Novacion Objetiva

7/23/2019 Novacion Objetiva

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Voces: PROYECTOS DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL ~ REFORMA DEL CODIGO CIVIL ~ CODIGO CIVIL ~UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ NOVACION ~ OBLIGACIONES ~ FORMA DE LA NOVACION ~

CAUSA DE LA OBLIGACION ~ ANIMUS NOVANDI ~ REQUISITOS DE LA NOVACION ~ VOLUNTAD DE

LAS PARTES ~ CONSENTIMIENTO ~ EXTINCION DE LA OBLIGACION ~ AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD

Ttulo:Novacin objetiva. En el Cdigo Civil y en el Proyecto

Autor: Fernndez, Leonardo F.

Publicado en: LA LEY 14/11/2012, 14/11/2012, 1 - LA LEY2012-F, 959

Cita Online: AR/DOC/4635/2012

Sumario: I. Introduccin.- II. Algunas consideraciones preliminares.- III. Cambios al objeto de la obligacin sin

voluntad de novar.- IV. Cambios a elementos no esenciales de la obligacin y voluntad de novar.- V. Conclusiones.

Abstract: La nocin de modificacin de la obligacin, as como la de novacin, se inserta lgicamente en la concepcin

de negocio jurdico ms precisamente de contrato como acto de colaboracin, de obra comn entre las partes para larealizacin de un plan compartido. La modificacin y la novacin son medios tcnicos al servicio de esa colaboracin

ante la revelacin o aparicin de dificultades o circunstancias nuevas o simplemente no advertidas que podran terminaren la inejecucin de la obligacin.

I. Introduccin

El presente trabajo tiene el propsito de abordar algunos principios bsicos que rigen la novacin objetiva a los fines

de dar fundada respuesta a algunos problemas que se presentan habitualmente en la prctica.

La mera enunciacin de esos problemas podra causar cierta perplejidad debido al carcter bsico de su naturaleza.

Por ejemplo: (i) habiendo las partes modificado de comn acuerdo modalidades puramente accesorias de una obligacin

determinada [por ejemplo, las que hacen "al tiempo, lugar o modo de cumplimiento" (1)pueden asimismo acordar que elnegocio otorgado importa la novacin de la obligacin primitiva?; o (ii) habiendo las partes alterado de comn acuerdo

estipulaciones de la obligacin que "hagan al objeto principal o a su causa", (2)pueden, a la vez, pactar expresamente

que el negocio celebrado no importa la novacin de la obligacin as modificada? ser idntica la respuesta quevayamos a dar si la estipulacin modificatoria afecta al "objeto principal" o altera la "causa"?; o (iii) podran las partes

incorporar a una obligacin preexistente una condicin y pactar, vlidamente, que la [nueva] obligacin condicional

importa la novacin de la primitiva en cualquier caso, es decir, aun para cuando la condicin incorporada "llegara afaltar"? (3)

Ciertamente, no todos los casos planteados se presentan con idntica habitualidad. Los enunciados en los (i) y (ii)

son harto frecuentes en comparacin con el restante. Sin embargo, todos ellos conciernen a aspectos bsicos de lanovacin objetiva y su solucin acertada remite, en ltima instancia, a dilucidar el alcance y el valor del principio de

autonoma privada en materia de novacin; o mejor dicho respecto del negocio jurdico que tiene por efecto la novacin.

Aunque pudiera parecer un dato curioso, salvo alguna referencia aislada, no he encontrado en la doctrina nacionaluna respuesta directa para los problemas apuntados, temperamento que ha creado un ambiente de incertidumbre en la

materia. Las graves consecuencias prcticas que se derivan de concluir que ha existido o no novacin s aparecen puestasde resalto con detalle por la doctrina. La combinacin de estas dos circunstancias importancia de las consecuenciasresultantes de la novacin e incertidumbre acerca de cundo sta tiene lugar o no justifica el intento de aclarar algunos

aspectos de este instituto. (4)

Me adelanto a sealar que, en mi opinin, las dificultades que pavimentan las cuestiones planteadas tienen su fuenteen la radical evolucin que a lo largo de la historia ha ido sufriendo la novacin, desde el derecho romano en el que sta

ha aparecido hasta nuestros das, en que conocida doctrina viene bregando por su desaparicin. (5)Esa evolucin ha

importado una transformacin de tal entidad en el instituto que nos ocupa que un autor con la autoridad de GIDE hasealado, hace ya ms un siglo, que la novacin actual nada tiene que ver con la novacin romana. (6)Sin embargo,

muchas reglas en esta materia tienen aquel origen y se han insertado a veces sin otra fuerza que la de la tradicin en

un sistema jurdico construido sobre bases totalmente distintas a aquellas que inicialmente justificaron su enunciacin.Antes de entrar en materia, sealo que escapa al propsito de este trabajo las situaciones de novacin as llamada

"subjetiva", es decir, por cambio de los sujetos de la obligacin [ya sea acreedor o deudor o ambos]. Dentro del campo de

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la novacin "objetiva" nos concentraremos en el caso del cambio de objeto de la obligacin. Dejaremos para otro

trabajo los casos de novacin por cambio de "causa", ya que el tratamiento de las complejidades que conlleva esa materiacomportara exceder la extensin del presente ms all de los lmites razonables para un artculo.

II. Algunas consideraciones preliminares

La novacin aparece enunciada en nuestro Cdigo Civil entre los modos mediante los cuales "las

obligaciones se extinguen" (7)y es colocada inmediatamente despus del pago, al cual tradicionalmente se lo vincula. (8)

Esta causa de extincin de obligaciones es resultado de la libre disposicin del sujeto acreedor [cuyo concurso es en

todo caso esencial] y se constituye por va de un negocio jurdico complejo mediante el cual se acta jurdicamente unparticular propsito econmico-prctico de las partes contrayentes: la disolucin definitiva de una relacin jurdica

obligatoria existente y la simultnea constitucin, en su lugar, de una nueva relacin, sea entre los sujetos del mismo

vnculo que se nova o sea mutando a uno de los sujetos o a ambos.

Lo sealado importa partir por distinguir cuidadosamente la novacin como efecto y de la novacin como negocio

jurdico. En su articulado, el Cdigo Civil alude indistintamente a uno u otro concepto. (9)La referencia en el artculo 724, as como la definicin resultante del artculo 801, aluden a la novacin como

"efecto" del negocio novatorio: efecto consistente en la extincin de una obligacin a travs de la creacin de una nueva

obligacin que la reemplaza. (10)

En cuanto al negocio novatorio, es aquel que tiene por "fin inmediato" (11)la substitucin de una obligacin por otraque la reemplaza, finalidad que se alcanza uno actu extinguiendo la obligacin primitiva y reemplazndola por la nueva

obligacin, que simultneamente se crea (12)En el negocio novatorio se verifica una conexin inescindible entre las dos

obligaciones: si la primera se extingue ello es en razn de la creacin de la segunda, del mismo modo que la segundapuede existir porque se extingue la primera. (13)

La sntesis de estos efectos esenciales que el negocio novatorio est destinado a producir constituye la funcin

econmica de dicho negocio y, por ende, desde la perspectiva jurdica, la causa-final calificadora de dicho negocio comonovatorio. (14)

La voluntad de otorgar un negocio novatorio, es decir, la intencin de que la sntesis de efectos esenciales que he

descripto [causa-final] ocurra lugar, ha tomado en esta materia una denominacin particular: animus novandi. (15)

No hay diferencias en la doctrina en cuanto a sostener que, actualmente, el animus novandi es un elemento esencial

de la novacin [rectius del negocio novatorio] y que, por consiguiente, a falta de voluntad de novar no puede hablarse de

negocio novatorio ni de su efecto, la novacin. (16)

Adems, es tradicional el sostener que, en esta materia, la voluntad debe ser manifestada claramente, ya sea de

manera expresa o an tcita, pero que en ningn caso puede ser presumida. (17)

De todo lo antedicho, debera resultar, como naturales conclusiones que

(i) celebrado un negocio jurdico en el cual se manifestara claramente la voluntad de novar una obligacin

preexistente, esa novacin debera ocurrir cualquiera fuera la importancia de la diferencia entre la nueva obligacin que

se crea y la obligacin preexistente cuya extincin se procura mediante el nacimiento de la primera; y, viceversa

(ii) celebrado un negocio jurdico en el cual se manifestara claramente la voluntad de no novar una obligacin

preexistente, ninguna novacin podra ocurrir cualquiera fuera la importancia de la diferencia entre la obligacinpreexistente y la nueva que se creara.

Sin embargo, ello no parece ser as puesto que, en materia de novacin objetiva y luego de referir a la relevancia del

animus novandi, se suele tomar en consideracin la importancia de la modificacin introducida por el negocio encuestin a los efectos de concluir acerca de la existencia o inexistencia de novacin.

As, en los trabajos ms consultados sobre la materia es usual encontrar un detalle de las modificaciones que, por su

importancia implicaran novacin (18)as como el extenso y contrapuesto catlogo de modificaciones que no conllevaran

tal efecto. (19)Sin embargo, no se aborda el punto crtico de esta materia que viene dado por la coordinacin del animus novandi

con el aliquid novis, es decir: por un lado, la existencia o inexistencia de voluntad de novar y, por el otro, la importancia

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o insignificancia de la mutacin introducida.

Es ms, tomando al pie de la letra la mayora de los comentarios, surge ntidamente la contradiccin a queinexorablemente conduce una interpretacin literal e inconexa del artculo 812 del Cdigo Civil cuando, por un lado, se

sostiene que la voluntad de novar [animus novandi] es imprescindible para que exista novacin mientras que, por el otro,

se alude a un conjunto de modificaciones que, por alterar el "objeto principal" o la "causa" de la obligacin "causannovacin", sin alusin alguna a la voluntad de las partes que hasta haca poco se haba erigido como elemento esencial de

la novacin. En sntesis, parece construirse un conjunto de casos de novacin sin animus novandi y otro conjunto desimples modificaciones, pese a la clara existencia de voluntad de novar.

As, a pesar de declamarse el carcter negocial o aun contractual de la fuente de la novacin como efecto

[temperamento que coloca a la voluntad de novar en el centro del sistema] se termina, sin que medie justificacin alguna,

aludiendo a un conjunto de situaciones en las cuales el efecto novatorio tendra lugar sin o an en contra de la voluntadmanifiesta de las partes. Ello termina contradiciendo directamente el punto de partida, pues coloca a estos casos fuera del

mbito del negocio jurdico o del contrato.

A continuacin abordaremos sucesivamente las dos situaciones planteadas: (i) modificacin esencial [en el objetoprincipal] sumada a una manifestacin de voluntad inequvoca de no querer novar; y (ii) modificacin no esencial

sumada a una manifestacin voluntad inequvoca de querer novar.

III. Cambios al objeto de la obligacin sin voluntad de novar.

Excepto en los casos de obligaciones de cumplimiento inmediato e instantneo [es decir, aquellas obligaciones que se

cumplen mediante un solo acto que se ejecuta en forma prcticamente concurrente con su formacin], media un lapso de

tiempo ms o menos prolongado entre la formacin de la obligacin y el agotamiento de la prestacin que constituye suobjeto inmediato, circunstancia que extingue la relacin jurdica en cuestin.

No es infrecuente que, durante ese lapso de tiempo [rectius el perodo de vida de la relacin de obligacin], se

revelen problemas que anticipen un eventual incumplimiento o defecto de cumplimiento del plan de prestacininicialmente previsto o que impliquen un eventual desinters del acreedor en recibir la prestacin prevista, aun cuando

pudiera cumplirse. Destaco que esta situacin prescinde de la eventual culpa o imprevisin de alguna de las partes y aun

del cambio de circunstancias de manera previsible o no: lo relevante es que las partes toman conciencia de que laobligacin, tal como ha sido originalmente concebida, no ser ejecutada o que siendo ejecutada tal ejecucin no cumplir

la finalidad para la cual ha sido concebida.Dada esta situacin, las partes o una de ellas puede optar por dejar que las circunstancias avancen y que, llegado el

vencimiento de la obligacin, el problema se solucione por aplicacin de los distintos institutos reconocidos por el

derecho vigente y estudiados acabadamente desde hace tiempo ya: responsabilidad por incumplimiento, imposibilidad de

cumplimiento no imputable, caso fortuito o fuerza mayor, teora de la imprevisin, frustracin del fin del contrato,etctera.

Sin embargo, este camino usualmente bien analizado por los juristas, naturalmente inclinados a dedicar esfuerzos a

los aspectos patolgicos de las relaciones de obligacin no es el nico que pueden tomar las partes. De hecho no estampoco el ms comn en la vida de los negocios.

Mucho ms frecuente es que, detectados los problemas que he exhibido ms arriba, las partes ponderen las

incertidumbres y costos inherentes a todo proceso judicial o arbitral, las dudas acerca del reconocimiento y extensin deuna eventual compensacin indemnizatoria por daos, as como el perjuicio actual y potencial del deterioro de una

vinculacin comercial con la contraparte que exceda a la relacin de obligacin problemtica. Como resultado de esaevaluacin, es usual que las partes busquen negociar una solucin que pase por modificar los trminos de la obligacin

en cuestin antes de que tenga lugar la inejecucin o el litigio. (20)

De este modo, ante la aparicin de una dificultad en el desenvolvimiento del plan de prestacin, ser posiblesuperarla mediante una convencin que tenga por objeto modificar la obligacin preexistente de modo de tal de asegurar

su supervivencia y posterior ejecucin. El acreedor recibir una prestacin equivalente que le permita alcanzar el

propsito buscado inicialmente al contraer la obligacin. De su lado, el deudor obtendr su ventaja de la modificacinobligacional al comprometer una prestacin ejecutable y evitar, por consiguiente, una situacin de incumplimiento.

Esta mecnica puede resultar obligatoria cuando, tratndose de contratantes previsores, stos hubieran contemplado

en su contrato original fuente de la obligacin afectada clusulas tendientes a comprometer su modificacin ysalvaguardia. Mediante esas clusulas, las partes se pueden obligar a negociar y alcanzar una modificacin de una o ms

obligaciones, permitiendo as superar las dificultades de ejecucin. Una alternativa a la negociacin directa por las partes

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puede venir dada por la designacin de un mandatario comn, elegido por las partes, que disponga una modificacin

a los trminos de la obligacin que resulte vinculante para ellas.

Cualquiera de estas soluciones suprime la natural libertad reconocida a las partes, en principio, para rehusar discutir

una modificacin de sus obligaciones. (21)

En sntesis, la modificacin obligacional constituye un instituto que sirve a la estabilidad y salvaguarda de larelacin, evitando llegar a la situacin de incumplimiento.

Si bien el Cdigo Civil contiene algunas disposiciones que de algn modo contemplan la modificacin de elementosde la obligacin [tal el caso de los supuestos previstos en los artculos 812 in fine, 1521, 2174, correspondientes a laredaccin original y los artculos 954, 1198 2 con la redaccin de la Ley 17.711], dicho Cdigo no regula de modo

general el acuerdo de modificacin de obligaciones, entendido como el negocio jurdico por medio del cual las partes de

una obligacin acuerdan cambiar, durante el curso de su ejecucin, uno o ms de sus elementos manteniendo laexistencia de la relacin preexistente. (22)Tampoco el Proyecto de Cdigo Unico regula exhaustivamente la

"modificacin" en general, aunque la contempla en algunas de sus disposiciones. (23)

El fundamento de validez para el negocio de modificacin obligacional se encuentra en el principio de autonomaprivada de las partes, es decir de la misma autonoma que permite crear [cfr. artculo 1197 del Cdigo Civil] y destruir

[cfr. artculo 1200 del Cdigo Civil] la obligacin. En el Proyecto de Cdigo Unico, tal fundamento resulta de lo

dispuesto en sus artculos 957, 958 y 959. El consentimiento para la modificacin refleja la comunidad de intereses de laspartes: del deudor de quedar liberado de una obligacin para l insoportable y del acreedor en recibir certidumbre en la

ejecucin o an de obtener una prestacin que, en las nuevas circunstancias, le sea til. De aqu que resulte indiferente

para la celebracin de este negocio cul hubiera sido la razn de la potencial o actual inejecucin culpable o no culpable.(24)

Los caracteres de la modificacin obligacional resultan de su fundamento: fruto como se ha visto de la voluntad

comn de las partes, ella puede cambiar cualquier elemento objetivo de la obligacin, (25)excepcin hecha de la causa-final. (26)

Por consiguiente, entendemos jurdicamente viable el sustituir el objeto de la obligacin, sin que esa sustitucin

importe la destruccin de la obligacin. Esta facultad a disposicin de las partes, con fundamento el principio deautonoma privada (artculo 1197 del Cdigo Civil y artculos 957, 958 y 959 del Proyecto de Cdigo Unico), les abre

posibilidades significativas, ya que las habilita a mantener el contenido de la obligacin en trminos consistentes con susintereses.

Sin embargo, podra entenderse que las conclusiones que anteceden podran encontrar un obstculo en lo dispuesto

en la segunda parte del artculo 812 del Cdigo Civil que dispone que "[l]as estipulaciones y alteraciones en la primitiva

obligacin que no hagan al objeto principal o a su causa, como respecto al tiempo, lugar o modo del cumplimiento, sernconsideradas como que slo modifican la obligacin, pero no que la extinguen".

Una interpretacin literal de la norma podra conducir a sostener que slo pueden modificarse aspectos no esenciales

de la obligacin [como por ejemplo las modalidades de tiempo o lugar de cumplimiento] conservando su existencia. Acontrario sensu cualquier estipulacin que altere el "objeto principal" de la obligacin no la modifica sino que importa

novacin; es decir que la extingue y reemplaza por una nueva obligacin.

La pregunta es si ello ocurre de este modo cualquiera sea la voluntad de las partes. En otras palabras, si la autonomaprivada encuentra su lmite en esta disposicin y, as aun cuando las partes no tuvieran ninguna intencin de novar, la

novacin se producira de todas maneras de modo automtico a resultas de una circunstancia puramente objetiva: laalteracin del "objeto principal" de la obligacin.

Abordaremos esta materia en el apartado siguiente.

1. Modificacin y novacin.

(a) Introduccin

Como hemos visto, el negocio de modificacin obligacional no es, sino una forma de gestionar los riesgos de una

obligacin pendiente o en curso de ejecucin apelando al principio de autonoma negocial y dejando subsistente larelacin original modificada.

Las partes podran, sin embargo, operar esa misma gestin por va del acuerdo novatorio, es decir, prescindiendo dela subsistencia de la relacin original. Como he anticipado, la "transformacin" alcanzada por la novacin provoca suruptura, de donde resulta la consiguiente desaparicin de todos los accesorios de la primera obligacin incluyendo las

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garantas y la necesidad, para las partes que deseen conservarlas, de prever expresamente su mantenimiento en el

negocio novatorio. (27)Sin embargo, por distintas razones que puedan hacer a la mejor consecucin de sus intereses y apesar de tener a su disposicin el recurso a la modificacin, las partes podran estar interesadas en producir la novacin

de una obligacin preexistente. (28)

Al igual que en el negocio modificatorio, en el negocio novatorio reviste papel preponderante la autonoma privadareflejada en la voluntad de novar [animus novandi].

La cuestin es determinar si las partes, en ejercicio de esa autonoma privada comn a ambas figuras negociales[modificacin obligacional y novacin], se encuentran libres de toda limitacin para intervenir respecto del "objetoprincipal" de la obligacin y por consiguiente pueden, segn lo que resulte ms conveniente a la regulacin de sus

intereses, acordar una novacin o una modificacin del referido elemento objetivo esencial.

En otras palabras, cabe determinar si, por alguna razn valedera, toda "transformacin" del objeto principal de unaobligacin importa novacin aun contra la voluntad expresa de las partes en tal sentido, es decir sin animus novandi

con las graves consecuencias ya apuntadas o las partes pueden, segn su mejor inters, modificar el objeto sin provocar

novacin, es decir, preservando la subsistencia de la relacin obligatoria.

Es evidente que si se escogiera la primera alternativa, se constrie el mbito de actuacin del negocio modificatorio

obligacional a la alteracin de elementos no esenciales [v.g. lugar y tiempo de cumplimiento de la obligacin]. En cuanto

se afectara al objeto de la obligacin, se entrara en el campo de la novacin.

Como he anticipado, salvo alguna excepcin, la materia no ha sido objeto de atencin por la doctrina nacional que,

con ocasin de comentar lo dispuesto por el artculo 812 del Cdigo Civil, distingue entre alteraciones a elementos

esenciales, que causan novacin y alteraciones a elementos no esenciales, que "slo modifican la obligacin, pero no laextinguen".

La adopcin de este temperamento sin la imprescindible consideracin de la existencia o inexistencia en cada caso de

animus novandi, parece remitir la solucin de la cuestin a una evaluacin puramente objetiva y automtica de lamodificacin: la determinacin acerca de si hay o no novacin, cualquiera fuera la voluntad de las partes, pasa a

depender exclusivamente de cul ha sido el elemento objetivo alterado y su carcter esencial o accidental.

Esta postura s ha sido explicitada por una corriente de la doctrina francesa que, razonando sobre la base de textos delCode Napolon anlogos a los vigentes en nuestro pas, ha sostenido que el objeto no puede ser modificado y que el

cambio del objeto causa, ipso facto la novacin, sin que se deba atender a lo que puedan haber expresado las partes.

En una palabra, este desarrollo de la doctrina francesa [a que luego aludir] podra dar sustento a los comentarios dela doctrina argentina que parece, en general, simpatizar con lo que se seala en el apartado precedente, pero sin una

expresin categrica al respecto y, por consiguiente, sin alcanzar a dar razn de su postura.

No creo que esta doctrina sea ajustada a derecho y menos an valiosa desde la perspectiva de las herramientas que laley pone a disposicin de los particulares para que regulen, en ejercicio de su autonoma privada, sus intereses de manera

flexible y segura. No es ocioso recordar aqu que el negocio jurdico es, bsicamente, el instrumento de realizacin de la

voluntad de las partes y que los lmites a dicha voluntad [y por ende a los instrumentos de que se vale] deben resultarexpresamente de normas inequvocas sostenidas en razones fundadas. (29)

Desde mi punto de vista, no todo cambio de objeto conlleva novacin. Para que exista novacin objetiva debe tener

lugar una doble condicin (i) que exista un cambio en el objeto de la obligacin y (ii) que las partes hayan tenido laintencin de novar (artculo 812 del Cdigo Civil). Ahora bien, la modificacin del objeto de la obligacin no engendra

necesariamente una nueva deuda y la intencin de novar no se presume. Como veremos a continuacin, estas dos razonesexplican por qu la modificacin y la novacin son diferentes y porqu ser la voluntad de las partes la que defina si han

celebrado un negocio modificatorio o un negocio novatorio.

(b) Refutacin de la postura prescindente del animus novandi

Como he sealado antes, una lectura aislada de la segunda parte del artculo 812 del Cdigo Civil, podra llevar a

pensar que la modificacin del objeto conlleva siempre novacin en razn del cambio de la deuda que esa alteracin

engendra. As, producido ese cambio de deuda, debe presumirse iuris et de iure el animus novandi y cualquiermanifestacin en contrario de las partes, por expresa y categrica que sta fuera, debe ser desconsiderada. Esta postura

conduce a legitimar una novacin puramente objetiva y automtica, sin animus novandi y an contraria a la voluntad de

novar.

Sobre la base de lo dispuesto por el artculo 1271 1 del Code Napolon [fuente del artculo 812 del Cdigo Civil,

segn se indica en su nota], distintos autores de notable autoridad han sostenido esta postura.

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Por ejemplo, LAURENT seala que "[t]oda novacin supone la voluntad de novar. Para que la novacin objetiva

exista, hace falta entonces que las partes hayan tenido la intencin de extinguir la primera deuda y de sustituirla por lasegunda. [...] Si, como venimos suponiendo, la nueva deuda tiene un objeto diferente, la deuda es por s misma una

deuda diferente de la primera y, a menos que se sostenga que existen dos deudas, corresponde decir que hay novacin.

La intencin de novar no puede ser controvertida, puesto que el texto de la ley decide que hay novacin cuando unadeuda nueva se sustituye a la antigua, la cual se extingue. Por la sola existencia de una nueva deuda, existe intencin de

novar, el juez no podr entonces decidir que no hay novacin porque las partes no han tenido la intencin de novar;semejante decisin sera contraria a la ley, como lo sera tambin el reparo de las partes que, habiendo novado, dijeranque ellas no han novado". (30)

Tambin Huc ha sido partidario de esta solucin: "[...] cuando se tratara de cambios que importen, por ellos mismos,

novacin, las partes no podran declarar tilmente que no ha habido novacin. Sera, en efecto, como si yo dijera: novo yno novo. El hecho comportara un reparo absurdo, como muy bien lo dice Laurent. Esta regla se aplica sin dificultad a las

hiptesis donde el objeto de la nueva deuda pura y simple es novado por una deuda condicional". (31)

Huc aade que estos casos en los cuales las partes modifican de comn acuerdo el objeto principal o la causa de laobligacin incluyendo una clusula en la que se consigna que la modificacin es "sin novacin", son conocidos como

"novations virtuelles". (32)

En sentido consistente se hubo pronunciado tambin, en su enftico estilo, Demolombe: "[...] desde que la nuevaconvencin cambia la naturaleza jurdica o el objeto de la deuda, la incompatibilidad se declara entre la persistencia de la

deuda antigua y la nueva. As la novacin se opera virtual y necesariamente. De aqu en qu sentido hemos dicho que esa

condicin de incompatibilidad es suficiente. Independientemente de toda declaracin de las partes de su voluntad deoperar novacin. Es ms! Ello a pesar de la declaracin que ellas hubieran efectuado de no tener la intencin de novar!

Pues la novacin puede resultar entonces de la fuerza misma de los principios". (33)

Similar doctrina han pronunciado Aubry y Rau. (34)

En sntesis, esta corriente de pensamiento [que parece haber sido acogida en sus efectos de manera automtica entre

nosotros], conduce a concluir que toda modificacin del objeto provoca novacin, aun contra la voluntad expresa de las

partes. (35)Esta conclusin importa reconocer la existencia de una suerte de novacin sin animus novandi, [novacinvirtual, la llama Huc y novacin necesaria la rotula Demolombe], lo cual contradice no solamente lo que establece el

artculo 812 1 del Cdigo Civil y el artculo 934 del Proyecto de Cdigo nico, sino la concepcin moderna de lanovacin como negocio consensual y remite, como veremos, a principios formalistas y soluciones fundadas enpresunciones irrefutables, consistentes con el derecho romano, pero que ninguna aplicacin tienen en la actualidad en

esta materia.

Creo que los dos presupuestos sobre los que se funda la corriente que combato son falsos: (i) ni toda modificacin delobjeto comporta la creacin de una nueva deuda (ii) ni todo cambio de objeto implica per se la existencia de un animus

novandi establecido por presuncin iuris et de iure, es decir, por una ficcin sin sustento legal alguno y que la

manifestacin de voluntad en contrario de las partes no puede desvirtuar. (36)A continuacin intentar demostrar ambasafirmaciones.

Ya he sealado anteriormente que las partes pueden crear y pueden extinguir una obligacin. Por ende, a fortiori

pueden modificar los elementos de la obligacin que han creado. Sobre esta base, cabe indagar acerca del fundamentopor el cual las partes pueden sustituir un objeto por otro sin destruir la relacin de obligacin. La nocin de fungibilidad

no slo explica la posibilidad de sustitucin del objeto, sino que tambin justifica que tal sustitucin no altere laexistencia y mantenimiento del vnculo obligacional original.

La doctrina distingue entre bienes fungibles naturaliter [por naturaleza u objetiva] y bienes fungibles commercialiter

[por convencin de partes o subjetiva]. (37)Los primeros son los bienes naturalmente intercambiables, es decir quepueden ser remplazados con indiferencia unos por otros, pues unos y otros cumplen una misma funcin ante un pago o

una restitucin. Esta caracterstica resulta de la existencia de una multiplicidad de objetos idnticos [tal el caso de las

cosas genricamente indicadas, que se cuentan, se pesan o se miden, los cuales son por naturaleza fungibles entre ellas].

Los segundos, es decir, fungibles commercialiter, son aquellos bienes que, no siendo naturalmente fungibles, las

partes los han constituido, jurdicamente fungibles entre s por acuerdo a ese respecto.

La fungibilidad, que resulta de la equivalencia objetiva o subjetiva de dos bienes, implica que estos ltimos sonconsiderados, a los ojos de las partes, del mismo valor a los fines de satisfacer los intereses involucrados en la relacin

obligatoria.

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Es justamente esta equivalencia de bienes desde la perspectiva de la satisfaccin de los intereses implicados lo que

explica que la sustitucin de objeto por voluntad de las partes no altere la continuidad de la obligacin. El nuevo objetoes entonces idntico al sustituido con el alcance indicado, razn por la cual el primero toma el lugar del segundo en el

seno de la misma relacin jurdica obligatoria sin extinguirla.

En sntesis, como sostiene A. Ghozi, la comn intencin de las partes puede convertir en fungible entre ellas bienesque objetivamente no lo sean, lo cual confiere al nuevo objeto el poder satisfactorio del inters que reuna el primero,

permitiendole tomar su lugar sin destruir la obligacin. (38)Como resultado de lo antedicho, cabe concluir que las partes pueden modificar el objeto de la obligacin sin que esa

modificacin comporte la creacin de una nueva obligacin que desemboque en una novacin.

Conforme lo antedicho, veremos a continuacin que, contrariamente a lo enseado por Laurent, Huc, Demolombe y

Aubry y Rau, la mera celebracin de un negocio modificatorio que alcance al objeto de la obligacin no comporta unapresuncin iuris et de iure, irrefutable, de la existencia de animus novandi. La modificacin del objeto no comporta in re

ipsa la voluntad de novar.

En sntesis, la opinin de los autores citados implica que hay novacin, aun cuando las partes hubieran manifestadoexpresamente su intencin de no novar, cuando hubieran introducido una modificacin en el objeto. Esta postura se

fundara en el artculo 812 2 del Cdigo Civil [en el derecho francs se apoy en lo dispuesto en el artculo 1271 1

del Code Napolon, que es fuente de nuestra norma].Ello implica que, en este caso, la voluntad de las partes carece de todo valor: la novacin se produce ipso facto en

razn del alcance de la modificacin objetiva. Adems, implica la imposibilidad de celebrar en nuestro derecho un

negocio modificatorio que afecte al objeto de la obligacin. Cualquiera fuera la intencin de las partes, el negocio seraen todos los casos novatorio.

Creo que la respuesta ha de darse a partir de una interpretacin armnica de las dos partes del artculo 812 del Cdigo

Civil:

La primera de ellas, es clara y categrica acerca del carcter insoslayable del animus novandi como elemento de la

novacin. Dice al respecto esta parte de la norma que: "[l]a novacin no se presume. Es preciso que la voluntad de las

partes se manifieste claramente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior obligacin sea incompatible conla primera".

La segunda parte, distingue entre alteraciones que sern o no consideradas como novacin: "[l]as estipulaciones y

alteraciones en la primitiva obligacin que no hagan al objeto principal, o a su causa, como respecto al tiempo, lugar omodo del cumplimiento, sern consideradas como que slo modifican la obligacin, pero no que la extinguen".

Se trata entonces de determinar el alcance de estas dos partes del artculo. Quienes confieran al rigor de la segunda

parte un valor absoluto, prescindirn de la primera parte y considerarn que la necesidad de animus novandi no aplica alos casos de modificacin del objeto principal o la causa, o lo que es lo mismo, ese animus novandi debe presumirse iuris

et de iure. Lo cierto es quienes sostengan esta corriente, mutilan el artculo 812 del Cdigo Civil y deben descartar, sin

ms, nada menos que el principio bsico del negocio novatorio: la voluntad de las partes de contraer el negocio. Se lesimpone una novacin no querida.

Por mi parte, me inclino a armonizar las dos partes del artculo, sobre la base de dar a primera parte el alcance

general que su redaccin le confiere: a falta de intencin de novar no habr novacin, cualquiera fuera el elementomodificado [excepcin hecha de la causa].

A la segunda parte del artculo debe atribursele el alcance de una norma interpretativa para aquellos casos en loscuales las partes no se hubieran pronunciado expresamente acerca de su intencin de novar. En ese caso, la regla es la

siguiente: (i) si alteraron el objeto principal o la causa, habr expresin tcita de la intencin de novar y (ii) si alteraron

cualquier otro elemento objetivo, habr modificacin de la obligacin.

Como norma interpretativa de la voluntad no manifestada expresamente, ante la verificacin de esa voluntad expresa,

la segunda parte del artculo 812 del Cdigo Civil no tendr aplicacin alguna y habr o no habr lugar a la novacin

segn la voluntad manifiesta de las partes [excepcin hecha de la situacin de la causa].

Esta inteligencia de las reglas involucradas no slo se ajusta a la letra de la ley sino tambin al estado de la evolucin

histrica de la novacin.Una de las distinciones que hemos destacado ms arriba es la que corresponde hacer entre novacin como "efecto" y

novacin como causa o ttulo de ese efecto, es decir como negocio novatorio. Bajo el perfil del "efecto" la novacin

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significa hoy esencialmente lo mismo que signific a lo largo de su historia: la extincin de una obligacin existente

mediante la constitucin de una nueva obligacin. Respecto al ttulo o causa-fuente idneo para producir ese doble efectouno actu, ha sufrido tales modificaciones que, como lo ha sostenido GIDE, la novacin del derecho romano slo tiene en

comn con la conocida en el Derecho moderno su nombre.

2. Evolucin histrica

En el Derecho romano clsico el efecto novatorio se realizaba mediante un acto formal: la stipulatio, a la cual se

califica en este caso de "titulada", por cuanto en la frmula de interrogacin deba mencionarse a la obligacinprexistente, a la cual deba sustituirse extinguindola. (39)En efecto, salvo en algn caso excepcional, en el Derechoromano clsico, la novacin como efecto se encontraba inescindiblemente ligada a una stipulatio, al margen de la cual tal

efecto no poda existir.

De acuerdo a lo que he venido diciendo, en el derecho moderno la novacin es un negocio jurdico por el cual tienelugar una transformacin substancial de una obligacin mediante el recurso tcnico de extinguir la deuda inicial y

sustituirla por una nueva. Esta suerte de cambio de una obligacin inicial por una nueva no era desconocida para los

romanos, y el Digesto nos ofrece ms de un ejemplo en ese sentido. As vemos una obligacin contrada bajo un contratode depsito convertida en prstamo, una locacin transformada en un pacto de precario, una primera venta convertida en

una segunda por un precio distinto. (40)Podran identificarse otros supuestos. Actualmente se coincidira en calificar a

estos actos como supuestos de novacin. Entre los romanos, por el contrario, ninguno de esos actos ha sido jamscalificado como novacin y nunca las reglas de la novacin les han sido aplicadas. (41)Estos nunca han sido tratados en

forma amalgamada o como un solo acto tal el caso de la novacin: la operacin en los supuestos referidos se

descompona, se separaba en dos actos independientes, aislados: la extincin de la obligacin original y la asuncin deuna nueva obligacin. No exista entre ellos vnculo jurdico alguno, su relacin no pasaba de un simple hecho y cada

uno de esos actos era jurdicamente tratado en forma aislada. (42)

Para el Derecho romano clsico, novar significa estipular rectius: contraer una obligacin mediante la stipulatioaquello que era ya debido. (43)En contraste con lo que se seal en el prrafo antecedente, en este caso, lo que resultaba

inconcebible era la descomposicin de la figura novacin en dos actos diferentes. El acto que obliga al deudor es el

mismo que lo libera de la deuda inicial, se dan dos efectos distintos pero de un solo y el mismo acto: la stipulatio. (44)Deaqu que la novacin, en su sentido clsico, haya desaparecido junto con la stipulatio. La expresin novacin ha pasado a

los cdigos modernos as como tambin se ha dado con la palabra estipulacin, pero su sentido es esencialmentediferente al original.

Veamos cmo Gayo concibe a la novatio . Siguiendo el mtodo corriente entre los jurisconsultos romanos, comienza

por darnos ms un ejemplo que una definicin abstracta: "[u]na obligacin se extingue tambin por la novatio si, por

ejemplo, yo estipulo de Titius que aquello que t me debes me ser dado por l. En efecto, interviniendo una nuevapersona ha nacido una nueva obligacin y se extingue la primera, la cual es trasladada a la posterior". (45)

En este breve fragmento encontramos magistralmente sintetizada toda la teora de la novacin, en primer trmino los

presupuestos necesarios para su existencia y a continuacin los efectos que la novacin produce.

(a) Presupuestos de la novatio en Gayo

Veamos primeramente, los presupuestos de la novacin. Habr novacin, nos dice Gayo, "si yo estipulo de [una

nueva persona] que aquello que t me debes me ser dado por [esa nueva persona]". Veamos entonces los trespresupuestos (i) "yo estipulo": hace falta una stipulatio; (46)(ii) "yo estipulo de una nueva persona": hace falta que esa

stipulatio sea dirigida a un nuevo deudor o de modo ms general, como Gayo ensea en el apartado siguiente ( III,177) que ella contenga algo de nuevo; y (iii) "yo estipulo [...] aquello que tu me debes": se requiere que la stipulatio

tenga por objeto la misma cosa que ya me era debida. (47)

Como puede apreciarse, no aparece entre los requisitos necesarios para que exista novacin en el derecho clsico elllamado animus novandi, que slo ser exigido como condicin de la novacin con la evolucin posterior. (48)Este nuevo

elemento intencional, esencialmente diverso en su naturaleza a los tres ya indicados terminar, finalmente, por

absorberlos. Con la declinacin del antiguo formalismo, la novacin dejar de ser una cuestin de forma para devenir unacuestin de intencin, tal como la conocemos hoy en da. (49)

(b) Efectos de la novatio en Gayo.

En segundo lugar, Gayo nos comenta acerca de los efectos que la novacin produce: "nova obligatio nascitur, primatollitur". Son, pues, dos los efectos, mas no como resultantes de dos actos aislados, independientes como hemos

constatado en los casos referidos al comienzo, sino del mismo acto: la stipulatio debiti. El efecto creador de la stipulatio

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es evidente y no suscita dudas; respecto a la extincin de la deuda inicial, creo siguiendo a la ms autorizada

doctrina que se trata de un resultado necesario de la idea segn la cual el acreedor no poda hacerse prometer lo que yale era debido y conservar la deuda anterior: bis de eadem re ne sit actio. (50)El objeto de una deuda ya existente no poda

ni entre las mismas partes ni entre partes distintas constituir el objeto de otra nueva deuda que se yuxtapusiera a la

primera. Si la segunda obligacin era absolutamente idntica a una anterior, aqulla no nacera, si, por el contrario diferaen algn otro aspecto, esa variacin justificaba el nacimiento de esa segunda obligacin, pero entonces la primera

necesariamente desapareca. Se trataba de un resultado mecnico producido por la stipulatio con el objeto de una deudaanterior (stipulatio debiti).

El animus novandi aparece en la ley romana posterior a Gayo y se mantiene en el derecho moderno. Es en cierto

modo el elemento que hace la transicin del derecho antiguo al moderno.

(c) El trnsito hacia el derecho romano justinianeo.

Si comparamos las Institutas de Justiniano con las Institutas de GAYO, destaca en el captulo correspondiente a la

novacin una diferencia singular: el aspecto acerca del cual Justiniano ms insiste, el animus novandi, pasa

completamente en silencio en Gayo. Qu puede concluirse de esta observacin? Ya lo hemos insinuado: que laintencin de novar, indispensable en tiempos de Justiniano, era completamente indiferente en tiempos de GAYO, donde

la novacin no dependa de la intencin de las partes sino de la correcta pronunciacin de las frmulas apropiadas. (51)

Esta reforma no se complet en un da. Acogida finalmente por Justiniano, ella haba sido preparada largamente porla antigua jurisprudencia y entendemos de inters para nuestro estudio rastrear el origen y la evolucin del animus

novandi.

Con el correr del progreso, de todos los formalismos conocidos durante la antigua Roma, algunos no tardaron endesaparecer mientras otros se mantuvieron, aunque perdiendo, con el paso del tiempo, poco a poco, toda solemnidad.

Entre estos ltimos podemos ubicar a la stipulatio. Es sabido que ya hacia el s. V (D.C.) era legalmente permitido

estipular sin emplear las antiguas formas solemnes; (52)sin embargo, el cambio se produjo pausadamente. Ya en tiemposde Ulpiano y de Paulo, se estipulaba sin pronunciar las frmulas rituales; adems el contrato verbal por excelencia se

practicaba por escrito. De todos los requisitos formales exigidos por la antigua jurisprudencia slo se conserv uno de

ellos: la presencia de las dos partes, de modo tal que la stipulatio slo poda ser concluida entre presentes.

Pero a medida que la stipulatio se vea desprovista de sus antiguas formas perda, paralelamente, su fuerza y energa

primitivas. El abandono de las rigurosas frmulas contractuales tuvo por resultado el abandono de las consiguientesfrmulas de las acciones y con ella se atenuaron o desaparecieron las preciosas ventajas procesales relacionadas con laacciones ex stipulatu a que ya hemos hecho alusin. (53)Insuficiente por s misma para obligar, la frmula estipulatoria

devino igualmente insuficiente para novar. As como en el antiguo derecho, la stipulatio realizada novandi causa se

distingua puramente por la formula empleada, cadas en desuetudo esas frmulas la estipulacin novatoria no podadistinguirse del resto ms que por la intencin de los contrayentes.

Entre los tiempos en los cuales la novacin no dependa sino de la frmula empleada y aquella poca en el cual la

novacin dependa de la intencin de las partes, es verosmil ubicar una etapa intermedia durante la cual la frmulaconservara an una parte de su poder: donde si bien ella no produca por s misma la novacin, la haca presumir. As las

mismas frmulas que en tiempos de Gayo entraaban novacin como una consecuencia esencial y forzosa de aqullas, en

tiempos de Papiniano o de Ulpiano conducan a la novacin pero como una consecuencia natural y presunta. (54)Justiniano, en dos pasajes correlativos de su Cdigo e Institutas, (55)nos habla de esas presunciones de novacin; en

pocas palabras indica que ellas eran plenas de sutilezas y ambigedades que el ilustre compilador hubo juzgado a bienabolir. La presuncin de novacin, razonable en tiempos de Papiniano y Ulpiano, ya no lo era en poca de Justiniano. As

llegamos a la clebre Constitucin del ao 530 del Emperador referido, la cual deja sin efecto las apuntadas presunciones

y dispone que la creacin de una nueva obligacin no afecta en principio la existencia de una obligacin preexistente, lacual permanece intacta, coexistiendo entonces con la nueva, excepto que las partes por convencin especial, hubieran

manifestado su intencin de abandonar la primera obligacin y reemplazarla por la segunda. (56)

Se establece as un principio general que se mantiene hasta la actualidad: la novacin debe operar por voluntad de loscontratantes y no por autoridad de la ley. Hace falta una manifestacin expresa o tcita mediante la cual las partes

dispongan la realizacin de la novacin. (57)

Algunos de los antiguos comentaristas de esta clebre ley la han malinterpretado. Partiendo de la falsa idea de que laintencin de novar (animus novandi) haba sido desde siempre exigida en el derecho romano al igual que en el derecho

moderno [lo cual hemos visto ya que no era cierto], se preguntaron qu exigencia adicional incorporaba entonces la

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Constitucin Imperial en cuestin? As se pens que lo que ella dispona de nuevo era que la intencin de novar deba

ser expresada en trminos formales y categricos. (58)Desde esta perspectiva, Justiniano en lugar de abolir el viejoformalismo, habra creado un formalismo nuevo. La recta inteligencia de la norma es, entendemos, totalmente otra. Lejos

de pretender constreir a las partes a manifestar su voluntad en una forma determinada, el Emperador procura liberarla;

as declara que la novacin debe ser enteramente voluntaria, y que ella no debe resultar nunca de la ley, a lo que aadeque esa voluntad de novar debe ser en todos los casos manifestada y no como en el rgimen anterior presumida o

sobreentendida. (59)No cabe agregar a ello, sin embargo, que la apuntada manifestacin debiera ser formuladaformalmente o que la intencin debiera ser declarada expresamente. (60)

En otras palabras, Justiniano no hace sino introducir el principio moderno receptado siglos ms tarde por el

artculo 1273 del Code Napolon (61)y, a travs de ste, por nuestro propio Cdigo Civil en su artculo 812 segn el

cual la novacin no se presume y debe resultar de una manifestacin de voluntad inequvoca, ya sea expresa o tcita.

En sntesis, si tuviera que apurar una apretada sntesis de la evolucin operada por la novacin en el derecho romano,

dira, siguiendo a Sancho Rebullida que sta "se caracteriza en el perodo clsico por su automatismo y abstraccin, en el

postclsico por el juego de las presunciones indiciarias de la voluntad de las partes; y en el justinianeo, por el triunfodefinitivo del animus novandi como elemento esencial y requisito indispensable". (62) En esta ltima forma llega hasta

nuestro derecho.

Por consiguiente, en el rgimen del Cdigo Civil [al igual que, como luego veremos, en el Proyecto de CdigoUnico], lo relevante es la voluntad de las partes ya sea en el sentido de novar o de no novar; ello as con independencia

de la importancia de la modificacin objetiva introducida a la obligacin. De aqu que la evolucin histrica de la fuente

del efecto novatorio refuerza la conclusin que defiendo en el sentido de que lo dispuesto en la segunda parte del artculo812 del Cdigo Civil no tiene otro sentido que el interpretar la voluntad de las partes cuando sta no ha sido expresa en el

negocio; y la pauta que establece es razonable conforme las reglas de la experiencia: (i) cuando las partes modifican el

objeto principal del acto [y no se pronuncian expresamente acerca de querer o no la novacin], es dable entender quetcitamente han querido la novacin y (ii) cuando las partes modifican aspectos que hacen al tiempo, lugar o modo de

cumplimiento de la obligacin [y no se pronuncian expresamente acerca de querer o no la novacin], se comprende que

tcitamente no han querido la novacin.

Aplicar esas reglas cuando las partes han manifestado claramente su voluntad en el sentido de novar o de no novar la

obligacin preexistente carece de todo fundamento a tenor de lo dispuesto por los artculos 812 1, 1197, 944 yconcordantes del Cdigo Civil y slo podra encontrar justificacin en la etapa intermedia entre el Derecho romanoclsico [que prescinda del animus novandi] y el justinianeo [que confiri al animus novandi carcter esencial en la

novacin]. Como he sealado, durante esa etapa de metamorfosis, se introdujeron una plyade de presunciones de

novacin resultantes del carcter e importancia de los cambios introducidos, que fueron desterradas por la confusin quegeneraban y por su inconsistencia con la evolucin que tenda a otorgar relevancia a la voluntad de las partes por sobre

las meras solemnidades. Reinstalar ese sistema sobre la base de la lectura aislada de una disposicin legal que,

examinada en armona con su primera parte conduce a una solucin razonable y polticamente valiosa, es francamenteabsurdo.

De aqu que deba recurrirse invariablemente a analizar el contenido del negocio del cual resulta una alteracin

objetiva de la obligacin y constatar si el propsito que las partes procuraron alcanzar es la modificacin o la novacinde esta ltima, a fin de dar pleno efecto jurdico a la voluntad de las partes claramente manifestada. (63)

Esta postura ha sido sostenida por Planiol y Ripert, quienes sostienen que "[l]a intencin novatoria es indispensable[...] Ningn hecho, por tanto, puede implicar, por s solo y necesariamente, la novacin". (64)En igual sentido se

pronuncian A. Ghozi (65)y L. F. Ragel Snchez. (66)

La postura aqu defendida importa concebir ampliamente el campo de accin del negocio modificatorio que bajo latesis que se combate quedara circunscripta a modificaciones de plazo, lugar o modo de cumplimiento de la obligacin

. Las partes pueden simplemente modificar el objeto de la obligacin sin causar novacin si as lo disponen claramente.

3. La cuestin en el Proyecto de Cdigo Unico

Tal como hemos anticipado al comienzo de este trabajo, el Proyecto de Cdigo Unico consagra expresamente el

carcter imprescindible del animus novandi para la existencia de novacin. En este sentido, el artculo 934 dispone que

"[l]a voluntad de novar es requisito esencial de la novacin. En caso de duda, se presume que la nueva obligacincontrada para cumplir con la anterior no causa su extincin".

La segunda parte del artculo causa cierta perplejidad pues parte del caso en que "la nueva obligacin" ha sido

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"contrada para cumplir con la anterior", lenguaje que remite a la antigua aproximacin de la novacin con el pago:

(67)la nueva obligacin se contrae en pago [en cumplimiento, o "para cumplir", como dice el artculo 934] de laobligacin preexistente. Sin embargo, la consecuencia de la norma es que no hay novacin, lo cual carece de sentido, ya

que si se contrajo la nueva obligacin para cumplir con la preexistente qu sentido tiene que esta ltima no se extinga?

Si es cierto que la nueva obligacin se contrajo voluntariamente y con el propsito de "pagar" la antigua [presupuesto delque parte la norma que comento] no puede dudarse de la novacin. En este caso, las "dudas" a que se refiere el principio

de la segunda oracin del artculo 934 no lo son ciertamente respecto a la existencia del animus novandi, pues stejustamente consiste en "pagar" una obligacin preexistente contrayendo una nueva obligacin

Dicho lo anterior, es claro que la primera parte del artculo 934 consagra la relevancia del animus novandi, por lo

tanto creo que la solucin que sostengo en este trabajo encuentra sustento en el Proyecto de Cdigo Unico, pues a falta

de intencin de novar, no existir novacin, cualquiera fuera la modificacin introducida en la obligacin.

IV. Cambios a elementos no esenciales de la obligacin y voluntad de novar.

De los desarrollos que anteceden resulta ya como una conclusin natural que as como las partes pueden evitar la

novacin si excluyen del negocio en cuestin el animus novandi, aun cuando se altere el objeto de la obligacin, laspartes pueden asimismo disponer la novacin de una obligacin preexistente aun cuando los cambios objetivos de la

nueva obligacin respecto de la que se extingue no sean esenciales [es decir, no alcancen en modo alguno al "objeto

principal" o a la "causa"].

Si las partes son libres para extinguir de comn acuerdo un vnculo obligatorio cualquiera, ningn sentido tiene que

se limite su facultad para modificarlo o que la sola intencin de novar, claramente expresada, no sea suficiente para

producir el efecto novatorio, aun cuando el cambio no fuera trascendente. (68)

Por consiguiente, si no existen dudas acerca de la voluntad de novar puesta de manifiesto en el marco de un negocio

que tiene por objeto a una obligacin preexistente, la novacin de esa obligacin tendr lugar cualquiera fuere la

importancia de la alteracin introducida.

As dice Huc que "cabe sin embargo observar, de modo general, que ciertos cambios provocados a una obligacin

existente que, en razn de su importancia no comportaran novacin, pueden no obstante ello producir tal efecto, si se

demostrara que sa ha sido la intencin de las partes". (69)En igual sentido se pronuncia Barbero quien seala que "[e]snovacin objetiva, por ejemplo, aquella que a la obligacin de suministrar lea sustituye la obligacin de suministrar

carbn (diversidad de objeto): o bien (diversidad de causa) la que a una deuda ex empto venditio sustituye una obligacinsimplemente cambiaria. Naturalmente, en este caso, el simple libramiento de una letra de cambio no constituye (ni hacepresumir) la novacin o sea la extincin de la obligacin de compraventa, si no la acompaa una inequvoca declaracin

de intencin novativa". (70)Entiendo que esta misma solucin resulta de lo expuesto por Luis De Gsperi, aunque creo

que la postura dista de ser absolutamente clara. (71)

Respecto a las razones por las cuales las partes, teniendo a su disposicin la posibilidad de introducir una

modificacin, optaran por novar, remito a lo ya indicado en nota [29] retro.

Creo que esta solucin es la que debe darse bajo el Proyecto de Cdigo Unico. Si existe voluntad de novar, lanovacin tendr lugar cualquiera fuera la importancia de la modificacin introducida. El artculo 935 in fine dispone que

"[...] en general, cualquier modificacin accesoria de la obligacin primitiva, no comporta novacin" no desvirta en

nada esta conclusin. La norma dispone para el caso en que las partes no hubieran manifestado claramente su voluntadde novar. En ese caso, la "modificacin" es eso: "modificacin" y no novacin. Ello por falta del animus novandi. Pero si

esa voluntad hubiera sido claramente expresada, habr novacin aun cuando se hubieran introducido accesorios a laobligacin. Reafirma esta solucin lo dispuesto por los artculos 962 y 963 del Proyecto de Cdigo nico.

V. Conclusiones

La obligacin no constituye un vnculo jurdico intangible. Puede ser materia de modificaciones por voluntad de laspartes durante el curso de su ejecucin: en principio, sujeto al cumplimiento de ciertos presupuestos, la obligacin puede

ser simple y libremente modificada en cualquiera de sus elementos por las partes, con la limitacin de que esa

modificacin no comprenda a su causa.

Desde la perspectiva de los principios, no existe obstculo alguno para que lo que la voluntad puede crear, la misma

voluntad pueda deshacer as como modificar. Entre el mutuo consentimiento y el distracto, la modificacin convencional

se ubica entonces con toda naturalidad. Ello aun cuando el negocio jurdico modificatorio no haya sido genricamentereconocido sino hasta tiempos recientes, omisin que se explica histricamente por su absorcin por la novacin, que

supone la desaparicin de una obligacin y no su preservacin, y por la transaccin, para los casos de derechos dudosos o

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litigiosos y la verificacin de concesiones recprocas.

La nocin de modificacin de la obligacin, as como la de novacin, se inserta lgicamente en la concepcin denegocio jurdico ms precisamente de contrato como acto de colaboracin, de obra comn entre las partes para la

realizacin de un plan compartido. La modificacin y la novacin son medios tcnicos al servicio de esa colaboracin

ante la revelacin o aparicin de dificultades o circunstancias nuevas o simplemente no advertidas que podran terminaren la inejecucin de la obligacin.

Son las partes quienes deben tener y en nuestro derecho tienen plena libertad para escoger una u otra herramienta[modificacin o novacin] y ningn fundamento ni sentido tiene el sacrificarlas a una solucin predeterminada oautomtica que prescinda de su voluntad o resulte inconsistente con sus intereses, lo cual ha sido de algn modo

advertido con lucidez ya por JUSTINIANO en 530.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Vid. Art. 812 del Cdigo Civil. El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial [2012] elaborado por la Comisin deReformas designada por el Decreto del P.E.N. N 191/2011 (en adelante, el "Proyecto de Cdigo nico") destaca la

importancia del animus novandi en su art. 934: "[v]oluntad de novar. La voluntad de novar es requisito esencial de lanovacin. En caso de duda, se presume que la nueva obligacin contrada para cumplir la anterior no causa su extincin".

En la segunda parte del art. 935, el Proyecto de Cdigo nico contiene una regla similar a la contenida en la tercera

oracin del artculo 812 del Cdigo Civil al disponer que "[...] en general, cualquier modificacin accesoria de laobligacin primitiva, no comporta novacin".

(2) Vid. Art. 812 del Cdigo Civil y especialmente el artculo 935 in fine del Proyecto de Cdigo nico transcriptoen la nota antecedente.

(3) Vid. Art. 807 del Cdigo Civil. El artculo 939 (b) del Proyecto de Cdigo Unico dispone que "[...] [n]o haynovacin, si la obligacin anterior: [...] "b) estaba sujeta a condicin suspensiva y, despus de la novacin, el hecho

condicionante fracasa; o a condicin resolutoria retroactiva, y el hecho condicionante se cumple; en estos casos, la nuevaobligacin produce los efectos que, como tal, le corresponden, pero no sustituye a la anterior".

(4) Ya MARTY, RAYNAUD y JESTAZ destacan la molestia resultante de las incertidumbres que rodean al

instituto sumadas a la "brutalidad" de sus efectos: "En toute hypothse, l'institution de la novation gne tout le monde parl'incertitude de ses limites et sans prjudice de la brutalit de ses effets". Cfr. MARTY, G. REYNAUD, P. y JESTAZ,

Ph., "Droit Civil-Les Obligations", vol. 2 "Le Rgime", 2 edicin, Sirey, Paris 1989, 410, p. 380.

(5) Vid. por todos, MUIZ ESPADA, Esther, "Revisin Crtica de la Figura de la Novacin", Colegio deRegistradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Madrid, 2011 pp. 19 y ss., con profusas referencias a la actual

doctrina europea. Contra: Pape Demba SENE "La Notion de Novation" (tesis), Universit de Reims-Champagne-

Ardenne, Reims, 2006.

(6) Vid. GIDE, Paul, "tudes sur la Novation et le Transporte des Crances en Droit Romain", 1 edicin, L.Larose , Paris 1879, p. 1.

(7) Cfr. Art. 724 del Cdigo Civil. Vid. Arts. 933 y ss. del Proyecto de Cdigo nico.

(8) La doctrina clsica sostiene que la novacin constituye un cierto modo de pago de la obligacin originalresultante de la creacin de una nueva obligacin destinada a extinguir [o "ser dada en pago"] de la primera. Cfr.

COLMET DE SANTERRE, E. en DEMANTE, A. M., "Cours Analytique de Code Napolon", Henri Plon Paris 1865,vol. V, 217, p. 413; y HUC, Thophile, "Commentaire Thorique and Pratique du Code Civil", 1 edicin, F. Pichon,

Successeur, Paris 1895, vol. VIII, 103, pp. 153-154.

(9) Si bien Cdigo Civil no alude a otra novacin que no fuera la negocial, cabe tener presente que, a partir de lodispuesto por diversas leyes, es dable reconocer que la ley impone, en ciertos casos, efectos novatorios para ciertas

obligaciones, efectos para cuya produccin no resulta relevante la voluntad de los interesados. Cfr. PIZARRO, Ramn D.y VALLESPINOS, Carlos G., "Instituciones de Derecho Privado-Obligaciones" 1 ed., 1 reimpresin, Hammurabi,

Buenos Aires, 2007, 731, pp. 509-511.El art. 941 del Proyecto de Cdigo nico refiere a la novacin legal para

disponer que "[l]as disposiciones de esta Seccin se aplican supletoriamente cuando la novacin se produce pordisposicin de la ley".

(10) Cfr. artculo 933 del Proyecto de Cdigo nico:"[d]efinicin. La novacin es la extincin de una obligacinpor la creacin de otra nueva, destinada a reemplazarla".

(11) Cfr. Art. 944 del Cdigo Civil y art. 259 del Proyecto de Cdigo nico. Vid. al respecto LAFAILLE, Hctor,

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"Derecho Civil - Tratado de las Obligaciones", 1 ed., Ediar, Buenos Aires, 1947, vol. I, 452, p. 383; e Isidoro

GOLDENBERG, voz "Novacin" de la "Enciclopedia Jurdica OMEBA", Buenos Aires, 1965, vol. XX, p. 422.

(12) Cfr. GIDE, P., op. cit. p. 3.En atencin a la conceptualizacin amplia de "contrato" consagrada por el CdigoCivil en los arts. 1137 y concordantes, autorizada doctrina califica al negocio novatorio como "contrato", postura que me

parece exacta. Cfr. BOFFI BOGGERO, Luis Mara, "Tratado de las Obligaciones", 1 edicin, Astrea, Buenos Aires,1977, vol. IV, 1504, pp. 310; PIZARRO, D. y VALLESPINOS, G., op. cit. vol. III, 723, p. 493; y BUERES, Alberto

J. en BUERES, Alberto J. y HIGHTON, Elena I., "Cdigo Civil y Normas Complementarias" 1 edicin, Hammurabi,Buenos Aires, 1998, vol. 2 B, p. 221.Estas consideraciones resultan plenamente aplicables al Proyecto de Cdigo Unico,en atencin a la amplitud de la definicin de contrato contenida su art. 957.

(13) La referencia a la sustitucin uno actu apunta a destacar el carcter simultneo del efecto extintivo y creativodel negocio novatorio. Con ello se apunta a superar la discusin acerca de si la extincin es lgicamente previa a lacreacin o, viceversa, la creacin es anterior a la extincin de la obligacin que se reemplaza. Al respecto, vid.

ZANNONI, Eduardo A. y LPEZ CABANA, Roberto en Augusto C. BELLUSCIO [director] Eduardo A. ZANNONI

[coordinador] "Cdigo Civil y Leyes Complementarias Comentado, Anotado y Concordado" 1 edicin, Astrea, BuenosAires, 1981, vol. III, pp. 653 y 654 con citas de D. BARBERO y L. BARASSI. Cfr. MESSINEO, Francesco, "Manual de

Derecho Civil y Comercial" [trad. de Sents Melendo], EJEA, Buenos Aires, 1955, vol. IV, 127, p. 401)

(14) Vid. PERLINGIERI, Pietro, "Il fenomeno dell'estinzione nelle obbligazioni", 1 edicin, Universit degliStudio di Camerino, Scuola di Perfezionamento in Diritto Civile, vol. 2, Camerino, Napoli, 1980, 15, p. 27. El art. 281

Proyecto de Cdigo nico ubica la "causa-final" en el acto jurdico.

(15) Cfr. COLMO, Alfredo, "De las Obligaciones en General", edit. Librera y Casa Editora de Jess Menendez,Buenos Aires, 1920, 745, pp. 526-7; SALVAT, Raymundo M., "Tratado de Derecho Civil Argentino - Obligaciones en

General", 6 ed. actualizada por Enrique V. GALLI, TEA, Buenos Aires, 1956, vol. III, 1637, p. 7 y 1654 y ss. pp.

20 y ss.; ZANNONI, E. y LOPEZ CABANA, R., op. cit. vol. III, p. 665; BOFFI BOGGERO, L. M., op. cit. vol. IV 1510, p. 318; TRIGO REPRESAS, Flix A. en CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Flix A., "Derecho de las

Obligaciones" 2 ed., Librera Editora Platense, La Plata 1975, vol. III, pp. 277. Para el derecho francs, puede

consultarse con provecho la completa resea de CARPENTIER, A. y FRREJOUAN DU SAINT, G. en el "RprtoireGnral Alphabtique du Droit Franais", Libraire de la Socit du Recueil Gnral des Lois et des Arrts, Paris 1901,

vol. XXVIII, 11 y 259 y ss. pp. 836 y ss.(16) Cfr. SALVAT, R. - GALLI, E., op. loc. cit., LAFAILLE, H., op. cit. vol. I, 452; ZANNONI, E. y LOPEZ

CABANA, R. op. cit. vol. III, p. 665; BOFFI BOGGERO, L. M., op. cit. vol. IV 1510, p. 318; TRIGO REPRESAS, F.

op. cit. vol. III, pp. 277-281; REZZONICO, Luis Mara, "Estudio de las Obligaciones" 9 edicin, Depalma, Buenos

Aires, 1961, vol. II, pp. 964-967; GOLDENBERG, I., op. cit. vol. XX, pp. 424-5; BUERES, A., op. cit. vol. 2 B, p. 227;y PIZARRO, D. y VALLESPINOS, G., op. cit. vol. III, p. 499.

(17) Cfr. SALVAT, R. - GALLI, E., op. loc. cit.; ZANNONI, E. y LOPEZ CABANA, R. op. cit. vol. III, p. 665;

BOFFI BOGGERO, L. M., op. cit. vol. IV 1510, p. 318; TRIGO REPRESAS, F., op. cit. vol. III, pp. 277-281;REZZONICO, L. M., op. cit. vol. II, pp. 968-972; GOLDENBERG, I., op. cit. vol. XX, pp. 425-7; BUERES, A., op. cit.

vol. 2 B, p. 229; y PIZARRO, D. y VALLESPINOS, G., op. cit. vol. III, p. 499.

(18) Vid. el exhaustivo detalle del Prof. F. TRIGO REPRESAS, op. cit., vol III, pp. 282-286, texto y notas.Asimismo, BOFFI BOGGERO, L. M. op. cit., vol. IV, 1512-1518, pp. 320-323; BUERES, A. op. cit. vol. 2 B, p. 229

y LAFAILLE, op. cit. vol I, 456 y ss. pp. 386 y ss.

(19) Vid. TRIGO REPRESAS, F. op. cit. vol. III, pp. 286-195, texto y notas; BOFFI BOGGERO, L. M., op. cit.vol. IV, 1519-1530, pp. 323-327; ZANNONI, E. y LOPEZ CABANA, R., op. cit. vol. III, pp. 667-670; y BUERES,

A., op. cit. vol. 2 B, p. 229-230.

(20) No aludo al caso en el cual las partes disputando acerca de obligaciones dudosas o litigiosas, ponen fin a lacontroversia hacindose concesiones recprocas. El negocio en este caso no sera modificatorio sino transaccional (cfr.

Arts. 832 y siguientes del Cdigo Civil y siguientes del Cdigo Civil y arts. 1641 y ss. del Proyecto de Cdigo nico).

(21) Excede la materia de este trabajo la controvertida cuestin acerca de la existencia o no de obligacionesimplcitas de renegociar contratos. Vid. al respecto Noem Lidia NICOLAU "Fundamentos de Derecho Contractual -

Teora General del Contrato" [con la colaboracin de Ariel ARIZA, Sandra FRUSTAGLI y Carlos HERNNDEZ], 1ed., La Ley, Buenos Aires, 2009, vol. I, p. 283; ALTERINI, Atilio A., "Teora de la Imprevisin y Clusula de

"Hardship""en "Derecho Privado" Libro Homenaje a Alberto J. Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, 351 y ss.

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pp. 984 y ss.; y ZANNONI, Eduardo A., "Desequilibrio Contractual y la Renegociacin" en RDPC 2007-1, pp. 98 y

ss. Vid. Art. 6.2.2. de los Principios UNIDROIT.

(22) Cfr. GHOZI, Alain, "La modification de l'obligation par la volont des parties" [tesis] edit. Libraire Generalede Droit et de Jurisprudence, Paris 1980, 13 p. 4.

(23) Vid. Arts. 957, 959, 1091 y concordantes del Proyecto de Cdigo nico.

(24) Cfr. CARBONNIER, Jean, "Droit Civil" 9 edicin, P.U.F., Paris 1976, vol. IV 136.

(25) Como he sealado, los cambios en los sujetos de la obligacin no son materia de tratamiento en este trabajo.El cambio del acreedor, manteniendo subsistente la relacin jurdica subjetivamente modificada, no es otra cosa que lasucesin activa en el crdito, efecto resultante de la cesin de crditos. Respecto a la imposibilidad de lograr la sucesin

a ttulo particular en el lado pasivo de la obligacin con fundamento en el principio de autonoma privada, vid. Leonardo

F. FERNANDEZ "La sucesin particular en las deudas" en La Ley vol. 2007-B, pp. 1259-1267. El Proyecto de CdigoUnico s contempla la cesin de deudas en sus arts. 1632 a 1635.

(26) Si bien ser materia de otro trabajo sobre la materia, adelanto que la exclusin de la causa-final del campo dela modificacin obligacional responde a que, en nuestro derecho consensualista, la causa-final explica la razn de ser dela obligacin. Esta ltima aparece por va de consecuencia, como instrumento jurdico destinado a lograr esa causa-final.

Por esa razn, en principio, su reemplazo provoca la desaparicin de la obligacin que ella justifica y genera siempre

novacin y no modificacin. Vid. GHOZI, A., op. cit. 20 p. 7.(27) Cfr. Arts. 803, 804 y concordantes del Cdigo Civil y art. 940 del Proyecto de Cdigo nico.

(28) La situacin es anloga al caso de la cesin de crditos. Como es sabido, este instituto permite la sustitucindel acreedor en la misma relacin jurdica, es decir, una sucesin particular en el lado activo de la obligacin. Sinembargo, la existencia de esta posibilidad negocial no excluye el que las partes puedan buscar una novacin subjetiva

activa por razones que haga a su mejor inters. Vid. GOLDENBERG, I., op. cit. vol. XX, p. 418.Por ejemplo, el artculo

101 del Decreto N 1344/1998 reglamentario de la Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o. 1997) establece que "[e]nningn caso se admitir en el balance impositivo la incidencia de diferencias de cambio que se produzcan como

consecuencia de la transformacin de la deuda a otra moneda que la originalmente originalmente estipulada, salvo que se

produzca al efectuarse el pago o novacin". De aqu que las partes puedan tener inters en provocar una autnticanovacin de la deuda preexistente, pese a haber podido simplemente modificarla, novacin que deber ser respetada en

todos sus efectos por el Fisco.Tambin el inters en novar puede provenir en razones de seguridad de la relacin deobligacin: contando el deudor con ciertas excepciones que podran impedir la ejecucin de la obligacin, el acreedorpodra querer novar la obligacin a fin de extinguir esas excepciones, aun al costo de, por ejemplo, perder ciertas

garantas que aseguraban a la obligacin primitiva.

(29) El Proyecto de Cdigo Unico es muy claro al establecer en forma consistente con el criteriopreponderante que "[l]as partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los lmites

impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres" [vid. Art. 958].

(30) Vid. LAURENT, F., "Principes de Droit Civil", 1 ed., Bruylant-Christophe and Cie, Bruxelles, 1876, vol.XVIII, 266, pp. 287-288.

(31) Cfr. HUC, Thophile, "Commentaire Thorique and Pratique du Code Civil", 1 ed., F. Pichon, Successeur,

Paris 1895, vol. VIII, 115, pp. 153-154.(32) Cfr. HUC, Th., op. loc. cit.

(33) Cfr. DEMOLOMBE, C., "Cours de Code Napolon-Trait des Contrats ou des Obligations Conventionnellesen Gnral" 1 edicin, A. Lahure, Editeur, Paris 1884, vol. XXVIII, 184, p. 195.

(34) Cfr. AUBRY y RAU, "Cours de Droit Civil Francais D'aprs la Mthode de Zachariae" 5 edicin actualizadapor G. Rau, Ch. Falcimaigne y Gault, 324, p. 355.

(35) Vid. MOISSET DE ESPANES, Luis, "La novacin y los cambios o modificaciones de la obligacin" en J.A.T 26 Serie Contempornea, pp. 54-57.

(36) Vid. HEDEMANN, Justus W., "Las Presunciones en el Derecho" [trad. de Sancho Seral], 1 edicin, Revistade Derecho Privado, Madrid 1931, 36 pp. 216 y ss.; y DECOTTIGNIES, Roger, "Les Presomptions en Droit Priv", 1

edicin, Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1950, 38 y s. pp. 87 y ss.(37) Cfr. SPOTA, Alberto G., "Tratado de Derecho Civil" 1 edicin, Aray, Buenos Aires, 1953, t. I Parte

General, vol. 3 [5], 1678, p. 437; GARRIDO, Roque F. y ANDORNO, Luis, "Cdigo Civil Anotado - Libro III

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Derechos Reales", 1 ed., Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1972, vol. I, p. 50. Vid. asimismo, MOSCO, Luigi, "I

Frutti nel Diritto Positivo", Dott. A Giuffr, Milano 1947, p. 479 y ZARRELLI, Antonio, "Fungibilit ed Infungibilitnell'Obbligazione", Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Milano 1969, 6 y ss. pp. 29 y ss. y la doctrina francesa:

MAZEAUD, Henri, Lon y Jean, "Lecciones de Derecho Civil" Primera Parte, Vol. I [trad. de N. Alcal Zamora y

Castillo], Ejea, Buenos Aires, 1959, 237, p. 358; y HAMEL, Joseph, "Cours de D.E.S." 1938-1939, p. 182, citado porGHOZI, A., op. cit. 39 y sig. pp. 20 y ss.

(38) Cfr. GHOZI, A., op. cit. 44, p. 22. Vale aadir que, en el desarrollo de su trabajo citado, GHOZI concluyecondicionando el alcance de su conclusin acerca de la posibilidad de modificar el objeto de la obligacin sin novacinsobre la base de la teora de la fungibilidad. Ello resulta as como resultado de que existe consenso general acerca de la

imposibilidad de alterar la causa de la obligacin sin causar novacin. Sobre esta base, GHOZI recuerda la ntima

relacin existente entre objeto y causa de la obligacin para terminar concluyendo que el poder de las partes paramodificar el objeto se detiene all dnde la alteracin del objeto hace imposible la consecucin de la causa, tal como ha

sido originalmente concebida. As pues si la fungibilidad subjetiva es la constatacin de la reduccin de objetos

naturalmente diversos a un mismo valor satisfactorio para las partes, esa fungibilidad no puede explicar la legitimidad dela modificacin objetiva cuando sta termina alterando no ya solamente el objeto, sino tambin a la causa final. Cfr. A.

GHOZI, op. cit., 58 a 81 pp. 29-40.

(39) Cfr. SANCHO REBULLIDA, Francisco de Ass, "La Novacin de las Obligaciones", 1 ed., Nauta, Barcelona

1964, 1, p. 15.

(40) Vid. L. 9 9, D. de R.C., XII, 1; L. 2, D de resc. vend., XVIII, 5; L. 10, D. de adq. poss, XLI, 2.

(41) Cfr. ACCARIAS, C., "Prcis de Droit Romain", 4 ed., F. Pichon, Successeur, Paris 1891, vol. II, p. 537. Esms, como recuerda GIDE, jams se plante entre los jurisconsultos romanos la idea de agrupar esos diversos casos bajo

una denominacin particular, hacindolos objeto de una teora especial (op. cit. p. 4).

(42) Vid. el caso descripto en L. 2, D. de resc. vend. XVIII. Que las partes pudieran vincular las dos operacionespor va de una condicin v.g. disponiendo que la disolucin de la primera venta quedaba condicionada a la celebracin

de una segunda no contrara, sino que ms bien confirma el punto de vista expresado en el texto.

(43) D. 46, 2 primer prrafo: "Novatio est prioris debiti in aliam obligationem [...] transfusio atque translatio, hocest cum ex praedenti causa ita nova constituatur, ut prior perematur". Respecto a la doctrina pre-clsica [particularmente

en SERVIO SULPICIO] vid. SANCHO REBULLIDA, op. cit., 6 y ss. pp. 21 y ss.(44) Entre los romanos la stipulatio era la regla, el modo ms usual de contratacin; los dems contratos eran la

excepcin. Ello, porque su esencial abstraccin la converta en el instrumento ms cmodo y prctico para el comercio

(Vid. BETTI, Emilio, nota en Bulletino di Diritto Romano, 1935, p. 316, RICCOBONO, Salvatore, nota en Bulletino di

Diritto Romano, 1921, pp. 29 et seq., y GAUTARD, Victor, "Les rapports entre la stipulation et l'ecrit stipulatoire dans lalgislation romaine classique et byzantine" (tesis), Lausanne, 1931). Si un acreedor pretenda perseguir judicialmente el

cobro de su crdito y ste no resultaba de una stipulatio entonces, el xito de su reclamo dependa, bsicamente, de su

capacidad para acreditar en el proceso dos extremos: la fuente de su crdito v.g. si se trataba de una suma prestada,deber probar la entrega de los fondos al deudor, si fuera el precio de una compraventa, debera probar la existencia de la

cosa vendida y as sucesivamente y, tratndose de un contrato, que ha cumplido con las obligaciones a su cargo de

acuerdo con el mismo por ejemplo, no podr reclamar el precio de venta si no acredita su propio cumplimiento en laentrega o puesta a disposicin de las cosas vendidas. (Cfr. VOCI, Pasquale, "Instituzioni di Diritto Romano" Dottore

Francesco Vallardi, Milano 1947, 122, p. 294; y MONNIER, Raymond, "Manuel lmentaire de Droit Romain", 4ed., Domat Montchrestien, Paris 1948, vol. II pp. 91 et seq.). Para desembarazarse de estos inconvenientes, el acreedor

dispona de un medio bien simple: la stipulatio. Intercambiando con el deudor las frmulas consagradas: "Mille mihi

dare spondesne? Spondeo"; el crdito surga desprendido de la causa natural que lo haba originado. En la mismasituacin de reclamo antes referida, el acreedor no deba hacer valer la venta, la sociedad, o la locacin que hubieran

dado causa a su acreencia. Le bastaba con invocar la stipulatio. Estipulando el acreedor dictaba a su deudor la frmula

legal por la cual ste ltimo sera condenado por anticipado. La frmula del pretor no sera sino un eco de la frmulacontractual.Esta explicacin permite comprender el origen y naturaleza de la novacin. Cuando un acreedor deseaba dar

a su crdito una forma regular, produca la novacin del mismo. Estipulaba de su deudor aquello que ya le era debido

(stipulatio debiti). A partir de all, cuando accionara contra su deudor, slo invocar la stipulatio. No se remontar alpunto de partida del crdito pues la estipulacin se bastaba a si misma, el derecho anterior del acreedor es intil y bajo el

derecho romano clsico un derecho que deviene intil es un derecho que cesa de existir. En esto ltimo radica el origen

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del efecto extintivo de la novacin.

(45) GAYO, "Institutas" III, 176.

(46) Cfr. DI MARZO, Salvatore, "Instituzioni di Diritto Romano", 5 edicin, edit. Dott. A. Giuffr, milano 1946,p. 335. Parte de la doctrina sostiene que la novatio poda ser tambin concluida mediante un contrato literal (litteris). Esta

doctrina est apoyada en GAIUS, Institutas III, 128 y 130.En este sentido se pronuncian: DU CAURROY, A. M.,"Institutes de Justinien Nouvellement Expliqus", 5 ed., Alex-Gobelet, Paris 1836, vol. III, p. 230, 1112 y 1113;

CUQ, douard, "Les Institutions Juridiques des Romains", Librairie Plon-Nourrit et Cie., Paris 1908, vol. II p. 523;DEMANGEAT, Charles, "Cours lmentaire de Droit Romain" 2 ed., Maresq Ain, Paris 1866, vol. II p. 435;ORTOLAN, J., "Explication Historique des Instituts de L'Empereur Justinien", 12 ed., Plon vol. III 1692, p. 382 y

1793 p. 386; DERNBURG, A., "Pandette-Diritto delle Obbligazioni" [trad. de la 6 ed. alemana por Fr. Cicala] 60, pp.

246-247, nota (3); y PACCHIONI, Giovanni, "Corso di Diritto Romano", Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino1923, vol. III. p. 152. Comp. MOLITOR, J. P., "Cours de Droit Romain Approfondi - Les Obligations en Droit Romain"

2 ed., Ernest Thorin, Paris 1874 vol. II 1030, p. 464 y ACCARIAS, op. cit. vol. II, p. 537. No es categrico en este

punto P. VOCI, op. cit. 122, p. 294, nota (2). Contra: GIDE, op. cit. p. 216.

(47) Cfr. ACCARIAS, op. cit. vol. II pp. 538-539, ORTOLAN, op. loc. cit., GIDE, P. op. loc. cit., DI MARZO, op.cit. p. 335; y PEA GUZMAN, Luis Alberto y ARGELLO, Luis Rodolfo, "Derecho Romano", TEA, Buenos Aires,

1962, vol. II, 341, p. 244.

(48) De las tres condiciones exigidas por GAYO, hay dos que entre s tienen una estrecha conexidad. Si, engeneral, toda novacin requiere de una stipulatio vlida, esta ltima exige, por su lado, un elemento nuevo. Una stipulatio

que no contenga nada nuevo y no sea sino una suerte de eco de una stipulatio precedente ser nula (cfr. GIDE, op. cit. p.15).

(49) Cfr. GIDE, op. loc. cit. y PACCHIONI, op. loc. cit.

(50) La misma deuda, el mismo deber no puede dar lugar a dos procesos ni a dos obligaciones. Esta doctrina a sidoexpuesta por SALPIUS en su obra "Novation und Delegation nach rmischem Recht" de 1864 y posteriormente adoptada

por DERNBURG, MITTEIS y KARLOWA. GIRARD recuerda que la misma se funda en un texto de POMPONIUS en

D. 45, 1 de V.O. 18. "Qui bis idem promittit, ipso [ideo] jure amplius quam semel non tenetur" (Cfr. GIRARD, PaulFrderic, "Manuel lmentaire de Droit Romain", 7 ed., Librairie Arthur Rousseau, Paris 1924, p. 731, nota (4); E.

CUQ, op. cit. vol. II p. 521, nota (1), DERNBURG, op. cit. 60; P. VOCI, op. loc. cit.; DI MARZO, S., op. cit. p. 335; yOURLIAC, Paul y DE MALAFOSSE, J., "Derecho Romano y Francs Histrico" [trad. por M. Fairen] Bosch, Barcelona1960, vol. II, p. 386 204, con cita de CORNIL; y MONNIER, op. cit. vol. II, 205, pp. 282 et seq.).Hasta la aparicin

de la obra de SALPIUS, la doctrina explicaba el efecto liberatorio de la novacin a travs del animus novandi, doctrina

claramente errnea al menos durante el perodo clsico en el cual ese elemento subjetivo era indiferente para laexistencia de novacin con todos sus efectos (cfr. GAUDEMET, Eugene, "tude sur le Transport de Dettes a Titre

Particulier", Arthur Rousseau, Paris 1898, pp. 106-109, con citas de JHERING y MERKEL). Vid. entre nosotros, L. DE

GASPERI, op. cit. vol. III, 1279, p. 162.

(51) Cfr. GIDE, op. cit. p. 153, DI MARZO, S. op. cit. p. 335. De acuerdo con SCHULZ, "[t]he numerous classicaltext in which the requirement of animus novandi is mentioned are all interpolated; Gaius knows nothing of it". (cfr.

SCHULZ, Fritz, "Classical Roman Law" 1a edicin, edit. Oxford University Press, Londres, 1951, 816, p. 485). Ensimilar sentido se pronuncian LEPOINTE, L y MONNIER, R., "Les Obligations en Droit Romain et dans l'Ancien Droit

Franais", Librairie du Recueil Sirey, Paris 1954, pp 384-385. Comp. con SCIALOJA, Vittorio, "Le interpolazioni deitesti delle pandette e l'ipotesi del Bluhme" en Studi in Onore di Silvio Perozzi, pp. 408 et seq. Contra: dando una visin

ms moderada de las diferencias entre la novacin clsica y la justinianea planteada, por ejemplo por SCHULZ, puede

verse BIONDI, Biondo, "Instituzioni di Diritto Romano", 4 ed. ampliada y actualizada, Dott. A. Giuffr, Milano 1965, 103, p. 421 y autores citados en nota (27).

(52) Cfr. la constitucin del Emperador Len de 472 (Cd. 8, 37, 10). Vid. GIDE, op. cit. p. 171 nota (1).

(53) Vid. Nota 44 retro.

(54) Cfr. GIDE, op. cit. p. 177.En igual sentido SANCHO REBULLIDA, F. A., op. cit. p. 86.

(55) Vid. L. ult., C. h.t.; 3, J. q.m.toll.obl., III, 30, respectivamente.

(56) Vid. DERNBURG, op. cit. 60, pp. 248-249, nota (6).

(57) Vid. ACCARIAS, op. cit. pp. 548-549 695; y VOCI, P., op. cit. 122, p. 295.

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(58) Vid. DEMANGEAT, op. cit. vol. II pp. 434-435; P. NAMUR, "Cours d'Institutes et d'Histoire du DroitRomain", 4 ed., Bruylant-Christophe and Cie. y Successeurs: Chevalier-Marescq and Cie, Bruxelles-Paris 1888, vol. IIp. 134, 359; y DE FRESQUET, R., "Trait lmentaire de Droit Romain", A. Marescq et Dujardin, Librairies-tiene

Giraud, Libraire, Paris (no se consigna el ao de edicin) vol. II, p. 317 y nota (3): "[...] mais l'emperateur exigea qu'a

l'avenir on fit une dclaration formelle de la novation sans cela, il y avait simplement adjonction d'une seconde dette lapremire".

(59) Vid. DERNBURG, op. cit. 60, p. 249, nota (7), GIDE, op. cit. pp. 179-180.(60) Cfr. WINDSCHEID, quien fundamenta de forma incontrovertible a favor de esta posicin: vid.

WINDSCHEID, Bernhard, "Diritto delle Pandette", traduccin del alemn por Carlo FADDA y Paolo E. BENSA,

Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino, 1930, vol. II, 354, p. 379-380, en especial nota (15). En idntico

sentido, GIDE, op. loc. cit y MOLITOR, op. cit. vol. II p. 471 1037. Comp. MAYNZ, Charles, "Cours de DroitRomain", 4 ed., Bruylant-Christophe and Cie, Bruxelles, 1877, vol. II, 293, pp. 567-568.

(61) Dice el art. 1273 del Code Napolon que "[l]a novation ne se prsume point; il faut que la volont de l'oprerrsulte clairement de l'acte".

(62) Cfr. SANCHO REBULLIDA, F. A., op. cit. p. 16.

(63) Dice en este sentido, con toda razn, MUIZ ESPADA que "la novacin objetiva es un problema de

interpretacin de la voluntad de las partes" [op. cit. p. 28, pp. 69 et seq. y pp. 119 et seq.].(64) Cfr. PLANIOL, Marcel y RIPERT, Georges, "Tratado Prctico de Derecho Civil Francs" con el concurso de

ESMEIN, RADOUANT y GABOLDE [trad. de Mario Daz Cruz] edit. Cultural S.A., La Habana 1940, vol. VII "Las

Obligaciones" (segunda parte) 1265, pp. 599-600.

(65) Cfr. GHOZI, A., op. loc. cit.

(66) Cfr. RAGEL SANCHEZ, L. F., "El concepto de alteracin objetiva convencional de la relacin obligacional",en Anuario de Derecho Civil, 1987, p. 913, citado por MUIZ ESPADA, op. cit. p. 23.

(67) Vid. COLMET DE SANTERRE, op. loc. cit en nota [9] retro; HUC, Th. op. cit., vol. VIII 103, A.CARPENTIER y G. FRREJOUAN DU SAINT, op. cit. vol. XXVIII, p. 312; y SANCHO REBULLIDA, F. A. op. cit.

17 y ss. pp. 41 y ss.

(68) Contra: Nicola RESCIGNO voz "Novazione" en el Novissimo Digesto Italiano, 5 y 7; y Nicola DISTASO"Le Obbligazioni in Generali" UTET, Torino 1970, pp. 528-529.

(69) Cfr. HUC, Th., op cit. vol. VIII, 114 in fine, p. 153.

(70) Cfr. BARBERO, Domenico, "Sistema de Derecho Privado", Ejea, Buenos Aires, 1967, vol. III, p. 326.

(71) Vid. DE GASPERI, Luis, "Tratado de las Obligaciones", Depalma, Buenos Aires, 1946, vol. III, 1679 in

fine, en p. 157. La duda resulta de lo que afirma el autor en el mismo en p. 156.

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