pregunta.

Lo que se platea es la revisión, de que el Máximo Tribunal, pueda

controlar la necesidad o no de protección del derecho de petición, pero no

vaciar su contenido y menos ante un caso de inactividad administrativa,

como decidió en el caso en comentario, donde se pretendía por el recurso de

abstención o carencia que el Presidente de la República respondiera sobre

una información en particular (el cambio de Ministros en el sector de

vivienda) y a cambio el recurrente obtuvo las apreciaciones de la Sala, del

por qué el Presidente no puede contestar 29, sin motivación sobre si existía

pertinencia o no del acceso a la información, y si se estaba o no en presencia

de una inactividad administrativa, por el contrario ésta razonó la respuesta de

la Administración, lo que sí puede considerarse como sustitución en las

funciones 30.

29 Entre las razones que argumentó la Sala se encuentran: 1) Las designaciones y

remociones de los altos funcionarios del Ejecutivo son discrecionales fundados en motivos

de oportunidad y conveniencia, 2) Contestar ese tipo de solicitudes lo distraen de susfunciones, lo cual atenta contra el principio de eficacia, 3) Los cambios de gabinete lejos de

retrasar buscan optimizar la política integral del Estado, buscando titulares cada vez más

idóneos. 30 Se recomienda el artículo de Antonio Silva Araguren, donde presenta un perspectiva crítica

de la sentencia, titulado “Los ciudadanos no tienen quien les escriba (sobre la obligación de


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Por su parte la Sala Constitucional también ha contribuido a la falta de

transparencia en la información pública, en sentencia N° 745, de 15 de juliode 2010, caso Asunto Público A.C.31, que decidió una acción de amparo

interpuesta con base en el derecho a petición, contra la negativa expresa del

Contralor General de la República, a responder sobre el salario base y otras

erogaciones que devenga y la tabla de remuneraciones aplicadas el personal

que labora en esa Institución que él preside, por invadir el derecho a la

intimidad.

En esa oportunidad la Sala Constitucional, hizo un análisis de los

límites del derecho de acceso a la información por la cual argumentó que:

El verdadero punto álgido del conflicto sometido a laconsideración de la Sala radica en establecer los límites queconciernen al ejercicio de tales derechos; asunto éste queadquiere una mayor importancia en la medida delreconocimiento constitucional que se le ha dado en la CartaMagna al novísimo derecho de la ciudadanía a solicitarinformación y a ser informada oportuna y verazmente sobre

asuntos de interés público (artículo 143 de la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela); y reconocidoconstitucionalmente tal derecho y en ausencia de leyexpresa, cuáles son los límites aceptables del ejercicio delderecho a la información dentro de una sociedaddemocrática en materias relativas a la seguridad interior yexterior, a la investigación criminal y a la intimidad de la vidaprivada; o en materia de clasificación de documentos decontenido confidencial o secreto. Vale decir, cuál es lainformación que puede ser solicitada por los ciudadanos yciudadanas, y cuál es aquella que debe ser suministradacuando se trata de un funcionario público.

respuesta a cargo del Presidente de la República y el control judicial a la omisión)”,

publicado en la Revista de Derecho Público N° 125, enero-marzo, EJV, 2011. 31

Comentarios a esta Sentencia se puede revisar en el trabajo del profesor Hernández-Mendible, Víctor: El Estado de Derecho y los Controles Institucionales en la Lucha Contra la

Corrupción, En: El Control y la Responsabilidad en la Administración Pública, IV CongresoInternacional de Derecho Administrativo Margarita 2012, EJV, Caracas, 2012, pp. 81-130.En

ese mismo trabajo, también se recomienda ampliamente la lectura de las consideraciones

finales que hace el mencionado autor sobre la materia de transparencia, donde se relata

numerosos casos de irregularidades de la Administración Pública Nacional, respecto de loscuales existe la más absoluta oscuridad de las investigaciones, si es que se han iniciado.


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Sin duda alguna el derecho a la información está legitimadoen función del principio de transparencia en la gestión

pública, que es uno de los valores expresamenteestablecidos en el artículo 141 de la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela. Sin embargo, el artículo143 eiusdem.

De dicha lectura se infiere que aun cuando el textoconstitucional reconoce el derecho ciudadano a serinformado, determina límites externos al ejercicio de talderecho, en el entendido de que no existen derechosabsolutos, salvo en nuestro derecho constitucional elderecho a la vida. Así, la invocación del derechoconstitucional a la información no actúa como causa

excluyente de la antijuricidad.

De modo que, esta Sala determina con carácter vinculante, apartir de la publicación de esta decisión, que en ausencia deley expresa, y para salvaguardar los límites del ejercicio delderecho fundamental a la información, se hace necesario: i)que el o la solicitante de la información manifiesteexpresamente las razones o los propósitos por loscuales requiere la información; y ii) que la magnitud de lainformación que se solicita sea proporcional con lautilización y uso que se pretenda dar a la informaciónsolicitada. (Resaltado añadido).

En tal virtud, declara improcedente la pretensión en los siguientes

términos:

Al respecto, cabe señalar que aun cuando efectivamente seinvocó un interés que se interrelaciona con la necesidad deproteger otro bien jurídico constitucional, este es, laparticipación ciudadana en la gestión pública; sometida lapretensión de amparo al test de constitucionalidad, constatala Sala que la parte accionante no acredita cómo lainformación solicitada sería de utilidad para la participaciónciudadana en pro de la transparencia de la gestión pública.En otras palabras, no parece proporcional la magnitud de lainformación solicitada en pro de la transparencia de lagestión fiscal, ni siquiera las acciones concretas para lascuales se utilizaría la información solicitada. Razón por lacual, en criterio de la Sala, no existe un título legítimo paratolerar la invasión en el derecho constitucional a la intimidad


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del Contralor General de la República y el resto de losfuncionarios adscrito al órgano contralor.

La sentencia tuvo un voto salvado del Magistrado Rondón Haaz, en el

cual manifiesta que de la revisión del derecho comparado la acción debió

haber sido declarada con lugar, apuntando entre sus motivaciones que

“…existe una tendencia mundial a la inclusión de los datos que pretendía

obtener la demandante dentro de la información pública como indicador de

transparencia y como medio para el cabal ejercicio de la contraloría social a

que tenemos derecho los venezolanos en el sistema democrático a que se

refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que, entre

otras características, es definido como protagónico y de corresponsabilidad” .

Ante lo expuesto, nos queda forzoso concluir que la realidad de la

tutela judicial sobre la inactividad de la Administración sobre pretensiones de

acceso a la información y el principio de transparencia, está al discernimiento

de los tribunales ante la falta de legislación, y dado el cambio jurisprudencial

el recurso de abstención o carencia32, arropó todas aquellas solicitudes

realizadas con fundamento al derecho de petición, sin distinguir de manera

alguna su contenido y la necesidad de tutela del derecho constitucional.

Y de acceder a tutela judicial constitucional (en caso de negativa

expresa) deberá satisfacer los presupuestos fijados por la Sala

32

En cuanto al accesibilidad del recurso de abstención y carencia ante los órganos jurisdiccionales, deberá tenerse en cuenta, los parámetros jurisprudenciales (STC

Nos.640/2011, 1311/2011, 1353/2011 de la SPA) que han señalado que a los efectos de la

admisión de la demanda, corresponde al tribunal constatar no sólo el cumplimiento de los

requisitos que deberá expresar el escrito presentado, los cuales se encuentran establecidosen el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sino que

además, el demandante debe acompañar los documentos indispensables para verificar suadmisibilidad, los cuales para las demandas por reclamo por prestación de servicios públicos

y para la interposición del recurso por abstención, se refiere a aquéllos que acrediten los

trámites realizados ante la autoridad correspondiente. Habrá que esperar entonces la

rigurosidad que le dé o no la Sala Político Administrativa a esta prueba fundamental a losfines de la admisibilidad.


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Constitucional, en la sente ncia comentada, dirigidos a exponer las razones o

propósitos para los que requieren la información33

y que hayaproporcionalidad entre la información y la utilización o uso que pretenda

dársele34.

La falta de adecuación por el Máximo Tribunal de las tendencias

modernas de acceso a la información y del principio de transparencia, y

asumiendo, más bien, criterios restrictivos sobre los derechos de petición y

acceso a la información, arroja una visión pesimista de la tutela judicial sobre

la inactividad administración en la materia. Sin embargo a miras de ser

optimistas, a veces los cambio se gestan más que las autoridades públicas

en sus ciudadanos, esto constituye ya un hecho de avance, cuando sus

ciudadanos entienden y accionan en interés de la transparencia, lo que

parece estar sucediendo en el caso venezolano, su reforma al cambio

positivo, es entonces, sólo cuestión de tiempo.

3. Hacía un mecanismo procesal idóneo de tutela judicial efectivacontra la inactividad administrativa en pretensiones de acceso a

la información

De una revisión del derecho comparado, que nos ofrece el autor

Brewer-Carías, en México se ha establecido la posibilidad de tener acceso a

los órganos jurisdiccionales mediante la impugnación por vía contencioso

administrativa y el amparo a las decisiones dictadas por el Instituto Federal

33 A ese particular debe señalarse que la argumentación de acceder a la información por

derecho constitucional del artículo 143, en pro de la transparencia, no es razón suficiente

para la Sala, sino que deberá acreditarse la “utilidad” del conocimiento de la información.34

Sobre este requisito, se nos crea fuertes dudas a lo que quiso referir la Sala

Constitucional, pues el conocimiento de la información pública no es dependiente del usoque se le dé. Es importante tener en cuenta los criterios de apreciación de la transparencia,

que se señalaron en el primer acápite, en el Código de Conducta de los Servidores Públicos,

donde se establece el derecho de los ciudadanos a conocer la verdad. Asimismo el 143

constitucional no señala como limitación el parámetro de utilidad para el acceso a lainformación.


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de Acceso a la Información Pública, en otras legislaciones Latinoamericanas

se ha optado por la acción de habeas data establecida para garantizar elderecho de acceso de cada persona a la información pública, la cual cumple

con procesos sin formalidades como el amparo, son el caso de Panamá,

Perú, Argentina y Paraguay. En el caso de Uruguay y Ecuador se legisló una

acción especialísima, el amparo informativo y el recurso de acceso a la

información, respectivamente.

En Venezuela, el comentado autor opina, que la Constitución de la

República Bolivariana de Venezuela prevé en el artículo 28 la acción de

habeas data para garantizar el derecho de las personas de acceder a la

información y a los datos sobre si misma o sobre sus bienes que consten en

registros oficiales o privados, así como conocer el uso que hagan de los

mismos y su finalidad, y de solicitar ante el Tribunal la actualización, la

rectificación o la destrucción de aquellos, y sobre su uso refiere:

La misma previsión de la Constitución garantiza el derechode todos al acceso a documentos de cualquier naturalezaque contengan información cuyo conocimiento sea de interéspara comunidades o grupos de personas, quedando en todocaso a salvo el secreto de las fuentes de informaciónperiodística y de otras profesiones que determine la ley. Noobstante, la falta de desarrollo legislativo en materia de laacción de habeas ha reducido el alcance de esta acción,habiéndose reservado la Sala Constitucional del TribunalSupremo el conocimiento de la misma.

Efectivamente como lo afirma Brewer-Carías, nos quedará pendiente

como material para el legislador considerar o no el habeas data como una

acción idónea de garantía judicial para el acceso a la información pública,

que en la actualidad según los parámetros de la Sala Constitucional, está

ceñida sólo la información personal o datos personales y sobre los bienes, no

está conducido como un mecanismo de tutela de las pretensiones de acceso

a la información pública.


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Ahora bien, de la revisión de otras legislaciones y de la realidad denuestra tutela judicial efectiva, podemos asumir los retos a futuro, y de ellas

podemos apreciar el camino que debe recorrerse. En primer término, es

necesario y justo una legislación nacional que regule la materia de acceso a

la información y de transparencia administrativa, que dé apertura al debate

de la vía procesal idónea, un acción especialísima o si habrá cabida para la

tutela mediante la acción de amparo o de habeas data, estimando sobre ello,

la capacidad de la asunción de esas posturas a la luz de los criterios

jurisprudenciales que se mantengan.

Lo cierto es, que un mecanismo procesal idóneo debe responder a

todas las manifestaciones de lesión del derecho de acceso a la información

pública y no sólo al de inactividad35 también contra las negativas, retardos,

incumplimientos, respuestas defectuosas, distorsión de la petición y cualquier

otra manera de infracción, asimismo debe ser expedito y sin formalidades,

porque el requerimiento informativo que asegure la transparencia

administrativa sólo puede ser inmediato, y no en el tiempo propicio para la

Administración.

Por supuesto, que la interpretación que le den nuestros jueces al

sistema de protección constituye una piedra angular al conflicto 36, donde se

vincule el derecho de petición, con el de acceso a la información y a la

transparencia administrativa, visto desde esta perspectiva el juez está

obligado a mudar conceptos restrictivos de acceso, y debe dar apertura

35 En nuestra opinión debe descartase en próximas regulaciones la postura de tramitación

por el recurso de abstención o carencia debido a que este sólo responde a una

manifestación de agravio, y lo que se propone es un vía procesal que capaz de brindar tutelaa la diversidad de pretensiones.36

A menos que se recurra al caso de México, que se asemeja al contenido en la Ley Modelo

Interamericana de Acceso a la Información, por el cual sea un órgano administrativo el

encargado de resolver los conflictos y que la garantía judicial sólo sea por vía deimpugnación de sus decisiones.


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sobre el contenido de estos derechos, no como una carta abierta para que la

Administración deba justificar cada actuación, sino lo que se juzgue es latransparencia en sus gestiones y no secretismo, y la medida para las

autoridades públicas de lo qué es deber reservar (la reserva debe cumplir

con el principio de legalidad) y lo que es actuar con diafanidad, claridad sin

obstáculos para el control ciudadano.

Por último un sistema de resguardo contra la inactividad administrativa

que persiga dar tutela al acceso a la información y transparencia

administrativa, debe establecer responsabilidades a los funcionarios o

autoridades públicas encargado de prestarlas, incluso de multa en casos de

faltas graves, aspecto que no puede pasar por debajo de la mesa en un

proyecto de ley nacional, en este caso de existir una efectiva condena a la

Administración, que sea imperioso para el juez exhortar a la Administración el

inicio del procedimiento de declaración de responsabilidad disciplinaria y

administrativa, o mejor aún una vía más exprés, que permita imponer la

multa al propio órgano jurisdiccional.


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III. REFLEXIONES FINALES

El tema del control jurisdiccional sobre la inactividad administrativa ya

constituye ser un punto álgido, no sólo por la falta de legislación o de los

criterios restrictivos hacia su medio procesal por excelencia para acceder a la

tutela judicial, como lo es el recurso de abstención o carencia, sino que

también debe sumársele la limitación con que cuenta el juez para otorgar una

efectiva condena a la Administración que se ajuste a la pretensión requerida

por el recurrente, limitación que deviene para aquellos espacios en que el

administrador de justicia no pude sencillamente sustituir la pasividad de la

Administración. Entonces, qué queda para la tutela judicial efectiva del

derecho de acceso a la información pública si intervienen factores

adicionales que no favorecen su tutela.

Factores como la pasividad de nuestro legislador nacional y que el

Máximo Tribunal, específicamente la Sala Constitucional, no le haya

otorgado una especial deferencia a los amparos interpuestos, optando por

reducir sus pretensiones al recurso de abstención o carencia, y limitando

incluso el habeas data a sólo acceso de información personal. Esto es lo que

hace comprender el gran esfuerzo (a pesar de las criticas a su contenido) de

los legisladores locales, que podemos verlo como un avance legislativo sobre

el cual desarrollar una ley nacional.

Asimismo, no es más que loable, la persistencia de organizaciones

interesadas en la transparencia administrativa y en el acceso a la

información, que aún cuando han tenido respuestas desfavorables de tutela

judicial, siguen trabajando en pro de estos derechos y garantías

constitucionales.


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Las herramientas están sobre la mesa, los ciudadanos preparados

para asumir el papel de la política de transparencia, estamos entonces enespera de autoridades capaces de asumir los retos que arraiga esta nueva

visión administrativa, de legisladores que abran el debate y de jueces

instruidos para garantizar el modelo de la transparencia y no secretismo.

NOTAS GENERALES SOBRE LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN CUANTO A LA TUTELA JUDICIAL...

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