Nova Lei Dos Portos Comentada

PAOLIELLO, Eduarda Reuter. Anlise dos aspectos concorrenciais no mbito da lei 12.815/2013.

Revista Eletrnica Direito e Poltica, Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da UNIVALI, Itaja, v.9, n.1, 1 quadrimestre de 2014. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.

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ANLISE DOS ASPECTOS CONCORRENCIAIS NO MBITO DA LEI

12.815/20131

ANALYSIS OF COMPETITIVE ISSUES UNDER THE LAW 12.815/2013

Eduarda Reuter Paoliello2

SUMRIO: Introduo; 1. Os objetivos e as diretrizes da lei; 2. As modalidades de explorao das instalaes porturias; 3. Competio entre porto organizado e terminais privados. Consideraes finais. Referncias das Fontes Citadas.

RESUMO O artigo se prope ao estudo das novas regras institudas pelo marco regulatrio para a explorao das infraestruturas porturias e seu impacto na concorrncia

entre os diferentes modelos existentes e propostos pela nova lei. O desaparecimento da distino entre os conceitos jurdicos de carga prpria e de

terceiros revolucionou a sistemtica de explorao dos portos no Brasil. justamente este sobre este aspecto da nova legislao que o artigo intenta analisar o impacto da mudana nas relaes jurdicas j estabelecidas entre os

detentores de infraestrutura no Brasil e tambm os usurios.

PALAVRAS-CHAVE: Explorao; Infraestrutura; Portos; Concorrncia; Assimetria.

ABSTRACT

The article proposes to study the new rules imposed by the regulatory framework for the operation of port infrastructure and its impact on competition between

existing models and proposed the new law. The disappearance of the distinction between the legal concepts of own cargo and others revolutionized the

systematic exploitation of ports in Brazil. This is precisely on this aspect of the

1 Este artigo produo cientfica decorrente do II Congresso Nacional das Comisses de Direito

Martimo, Porturio e Aduaneiro da OAB, realizado em 31 de outubro e 1 de novembro de 2013, em Vitria-ES. Parte da atividade decorrente do Grupo de Pesquisa em Principiologia, Constitucionalismo, Regulao e Juridicidade, o qual se vincula Linha de Pesquisa em Principiologia, Constitucionalismo, Regulao e Juridicidade do Programa de Ps-Graduao

Stricto Sensu em Cincia Jurdica da Universidade do Vale do Itaja PPCJ/Univali.

2 Advogada, especialista em Direito Porturio e Martimo pela Faculdade de Direito de Vitria FDV (2013), membro da Associao Brasileira de Direito Martimo. Email: [email protected].



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new legislation that the article tries to analyze the impact of change in the legal relations among the holders of infrastructure in Brazil and also users.

KEYWORDS: Exploration; infrastructure; ports; competition; Asymmetry.

INTRODUO

O presente ensaio tem por objetivo debater acerca dos aspectos concorrenciais

contidos na nova legislao que regulamenta o setor porturio. Conforme se

verificar ao longo destes breves apontamentos, a lei 12.815/2013 foi publicada

tendo como principal misso, estampada logo em seu artigo primeiro, a

regulao da explorao pela Unio, direta ou indiretamente, dos portos e

instalaes porturias e as atividades desempenhadas pelos operadores

porturios.

Como tcnica legislativa, a nova lei opta por estabelecer, logo de incio e de

forma inequvoca, trs definies contidas nos pargrafos seguintes ao artigo 1,

que serviro como premissas bsicas das mudanas intentadas pelo legislador na

nova sistematizao das regras para a explorao dos portos e instalaes

porturias, quais sejam, in literis:

1o A explorao indireta do porto organizado e das

instalaes porturias nele localizadas ocorrer mediante concesso e arrendamento de bem pblico.

2o A explorao indireta das instalaes porturias localizadas fora da rea do porto organizado ocorrer mediante autorizao, nos termos desta Lei.

3o As concesses, os arrendamentos e as autorizaes de que trata esta Lei sero outorgados a pessoa jurdica que

demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.

Como se pode observar, a lei inovou na tentativa de modificar o critrio para a

definio da natureza jurdica das instalaes porturias, deslocando o eixo para

a rea de sua localizao e no mais para a natureza da carga a ser

movimentada por elas, sistemtica at ento adotada pela revogada Lei n

8.630/93. Esta mudana trouxe alguns reflexos diretos, tais como a modificao

do prprio nome de classificao dos terminais localizados fora da rea de porto



28

organizados, que passaram a ser denominados de privados e no mais

privativos.

Alm do nome, outro reflexo inerente ao novo critrio de definio a perda de

importncia do conceito de carga prpria, tema polmico, objeto de crticas e

conflitos originados sob a gide da Lei n 8.630/93 e suas regulamentaes

infralegais. A premissa estabelecida no transcrito pargrafo 2, do artigo 1, da

Lei n 12.815/2012 justamente a base para a definio do conceito legal de

terminal privado pelo artigo 2, inciso IV, da mesma lei, que estabelece como

sendo uma instalao porturia explorada mediante autorizao, localizada fora

da rea de porto organizado.

A opo do legislador, todavia, na viso do jurista Carlos Afonso Rodrigues

Fontes3, no foi satisfatria, uma vez que, para o renomado autor, faltar-lhe-ia

elementos para a determinao do contedo dos institutos denominados de

instalaes porturias e, consequentemente, do regime jurdico ao qual estaro

submetidas. Para o autor:

(...) Tal conceito revela-se til to somente para indicar a localizao dos terminais, a partir do novo marco legal. Todavia, no fornece elementos suficientes para

determinao do contedo do instituto. Para esse fim, intil. Determinar a natureza jurdica para o terminal de uso privado revela-se til para fins de determinar o contedo do

instituto. Conforme advertido alhures, tal definio alm de instrumento didtico de indicar topograficamente a posio

do instituto, segundo suas afinidades, e, mais propriamente, identificar, prima facie, as normas que lhe so aplicveis, a partir dessa estruturao enquanto cincia, tem por escopo

auxiliar na atividade de interpretao jurdica, com o fim de afastar-se do casusmo, do senso comum e do prprio erro

etc. (...)

A crtica do autor faz sentido, uma vez que o mero deslocamento do eixo de

definio do instituto jurdico no capaz de, por si s, promover a sua

3 FONTES, Carlos Afonso Rodrigues. Dos terminais porturios de uso privado, na disciplina

da MP n 595/2012. Disponvel em: . Acesso em: 20 ago. 2013.



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conceituao e o seu enquadramento dentro das normas jurdicas a ele

aplicveis. Para Tnia Lobo Muniz4:

(...) a explanao e compreenso de qualquer conceito

jurdico devemos pensar o direito de forma sistemtica, sendo que essa sistematizao pressupe uma anlise dos valores e fins das normas e dos princpios jurdicos e a

existncia de ligaes entre os institutos que o compem, relacionando-os entre as diversas categorias jurdicas e o

conjunto de normas de acordo com a determinao de suas caractersticas essenciais. Essas caractersticas compem a sua natureza jurdica e determinam sua localizao e relao

com as demais normas integrantes do sistema jurdico (...).

A nova lei, portanto, modificou o requisito para definio da natureza jurdica de

uma instalao porturia, mas o fez sem, no entanto, promover qualquer

alterao no enquadramento do regime jurdico aplicvel no que se refere s

instalaes privadas. Em outras palavras, a Lei n 12.815/2013 eliminou a

distino de tipo de carga a ser movimentada no terminal, sepultando a

diferena at ento existente entre terminais privativos de uso exclusivo e de

uso misto, mas manteve o regime jurdico aplicvel a elas inalterado, qual seja,

a outorga de autorizao.

O legislador assim procedeu com objetivo de aumentar a competitividade e o

desenvolvimento do pas, conforme se verifica no artigo 3, a ser comentado no

prximo tpico. No relatrio final aprovado pela Comisso Mista instalada para

discutir a Medida Provisria 595, o relator, o senador Eduardo Braga5, do mesmo

modo consignou:

(...) o Brasil precisa expandir e aperfeioar seu setor porturio. Em outras palavras, necessita de mais portos e de

avanos no processo de modernizao das operaes porturias. Nesse sentido, imprescindvel a atrao de

capital privado para suprir a necessidade de investimentos. A MPV, acertadamente, elimina restries ao investimento

4 MUNIZ, Tnia Lobo. Arbitragem no Brasil e a Lei 9.307/96. p. 30.

5 A ntegra do parecer do senador Eduardo Braga disponibilizada no stio eletrnico do Senado: http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=126162&tp=1



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privado no setor porturio, quando, por exemplo, suprime da legislao a diferenciao entre movimentao de

carga prpria e de terceiros, permitindo a empreendedores que no tenham cargas prprias o

investimento no setor porturio, o que deve aumentar a oferta do servio, em benefcio do Pas (...).

O relatrio que deu suporte tcnico aprovao do Projeto de Lei de Converso

n 9 de 2013, que por sua vez originou a Lei n12.815/2013, induz ao raciocnio

de que a nova lei seria absolutamente necessria para desatravancar o setor e

garantir maior segurana jurdica aos investidores privados. Os nobres objetivos

foram transportados para a lei e so balizadores da nova sistemtica de

explorao porturia, que dever estar respaldada pelas diretrizes elencadas nos

incisos de I a V, do artigo 3, que igualmente sero explorados no prximo

tpico.

Adentrando um pouco mais no debate, perceberemos que o inciso V, do artigo

3, fala expressamente em estmulo concorrncia. Assim, interpretando

sistematicamente os dispositivos at ento estudados, vemos que o legislador

elimina a suposta barreira para atrao do investimento privado no setor,

objetivando o aumento da capacidade porturia e, consequentemente, a

concorrncia.

Neste contexto, surge uma indagao: ao eliminar a diferena da natureza da

carga que pode ser movimentada pelos terminais privados, o legislador tambm

eliminou a natureza de servio pblico tpica da explorao porturia? Uma das

evidncias que negativam esta indagao justamente a manuteno do regime

jurdico de direito pblico ao qual permanecem atrelados os portos organizados e

instalaes nele contidas.

Ento, no caso dos terminais privados, h que se falar em prestao de servios

pblicos mediante simples autorizao baseada exclusivamente no regime

jurdico de direito privado e sem qualquer subordinao administrativa ou

financeira autoridade porturia? Esta nova situao possui enquadramento

constitucional? Seria um fator de desequilbrio com os portos pblicos e



31

instalaes porturias localizadas dentro da rea de porto organizado? Estas

perguntas balizaro o debate sobre a possvel existncia de uma sistemtica que

propicie assimetria concorrencial no setor.

1. OS OBJETIVOS E AS DIRETRIZES DA LEI

A lei n 12.815/2013 traz em seu artigo 3 os objetivos que ensejaram o

estabelecimento das novas regras para o setor e as diretrizes que direcionaro a

explorao dos portos organizados e instalaes porturias, in verbis:

Art. 3 A explorao dos portos organizados e instalaes porturias, com o objetivo de aumentar a competitividade e

o desenvolvimento do Pas, deve seguir as seguintes diretrizes:

I - expanso, modernizao e otimizao da infraestrutura e da superestrutura que integram os portos organizados e instalaes porturias;

II - garantia da modicidade e da publicidade das tarifas e preos praticados no setor, da qualidade da atividade

prestada e da efetividade dos direitos dos usurios; III - estmulo modernizao e ao aprimoramento da gesto dos portos organizados e instalaes porturias,

valorizao e qualificao da mo de obra porturia e eficincia das atividades prestadas;

IV - promoo da segurana da navegao na entrada e na sada das embarcaes dos portos; e V - estmulo concorrncia, incentivando a participao do

setor privado e assegurando o amplo acesso aos portos organizados, instalaes e atividades porturias.

O citado artigo 3 da referida lei foi um dos nicos que no sofreu qualquer

alterao durante toda a conturbada tramitao da Medida Provisria n

595/2012 no Congresso Nacional. Trata-se de uma norma infraconstitucional

revestida de carter programtico, cujo contedo principiolgico dever nortear a

interpretao da lei, direcionando a sua aplicao e sua regulamentao

administrativa.



32

Jos Afonso da Silva6 explica com maestria a definio jurdica de uma norma

constitucional de contedo programtico, tal explicao se aplica perfeitamente

s normas infraconstitucionais, verbis:

(...) Podemos conceber como programticas aquelas normas

constitucionais atravs das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses,

limitou-se a traar-lhes os princpios para serem cumpridos pelos seus rgos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas

atividades, visando realizao dos fins sociais do Estado.

Levando-se em considerao o brocardo jurdico que diz que a lei no contm

palavras inteis, as normas insculpidas no transcrito artigo 3 possuem contedo

programtico e apesar de terem eficcia limitada, impem limites e restries.

Portanto, exercem importante papel vetorial na ordem e no regime jurdico dos

portos.

Nas palavras do jurista Sebastio Pinto Marques7:

(...) as normas programticas indicam para legislao

infraconstitucional um caminho a seguir. Elas podem no obrigar o legislador a normatizar no sentido apontado por elas, mas pelo menos, com certeza elas obrigam que ele no

legisle em sentido contrrio (...).

Assim, a interpretao conferida aos dispositivos trazidos pela nova lei dos

portos, e toda a regulamentao infralegal que dela se originar, devem estar

atreladas s diretrizes e aos objetivos listados no artigo 3. Da mesma forma, a

interpretao conferida s diretrizes tambm deve coadunar com os objetivos da

lei e vice-versa.

6 SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. P. 139.

7 MARQUES, Sebastio Fabiano Pinto. Aplicabilidade das Normas Constitucionais a luz de Jos Afonso da Silva. Trabalho de complementao de carga horria (Curso de Direito) IPTAN, Instituto de Ensino Superior Presidente Tancredo de Almeida Neves. So Joo del-Rei, 2010.



33

O artigo 3 prev em seu inciso I a expanso, modernizao e otimizao da

infraestrutura e da superestrutura que integram os portos organizados e

instalaes porturias, assim como o inciso V fala em estmulo concorrncia,

incentivando a participao do setor privado e assegurando o amplo acesso aos

portos organizados, instalaes e atividades porturias. H que se interpretar as

diretrizes de forma conjunta e teleolgica, ou seja, de forma sistmica.

O sistema porturio nacional precisa de uma legislao que permita o

desenvolvimento em patamares elevados, tendo em vista a relevncia da

atividade para a economia brasileira, conforme destacado nos captulos

anteriores. Desburocratizar os servios porturios, tornar a gesto do porto

organizado mais eficiente, garantir atrao de investimentos privados e a

modicidade das tarifas e preos, so todas premissas inolvidveis.

Todavia, a legislao, por sua vez, deve guardar pertinncia com os dispositivos

constitucionais que regulam a matria porturia, bem como garantir um

ambiente jurdico equnime para a expanso dos portos e para estimular a

concorrncia simtrica entre os portos organizados, terminais privados novos e

terminais arrendados.

Sob o vis da interao econmica que existir no mercado entre autorizatrios e

arrendatrios, o direito de movimentar cargas independentemente de sua

natureza, tem, na teoria, potencial para desencadear uma externalidade negativa

no ambiente concorrencial entre os terminais arrendados localizados dentro da

rea de porto organizado e os terminais privados, uma vez que o regime jurdico

de ambas as instalaes distinto.

Da mesma forma, sob a tica dos usurios, excepcionar a atuao da ANTAQ

para obrigar os terminais arrendados ou autorizados a movimentarem suas

cargas pode ensejar, no caso do artigo 7 e 13, potencial limitao do acesso s

facilidades de infraestruturas, com claro prejuzo ao usurio/interessado e em

franco desrespeito ao inciso V, do artigo 3 da mesma lei.



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Ambos os pontos sero destacados nos tpicos abaixo para serem discutidos com

fulcro nos objetivos e diretrizes ora comentados, de modo a se identificar se h

na lei dispositivos em dissonncia com os princpios da livre concorrncia e da

universalidade de acesso s facilidades de infraestrutura.

2. AS MODALIDADES DE EXPLORAO DAS INSTALAES PORTURIAS

Mais uma vez o setor porturio brasileiro sofreu alteraes no que tange ao

modelo de explorao da atividade porturia. Conforme analisado no captulo

anterior, o Brasil j passou por modelagens distintas, desde o monoplio

publicista, burocrata e concentrador evoluindo at a formatao dos terminais

privativos de uso exclusivo e uso misto existentes at a revogao da lei n

8.630/93 pela MP n 595.

Para adentrarmos nas modificaes intentadas pela Lei 12.815/2013 nos

modelos de explorao porturia, inevitvel rememorar que, sob a gide da

ltima legislao infraconstitucional revogada, o debate jurdico em torno da

privatizao da explorao dos portos brasileiros esteve respaldado pela

presena do termo autorizao no artigo 21, inciso XII, f e sua possvel

compatibilizao com o artigo 175, ambos da Constituio.

Diz o artigo 21, XII, f, da Constituio Federal de 19888:

Art. 21. Compete Unio: XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:

(...) f) os portos martimos, fluviais e lacustres;

Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso,

8 BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil. 1988. Disponvel

em:. Acesso em: 10 jul. 2012.



35

sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.

Pargrafo nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias

de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;

II - os direitos dos usurios; III - poltica tarifria;

IV - a obrigao de manter servio adequado.

Jackeline Daros9 advoga a tese de que a Constituio Federal no estabeleceu de

forma clara sobre a atividade porturia tratar-se de servio pblico e ainda

contrape ao afirmar que apenas a existncia das clusulas do pargrafo nico,

do artigo 175 mencionado no teria aptido para, de per si, tornar de prestao

de servios pblicos qualquer contrato com a administrao. Para ela, a

existncia da prestao do servio pblico que implicaria numa relao jurdica

a ser balizada por um contrato administrativo contendo tais condies.

A diferenciao dos conceitos jurdicos de concesso e autorizao balizou a

discusso acerca da natureza das atividades porturias delegadas aos

particulares e do consequente regime ao qual estariam inexoravelmente

atreladas: se pblico, se privado ou se hbrido. Isso porque, a disposio isolada

do artigo 21, XII, f, da Constituio no classificou a atividade porturia como

sendo servio pblico, ou ento, atividade puramente privada.

Em rpida sntese, concesso e permisso so instrumentos jurdicos de

delegao de servio de natureza pblica iniciativa privada, conservado o

regime jurdico de direito pblico. J autorizao um ato de controle do Estado

quanto aos requisitos para o exerccio de atividades exploradas sob o regime de

direito privado.

9 OLIVEIRA, Jackeline Daros Abreu de. Autorizao de Terminal Privativo de Uso Misto e a

Responsabilidade Civil da Uniao por Dano ao Arrendatrio. Tese de Mestrado. P.89.



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Jos dos Santos Carvalho Filho10 faz importantes ponderaes acerca dessa

possibilidade de repasse iniciativa privada, pelo Estado, de atividades que,

originariamente, lhe competem:

Visando a um interesse pblico, os servios pblicos se

incluem como um dos objetivos do Estado. por isso que so eles criados e regulamentados pelo Poder Pblico, a

quem tambm incumbe a fiscalizao. claro que as relaes sociais e econmicas modernas permitem que o Estado delegue a particulares a execuo de

certos servios pblicos. No entanto, essa delegao no descaracteriza o servio como pblico, vez que o Estado

sempre se reserva o poder jurdico de regulamentar, alterar e controlar o servio. No por outra razo que a Constituio atual dispe no sentido de que ao Poder

Pblico que incumbe a prestao dos servios pblicos (art. 175).

Diante das ponderaes feitas pelo autor, relevante destacar a premissa

administrativa de que o servio pblico atribudo por fora Constitucional ao

Estado, em razo da essencialidade de sua prestao coletividade.

exatamente por sua relevncia no contexto social que Maria Slyvia Zanello Di

Pietro11 destaca que a prestao dos servios pela iniciativa privada deve ser

regida pelo regime jurdico predominantemente de direito pblico.

Transportando este raciocnio para a atividade de explorao porturia, durante a

vigncia da lei n 8.630/93, destacamos a ocorrncia do fenmeno da delegao

de servio pblico por meio da concesso de portos organizados e de instalaes

porturias pblicas, estritamente vinculadas ao regime jurdico de direito pblico.

Esta configurao conviveu perfeitamente com a autorizao para explorao de

instalaes privativas de uso misto ou exclusivo, que operavam no exerccio de

atividade econmica stricto sensu, acertadamente sujeitas s limitaes de

10 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. P. 350.

11 DI PIETRO, Maria Slyvia Zanella. Parcerias na Administrao Pblica: Concesso, Permisso, Franquia, Terceirizao, Parceria Pblico-Privada e outras formas. P.48.



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movimentaes de cargas de terceiros em razo do seu regime jurdico de direito

privado.

Com relao a esta definio, o jurista Maral Justen Filho12 defende que a

configurao da natureza jurdica da atividade porturia independe de uma

escolha puramente discricionria do legislador infraconstitucional. Para o ilustre

doutrinador,

[...] todas as atividades que se configurarem como instrumento de realizao dos valores e princpios

fundamentais, cuja prestao for indispensvel para a satisfao de necessidades comuns a todos os membros da coletividade e se traduzir num imperativo

constitucional, sero necessariamente subordinadas ao regime de

servio pblico [...].

Nesse sentido, para o autor, o tratamento constitucional dispensado explorao

porturia pela Carta Magna seria o de servio pblico, uma vez que o porto

uma facilidade indispensvel promoo do bem comum e do desenvolvimento

da economia, que o vincularia ao regime jurdico de direito pblico.

Tratamento diferente deveria ser concedido aos terminais privativos, pois

notadamente operando sob o regime de autorizao, no formato desenhado na

legislao infraconstitucional, no poderiam utiliz-lo para fins de servio pblico,

seno para movimentao de carga prpria e subsidiariamente cargas de

terceiros quando da ociosidade do terminal, sem que houvesse qualquer

interferncia pblica.

Nesse sentido, impossvel se cogitar a existncia de um regime jurdico de

delegao hibrida, sob a o comando da lei n 8.630/93, uma vez que, conforme

ressalta Carlos Afonso Rodrigues13

12 JUSTEN FILHO, Maral. Regulao Porturia no Direito Brasileiro. Revista de Direito Pblico e

Regulao. P. 12.

13 FONTES, Carlos Afonso Rodrigues. Dos terminais porturios de uso privado, na disciplina da MP n 595/2012. Disponvel em:



38

a assimetria regulatria (grau de interveno do Estado numa e noutra situao) de tamanha ordem, concorrendo

em sentido contrrio, para evidenciar o predomnio da concepo tradicional do instituto de autorizao, como

mero ato de polcia a condicionar a atuao do particular. Seria mesmo impensvel o estabelecimento de um modelo de livre e aberta competio entre os terminais pblicos e

privados, com tamanha assimetria regulatria, sem o legtimo (ou sua genrica previso legal; norma primria

aberta; standards) estabelecimento de salvaguardas para a explorao no regime jurdico de direito pblico, que, por mais paradoxo que seja, muito menos eficiente que o

modelo privado.

Na viso de Justen Filho14, assim como a concesso no transforma o servio

pblico em privado, tambm a concesso de porto no pode conduzir ao

surgimento de um porto regido e disciplinado exclusivamente pelo direito

privado. Exatamente por esta razo, fez-se necessrio o redesenho do modelo

de explorao pela nova lei n 12.815/2013 que alm de se adequar ao

atendimento das necessidades pelo aumento de capacidade e de competio,

tambm estivesse alinhado, por bvio, s delimitaes constitucionais ora

ressaltadas.

Para estar alinhado s disposies constitucionais que elevam a atividade

porturia condio de servio de relevncia e interesse pblicos, o novo modelo

precisaria aproximar-se ao mximo do regime jurdico de direito pblico, sem, no

entanto, perder a agilidade tpica da iniciativa privada.

Para tanto, o legislador infraconstitucional simplificou o modelo, instituindo

apenas duas novas formas de explorao da atividade porturia: por intermdio

de concesso, no caso dos portos e das instalaes porturias localizadas dentro

dos portos organizados, e por meio de autorizao, na hiptese de instalao

porturia localizada fora da rea de porto organizado.

juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12661>. Acesso em: 20 ago. 2013.

14 JUSTEN FILHO, Maral. Regulao Porturia no Direito Brasileiro. Revista de Direito Pblico e Regulao. P. 13.



39

A manuteno da modalidade de outorga de autorizao, sem licitao, para os

terminais privados localizados fora da rea de porto organizado caracteriza,

neste caso especfico, a existncia do chamado regime hbrido, em oposio

situao existente no regime anterior da lei n 8.630/93. Isto se justifica, pois no

caso da lei n 12.815/2013, o legislador disciplinou as condies do contrato de

adeso que regular a relao jurdica entre o particular e o Estado, de forma

muito diferente da que fez quando dos extintos terminais privativos.

Conforme destacado no tpico do captulo anterior, o artigo 8, pargrafo

primeiro, que disciplina as autorizaes, impe ao autorizatrio clusulas que

compem massivamente os contratos de arrendamento, na sua mais pura forma

de regime jurdico de direito pblico. A exceo, no caso dos terminais privados,

fica por conta da excluso das condies contratuais que dizem respeito ao

controle tarifrio e reversibilidade de bens ao final do contrato.

Nessa linha, Carlos Afonso Rodrigues:

(...) as clusulas destacadas dizem respeito supremacia do interesse pblico, prprio do prevalecente regime jurdico de direito pblico, em especial aquelas relacionadas com o

modo de execuo do servio, os parmetros definidores da qualidade da atividade prestada, prazos para alcance de determinados nveis de servio, direitos e deveres dos

usurios, com as obrigaes correlatas do contratado e respectivas sanes. Das relacionadas com a modernizao,

aperfeioamento e ampliao dos servios; da forma de fiscalizao das instalaes, equipamentos, mtodos e prticas de execuo das atividades; da responsabilidade do

titular da instalao porturia pela inexecuo o deficiente execuo das atividades. Observe-se, pois importante para a

concluso, que o art. 6, da Lei n 8.630/93, retirou dos terminais de uso privativo clusulas essenciais para a

definio do regime jurdico, inclusive no que tange aos direitos e garantias para a supremacia do interesse pblico.

Ante o apresentado denota-se, portanto, que a lei autoriza que o Poder Pblico

se exima na prestao direta de determinados servios coletividade, passando

a se utilizar, todavia, da colaborao de particulares que iro assumir a execuo



40

dos mesmos, razo pela qual a doutrina esclarece a submisso ao chamado

regime hbrido. Neste regime o particular no ir possuir todas as prerrogativas

inerentes ao Estado, mas, em contrapartida, tambm no deve observncia a

todas as limitaes impostas ao Poder Pblico quando opta por prestar os

servios diretamente.

A este respeito, Jos dos Santos Carvalho Filho15 entende que

No se precisa admitir que a disciplina seja integralmente de direito pblico, porque, como sabido, alguns particulares prestam servios em colaborao com o Poder Pblico.

Embora nessas hipteses incidam algumas regras de direito privado, nunca incidiro elas integralmente, sendo

necessrio que algumas normas de direito pblico disciplinem a prestao do servio. Pode-se at mesmo dizer

que nesses casos o regime ser hbrido, predominando, porm o regime de direito pblico quando em rota de coliso com o de direito privado.

Ante o apresentado, pode-se afirmar que a lgica supramencionada tambm se

aplica ao caso dos terminais privados sob a formatao dada pela lei n

12.815/2013.

3. COMPETIO ENTRE PORTO ORGANIZADO E TERMINAIS PRIVADOS

Na nova conformao estipulada pela lei n 12.815/2013, a natureza da carga

passou a ser desimportante, uma vez que o critrio de definio do conceito de

instalaes porturias privadas e pblicas agora a sua localizao geogrfica.

Ao assim faz-lo, o legislador intencionalmente optou por encerrar as discusses

doutrinrias e jurisprudenciais acerca da natureza jurdica da atividade de

explorao porturia.

Sob o postulado das normas anteriores, a definio do quantitativo de carga

prpria mnima a ser movimentada pelos terminais privativos de uso misto foi o

elemento que desencadeou toda a problemtica narrada. Isso porque, se

15 CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. P. 351.



41

sustentava que os autorizatrios de terminais privativos de uso misto, cuja

atividade estivesse baseada, primiordialmente, na movimentao de carga de

terceiros, estariam, por vias inconstitucionais reflexas, prestando um tpico

servio pblico.

Neste cenrio, passou-se a discutir a possibilidade da existncia de concorrncia

assimtrica entre os terminais privativos de uso misto e os terminais de uso

pblico, possivelmente originada pela perda de competitividade destes ltimos

em razo do regime jurdico diferenciado e mais rgido ao qual estariam

submetidos.

O aumento quantitativo da movimentao de cargas pelos terminais de uso

privativo pode, de fato, ser atestada de acordo com o relatrio do Anurio

Estatstico da ANTAQ16, que ao longo do ano de 2012 catalogou dados relativos

movimentao nos portos organizados e instalaes porturias de uso privativo.

Ao longo do ltimo ano, os portos brasileiros movimentaram aproximadamente

904 milhes de toneladas, tendo alcanado um crescimento de 2,03% em

comparao com o ano anterior.

O anurio demonstra claramente uma preponderncia de maior movimentao

de carga nos terminais de uso privativo - 588 milhes contra 316 milhes de

toneladas movimentadas pelos portos organizados - registrando que a

participao daqueles terminais na tonelagem de carga movimentada de 65%.

Em comparao com o ano anterior, pode-se afirmar que, proporcionalmente e

em pontos percentuais, os portos organizados cresceram mais, 2,27% contra

1,91% dos terminais de uso privativo. Importante observar no referido relatrio,

que em anlise dos ltimos 10 anos, os terminais privativos alcanaram uma

crescente evolutiva e mais que dobraram sua movimentao, de 257 milhes de

toneladas em 1993 para 588 milhes de toneladas em 2012.

16 BRASIL. Anurio Estatstico Aquavirio. Agncia Nacional de Transportes Aquavirios.

2012. Disponvel em: . Acesso em: 10 set. 2013.



42

Os portos organizados tambm mantiveram uma crescente e mais que

triplicaram a quantidade de carga movimentada, de 90 milhes em 1993 para

aproximadamente 316 milhes de toneladas em 2012. Todavia, em termos de

nmeros absolutos, os terminais privativos movimentaram, sob a gide da lei n

8.630/93, mais carga que os portos organizados. A razo, portanto, dos conflitos

entre estes terminais, em boa parte, se justifica pelo receio da perda de

competitividade e da transferncia de cargas do porto pblico para o privado em

virtude das possveis assimetrias existentes nos diferentes regimes jurdicos.

A nova lei no ignorou simplesmente a existncia desses conflitos, mas objetivou

claramente desbordar da discusso e permitir a evoluo da modalidade de

explorao porturia no sentido de justamente estimular ainda mais competio

entre e intra portos, conforme se depreende dos objetivos do artigo 3 que

repetiram a exposio de motivos da MP n 595.

Ao modificar o critrio para definio do conceito, a lei, necessariamente, teve de

adequar a natureza e substancialmente o regime jurdico do terminal doravante

denominado de privado. O legislador no poderia, assim como no o fez,

simplesmente alterar a nomenclatura do instituto, excluir da sua definio

jurdica qualquer restrio para movimentao de carga, sem minimamente

modificar tambm os procedimentos e condies para a obteno da outorga de

autorizao.

Caso assim no tivesse procedido, o legislador certamente ocorreria em grave

inconsistncia absolutamente incompatvel com os ditames constitucionais. Em

outras palavras, eliminar as restries para movimentao de cargas pelos

terminais privados e mant-los enquadrados no regime jurdico estritamente de

direito privado, sem qualquer interferncia do poder pblico na atividade ali

desenvolvida seria uma incongruncia no suportada pelo artigo 21, XII, f e

175 ambos da Constituio Federal.



43

Nesse sentido, importante observar que, enquanto o terminal privativo esteve

enquadrado como instrumento para permitir o exerccio de atividade econmica

pelo detentor da outorga, as regras da lei n 8.630/93 e do subsistema

infralegal, conduziram s limitaes de movimentao de carga de terceiros,

justamente para que no houvesse configurao da prestao de servios

pblicos por via oblqua e sem licitao.

Da mesma forma, esse mesmo sistema jurdico conferiu ampla liberdade

contratual tpica das normas de direito privado, consignado no revogado art. 6,

pargrafo 2 da lei n 8.630/93. Tal situao j no ocorre no arcabouo

legislativo proposto pela lei n 12.815/2013, onde no h restrio para

movimentao de cargas pelos recm institudos terminais privados, mas

igualmente no h a garantia da plena liberdade contratual, havendo sim certo

nvel de interveno do poder pblico nas relaes a serem ali desenvolvidas.

O ambiente competitivo que almeja a nova lei criar, no deve, contudo, estar

amparado em um sistema que possa potencialmente encorajar a criao de uma

assimetria concorrencial predatria. O esprito da nova legislao , sem dvida,

propiciar a ampla competio, mas as bases entre os diferentes regimes jurdicos

comportados por ela devem estar minimamente equilibradas, sob pena de ofensa

ordem econmica.

Um dos caminhos para se alcanar o citado equilbrio de bases , sem dvida, a

assimetria regulatria, amplamente utilizada pelo marco legal das

telecomunicaes, que de acordo com Floriano Azevedo Marques Neto17:

(...) a regulao assimtrica, medida que esta nova prestadora que assume o servio de telecomunicaes no

possuir o nus de universalizar o servio, isto , de levar aos habitantes dos rinces do Tocantins, ficando livre para atacar o mercado que o seu concorrente (que adquiriu

empresas do sistema TELEBRS) no consegue atender. Surge aqui a competio. Esta empresa que assumiu o

sistema Telebrs tem vantagens competitivas, mas, no

17 MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Direito das Telecomunicaes e a ANATEL. P. 307.



44

entanto, ter o nus de universalizar o servio. Sendo assim, aquele concorrente, inserido no mercado para competir com

suas prestadoras que assumiram o sistema TELEBRS, possuir sem dvida, uma srie de obrigaes quanto

qualidade do servio. No entanto, prestar o servio em um regime jurdico diferente, compatvel com suas obrigaes, e no possuir obrigao de universalizar o servio.

O autor faz meno, portanto, a um sistema que no visa a proteo de

nenhuma das partes, ainda que coexistam regimes jurdicos eventualmente com

alguma diferena. A competio, como visto, desejvel e importante para

alcanar a melhoria do nvel dos servios prestados e aumentar a capacidade

porturia, atravs da qual se espera uma reduo de custos dos servios.

Desta forma, a nova lei redesenhou o procedimento e os critrios para concesso

da outorga de autorizao aos terminais privados, de modo que, embora passem

a poder movimentar cargas sem restrio e, portanto, a disputar o mesmo

mercado relevante junto com os terminais pblicos, esteja estabelecida uma

competio em bases simtricas.

Um primeiro passo dado nesse sentido pela nova legislao foi a tentativa de

separar geograficamente os terminais. Novos terminais privados s podero ser

instalados fora da rea de porto organizado, de acordo com o artigo 8 da lei e

os que eventualmente estiverem em operao dentro do porto tero sua

continuidade assegurada, desde que haja adaptao s condies estabelecidas

na lei, especialmente as descritas nos pargrafos 1 ao 4, do citado artigo no

prazo de um ano.

Essa adaptao envolver, inclusive, alterao de clusulas contratuais para

incluso de novas condies para os autorizatrios, tais como a obrigao de

seguir e cumprir o cronograma de investimentos a ser estabelecido pela ANTAQ,

previsto no pargrafo 3, do artigo 8, como uma das condies para

manuteno da autorizao.



45

Os novos contratos de adeso, assim como os termos de autorizao em vigor,

tero necessariamente que contemplar a maioria das clusulas previstas para os

contratos de arrendamento, listadas no artigo 5 da lei, com exceo das

inscritas nos incisos IV e VIII, conforme segue:

Art. 5o So essenciais aos contratos de concesso e

arrendamento as clusulas relativas: I - ao objeto, rea e ao prazo;

II - ao modo, forma e condies da explorao do porto organizado ou instalao porturia; III - aos critrios, indicadores, frmulas e parmetros

definidores da qualidade da atividade prestada, assim como s metas e prazos para o alcance de determinados nveis de

servio; IV - ao valor do contrato, s tarifas praticadas e aos

critrios e procedimentos de reviso e reajuste; V - aos investimentos de responsabilidade do contratado; VI - aos direitos e deveres dos usurios, com as obrigaes

correlatas do contratado e as sanes respectivas; VII - s responsabilidades das partes;

VIII - reverso de bens; IX - aos direitos, garantias e obrigaes do contratante e do contratado, inclusive os relacionados a necessidades futuras

de suplementao, alterao e expanso da atividade e consequente modernizao, aperfeioamento e ampliao

das instalaes; X - forma de fiscalizao das instalaes, dos equipamentos e dos mtodos e prticas de execuo das

atividades, bem como indicao dos rgos ou entidades competentes para exerc-las;

XI - s garantias para adequada execuo do contrato; XII - responsabilidade do titular da instalao porturia pela inexecuo ou deficiente execuo das atividades;

XIII - s hipteses de extino do contrato; XIV - obrigatoriedade da prestao de informaes de

interesse do poder concedente, da Agncia Nacional de Transportes Aquavirios - ANTAQ e das demais autoridades que atuam no setor porturio, inclusive as de interesse

especfico da Defesa Nacional, para efeitos de mobilizao; XV - adoo e ao cumprimento das medidas de fiscalizao

aduaneira de mercadorias, veculos e pessoas; XVI - ao acesso ao porto organizado ou instalao porturia pelo poder concedente, pela Antaq e pelas demais

autoridades que atuam no setor porturio; XVII - s penalidades e sua forma de aplicao; e

XVIII - ao foro.



46

Vislumbra-se, neste caso, que a lei inova com relao lei n 8.630/93 e

acrescenta aos contratos de adeso clusulas que imputam deveres inerentes ao

regime prprio da administrao pblica, tais como a relao de direitos e

deveres dos usurios, adoo de critrios que estipulam o nvel do servio a ser

prestado, bem como as obrigaes e as sanes previstas para o autorizatrio,

no caso de descumprimento.

A instituio do procedimento de chamada e/ou anncio pblicos para

identificao de demais interessados em explorar rea objeto de requerimento de

autorizao, de fato, aproxima ainda mais o processo de outorga ao regime

jurdico de direito pblico. evidente que no estamos aqui tratando de uma

licitao, todavia, o intuito da lei criar procedimentos transparentes que

possibilitem a escolha do investimento que trar maior resultado para o setor

porturio. Inclusive os critrios que sero adotados nos procedimentos de

chamada ou anncio pblico so exatamente os mesmos usados nos licitatrios,

no caso dos arrendamentos:

2o Havendo mais de uma proposta e impedimento locacional que inviabilize sua implantao de maneira

concomitante, a Antaq dever promover processo seletivo pblico, observados os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. 3o O

processo seletivo pblico de que trata o 2o atender ao disposto no regulamento e considerar como critrio de

julgamento, de forma isolada ou combinada, a maior capacidade de movimentao, a menor tarifa ou o menor tempo de movimentao de carga, e outros estabelecidos no

edital.

Outro ponto de aproximao a possibilidade de a ANTAQ, excepcionalmente,

disciplinar as condies de acesso de qualquer interessado s instalaes

porturias autorizadas assegurada ao detentor da outorga a justa remunerao,

conforme previsto no artigo 13, da lei. Este regramento garante de certa forma,

ainda que excepcionalmente, o direito de acesso dos usurios s facilidades de

infraestrutura porturia de titularidade privada.



47

Embora a lei tenha mantido a participao da iniciativa privada na explorao da

atividade porturia mediante autorizao, o que se percebe que ela tambm

estabeleceu alguns mecanismos de aproximao das bases dos regimes jurdicos

existentes. O que era anteriormente puramente privado, hoje passa a funcionar

mediante maior interveno e regulao, que so absolutamente justificadas pela

natureza da atividade, considerada de relevante interesse pblico.

A grande diferena que ainda persiste e que responsvel por diferenciar ambos

os regimes, de autorizao e de concesso, a regulao tarifria que

permanecer inexistindo nos contratos de adeso dos terminais privados. A

essncia da atividade econmica, ainda que prestada em consecuo da

promoo de um interesse pblico, como no caso porturio, a livre estipulao

dos preos. Nesse sentido, a lei excluiu do mbito contratual a clusula III, do

artigo 5, que estabelece justamente este controle na hiptese dos

arrendamentos.

Esta diferena, todavia, no tem o condo de, por si s, desnaturar esta

mencionada aproximao entre as bases dos regimes jurdicos distintos

existentes na explorao da atividade porturia. Da mesma forma, no possvel

justificar a existncia de um sistema legal projetado pela nova lei com vistas ao

estabelecimento da concorrncia assimtrica predatria apenas com base nesta

premissa.

Primeiro porque, embora os contratos de arrendamento estejam vinculados a

valores, projeo de tarifas e aos critrios previamente ajustados para suas

revises, h clusulas que garantem a manuteno do equilbrio econmico-

financeiro do contrato. Por outro lado, a possibilidade de fixao de preos de

forma livre pela iniciativa privada no as afasta do radar da regulao

econmica, muito ao contrrio.

Neste contexto, a nova lei no comporta, em sua essncia, instrumentos para a

consecuo de uma assimetria concorrencial predatria, tendente ao



48

enfraquecimento das instalaes porturias de uso pblico, localizadas dentro da

rea de porto organizado e submetidas ao regime jurdico de direito pblico.

Todavia, o sistema ora implantado pela lei n 12.815/2013, prescindir de forte

atuao institucional da ANTAQ como rgo fiscalizador, j que a atividade

regulatria ganha ainda mais espao e importncia no exerccio do controle dos

atos praticados pelos particulares nos terminais privados em condies de

competio em bases equilibradas com as instalaes porturias localizadas no

porto organizado.

A forte atuao da ANTAQ dever ainda se justificar face perda de poder

deliberativo do CAP, que acaba por enfraquece-lo dentro da estrutura da

administrao local, na forma como se econtra regulado pelo Decreto n

8.033/2013. Desta forma, a responsabilidade da agncia reguladora estar ainda

mais acentuada para a garantia da manuteno de equilbrio concorrencial

simtrico entre as relaes travadas no complexo sistema porturio.

CONSIDERAES FINAIS

A concluso a que se chega, em parte se assemelha a exposada no artigo de

minha autoria18, pois em linhas gerais, a nova lei de per si, ao contrrio do que

prev o governo, no tem o condo de promover isoladamente a revitalizao do

importante sistema porturio, cujo desenvolvimento no parece depender

somente da atrao de novos investimentos privados, que por sua vez tambm

no se encontram garantidos pela edio de novas regras.

Alm do aperfeioamento do marco regulatrio, h a necessidade de melhor

articulao e integrao da logstica porturia logstica rodoviria e ferroviria

18 PAOLIELLO, Eduarda Reuter. Lei 12.815/2013: a lei capaz de revitalizar a logstica porturia

nacional?. 2013. Disponvel em: . Acesso em: 10 set. 2013.



49

de acesso aos portos, sem as quais os problemas atualmente enfrentados por

aqueles que necessitam movimentar suas cargas pela via martima ou lacustre

correm o risco de se perpetuarem por mais uma gerao legal. Nesse aspecto, a

lei busca corretamente instrumentos para fomentar a atuao prtica do CONIT

com esse exato propsito.

Ao retirar o poder deliberativo do CAP, esvaziando consequentemente sua

representatividade local e diluindo a participao dos empresrios, a nova lei

desloca a esfera decisria para Braslia onde esto localizadas as sedes da SEP e

ANTAQ. Esta uma modificao que preocupa, principalmente, pois o CAP seria

um excelente instrumento de fiscalizao e regulao local para atuao conjunta

com a ANTAQ.

E no novo modelo de explorao da atividade porturia implantada pela lei,

certamente a regulao econmica e de acesso s infraestruturas se sobressair

como importantssimo instrumento para viabilizar a competio em bases

simtricas. A ANTAQ dever guardar dever de fiscalizar diretamente as

atividades dos autorizatrios e arrendatrios, de forma a garantir o

cumprimento, principalmente pelos detentores de outorgas de autorizao, de

todas as exigncias contidas na lei e nos instrumentos contratuais que regero

as relaes jurdicas dentro dos portos.

REFERNCIAS DAS FONTES CITADAS

BRASIL. Lei 12.815, de 05 de junho de 2013. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil, Poder Executivo, Braslia, DF, 05 jun. 2013. Disponvel em: . Acesso em: 02 ago. 2013.

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______. Anurio Estatstico Aquavirio. Agncia Nacional de Transportes Aquavirios. 2012. Disponvel em: . Acesso

em: 10 set. 2013.



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MUNIZ, Tnia Lobo. Arbitragem no Brasil e a Lei 9.307/96. Curitiba: JURU, 2000.

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PAOLIELLO, Eduarda Reuter. Lei 12.815/2013: a lei capaz de revitalizar a logstica porturia nacional?. 2013. Disponvel em:

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SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 5.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2006.

Submetido em: Janeiro/2014

Aprovado em: Fevereiro/2014

Nova Lei Dos Portos Comentada

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