Notas Sobre La Nueva Ley de Arbitraje Internacional

5/17/2018 Notas Sobre La Nueva Ley de Arbitraje Internacional - slidepdf.com

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PROTECCIÓN A LO S SECRETOS EMPRESARIALES EN LA NUEVA LEY DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

NOTAS SOBRE LA NUEVA LEY CHILENA

DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

Dyalá Jiménez Figueres*

Directora para América Latina,Corte Internacional de Arbitrajede la Cámara de Comercio Internacional

Angie Armer Ríos**

U.S. attorney en ÁH JV

Con cincuenta y dos APPIs firmadosa la fecha y acuerdos de libre comer-cio con los Estados Unidos, Canadá,México y Corea del Sur1, Chile desta-ca como un país ciertamente abierto ala inversión extranjera. La resoluciónde conflictos es un compon ente impor-tante dentro de este contexto de aper-tura comercial y el arbitraje se ha pre-sentado como un instrumento idóneopara resolver este tipo de conflictos. Enefecto, los APPIs y los acuerdos de li-

bre comercio contienen disposicionessegún las cuales las disputas entre losEstados partes y entre inversionistasextranjeros y el Estado se resolveránpor medio de arbitraje2.

Las presentes notas se refieren alarbitraje que no está regulado por estosacuerdos; aquél que se puede definircomo el sistema de libre elección porlas partes para resolver las controver-sias que las involucren y que surjan decontratos privados de índole comercial.En lo que respecta a este tipo de arbi-traje comercial internacional, Chile haratificado instrumentos internacionalesimportantes, como las conocidas con-vención de Nueva York3 y convención

de Panamá4

. Estos tratados crean obli-

* Las opiniones expresadas son de la au-tora y en nada representan ni comprometen ala institución.

** Las opiniones expresadas son de la au-tora y en nada representan ni comprometenal estudio AH JV. Las autor as agradecen la

colaboración de Ro drigo Gil y Catalina Medel.1 Véase Comité de Inversiones Extranjeras,

IED en Chile, Regulaciones y Procedimientos,www.foreign investment.cl.

2 Véase, por ejemplo, convenio entre laRepública de Ch ile y el gobierno de la Repú-

blica de Perú para la Promoción y ProtecciónRecíproca de Inversiones, artículos 8 y 9; tratadode libre comercio entre Chile y Estados Unidos,artículos 10 y 22. Chile también ratificó el con-venio sobre Arreglo de Diferencias Relativa aInversiones entre Estados y Nacionales de otroEstado de 1965 (convenio de Washington).

3 Convención de las Naciones Unidas sobreel Reconocimiento y la Ejecución de SentenciasArbitrales Extranjeras de 1958. Ratificada porChile el 4 de septiembre d e 1975. Chile también

firmó la Convención Interamericana sobreEfectos Extraterritoriales de Sentencias y Lau-dos Extranjeros de 1979 (convención de Mon-tevideo), mas no la ha ratificado.

4 Convención Interamericana sobre el Ar-bitraje Comercial Internacional de 1975 (conven-

Rev FUEYO LANERI 4.p65 30/08/2005, 16:33307



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Dyalá Jiménez Figueres y Angie Armer Ríos

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i v a gaciones relacionadas con ciertos aspec-

tos del arbitraje internacional como, porejemplo, la obligación de un juez de untribunal ordinario a declararse incom-petente ante una cláusula de arbitraje vá-lida y la solicitud de una de las partesdel acuerdo arbitral5 o el deber de recono-cer y ejecutar un laudo extranjero6, sal-vo ciertas excepciones7. Sin embargo,no proveen un marco completo para laregulación del arbitraje comercial inter-nacional llevado a cabo en Chile. Dichomarco lo ofrece, más bien, la CNUD MI

o UNCITRAL, a través de su ley mo-delo sobre Arbitraje Comercial Inter-nacional de 1985 (Ley Modelo). Esta LeyModelo ha sido importada a las legisla-ciones de un gran número de países8.Chile lo hizo recientemente al promul-gar la ley N° 19.971 sobre ArbitrajeComercial Internacional el 10 de sep-tiembre de 20049, basada por completoen la Ley Modelo (en adelante, la ley deArbitraje o la Nueva Ley).

Antes de la adopción de la Nueva

Ley, en Chile no existía una normati-va especial para regular el arbitraje co-

mercial internacional10. Se podía inter-pretar que un proceso arbitral desarro-llado en Chile con partes extranjerasdebía cumplir con los imperativos apli-cables al arbitraje nacional, contenidosen el título IX del COT de 1943 y eltítulo VIII, libro II I del CPC de 190211.Es así como los casos de arbitraje co-mercial internacional con sede en Chi-le eran escasos en las grandes institu-ciones de arbitraje internacionales12.

Con la promulgación de la nuevaley de arbitraje, Chile se une a las ju-

risdicciones que alcanzan los estánda-res mínimos internacionalmente reco-nocidos en esta materia13, lo cual dacerteza jurídica a los usuarios y aportaa una armonía jurídica en la región 14.

ción de Panamá). Ratificada por Chile el 4 deagosto de 1976.

5 Véase artículo II(3) de la convención deNueva York.

6 Véase artículo III de la convención deNueva York y artículo 4 de la convención dePanamá.

7 Véase artículo V de la convención deNueva York y artículo 5 de la convención de

Panamá.8 Cuarenta y seis países han adoptado la

Ley Modelo, además de varios estados de losEstados Unidos de América. Para la lista actua-lizada de los países, visitar www.uncitral.org.

9 Publicada el 29 de septiembre de 2004.

10 Ello fue señalado en el Mensaje del Pre-sidente de la República del 10 de junio de 2003(en adelante, Mensaje o Mensaje del Presidente) alpresentar el proyecto de ley de Arbitraje: “...lasnormas del derecho chileno a p ropósito del ar-bitraje comercial internacional son claramenteinsuficientes y no recogen el carácter particular

y específico del derecho del arbitraje en materiainternacional”, Mensaje, sección IV.

11 Además de las leyes del 1 de enero de1883, sobre las calificaciones para los árbitros,y la del 8 de agosto de 1941, sobre otras cues-tiones. Véase Carlos Eugenio JORQUIERA y Ka-rin HELMLINGER , International Arbitration in Latin

America, Blackaby, Lindsey y Spinillo, 2003,capítulo 4, p. 89.

12 Por ejemplo, la Corte Internacional deArbitraje de la CCI reporta solamente dos ca-sos con sede en Chile desde 1999 hasta 2004.

13 De las economías más relevantes en laregión, solamente Argentina debe aun mo-

dernizar su legislación sobre arbitraje comer-cial internacional.

14 Véase nota explicativa de la secretaríade la CNUDMI sobre la Ley Modelo de laCNUDMI sobre arbitraje comercial interna-cional (“La Ley Modelo constituye una base só-




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NOTAS SOBRE LA NUEVA LEY CHILENA DE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

El presente artículo no pretende ana-lizar cada disposición de la Nueva Ley15.Más bien, su intención es:

a) describir el ámbito de aplicaciónde la Nueva Ley,

b) exponer sus características ec) identificar algunas cuestiones ju-

rídicas y prácticas que se pued enpresentar en su aplicación.

A. ÁMBITO DE APLICACIÓN

DE LA NUEVA LEY

El ámbito de aplicación de la NuevaLey es menos amplio que en otros paí-ses latinoamericanos, si bien la LeyModelo fue concebida p ara el arbitraje internacional, algunos países latinoa-mericanos la adoptaron para regulartambién el arbitraje interno16. Chile nooptó por seguir el sistema monista y,

en cambio, promulgó la Nueva Leysolamente para casos de arbitraje in-ternacional17. Ella se aplica a casos re-lacionados con disputas comercialesinternacionales y cuyo lugar de arbi-traje se encuentre en territorio chilenocon algunas excepciones importantes18.En cuanto a la definición de “interna-cional”, la Nueva Ley chilena tambiénsigue el texto or iginal de la Ley Mode-lo, según la cual un arbitraje es inter-nacional cuando las partes tengan susestablecimientos en Estados diferentes,

cuando el lugar del arb itraje esté en un

lida y alentadora p ara la armonización y el per-feccionamiento deseados de las leyes nacio-

nales”). No obstante, es importante estudiarcada legislación para identificar las modifica-ciones –y su alcance– a la Ley Modelo. Para unanálisis comparativo, véase Cristián CONEJERO

R., “El Impacto de la Ley de la CN UD MI sobrearbitraje comercial internacional en AméricaLatina: un análisis comparativo”, Revista de la

Corte Española de Arbitraje, 2004, p. 255.15 Para otro análisis de la Nueva Ley, véase

Cristián CONEJERO R., “The New Chilean Ar-bitration Law and the Influence of the ModelLaw”, 22 Journal of International Arbitration, 2,2005, p. 149.

16 Por ejemplo, México, Venezuela y Uru-

guay tienen sistemas monistas. Brasil sigue unsistema monista, aunque su ley no es una adap-tación en sentido estricto de la Ley Modelo.También España adoptó la ley para arbitrajesinternacionales e internos. En la ley 60/2003 d eEspaña, ciertas disposiciones son de aplicación

solamente para casos internacionales. Para de-talles, véase Fernand o MANTILLA SERRANO , “TheNew Spanish Arbitration Act”, 21 Journal of

International Arbitration, 4, 2004, p. 368.17 Colombia y Perú también optaron por

un sistema dualista. No es claro porqué Chileno optó por un sistema monista, dada la opi-nión d el profesor d e Derecho Procesal CristiánMaturana Miquel, en el sentido de que la nuevaLey: “es más garantista de los derechos de las

partes en controversia” que los principios ma-trices del COT. Véase informe de la comisiónde la Cámara d e Diputados de Relaciones Exte-riores, “Asuntos Interparlamentarios e Integra-ción Latinoamericana sobre el proyecto de leyque regula el arbitraje comercial inter-nacional”,

Boletín N° 3252-10 del 26 de agosto de 2003 (enadelante “Informe de la Cámara”), sección IV.

18 El artículo 1(2) reza: “Las disposicionesde esta ley, con excepción d e los artículos 8, 9,35 y 36, se aplicarán únicamente si el lugar delarbitraje se encuentra en el territorio nacio-nal”. Por end e, los artículos 8, 9, 35 y 36 se d e-ben aplicar por los jueces chilenos aun si el ar-

bitraje tiene lugar fuera de Ch ile. Los artículos8, 35 y 36 se refieren a obligaciones conteni-das en la convención de Nueva York, mien-tras que el artículo 9 se refiere a la asistenciadel juez para la consecución de medidas cau-telares.




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i v a lugar distinto al establecimiento de las

partes, cuando una parte sustantiva delas obligaciones contractuales se desa-rrolle en un Estado distinto al del esta-blecimiento de las partes o cuando laspartes acuerden expresamente que lacuestión está relacionada con más deun Estado19. Por su lado, el artículo 2(g)de la Nueva Ley utiliza el concepto am -plio de “comercial”, adoptando el tex-to de la Ley Modelo e incluyendo un alista no taxativa de materias, tales comocualquier operación comercial de su-

ministro o intercam bio de bienes o ser-vicios, consultoría, inversión y asocia-ciones de empresas, por ejemplo20.

Sin embargo, el artículo 1(5) de laNueva Ley establece que ella:

“no afectará a ninguna otra leyque determine que ciertas con-troversias no son susceptibles dearbitraje o se puedan someter aarbitraje únicamente de confor-midad con disposiciones que no

sean las de la presente ley”.

¿Cuáles son dichas controversias?21. Eneste aspecto, se pueden identificar por

lo menos dos tipos de situaciones de or-den comercial en las cuales la NuevaLey no se aplicará: ciertos contratos conel Estado y los asuntos relacionados conla protección del consumidor.

A pesar de que en el Mensaje del Pre-

sidente se señala que los contratos inter-nacionales para el sector público pue-den incluir estipulaciones de sujeción atribunales arbitrales22, otras disposicio-nes de la normativa chilena limitan estaapertura al arbitraje. Entre las limitacio-nes se encuentra los contratos de inver-

sión extranjera regidos por el DL N°60023, contratos de operación petrolera

19 Véase artículo 1(3) de la Nueva Ley. Enla historia fidedigna de la Nueva Ley se haceconstar que: “no podría declararse internacio-nal una con troversia que n o tenga efectivamen-te algún elemento extranjero de cierta relevan-cia o contravenga normas de orden público,como por ejemplo, las relativas a la proteccióndel consumidor”. Informe de la Cámara..., (n.

17), sección VI, comentario al artículo 1(3).20 Así, se expande el contenido del artículo 3

del Código de Comercio. Véase Mensaje, sección VI(2).21 La historia fidedigna de la Nueva Ley

confirma esta limitación. Véase Informe de laCámara..., (n. 17), sección VI, comentario al ar-

tículo 34. En relación con d isputas domésticas,existen materias que tienen que ser obligato-riamente resueltas por arbitraje, como parti-ción de bienes y diferencias entre socios deuna sociedad anónima. Véase artículo 227 delCOT. Por otro lado, hay cuestiones que por leyestá prohibido someter a arbitraje, como las pen-siones a hijos menores y las causas criminales.Véase artículos 229 y 230 del COT. Tambiénlos conflictos individuales de trabajo, según e l

fallo de la Corte Suprema del 18 de octubrede 1993, “Nelson Figueroa Escobar”, publica-do en “El arbitraje en la jurisprudencia chile-na”, arbitraje prohibido, conflictos laborales,en camsantiago.cl.

22 El Mensaje del Presidente hace referencia aD.L. 2.349 de 1978, el cual establece normas sobreContratos Internacionales para el Sector Públi-co. En efecto, el artículo 1 de dicha ley sí permitearbitrajes para el Estado de Chile y sus organis-mos, instituciones y empresas con ciertas limita-ciones. En contraste, la facultad del Estado y lasentidades estatales para someterse al arbitrajeno está cuestionada en jurisdicciones como Es-

paña y Costa Rica. Ver artículo 2 de la ley 60/ 2003 de España y artículo 18 de la ley sobre Re-solución Alterna de Conflictos y Promoción dela Paz Social de Costa Rica.

23 El DL 600 establece el mecanismo vo-luntario de contrato de inversión extranjera que




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y contratos con la Comisión Chilena deEnergía Nuclear24 y, además, contratos“sobre concesiones de bienes de uso pú-blico o de bienes fiscales”25. Para estoscasos mencionados, en la medida quela conducta del Estado llegue a consti-tuir una violación de un APPI, las em-presas particulares extranjeras podránrecurrir al arbitraje frente al CIADI uotro mecanismo previsto en el APPIrespectivo.

Por otro lado, el Mensaje del Presi-

dente indica que la autonom ía de la vo-luntad está limitada en lo que se refie-re a las infracciones reguladas por laley N° 19.496, que establece NormasSobre Protección de los Derechos delos Consumidores26. Según la mencio-nada ley, “consumidores” son “perso-nas naturales o jurídicas que en virtudde cualquier acto jurídico oneroso ad-quieren, utilizan o disfrutan, com o des-tinatario final, bienes o servicios”27. Enesa ley no se define “destinatario final”;

pero se puede pensar que no compren-de a personas que adquieren bienes oservicios para fabricar, producir, im-portar, construir, distribuir o comer-cializar bienes o servicios a terceros.

B. CARACTERÍSTICAS DE LA LEY SOBRE

ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

Las tres características que resaltan dela Nueva Ley son:

1) la primacía de la autonomía dela voluntad de las partes,

2) el respeto al debido proceso y3) las limitaciones a la intervención

judicial.

B.1. La primacía de la autonomía

de la voluntad de las partes

Se puede decir que la autonomía de lavoluntad es uno de los fundamentosbásicos en materia de arbitraje e im-

le permite al inversionista garantizar invaria-bilidad tributaria, repatriación del capital des-pués de un año y otras ventajas. Los contratosde inversión extranjera normalmente tienendomicilio en Santiago y son sujetos a la juris-dicción de los tribunales de Santiago de Chile.

24 Véase Jaqueline RENCORET MÉNDEZ yAlfredo HESS BUCHROITHNER, Análisis pormeno-

rizado del DL 2349 de 28 de octubre de 1978, memoriapara optar al grado de licenciado en CienciasJurídicas y Sociales, Santiago, Universidad deChile, 1985; pp. 60-61. Las leyes mencionadasson el D L N° 1.809 y DL N° 1.557.

25 Véase el artículo 7 del DL 2.349. Sin em-bargo, la posterior ley de Concesiones de ObrasPúblicas permite y prevé un régimen según elcual se nombra una comisión conciliadora o, afalta de acuerdo, una comisión arbitral para“[l]as controversias o reclamaciones que se pro-duzcan con motivo de la interpretación o apli-cación del contrato de concesión o a que dé lu-gar su ejecución”. Véase artículo 36 de la ley deConcesiones de Obras Púb licas, DS N° 900 (esteDS es el texto refundido, coordinado y sistema-tizado de la ley de Concesiones de ObrasPúblicas). Habrá que ver si se aplica la NuevaLey a estas comisiones arbitrales cuando la

contraparte del Estado sea una empresa extranjera. También hay p roh ibición en relación conlas concesiones mineras. Véase fallo de la CorteSuprema del 21 de junio de 1990, en procesorol N° 1.109, caratulado “Soc. Legal Minera LaUnión de Tarapacá”, en Lex is-Nexis, N° 10987.

26 Mensaje del Presidente, sección VI(2). Ello serepite en el Informe de la Cámara..., (n. 17),comentario al art. 1(3).

27 Véase artículo 1 d e la ley N° 19.496.




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i v a plica que, a excepción de algunas nor-

mas ob ligatorias, la voluntad de las par-tes prima en el arbitraje28. Este princi-pio, en su sentido más amplio, se vetraducido en varios elementos de laNueva Ley, dentro de los cuales desta-can los siguientes:

a) La definición amplia de acuerdode arbitraje, sin requisitos forma-les que las partes puedan desco-nocer29. En efecto, el acuerdo dearbitraje tiene como único requi-sito constar por escrito; ni siquie-

ra tiene que constar en un docu-mento, sino que puede resultar de

“un intercambio de escritos dedemanda y contestación en losque la existencia de un acuerdosea afirmada por una parte sinser negada por la otra”30.

El acuerdo de arbitraje puede te-ner la forma de una cláusula com-

promisoria o de un compromiso31

y puede existir por referencia.b) La constitución libre del tribunal

arbitral, sin limitaciones formales,incluyendo libertad para determi-nar el número de árbitros32, el pro-cedimiento para nombrar los ár-bitros33 y su nacionalidad 34. A

28 Véase, por ejemplo, Horacio A. GRIGERA

NAÓ N, “La función del arbitraje comercialinternacional”, DeCITA, N° 2, Ed. Zavalía, 2004.Concep tualmente, la primacía de este principiocorresponde a la escuela que sostiene que elarbitraje es d e naturaleza contractual. Para aná-lisis sobre la naturaleza del arbitraje, ver, porejemplo, Francisco GONZÁLEZ DE COSSÍO , Arbi-

traje, México, Ed. Porrúa, 2004, p. 12 y ss.;Thomas CLAY, L’Arbitre, Paris, Ed. D alloz, 2001,pp. 33-37; Pierre LALIVE, “Les règles de conflitdes lois appliquées au fond d u litige par l’arbitreinternational siégeant en Suisse”, Revue de l’ar-

bitrage, N° 3, 1976, p. 157.29 Véase artículo 7 de la Nueva Ley. Cabe

notar que la ley N° 19.799 regula el uso de firmaselectrónicas en Chile, las cuales son permitidaspara efectos del artículo 7 de la Nueva Ley.

30 Véase artículo 7(2) de la Nueva Ley.

31 En general, la diferencia entre estos dosconceptos es que cuando se elabora el com-prom iso la controversia ya ha surgido, mientrasque la cláusula compromisoria se refiere a dis-

putas futuras. Pero en Chile la diferencia con-siste, más b ien, en si se incluye la identificacióndel árbitro o los árbitros (o de la tercera per so-na con autoridad para nombrar al árbitro o ár-bitros). Para un d esarrollo d e la d istinción entrecláusula compromisoria y compromiso en lalegislación chilena para arbitrajes domésticos,véase Patricio AYLWIN AZÓCAR, El juicio arbitral,4ª ed., Santiago, Fallos del Mes, 1982, p. 215 yss. Tamb ién, Cristián C ONEJERO RO O S, “The NewChilean Arbitration Law and the Influence of the Model Law”, 22 Journal of International Ar-

bitration, 2, 2005, sección B.3.32 Véase artículo 10 de la Nueva Ley que

establece: “A falta de acuerdo, el número serátres”. En las leyes española y mexicana, a faltade acuerdo, el número es uno. Véase artículo 12de la ley 60/2003 española y artículo 1.426 delCódigo de Comerciode México. Para arbitrajes do-mésticos en Chile, el número puede ser “dos omás”, lo cual no refleja la práctica moderna desiempre contar con un número impar d e árbitros(incluyendo árbitro único). Ver artículos 231 y237 del COT y 630 y 641 del CPC. Aunque laLey Modelo no indica explícitamente que losárbitros han de ser un número impar, sí esta-blece que las decisiones han de tomarse pormayoría. Véase artículo 29 de la Nueva Ley.

33 Véase artículo 11(2) de la Nueva Ley(“Las partes podrán acordar libremente el pro-cedimiento para el nombram iento del árbitroo los árbitros [...]”).

34 Véase artículo 11(1) de la Nueva Ley(“Salvo acuerdo en contrario de las partes, la na-




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falta de acuerdo, y si los árbitroshan de ser tres, cada parte tienederecho a nombrar un coárbi-tro35. Además, no se imponen re-quisitos legales para ser árbitro,como el de ser abogado36.

c) Las normas procesales de libreelección por las partes y, en sudefecto, por el tribunal arbitral37.Esto permite, en la práctica, quecostumbres procesales de otras

latitudes se importen a los proce-sos arbitrales con sede en Chile.Por ejemplo, las partes puedenacordar que cada una designe aperito(s)38, que se puedan llevar acabo “contra-interrogatorios”39

de los testigos, y que se practiqueun discovery, aunque sea limita-do 40. En la práctica internacional,se hace cada vez más común vercasos con pautas procesales co-

cionalidad de una persona no será obstáculo

para que esa persona actúe como árbitro.”).Ver, también, artículo 2 de la convención dePanamá. Cabe n otar lo que sucedió en u n casointernacional CCI no publicado, entre parteschi-lenas y europeas, antes de la promulgaciónde la Nueva Ley. El lugar del arb itraje era San-tiago y el derecho de fondo era el chileno. Elpresidente del tribunal arbitral no ostentabala nacionalidad chilena y por ello fue recusadoante la CC I (se rechazó la recusación), invocan-do la disposición en la ley chilena que unabogado tiene que tener nacionalidad chilena.COT artículo 526; ver sección C.2 de esteartículo. Posteriormente, la parte deudora so-

licitó la nulidad del laudo invocando las mismascausales de violación a las normas chilenas men-cionadas. El desenlace de estas gestiones nose sabrá, ya que las partes le dieron fin a lacontroversia por medio de una transacción.

35 En arbitrajes domésticos, las partes de-ben en principio acordar por unanimidad elnombramiento de todos los árbitros, lo cual eli-mina la importante oportunidad para cada partede designar un árb itro. Ver artículo 232 del COT.

36 La Corte Suprema se refirió a este pun toen su oficio N° 1.306 de 9 de julio de 2003 comoun posible problema para arb itrajes de derecho;pero la discusión en el Congreso concluyó que

se debe respetar el principio de autonomía delas partes. Informe de la Cámara..., (n. 17), sec-ción VI, comen tarios al artículo 11.

37 Ver ar tículos 19, 20, 24(1), 28(1) y 33 de laNueva Ley. El artículo 20 de la Nueva Ley per-mite a las partes escoger el lugar d el arbitraje,

pero se recuerda que el articulo 1(2) limita la

aplicación d e la Nueva Ley a pro cesos llevadosa cabo en Chile (excepto las disposiciones delos artículos 8, 9, 35 y 36, como se mencionóanteriormente).

38 En Estados Unidos se estila que cadaparte nombre un experto para dar una declara-ción, otorgar testimonio y ser interrogado porla otra parte (“contra-interro-gado”) sobrepuntos de derecho o fácticos particulares. Parauna definición de perito bajo la ley federalestadounidense, véase Federal Rule of Evidence

702. Estos peritos de las partes son adicionalesa los peritos que el tribunal arbitral puedenombrar según artículo 26 de la Nueva Ley.

39 Traducción libre del concepto cross-examination, que se refiere al interrogatorio quehace una parte a un testigo presentado por laotra parte en el juicio sin tener que someterdichas preguntas al tribunal previamente, conel fin de probar la veracidad del testimonio ode d esarrollarlo, entre otros. Véase Federal Rule

of Evidence 611; Black’s Law Dictionary, 6ª ed.40 En la práctica judicial estadounidense,

discovery se refiere a los documentos, entrevistas juradas, etc., que una parte puede solicitar de laotra para obtener información relacionada conel caso, con el fin de prepararse para el juicio.Véase Federal Rule of Civil Procedure 26 ; Black’s

Law Dictionary 6ª ed. En la práctica, el discoveryen casos de arbitraje es mucho más limitado delo que es en los Estados Unidos. Por ejemplo,todavía no se estila pedir archivos electrónicosni declaraciones juradas en arbitrajes, lo cual escomún en los Estados Unidos.




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i v a mo las descritas anteriormente41.

Además, salvo acuerdo contrario,bajo la Nueva Ley se celebraránaudiencias orales42.

d) Las normas de Derecho aplica-bles al fondo de la controversiason elegidas por las partes43. Ladisposición pertinente prevé quea falta de acuerdo de las partes, eltribunal arbitral las determinaráde acuerdo con “las normas deconflicto de leyes que estime ap li-cables”44. Cabe resaltar que otras

legislaciones, como la española ola peruana, le dan a los árbitros lafacultad de decidir las normas dederecho de fondo directamente,sin necesidad de aplicar normasde conflicto de leyes45. En todo

caso, la determinación de los ár-bitros está siempre limitada porsu obligación de decidir “con arre-glo a las estipulaciones del con-trato y tendrá en cuenta los usosmercantiles aplicables al caso”46.

e) El idioma del arbitraje puede serel que las partes acuerden 47. Afalta de acuerdo, será el tribunalarbitral quien lo determine.

f) Finalmente, las partes puedensolicitarle al tribunal arb itral ha-cer constar una transacción que

resuelva el litigio “en forma delaudo arbitral en los términosconvenidos por las partes”48.

Así, la Nueva Ley contiene varias nor-mas que se aplican sólo a falta de acuer-do de las partes. Esto significa que si las

41 Prueba d e ello es la elaboración de la Guía

de la Asociación Internacional de Abogados para laobtención de la prueba en arbitraje comercialinternacional (“IBA Rules on the Taking of Evi-dence in International Commercial Arbitra-

tion”), la cual refleja una mezcla de escuelas pro-cesales. Véase texto en inglés en www.ibanet.org.

42 Véase artículo 24(1) de la Nueva Ley.43 Véase ar tículo 28(1) (“El tribunal arbitral

decidirá el litigio de conformidad con lasnormas de derecho elegidas por las partes comoaplicables al fondo del litigio. Se entenderá quetoda indicación del derecho u ordenamiento

jurídico de un Estado determ inad o se refiere ,a menos que se exprese lo contrario, al derechosustantivo de ese Estado y no a sus normas deconflicto de leyes”).

44 Véase artículo 28(2) de la Nueva Ley.En Chile, véase Código de Derecho Internacional

Privado; ver, además, artículos 12-21, 950 y 951del Código Civil, entre otros.

45 La vía directa, o voie directe, es un con-cepto adoptado por el árbitro suizo Pierre La-live para referirse al poder de los árbitros paraaplicar las normas de fondo que estimen razo-

nables, sin necesidad de aplicar las normasdomésticas o de Derecho Internacional Pri-vado que resuelvan conflictos de leyes. VéaseLALIVE (n. 28), pp. 156-185. Ver, también, ar-tículo 34 de la ley 60/ 2003 españo la y artículo

117 de la ley peruana. En México, el artículo1.445 del Código de Comercio indica, en lo per-tinente, que los árbitros tomarán en cuenta“las características y conexiones d el caso” paradeterminar el derecho de fondo.

46 Véase artículo 28(4) de la Nueva Ley.47 Véase artículo 22(1) de la Nueva Ley

(“Las partes podrán acordar libremente elidioma o los idiomas que hayan de utilizarseen las actuaciones arbitrales. Este acuerdo oesta determinación será aplicable, salvo queen ellos mismos se haya e specificado otra cosa,a todos los escritos de las partes, a todas lasaudiencias y a cualquier laudo, decisión o co-

municación de o tra índole que emita el tribunalarbitral”).

48 Véase artículo 30 de la Nueva Ley. Estoes permitido también en arbitrajes institucio-nales. Ver, por ejemplo, artículo 26 del Regla-mento de Arbitraje de la CCI.




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partes han indicado que quieren some-ter su arbitraje a las reglas de una insti-tución, dichas reglas se aplicarán comoparte del acuerdo entre ellas, por refe-rencia49. Si las partes han acordado unarbitraje ad hoc, todas las cuestiones nodeterminadas por ellas o por el tribunalserán reguladas por las disposicionescorrespondientes de la Nueva Ley.

Por último, la Nueva Ley disponeque los árbitros sólo tendrán poderesde amigable componedor cuando laspartes así lo dispongan explícitamen-

te50

. Ello refleja la práctica internacio-nal, en la cual la mayoría de los arbi-trajes son los llamados “de derecho”51.En cambio, en Chile se ha seguido unatendencia a escoger arbitrajes ante ár-bitros arbitradores52.

B.2. El respeto al debido proceso

Las disposiciones mencionadas en esteacápite son normas imperativas, de lascuales, las partes, no se pueden apar-tar. De esta manera, se asegura que lasmínimas expresiones del debido pro-ceso sean respetadas, sin atentar con-tra la flexibilidad n i la eficacia del arb i-traje.

El artículo 18 plasma la obligaciónprincipal de tratar a las partes de mane-ra equitativa: “[d]eberá tratarse a las

partes con igualdad y darse a cada unade ellas plena oportunidad de hacer va-ler sus derechos”. Este trato equitativose ve reproducido en las disposicionesreferidas al proceso. Así, el artículo 23establece el principio de que debe dehaber una demanda y una contesta-ción53. El artículo 23(2), impone el de-ber al tribunal a notificar a las partescon suficiente antelación de las audien-cias y actuaciones del proceso. Por últi-mo, el artículo 24(3) establece que am-

bas partes deberán tener igual acceso ala prueba. También es obligatorio queambas partes puedan oír a los peritos

49 En otras palabras, las disposiciones fa-cultativas de la Nueva Ley serán reemplaza-das por las disposiciones respectivas del re-glamento en cuestión. Ver artículo 2(e) de la

Nueva Ley.50 Ver ar tículo 28(3) de la Nue va Ley.51 Éstos incluyen el arb itraje mixto tal como

está definido en el Derecho chileno. Aunqueno hay estadísticas que confirmen este dato, esraro ver cláusulas arbitrales en contratos inter-nacionales que otorguen a los árbitros los po-deres de amigable composición. Ver W. Law-rence CRAIG, William PARK y Jan PAULSSON ,

International Chamber of Commerce Arbitration, 3ªed., New York, Oceana Publications, 2000, p. 351,citando a Eric LOQUIN, “L’amiable compo-sitionen d roit comparé et internacional”, 1980, quienconstata en treinta y cinco casos que los poderes

de amigable composición son otorgados másfrecuentemente en casos de tracto sucesivo queen contratos de corta duración. Ver, también,GONZÁLEZ DE COSSÍO (n. 28), p. 264.

52 Las estadísticas del CAM de la Cámarade Com ercio de Santiago entre 1992 y 2005 re-

velan que un 75% de los casos contienen cláu-sulas que otorgan el po der d e amigable com-ponedor a los árbitros.

53 La excepción es la rebeldía, en el artículo25(b) (cuando “el demandado no presente sucontestación con arreglo al numeral 1 del ar-tículo 23, el tribunal arbitral continuará las ac-tuaciones, sin que esa omisión se considere porsí misma como una aceptación de las alegaciones

del demandante”) y el artículo 25(c) (cuando“una de las partes no comparezca a una au-diencia o no presente pruebas documentales,el tribunal arbitral podrá continuar las actua-ciones y dictar el laudo b asándose en las pruebasde que disponga”).




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i v a nombrados por la otra o por el tribunal

arbitral, según lo dispone el artículo26(2). Es de notar que la Nueva Ley noimpone plazos para estas actuaciones.

La Nueva Ley destaca la importanciade la imparcialidad frente a las partes,aun, antes de la constitución del tribu-nal arbitral, con el deber de los árbitrosde “revelar todas las circunstancias quepuedan dar lugar a dudas justificadasacerca de su imparcialidad o indepen-dencia”54. Este deber se mantiene du-rante todas las actuaciones del proceso55,

y la Nueva Ley prevé la recusación encaso de que se alegue que el árbitro noes imparcial o independiente56. Es denotar que una parte sólo puede recu-sar a un árbitro designado por ella “porcausas de las que haya tenido conoci-miento después de efectuada la desig-nación”57.

Por otro lado, los recursos con quecuentan las partes afectadas por algunaviolación al debido proceso son el recur-so de nulidad y la denegación de la eje-

cución del laudo. El laudo se podrá anu-lar si la parte afectada prueba que ella

“no ha sido notificada de la de-signación de un árbitro o de lasactuaciones arbitrales o no hapodido, por cualquier otra razón,hacer valer sus derechos”58.

Un tribunal al cual se le ha solicitadoreconocer o ejecutar un laudo puededenegar dicha solicitud si una de las par-tes “no ha sido notificada de la designa-ción de un árbitro o de las actuacionesarbitrales o no ha podido, por cualquierotra razón, hacer valer sus derechos”59.

Es de notar que los artículos que contie-nen estas dos disposiciones, además deser casi idénticos, también reflejan elcontenido del artículo V de la conven-ción de Nueva York. La corresponden-cia de estas norm as tiene sentido, ya quedos comisiones de las Naciones Unidasfueron las que elaboraron, primero, laconvención de Nueva York y despuésla Ley Modelo, con el fin de ofrecer a lacomunidad internacional un sistema ar-mónico de arbitraje60.

Por último, cabe destacar un fenó-meno importante en el arbitraje inter-nacional, por lo menos institucional, yes participación de más de una parte

54 Ver artículo 12(1). Cabe mencionar queel Mensaje del Presidente indica que en el arbitrajeinternacional existe un “conjunto bastante es-tricto de normas éticas” y establece que “debeentenderse el concepto de recusación en senti-do amplio”, Mensaje, sección VI(7). Ver el artículo1 de la Guía de la IBA sobre Conflictos de Interés en

Arbitraje Internacional (“IBA Guidelines on Con-flicts of Interest in International Arbitration,”

texto en inglés en www.ibanet.org).55 Ver artículo 12(1) de la Nueva Ley.56 Ver ar tículo 12(2) de la Nueva Ley. Tam-

bién se puede rescusar a un árb itro si no poseelas cualificaciones convenidas por las partes.

57 Ver artículo 12(2) de la Nueva Ley.

58 Ver a rtículo 34(2)(a)(ii) de la Nueva Ley.59 Ver el artículo 36(1)(a)(ii) de la Nueva

Ley. Es de notar que aun cuando una parteesté en rebeldía en los términos del artículo25(b) y (c) de la Nueva Ley, los árbitros debentener el cuidado de seguir notificando a dicha

parte de las actuaciones procesales.60 Aun así, y debido a la naturaleza de la

Ley Modelo, las causales del artículo 34 sondisdistintas entre los países de la región. Parauna descripción de las distinciones, ver C O NE-JERO RO O S (n. 14), pp. 279 y 280.




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como “demandante” o “demandada”61.En el arbitraje con pluralidad de partesel respeto al deb ido proceso incluye laigualdad de condiciones para designarárbitros62, poner especial atención cuan-do una de ellas está en rebeldía, tenercuidado en lo que refiere a la condenaen costas, entre otras cuestiones. LaNueva Ley chilena no contiene d isposi-ciones para este tipo de arbitrajes63; perose puede garantizar el respeto al deb idoproceso de todas las partes en un arbi-traje de este tipo haciendo una interpre-

tación sensata de la Nueva Ley en suestado actual.

B.3. LAS LIMITACIONES

A LA INTERVENCIÓN JUDICIAL

La expresión contundente de estas li-mitaciones se encuentra en el artículo5, que reza: “En los asuntos que se ri- jan por la presente ley, no in terven dráningún tribunal salvo en los casos en

que esta ley así lo disponga”64. En elacápite C .3, más adelante, se expon enlas dudas que subsisten en cuanto a laintervención judicial en los arbitrajesinternacionales que no están detalladasen la Nueva Ley. Sin embargo, las si-tuaciones en las cuales la Nueva Leypermite la intervención de los tribuna-les son pocas y son las siguientes:

i. En los casos en los cuales unaparte del acuerdo arbitral solici-ta al tribunal remitir el caso aarbitraje ante una cláusula de ar-

bitraje válida65

;

61 Este tipo de arbitraje ocupa alrededorde un 30% de los arbitrajes CCI, por ejemplo.

62 Para un análisis de este tema, ver Ber-nard HANOTIAU, “Complex, Multicontract, Mul-tiparty Arbitrations”, 14 Arbitration Interna-

tional, 4, 1998, p. 369. Existe un caso de la Courde Cassation francesa que dio pie para una ri-ca discusión sobre la igualdad de las partes enel nombramiento de los árbitros: Siemens AGy BKMI Industriean Lagen GmbH v. DutcoConstruction Co., 1 Ch. Civ., 7 de enero de 1992

(el llamado “caso Dutco”).63 La ley 60/ 2003 española provee una dis-

posición especial para la constitución del trib-unal arbitral en un caso de arbitraje con másde dos partes. Ver artículo 15(2) de la ley 60/ 2003 española.

64 El artículo 5 fue rechazado por un votode 56-17 en la Cámara de Diputados durante elprimer trámite constitucional. El Senado lo re-instituyó y la Cámara de Disputados lo apro-bó, haciendo la salvedad de que el mencionadoartículo no puede privar a la Corte Supremade sus deberes de superintendencia bajo el ar-tículo 79 de la CP R. El alcance de esta salvedadestá por verse y se analizará someramen te másadelante.

65 Ver artículo 8(1) de la Nueva Ley (“El

tribunal al que se someta un litigio sobre unasunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje,remitirá a las partes al arbitraje si lo solicitacualquiera de ellas, a más tardar, en el momentode presentar el primer escrito sobre el fondodel litigio, a menos que se compruebe que d ichoacuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución impo-sible”). En la discusión frente al Congreso, laCorte Suprema mostró preocupación porquehubiera “la debida correspondencia y armoníaentre el referido Artículo 8 y Artículo 36 delproyecto, puesto que cabe la posibilidad quese solicite en Chile la ejecución de un laudodictado en país extranjero mientras esté pen-

diente ante un tribunal chileno la cuestión so-bre nulidad, ineficacia o imposibilidad de eje-cución del acuerdo de arbitraje, a que aludeArtículo 8”. Oficio de la Corte Suprema N° 1.306,9 de julio de 2003; oficio de la Corte Supr ema,2 de diciembre de 2003. La Cámara de Dipu-




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i v a ii. En los casos relacionados con el

nombramiento de los árbitros,cuando no hay acuerdo de partessobre el procedimiento o cuandoéste no se cumple66;

iii. En los casos relacionados a la re-cusación, cuando no hay acuerdode partes sobre el procedimientoo cuando éste no se cumple67;

iv. En los casos de cesación d el car-go por parte de un árbitro, cuan-do haya desacuerdo entre laspartes en relación con las causa-

les de cesación68

;v. En los casos en los cuales una delas partes interpone una excepciónde falta de competencia porque eltribunal arbitral ha excedido sumandato y éste se declara com-petente69;

vi. En los casos en los cuales el tri-bunal arbitral o una de las partespide “la asistencia de un tribun alcompetente de Chile para la prác-tica de pruebas”70;

vii. En los casos en los cuales una delas partes solicita la nulidad dellaudo71. En este apartado es don-de el legislador chileno incluyóuna modificación a la Ley Mode-lo, ordenando al tribunal compe-tente a colocar las peticiones denulidad de inmediato en tabla,

para que gocen de preferenciapara su vista y fallo72. Dicha mo-dificación busca que las peticio-nes sobre nulidades se resuelvanen un plazo corto, de acuerdo conel objetivo de celeridad que per-sigue el arbitraje comercial73 y

viii. En los casos en los cuales se so-licita la ejecución de un laudo74.

Las funciones referidas a los puntosii. a v. señaladas precedentemente se-

tados estimó que n o hab rá conflicto dado q ueserá “el mismo Tribunal Supremo el que debe-rá resolver sobre los dos”. Informe de la Cáma-

ra..., (n. 17), sección VI , comentar io al artículo 8de la Nueva Ley.

66 Ver artículo 11(3) y (4) de la Nueva Ley.67 Ver artículo 13(1) y (3) de la Nueva Ley.68 Ver artículo 14(1) de la Nueva Ley.69 Ver artículo 16(3) de la Nueva Ley. El

artículo 16(1) señala el principio de kompetenz-kompetenz, median te el cual se reconoce la facul-tad del tribunal arbitral de decidir sobre su com-petencia. Por end e, una p arte que d esee atacarla jurisdicción del tribunal arb itral constituidobajo la Nueva Ley debe presentar su objeciónal mismo tribunal arbitral, quien hará la deter-minación final sobre su propia competencia.

Sin emba rgo, si la ob jeción es sobre el alcancede la competencia del tribunal arbitral, ladecisión de dicho tribunal arbitral podrá serrevisada por el presidente de la Corte de Ap e-laciones correspondiente, según el mencio-nado artículo 16(3).

70 Ver ar tículo 27 de la Nueva Ley. La prác-tica de pruebas podría incluir, por ejemplo,las declaraciones de testigos, la confesión y lainspección personal por p arte del tribunal. Ellose aplica aun para casos cuya sede sea fuerade C hile.

71 Ver artículo 34 de la Nueva Ley.72 Ver a rtículo 34(5) de la Nu eva Ley.73 Sobre este asunto, vale la pena men-

cionar el hecho de que la Nueva Ley no disponenada sobre el plazo para laudar, como tampocolo hace la Ley Modelo. Al no haber disposi-ciones derogatorias en la Nueva Ley, se puedepreguntar si el plazo para arbitrajes inter-

nacionales ad hoc en Chile debe ser el dispuestoen el artículo 235 del COT; es decir, de dosaños a partir de la aceptación del cargo por par-te del árbitro (a falta de acuerdo distinto entrelas partes).

74 Ver artículo 35 de la Nueva Ley




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rán ejercidas por el presidente de laCorte de Apelaciones correspondienteal lugar donde deba seguirse el arbitraje, mientras que lo relativo al recursode nulidad será conocido y resuelto porla Corte de Apelaciones respectiva75.

Cuando la Corte de Apelaciones res-pectiva conozca de un recurso de nuli-dad contra un laudo arbitral a que seaplique la Nueva Ley, sólo podrá re-solverlo conforme a las siguientes seiscausales taxativas, cuatro de las cualesdeben ser alegadas y probadas por la

recurrente y dos que pueden ser decla-radas de oficio76.

Según el artículo 34 (a) de la Nue-va Ley, el recurso de nulidad procedecuando una de las partes pruebe algu-na de las siguientes circunstancias:

i. La incapacidad de una de las par-tes para acordar una cláusulacompromisoria o la invalidez dela cláusula según el derecho apli-cable;

ii. La violación a las reglas del de-bido proceso;

iii. Q ue el tribunal arbitral haya fa-llado en ultra petita (con la posi-

bilidad de una nulidad parcial);iv. Una constitución del tribunal ar-bitral o un desarrollo del proce-so arbitral distinto a aquello queha sido acordado por las parteso que contravenga la Nueva Ley.

O cuando la Corte de Apelacionesrespectiva compruebe que:

i. Q ue, según la ley chilena, el objeto de la controver sia no seasusceptible de arbitraje77 o

ii. Q ue el laudo sea contrario al or-

den p úblico de C hile78.Cabe mencionar también que, con-

forme a la Nueva Ley una parte podrásolicitar a un tribunal ordinario la adop-

75 Ver artículo 6 d e la Nue va Ley. Para losasuntos comp rend idos del ii. al v., la autoridadmencionada no intervendrá en arbitrajes ins-titucionales cuyos reglamentos contengan dis-posiciones al respecto. Por otro lado, cabe no-tar que se ha cuestionado si es posible que elpresidente d e la Corte de Ap elaciones ratifiquela competencia de un tribunal arbitral bajo elartículo 16(2) de la Nueva Ley y después laCorte de Apelaciones sea llamada a decidir

sobre un recurso de nulidad del laudo resul-tado d el mismo proceso bajo el artículo 34(2)(a)(iii) de la Nu eva Ley, sin violentar su ind epen -den cia. Ver Matthew WEININGER y Ruth BYRNE,“New Chilean Arb itration Law”, Herbert Smith

Arbitration Briefing, marzo de 2005. Ver títuloXI X del CPC para las disposiciones relativas ala ejecución de laudos arbitrales.

76 Ver artículo 34 de la Nueva Ley. En Chileno se añadieron causales a la Ley Modelo, lo quebrind a certeza jurídica para e l usuario. Existen

jurisdicciones que incluyen causales adiciona-les para pod er anular un laudo como, por ejem-plo, en Brasil y Costa Rica, donde se puede anu-

lar un laudo si no es dictado dentro del plazoacordado por las partes. Ver artículo 67(a) dela ley sobre Resolución Alterna de Conflictosy Promoción de la Paz Social de Costa Rica.Para mayor detalle, ver C ONEJERO RO O S (n. 14),pp. 280 y 281.

77 Ver sección A de este artículo.78 A veces el concepto de o rden público se

confunde con la causal anterior, relativa a las ma-terias susceptibles de ser resueltas por arbitraje.Ver, por ejemplo, fallo de la Corte Supremadel 18 de octubre de 1993, caratulado NelsonFigueroa Escobar (“...en los conflictos indivi-

duales del trabajo como es el caso que nospreocupa no es posible recurrir al arbitraje,aun cuando las partes voluntariamente preten-dan someter sus diferencias a este procedimien-to por el carácter de orden público de sus dispo-siciones”).




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i v a ción de medidas cautelares antes de la

constitución del tribunal arbitral o, in-cluso, durante la substanciación delproceso arbitral79. No obstante, la mis-ma ley otorga esta facultad también altribunal arbitral, junto con la de exigirgarantías para ello, en su artículo 17.

Se ve, entonces que, salvo conta-das excepciones, el poder de decisiónfinal en relación con el proceso arbi-tral recae sobre las partes o sobre eltribunal arbitral. Es así como el tribu-nal arbitral es el juez de su propia com-

petencia cuando ésta se cuestiona porsupuesta falta de validez o existenciade la cláusula, decide sobre el idiomay demás cuestiones de procedimientoa falta de acuerdo de las partes y hastapuede ordenar medidas cautelares.

C. CUESTIONES JURÍDICAS Y PRÁCTICAS

QUE SE PUEDEN PRESENTAR

EN LA APLICACIÓN DE LA NUEVA LEY

Hay por lo menos cuatro cuestionesimportantes que pueden surgir en laaplicación de la Nueva Ley:

1) la confidencialidad del proceso,2) la nacionalidad de los abogados,3) la primacía de la Corte Suprema y4) la ejecución de decisiones que afec-

ten bienes en territorio chileno.Debido en parte a que la Nueva Ley

no contiene disposiciones derogato-rias80, es difícil aventurar acerca decómo van a interpretar los jueces las

normas del Derecho chileno relacio-

79 Ver artículo 9 de la Nueva Ley.80 Es de notar que la Nueva Ley tampoco

contiene transitorio.

nadas con los aspectos anteriores y sidichas interpretaciones llevarán a unaaplicación deseable de la Nueva Ley.Por “aplicación deseable”, se entiendeque es la aplicación de la Nueva Leyque mejor cumpla el propósito de ga-rantizar que el arbitraje se ajuste a losestándares internacionales, haciendoprimar la autonomía de la voluntad,respetando el debido proceso y mini-mizando la intervención judicial a loscasos estrictamente necesarios.

C.1. Confidencialidad del procedimiento

Existe una cuestión de orden prác-tico que no está prevista en la NuevaLey: la confidencialidad del procedi-miento. Ni la Ley Modelo ni algunosreglamentos de las principales institu-ciones arbitrales internacionales81 con-tienen obligaciones para las partes y

81 Los reglamentos de arbitraje internacio-nal de la Corte Internacional de Arbitraje de

la CCI y de la AAA no contienen d isposicionessobre un deber de confidencialidad por laspar-tes. El Reglamento de Arbitraje de la LCIAsí incluye una disposición al respecto: “Salvoacuerdo por escrito expreso en contrario delas partes, éstas, como principio general, secomprom eten a mantener la confidencialidadde todos los laudos dictados en el curso delarbitraje, así como la de tod a la documentaciónobran te en el procedimiento y la de cualesquie-ra otros documentos presentados por otraparte litigante que no sean d e dominio público,salvo y en la medida en que su revelación seaconsecuencia de la solicitud de una parte en

ejercicio de su legítimo derecho para per seguiro proteger cualquier derecho o ejecutar o re-currir cualquier laudo de buena fe ante un

juzgad o com peten te o ante cua lquier otra au-toridad judicial”. Ver artículo 30(1) del Regla-mento.




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los árbitros de mantener los procesosen secreto82. Sí es común encontrar laobligación de mantener las audienciascerradas a personas ajenas al proceso83

y el deber de confidencialidad por par-te de los funcionarios de la institución84.

Es así como lo que tradicionalmen-te se consideraba una ventaja del arbi-traje sobre la justicia ord inaria, la confi-dencialidad, no es absoluta y por esoquizá sea más correcto hablar de “pri-vacidad” que de confidencialidad85. Se-gún la Real Academia de la Lengua Es-

pañola, ‘privado’ es aquello “[q]ue seejecuta a vista de pocos, familiar ydomésticamente, sin formalidad ni ce-remonia alguna”. Ello contrasta con lapublicidad y la formalidad de los pro-cesos judiciales. Por esta razón, si laspartes en un arbitraje en Chile deseanmantener la confidencialidad de las ac-tuaciones procesales y de los documen-tos, más allá de lo que ofrece el regla-mento institucional respectivo –si es el

caso–, es recomendable que lo dispon-gan en la cláusula arbitral o en un docu-mento distinto86. No obstante la facultadde las partes de pactar confidencialidad,operarán en todo caso ciertas excepcio-nes a ésta en razón de disposiciones le-gales que obligan a la publicidad 87.

C.2. Nacionalidad de los abogados

Se ha manifestado cierta preocup aciónen relación con una norma en el COTsegún la cual “[s]ólo los chilenos po-drán ejercer la profesión de abogado.Lo dicho se entenderá sin perjuicio delo que dispongan los tratados interna-cionales vigentes”88. Esta disposicióndel COT fue declarada constitucionalpor la Corte Suprema en 199889. Ade-

82 El artículo 34 del Reglamento de Arbi-traje Comercial Internacional de la AAA impo-ne el deber de confidencialidad a los árbitros.Cabe notar que el artículo 24(2) de la ley 60/ 2003 española impone el deber de confiden-cialidad a las partes, los árbitros y, de ser el ca-so, las instituciones de la información que co-nozcan durante el proceso arbitral.

83 Ver, por e jemplo, artículo 21(3) del Re-glamento de Arbitraje de la CCI , artículo 30(2)del Reglamento de Arbitraje de la LCIA y ar-tículo 34 del Reglamento de Arbitraje Comer-cial Internacional de la AAA.

84 Ver, por ejemplo, artículo 6 del apénd iceI del Reglamento d e Arbitraje de la C CI y ar-tículo 30(2) del Reglamento de la LCIA.

85 Para un desarrollo teórico y p ráctico ac-tual sobre este tema, ver, por ejemplo, GO N-ZÁLEZ DE COSSÍO (n. 28), pp. 270 y ss.

86 En un arbitraje CCI, se podría incluiren el Acta de Misión, para también cub rir a losárbitros.

87 Por ejemplo, en algunas jurisdicciones,el deber que tienen las empresas que se transanen bolsa a anunciar a las entidades supervisoras

que están involucradas en un proceso arbitral.En Chile, ver artículo 10 de la ley N° 18.045 deMercado de Valores.

También existe en C hile la siguiente ob liga-ción: “Los expedientes fallados por árbitros oarbitradores se archivarán en la comuna o agru-pación de comunas donde se haya constituidoel compromiso, en el oficio del funcionario aquien correspondería su custodia si se hubieraseguido el juicio ante los tribunales ordinarios”.Ver artículo 644 del CPC. Está por verse si estaobligación persistirá para casos de arbitrajes in-ternacionales.

88 Ver artículo 526 del COT. El artículo

520 del CO T dispone: “Los abogados son per-sonas revestidas por la autoridad competentede la facultad de defender ante los Tribunalesde Justicia los dere chos de las par tes litigantes”.

89 Fallo de la Cor te Suprema, Pedro C arlosTorres, 543-98, 28 de agosto de 1998, en Lexis




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i v a más, la ley 18.120 requiere la rep resen-

tación de las personas ante “cualquiertribunal de la República, sea ordinario,arbitral o especial” por un abogado90.Dicha ley tiene una excepción para losllamados arbitrajes “en equidad”, encuyo caso sólo la primera presentaciónde una par te debe ser patrocinada porun abogado91.

Ahora bien, ¿qué sucedería en uncaso de arbitraje internacional con sedeen Chile donde los abogados de las par-tes son extranjeros? ¿Cuál suerte podría

correr el laudo? Para declarar su nuli-dad, ¿podría la Corte de Apelacionesdecidir que la disposición del COT esde orden público, en el sentido de quelo prevé el artículo 34(2)(b)(ii) de laNueva Ley y decidir a favor de un re-curso de nulidad contra el laudo? Porotro lado, ¿sería posible que los aboga-dos que actúen en arbitrajes internacio-nales con sede en Chile enfrenten de-nuncias por violaciones de códigos deética profesional o por el ejercicio no

autorizado de la profesión?92.

Estas inquietudes fueron planteadasen el Senado y, aunque no hubo con-clusión al respecto, es de notar que elMinistro de Justicia d ijo que:

“aquí rige la ley orgánica cons-titucional sobre organización delos tribunales; un abogado ex-tranjero no podría litigar en Chi-le, a menos que con posteriori-dad se hicieran las adecuacioneslegales correspondientes”93.

Debido a que no existe una derogaciónexplícita de esta disposición en lo refe-rente a casos de arbitraje internacional,para una futura reforma, sería posibledilucidar esta cuestión identificando el

Nexis, N° 15473. En este caso, un abogado denacionalidad argentina revalidó su título deAbogado en la Universidad de Chile, rindiólos exámenes necesarios para obtener su li-cenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales, yrealizó su práctica profesional, pero la CorteSuprema denegó su solicitud para que se leotorgara el título de abogado porque no erachileno, tal como lo requiere el artículo 526del CO T. La Corte Suprema no acogió su re-curso de inaplicabilidad por inconstituciona-

lidad bajo el artículo 19, númer os 2, 16 y 26.90 Ver artículos 1 y 2 de ley 18.120.91 Ver artículo 2 de la ley 18.120.92 El artículo 9 de la ley 18.120 establece

que las partes, los funcionarios judiciales, losabogados y las asociaciones gremiales de abo-

gados pueden denunciar las infracciones. EnEstados Unidos, es posible en algunos estadosque un abogado pierda su licencia por ejerciciono autorizado de la profesión si el colegio deabogados chileno, po r ejemplo, presenta unareclamación ante el colegio de abogados esta-

dounidense respectivo.93 Ver discusión de la Nueva Ley en el

Senado, 15 de junio de 2003. Comentarios delos senadores Coloma y Parra y del ministrode Justicia Luis Bates. Por otro lado, al comen-tar el artículo 11(1) referido a los árbitros, seseñaló que: “...en el ámbito del arbitraje co-mercial internacional son las propias partes lasllamadas a decidir la calidad de el o los árbitrosque habrán de conocer y resolver una contro-versia. Se estimó que si éstas deciden que seaun abogado u otro profesional, el principio dela autonomía deb e ser respetado”. Ver Informede la Cám ara..., (n. 17), sección VI, comentarios

al artículo 17. Si bien es cierto que no se rela-ciona específicamente con la nacionalidad delos abogados de la causa, una consecuencia ló-gica de esta postura podría llevar a aceptarque los abogados de las partes pueden ser ex-tranjeros.




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espíritu de la norma del COT y el de laNueva Ley94.

Debido a que lo que se pretende esdesarrollar a C hile como centro d e ar-bitrajes internacionales95, sería contra-producente que los jueces anulen lau-dos por el hecho de que en el procesoarbitral hayan participado abogados denacionalidades distintas a las chilenas.De todos modos, y hasta que no hayaclaridad sobre este asunto, las partesde un arb itraje internacional con sedeen Chile deberían siempre prever este

posible inconveniente e incluir aboga-dos chilenos en su representación a ma-nera de precaución.

C.3. La relación de la Nueva Ley

con la Constitución y la superintendencia

de la Corte Suprema

Si bien excede el alcance de este estu-dio examinar el derecho constitucio-nal chileno aplicable al arbitraje96, esimportante mencionar que en princi-

pio podría haber, a lo menos, tres re-cursos contra un procedimiento o laudoarbitral en Chile, además del recursode nulidad del artículo 34 de la Nueva

Ley, el recurso de queja97, el recursode inap licabilidad por inconstitucionali-dad98 y el recurso de protección 99. Ladecisión del Tribunal Constitucional100

que forma parte de la historia fidedig-na deja claro que estos tres recursosdeben de mantenerse para los arbitrajes comerciales internacionales101. Es

94 Artículos 8-11 de la Declaración U niver-sal de Derechos Humanos de 1948. Ver textoen http://www.cinu.org.mx/ onu/ documentos

/ dud h.htm .95 Según el Mensaje, la Nueva Ley persigue

permitir que Chile ocupe un lugar destacadocomo cen tro de arb itrajes en el comercio inter-

nacional, especialmente en el ámbito latino-americano. Mensaje, sección II.

96 La Nueva Ley es de rango de ley orgá-nica constitucional bajo el artículo 63 de la CP Rdado que los artículos relevantes a derechosconstitucionales fueron aprobados como tales.

97 El artículo 79 de la CPR establece que ala Corte Suprema le corresponde la superinten-dencia directiva, correccional y económica detodos los tribunales de la nación. En este res-

pecto, se encuentra la expresión de la super-intendencia de la Corte en el recurso de queja,el cual se puede interponer en contra de juecesy de árbitros. Ver artículo 545 del COT. Aunestá por verse si la jurisprudencia aceptará queel recurso de queja sea admitido en contra delas decisiones de los árbitros en arbitrajes inter-nacionales o si procederá en con tra de las deci-siones de las Cortes de Apelaciones relativas ala nulidad de los laudos, o en ninguno de losdos casos (por considerarse subsumido dentrodel artículo 34 de la Nueva Ley).

98 El artículo 80 de la CPR establece elrecurso de inaplicabilidad por inconstitucionali-

dad para casos particulares (sin efecto erga hom-nes). Mediante este recurso, una parte que iden-tifique una supuesta inconstitucionalidad en laaplicación de cualquier ley a su caso particular(siempre y cuando no haya cosa juzgada), puedesolicitar la inaplicabilidad d e dicha ley.

99 Ver artículo 20 de la CPR.100 La nueva Ley fue aprobada con el quó-

rum necesario para una ley orgánica consti-tucional como requiere artículo 63 de la CP R.

101 Al decidir que la Nueva Ley era cons-titucional, el Tribun al Constitucional indicó queel alcance del artículo 5 de la Nueva Ley “deb íadejar a salvo la facultad que a [la Corte Supre-

ma] otorga el artículo 79 del a CPR... e igual-mente el recurso de inaplicabilidad por incons-titucionalidad de las leyes...”. Cuenta del oficiodel Tribunal Constitucional de fecha 31 deagosto de 2004, considerando decimosexto.También se indicó que se dejan a salvo “...las ac-




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i v a poco p robable que el Tribunal Consti-

tucional llegue a considerar que estosrecursos son renunciables102.

Sin perjuicio de lo anterior, el Men-saje establece que:

“el texto que se propone debeinterpretarse en forma d e favo-recer la vigencia del arbitrajeinternacional en su mayor am-plitud para así apoyar el inter-cambio internacional”103.

Además, se llama a “los tribunales na-cionales a [...] inmiscuir lo menos posi-ble para lograr que la ley sea un éxito”104.

C.4. Ejecución de decisiones que afecten

bienes en territorio chileno

Otro tema que puede presentar un de-safío para la práctica del arbitraje interna-cional en Chile es lo relacionado con la

acciones jurisdiccionales que contempla la Car-ta Política a favor de quienes puedan verseafectados en sus derechos fundamentales porla aplicación d e esta ley”. Cuenta del oficio delTribunal Constitucional de fecha 31 de agostode 2004, considerando decimoséptimo. El co-mentario por la Cámara de Diputados a la NuevaLey deja claro que esta ley “no obsta a los recur-sos constitucionales”. In forme de la Cámara...,(n. 17), sección VI, comentario al artículo 5.

102 Ver dictamen Nº 895/ 131 de la ComisiónPreventiva Cen tral del 20 de enero de 1994 (“lacláusula arbitral no puede contener d isposicio-nes que atenten contra normas de Orden Público,

como por ejemplo, suprimir el recurso de queja”).103 Mensaje del Presidente, 10 de junio de 2003,

sección V.104 Informe de la Cámara de Diputados,

discusión general. Palabras del señor Sergio Urre- jola, pr esidente de l Colegio de Abogado s.

ejecución de laudos105 y decisiones cuan-do ellas afecten bienes que se encuen-tren en territorio chileno. Esta cuestiónno es novedosa en virtud de la NuevaLey, por estar contenida en las Convencio-nes de Nueva York y de Panamá. La nue-va Ley la incluye en sus artículos 35 y 36.

¿Qué sucedería si una parte extranjera busca ejecu tar un laudo extranje-ro106 contra una parte chilena y por endeafectar sus bienes en Chile? ¿Qué ocu-rriría si se otorga una medida cautelaren contra d e bienes situados en C hile?

¿Podría sostenerse que el artículo 16 delCódigo Civil107 es de orden público, a la

105 Aunque la Nueva Ley no lo diga explí-citamente, se puede entender que el conceptode “laudo” incluye todo tipo de laudo y no sola-mente el laudo final. Ver, por ejemplo, el artículo2(iii) del Reglamento de Arbitraje de la CCI,según el cual “‘laudo’ hace referencia, entre otros,a un laudo interlocutorio, parcial o final”. (Eldestacado es nuestro). Vale la pena mencionarque el artículo 29 de la Nueva Ley d ispone quelas decisiones deberán d e tomarse por m ayoría(a falta de acuerdo en con trario por las partes).En el régimen chileno para arbitrajes nacio-nales, si los árbitros no llegan a una mayoría, elacuerdo arbitral queda sin efecto. Ver artículos238 del COT y 631 y 640 y 641 del CPC .

106 Aunque la Nueva Ley no lo mencione,se entiende que estas disposiciones se refierena laudos extranjeros. Es preciso señalar que elartículo I de la convención de Nueva York inclu-ye “sentencias arbitrales que no sean considera-das como sentencias nacionales en el Estado enel que se pide su reconocimiento y ejecución”.Por lo tanto, es posible imaginar que un laudodictado en Chile pueda llegar a ser ejecutadocomo laudo extranjero (por ejemplo, cuando

involucre intereses puramente extranjeros).107 El artículo 16 del Código Civil chileno

establece lo siguiente: “Los bienes situados enen Chile están sujetos a las leyes chilenas aun-que sus dueños sean extranjeros y n o residanen C hile.




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luz del artículo 36(1)(b)(ii) de la NuevaLey y el artículo V(2)(b) de la conven-ción de Nueva York? Si lo es, ¿cuál se-ría su alcance?

La jurisprudencia no da una respues-ta contundente a estas preguntas. En uncaso, la Corte Suprema denegó el exeq-

uatur , entre otros, porque la solicitud era

“[...contraria a la jurisdicción na-cional, toda vez que se re fiere abienes situados en el territorionacional que, según lo dispues-to en el artículo 16 del CódigoCivil, están sujetos a la ley chi-lena, esto es a la jurisdicción de los

tribunales de este país, por lo quede accederse al exequatur sevulneraría una norma de ordenpúblico que obsta a la peticiónque se ha formulado”. (El des-tacado es nuestro)108.

No obstante, en un fallo más recien-te109, la Corte Suprema d eja ver que la

restricción del artículo 16 del Código

Civil se refiere, más bien, al derechode fondo110. Además de lo anterior, lahistoria fidedigna indica, al comentarel artículo 17 de la Nueva Ley (relativoa las medidas cautelares), que la posi-bilidad de que un tribunal arbitral or-dene medidas provisionales cautelareses consonante con

“...la dimensión internacionaldel litigio y con el mundo glo-balizado, que hace posible tras-

ladar internacionalmente bienespara frustrar el resultado de laacción”111.

Cabe mencionar, por último, que tam-bién se encuentra en Chile casos deejecución exitosa de laudos extranje-ros, sin indicación alguna al artículo16 del Código Civil.

Esta disposición se entenderá sin perjuiciode las estipulaciones contenidas en los contra tosotorgados válidamente en país extraño.

Pero los efectos de los contratos otorgadosen país extraño para cumplirse en Chile, searreglarán a las leyes chilenas”.

108 Corte Suprema, fallo N° 1934-99, del 17de noviembre de 1999, en LexisNexis, N° 16383.El caso se dio a raíz de un juicio penal en el ex-tranjero en el cual se solicitó el exequatur de unaorden de embargo sobre ciertos bienes de unimputado chileno residente en Argentina. Hu-bo un voto de minoría que indicó que la dispo-

sición aludida no puede ser obstáculo para quese pueda hacer efectiva la responsabilidad eco-nóm ica del encausado, derivada de ilícitos pena-les.

109 Corte Suprema, fallo N° 868-2003, del 30de noviembre de 2004, en LexisNexis, N° 31529.

110 Para ello, los ministros interpretaronel artículo 16 del Código Civil junto con el ar-tículo 113 del Código de Comercio, el cual reza:“Todos los actos concernientes a la ejecuciónde los contratos celebrados en país extranjeroy cumplideros en Chile, son regidos por la leychilena, en conformidad a lo que se prescribeen el inciso final del artículo 16 del CódigoCivil.

Así la entrega y pago, la moneda en queéste deb a hacerse, las medidas de tod a especie,los recibos y su forma, las responsabilidades queimponen la falta de cumplimiento o el cumpli-miento imper fecto o tardío y cualquiera otro ac-

to relativo a la mera ejecución del contrato, debe-rán arreglarse a las disposiciones de las leyesde la R epública, a menos que los contratantes hubie-

ren acordado otra cosa”. (El destacado es nues-tro).111 Informe de la C ámara..., (n. 17), sección

VI , comentario al artículo 17.




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i v a D. CONCLUSIÓN

Para concluir, se hará referencia a lostres objetivos que, según el Mensaje del

Presidente112, se persiguen con la promul-gación de la Nueva Ley, y en qué me-dida se podrían llegar a cumplir.

En primer lugar, se indica comouno de los propósitos el de ofrecer unmecanismo ágil de resolución de con-troversias para las pequeñas y media-nas empresas. A partir de ahora, estasempresas podrán insertar en sus contra-

tos una cláusula arbitral con la certezade tener una normativa especial y mo-derna para ello cuando se involucrenen relaciones comerciales con empre-sas extranjeras. En ese sentido, la Nue-va Ley ofrece la posibilidad para las pe-queñas y medianas empresas chilenasde contar con un mecanismo ágil y ade-cuado en su propio país para resolversus disputas comerciales, sin gastos deviaje, entre otros gastos comunes en ar-bitrajes internacionales con sedes en Eu-

ropa o los Estados Unidos, por ejemplo.También se menciona el anhelo de

convertir a Chile en un centro de arbi-traje regional o internacional. La ma-nera en la cual la jurisprudencia vayainterpretando la Nueva Ley y su inte-gración con la normativa existente de-terminará en gran p arte si Ch ile ha deconvertirse en un centro importante dearbitrajes internacionales. Depen derátambién del costo que implique paralas partes viajar a Chile, de cuánto se

desarrollen otros países de la región ins-tituciones y enlaces relacionados en eltema y de cuánto se preparen los abo-

gados y árbitros chilenos en la mate-ria, entre otras cosas113.

Por último, con la Nueva Ley sedesea dar seguridad jurídica en rela-ción con la multiplicación de cláusulasarbitrales en los contratos internacio-nales. Este objetivo se alcanzó en granmedida con el solo hecho de haber pro-mulgado la Nueva Ley, sobre todo porser ella prácticamente idén tica a la LeyModelo. Así, las partes contratantesque estén familiarizadas con el arbitraje y lo p refieran para sus conflictos in-

ternacionales sabrán exactamente quéesperar del régimen de arbitraje inter-nacional en Chile, desde el punto devista puramente legal.

Se celebra la promulgación de laNueva Ley con optimismo y con la espe-ranza de que en su aplicación los abo-gados, árbitros y jueces chilenos satisfa-gan el deseo de los chilenos de que estepaís sea ejemplar en el área de aperturacomercial en su más amplio sentido. Conla promulgación de la Nueva Ley, se

puede decir que se completa el cuadroque dibuja a Chile como un país amigodel comercio internacional. El arbitrajesigue al comercio y con un mecanismocomo el propuesto por la Nueva Leylos inversionistas tendrán mayor certe-za de que las reglas del juego son ver-daderamente modernas en C hile.

113 Para un análisis de Amér ica Latina comosede de arbitraje, ver Eduardo SILVA ROMERO ,“América Latina como sede de arbitrajes comer-ciales internacionales”, Revista de Arbitragem e

Mediaçao, 1, 2004, p .88.112 Mensaje, sección II.


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