Nuevas perspectivas de la Teora general del contrato (Las

transformaciones del derecho contractual)

Dra Lidia M.R Garrido Cordobera*

1. El contrato como punto de partida:

Sabemos que el concepto del contrato, no ha permanecido inmutable en el tiempo y

ha receptado las diferentes corrientes filosficas e histricas1, es un concepto normativo

cambiante segn las costumbres e ideas imperantes y con el nos referimos a diferentes

situaciones que no siempre tienen muchos puntos de contacto-

Esto, fue criticado por Duguit quien sostena que se ha designado con el nombre de

contratos a situaciones diferentes que tcnicamente no coinciden con el clsico espritu

civilista, poniendo como ejemplo los contratos de adhesin, las concesiones o contratos de

suministro publico, las convenciones colectivas y considerndolas en su tiempo figuras

nuevas que no se ajustan a ese molde civilista tradicional2.

Veamos cual es la situacin que se ha ido afrontando y como el derecho se ha ido

ajustando a la variacin de los hechos sociales para convertirse en derecho vivo, del siglo

actual aun con normas de otro siglo

Se ha proclamado durante mucho tiempo que la autonoma de la voluntad y la

libertad son la base necesaria del acuerdo de voluntades de lo que tcnicamente

denominamos contrato pero aclaramos que debe perseguir como decimos siempre tambin

un fin tico y social3,

*Coordinadora del rea Civil Patrimonial del Doctorado Intensivo de la Universidad de Buenos Aires. Titular

de Privado I y Privado III en el Doctorado de la Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales, Prof. de

la Especialidad en Derecho Ambiental de la Universidad Catlica Argentina. Prof. de la Especializacin en

Recursos Naturales de la UBA, Prof. De la Maestra en Negocios de la UBA, Prof. De la Maestra en Gestin

Ambiental de la Universidad de Comahue.

Categoria 1 de Docente Investigador del Ministerio de Educacin, Investigadora Permanente del Inst. AL

Gioja la Universidad de Buenos Aires, Directora de Proyectos UBACyT. Prof. de grado de la Universidad de

Buenos Aires de Contratos Civiles y Comerciales y de Daos. Ex Catedrtica de la Univ Austral y de la

Universidad de Palermo lgarrido@derecho.uba.ar - www.garridocordobera.com.ar 1 GARRIDO R.F.- ZAGO J.A.- Contratos Civiles y Comerciales, Buenos Aires, Ed. Universidad 1985 1ra ed

ALTERINI, A. A., Contratos - Teora General, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1998, 1ra ed.;

LORENZZETTI, R.- Tratado de los Contratos Parte General, Rosario,,Ed. Rubinzal- Culzoni, 2004, 1ra ed.

MOSSET ITURRASPE, J. PIEDECASAS, M. A. Contratos-Aspectos Generales Ed. Rubinzal- Culzoni, 2005, 1ra ed

DIEZ PICAZO, L. y GULLN A., Sistema de Derecho Civil Madrid 2005,Ed. Tecno, 9 ed..

LOPEZ DE ZAVALIA, F. Teora general de los Contratos, Buenos Aires 1971 Ed. Zavalia; 1ra ed

SPOTA A. G.- Instituciones de Derecho Civil- Contratos , Buenos Aires 1980,Ed. Desalma, 2da ed 2 DUGUIT, L, Las transformaciones del Derecho (Publico y Privado) Buenos Aires Ed. Heliasta 1975,1ra

ed, traduccin Adolfo G.Posada y Ramn Jan Las transformaciones del Derecho Publico y Carlos G.Posada

Las transformaciones del Derecho Privado , pags 223 y ss 3 GARRIDO CORDOBERA, L. M. R., La Buena fe como pauta de interpretacin en los contratos. en

Tratado de la Buena fe en el derecho Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004, 1ra ed.;

GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit.

En la concepcin liberal, la libertad implica la libertad de contratar o no, la eleccin

de con quien hacerlo y la posibilidad de fijar su contenido, si a ello le sumamos la fuerza

que se le reconoce a la autonoma de la voluntad, el respeto a la palabra empeada y la

seguridad jurdica, arribamos al resultado de que los contratos no pueden ser revisados o

morigerados salvo pacto expreso de las partes.

En la Argentina es clsico el trabajo y las enseanzas del prof Marco Aurelio

Risolia que vea con disfavor la intervencin de ciertos institutos morigeradores que ya

contaban con varios adeptos antes de la reforma de 19684.

Con respecto a los alcances de instituto del contrato en el derecho argentino la

doctrina ha sostenido que el art. 1137 debe unirse necesariamente con los arts. 1167 y 1169,

a fin de completar el concepto, siendo el eje del sistema nuestro tan mentado art.1197, que

proveniente del art. 1134 del Cdigo Civil Francs y que plasma lo que se ha denominado

el dogma de la autonoma de la voluntad, coincidiendo con lo expresado por nuestro

codificador en la nota del art. 943 in fine, que dice que el consentimiento libre hace

irrevocables los contratos y en esta lnea recuerdan Alterini y Lpez Cabana la frase de

Fouille: Quien dice contractual dice justo5

Sin embargo con la reforma del ao 1968 y la incorporacin de los institutos de la

lesin, la imprevisin y el abuso de derecho, el mbito contractual ha cambiado

notablemente6, a ello se sumaba la posterior sancin de la ley de proteccin al consumidor

con sus modificaciones y la recepcin de estos derechos en la Constitucin Nacional en el

art 42 en el ao 1994.

Ya recordaban Alterini y Lpez Cabana que la denominada crisis de la autonoma

de la voluntad - y no del contrato- en realidad concierne a reformulaciones de criterios

interpretativos de sus alcances, mas que un problema de libertad es un problema de sus

lmites, es un problema de medida7

Conviene que recordemos pues esencial para el desarrollo de nuestras ideas, que la

teora contractual esta estrechamente vinculada a las ideas de cmo la sociedad y el

mercado deben ser organizados. Pasemos entonces revista a lalgunas opiniones doctrinales.

Para MacNeil, el contrato es un instrumento de previsin de futuro que utiliza de

manera accesoria la voluntad de las partes siendo sensible a los cambios de la realidad

social ya que existe una relacin entre el contrato y las circunstancias que lo rodean y para

Posner el contrato seria un instrumento de coordinacin eficiente que debe utilizarse por las

partes de manera no oportunista a fin de evitar costosas medidas de autoproteccin8.

La teora del contrato relacional esta basada en cuatro ejes el 1ro que toda

transaccin esta inmersa en relaciones complejas, el 2do que el entender toda transaccin

requiere entender todos los elementos esenciales de las relaciones circundantes, 3ro que el

anlisis efectivo requiere el reconocimiento y la consideracin de todos los elementos

4 RISOLIA, M. A.- Soberana y Crisis del contrato Buenos Aires 1958, Ed Abeledo Perrot, 1ra ed.

5 ALTERINI , A.A LOPEZ CABANA, R.M., La autonoma de la voluntad en el contrato moderno, Buenos

Aires 1989, Ed Abeledo Perrot, 1ra ed. 6 GARRIDO R. F.- ANDORNO, L O.- Ley 17.711 Reformas al Cdigo Civil , Buenos Aires, Ed. Zavalia,

1969, 1ra ed.. 7 ALTERINI , A.A LOPEZ CABANA, R.M., ob cit pag 15 y ss

8 NICOLAU, N. L.- El rol de la buena fe en la moderna concepcin del contrato en Tratado de la Buena fe

en el Derecho, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2004, 1ra ed.

esenciales de las relaciones circundantes que pudieran afectar significativamente la

transaccin, 4to el anlisis combinado y contextual de las relaciones y transacciones es mas

eficiente y produce un resultado analtico final mas completo y seguro que el que se obtiene

con el anlisis no contextual de las transacciones9.

En el derecho moderno, no podemos pasar por alto, la concepcin de Ghestin que se

asienta en lo til y lo justo, se sostiene entonces que se le acuerda fuerza obligatoria al

acuerdo de voluntades si el mismo presenta utilidad social y justicia contractual. Creemos

que esta lnea de pensamiento nos lleva directamente en el tema de lo justo y a la buena fe

contractual con todas sus implicancias.

Se acepta una nueva manera de considerar el contrato, lo vemos como una unin de

intereses equilibrados, un instrumento de coordinacin legal, la obra de la mutua confianza,

y se sita en la egida de un juez que deber saber ser cuando corresponda, Juez de

equidad10

El contrato como expresin humana se encuentra circunstanciado11

, ubicado en un

tiempo-espacio, es lo que en la doctrina alemana configuro la base del negocio jurdico-

Como categora es susceptible de diversas clasificaciones tericas, con importancia practica

(contratos consensuados, mega-contratos, nacionales, internacionales, conexos, de

colaboracin, civiles, comerciales etc). Los contratos responden a categoras y

conceptualizaciones y por ello los sistematizamos y hablamos de tipos contractuales

englobantes de cada contrato particular12

.

Recalcamos siempre que la evolucin y transformacin que ha sufrido el instituto es

evidente, en la actualidad mas que un problema de crisis lo que afrontamos es uno de

ajuste y de limites, es la adecuacin a las normas de orden publico, la moral, las buenas

costumbres13

y a las nuevas realidades. El contrato en Argentina mantiene su base

fundamental en los arts. 19 (libertad de contratacin), 16 (igualdad), y 17 (propiedad) 14

, a

lo que sumamos el art 42 de la Constitucin Nacional Argentina

El derecho parte de igualdad ante la ley y esto exige trato de igualdad en iguales

circunstancias (conforme al Art.16 CN Argentina), pero los hombres no somos iguales, ni

siquiera puede considerrsenos fungibles y aun en la masificacion mantenemos el principio

de identidad, por lo que en realidad estamos frente a una ficcin de las que se consideran

ficciones necesarias.

9 NICOLAU, N. L.- Fundamentos del derecho contractual, , Buenos Aires Ed La Ly, 2009, pag 14 y ss, 1ra

ed 10

ALTERINI , A.A LOPEZ CABANA, R.M.,ob cit pag 71y ss 11

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La interpretacin de los actos jurdicos en Revista Zeus1987; GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.-Interpretacin en GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob cit

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- Contratos Civiles y Comerciales ,Actualizacin de GARRIDO R. F.-

ZAGO J. A. Buenos Aires, Ed universidad, 1998, 1ra ed. 12

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- ob cit de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. . 13

Con anterioridad a la reforma recordemos que nuestra jurisprudencia utilizando el artculo 953 referido al

objeto del negocio jurdico y los artculos concernientes a la causa brindaron soluciones justas a situaciones

disvaliosas. 14

Se puede recordar los clsicos fallos de Corte Suprema Cine Callao, Horta, Ercolano, Peralta y mas

recientemente los referidos a la emergencia econmica, Smith, San Luis, Bustos.

El hecho que una parte tenga menor poder de negociacin15

que otra puede ser

decisivo, el mero consentimiento de las partes, si ellas estn en situaciones demasiado

desiguales, no basta para garantizar la justicia del contrato. En esta corriente jurdica

Josserand sealo que la defensa del dbil jurdico es la preocupacin esencial del derecho

moderno.

La funcin de proteccin de la debilidad jurdica es llevada a cabo muchas veces

mediante la coordinacin, como un mnimo inderogable que condiciona la autonoma

privada sobre el que se construir el contrato establecindose ciertas normas cargadas de

orden publico que no pueden ser vulneradas, como se por ejemplo con la dispensa de dolo

o de las clusulas exonerativas de responsabilidad en materia de consumo .

Sealaban Alterini y Lpez Cabana que lo justo en los contratos entre iguales

consistir en el sometimiento estricto a los trminos del pacto, y en los contratos entre

desiguales el mantenimiento del equilibrio de la relacin de cambio, en el primero la

libertad exige el reconocimiento de la plenitud de efectos para el albedro y en el segundo la

preafirmacin a favor del dbil jurdico16

En nombre de una igualdad, segn Larroumet, desde hace tiempo muchos contratos

son sometidos al dirigismo argumentandose que la desigualdad de hecho es bice de la

libertad contractual en la determinacin del contenido del contrato, cuando una parte puede

abusar, es necesario reglamentar el contrato mediante disposiciones legales imperativas17

.

El dirigismo tradicionalmente se hace fuerte en los contratos de adhesin, pero no

se aplica solamente a consumidores contra profesionales sino tambin a profesionales entre

si y la trasgresin a la proteccin establecida se sanciona con la nulidad.

Hemos sostenido siempre que el derecho debe atender a las diferentes realidades y

distinguir entre megacontratos, los negocios entre quienes se hallan en igualdad jurdica y

los contratos entre quienes son desiguales.

La debilidad ante una posicin dominante determinaria soluciones especiales. que

se evidenciara en cuestiones de interpretacin18

o directamente en la recepcin expresa de

la temtica de los consumidores19

Recordemos como ya lo dijimos, que en la actualidad el contrato tiene un fin tico y

social y no es slo un instrumento de realizacin de intereses econmicos y que tiene una

dimensin distinta que debe conllevar a la realizacin del progreso econmico, tico y

social de las comunidades20

.

2-Recordando algunas ideas de Duguit

15

VALLESPINOS, G- El contrato por adhesin a condiciones generales , Buenos Aires 1983 , Ed

Universidad, 1ra ed

GARRIDO R. F.- ZAGO J. A ob cit; 16

ALTERINI , A.A LOPEZ CABANA, R.M., ob cit pag 80 y ss 17

ALTERINI A. A.- ob cit 18

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La buena ... ob ci. 19

En la Republica Argentina primero en la Ley de Proteccin al Consumidor Ley 24240 y en 1994 con la

Reforma Constitucional en el art 42 de nuestra Carta Magna. 20

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociacin contractual y el anlisis econmico del Derecho en

Anlisis Econmico, Buenos Aires 2006, Ed. Heliasta 1ra ed.;

MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M ob cit

Constituye un clsico y es de consulta necesaria para quien quiera comprender el

derecho actual la lectura de las reflexiones del gran pensador Len Duguit, en lo que se ha

denominado Las transformaciones del Derecho Publico y Privado 21

.

Len Duguit es un jurista muy caro a los afectos de los argentinos, justamente por

que muchas de estas ideas fueron trasmitidas en el Seminario dictado en Buenos Aires en

nuestra Universidad y especialmente a nosotros por haber volcado sus ideas en nuestra

tesis doctoral22

.

Este autor deca que se poda hablar de las transformaciones del Derecho privado

sin entrar en el detalle de las leyes positivas, puesto que en la realidad de las cosas hay una

transformacin continua y perpetua de las ideas y de las instituciones, sosteniendo tambin

muy acertadamente que las leyes positivas, los cdigos pueden permanecer intactos en sus

textos rgidos, pero que por la fuerza de las cosas, la presin de los hechos, de las

necesidades practicas puede ocurrir que el texto haya quedado sin fuerza y sin vida, o bien

que mediante una sabia y sutil interpretacin se le de un sentido y un alcance no soado por

el legislador al redactarla23

.

Recordemos su postura relista con respecto al derecho civil al sostener la idea de la

existencia de una regla social y tambin su concepcin de funcin social. Segn Morenero

Prez y Calvo Gonzlez 24

sus posturas parten de la idea de que el Derecho es un producto

de la vida social y tiene sin lugar a dudas, como el mismo Duguit lo reconoce, una base en

la construccin sociolgica de Durkheim, quien da como fundamento del derecho la nocin

de solidaridad humana.

Como otros solidaristas, el solidarismo se presentaba como un cauce privilegiado

del moralismo organizado y de la pacificacin social, siempre dentro de un pretendido

marco cientfico, por ello Duguit afirma que la solidaridad es, a la vez mas y menos que la

caridad y la fraternidad, la solidaridad es inherente a la naturaleza humana y refleja su

comunidad de destino y su mutua dependencia, por lo que permite ampliar el mbito de la

justicia25

.

Al conceptualizar y referirse a uno de los trminos que nos ocupa, dice respecto a la

libertad, que ella conlleva para el individuo el deber de desenvolver su individualidad

fsica, intelectual y moral tan completamente como sea posible, de la mejor manera y sin

entorpecer la de los dems26

, todo hombre tiene una funcin social que realizar. La libertad

no seria un derecho sino un deber el de ejercer su libertad, de no dificultar la actividad de

los dems, de favorecerla y de ayudarla de ser posible27

.

21

DUGUIT, L , ob . cit 22

GARRIDO CORDOBERA; L M.R. Los daos colectivos y la reparacin, , Buenos Aires Ed Universidad,

1993, 1ra ed;

GARRIDO CORDOBERA; L M.R. Los daos colectivos- prospectiva general Bogota, Ed. Pontificia

Universidad Javeriana, 2009, 1ed 23

DUGUIT, L, ob cit, pags 171 y 172 24

MORENEO PEREZ, J.L. y J.CALVO GONZALEZ , Leon Duguit (1859-1928) Jurista de una sociedad de

transformacin , en ReDCE n4 julio-diciembre 2005, pag 483 y ss, Espaa 2005. 25

MORENEO PEREZ, J.L. y J.CALVO GONZALEZ ob cit, pag 515 y ss, 26

DUGUIT, L, ob cit, pags 180 y ss

El hombre no tiene derecho a la inactividad, a la pereza. DUGUIT, L, ob cit, pag 179. 27

MORENEO PEREZ, J.L. y J.CALVO GONZALEZ ob cit, pag 516.

Dentro de los elementos esenciales constitutivos del sistema civilista28

menciona:

1ro la libertad individual, 2do el principio de la inviolabilidad del derecho de propiedad,

3ro el contrato, 4to el principio de la responsabilidad por culpa (analizando luego la

responsabilidad objetiva por riesgo, que refiere a la concepcin solidarista tal como lo

hemos consignara en mucho de nuestros trabajos29

).

La libertad implica la autonoma de la voluntad consagrada en el Cdigo Civil

Argentino y en nuestra Constitucin, como bien recuerda el autor homenajeado y ello

implica el derecho de querer jurdicamente, el derecho de poder por un acto de voluntad y

bajo ciertas condiciones crear una situacin jurdica y por ello el contrato origina una

modificacin jurdica de la esfera de los dos sujetos intervinientes

3. Manifestaciones del derecho de los contratos

En la actualidad los cdigos contienen la lex generalis con disposiciones abstractas

y permanentes que son la base sobre la que se asientan las leyes especiales y or ello se dice

que los estatutos tienen funciones de adenda y de errata pero recuerda Geldart lo sealado

por Ascarelli de que suelen convertirse finalmente en derecho comn.

Puig Brutau sealo que en muchos casos las normas de derecho necesario han

convertido ciertas relaciones contractuales en relaciones que implican obligaciones de

origen legal y que esto significa una regresin del contrato al status30

.

Recordemos que ya en 1975, en el mbito de la Comunidad Europea se expreso que

el consumidor no seria considerado ya solamente como un comprador o un usuario de

bienes o servicios para su uso personal, familiar o colectivo, sino como una persona a la

que conciernen los diferentes aspectos de la vida social que pueden afectarle directa o

indirectamente como consumidor.

De tal modo, que concierne genricamente a la persona, cuya nocin ha sido puesta

en el primer plano en el derecho moderno, y por eso las disposiciones originariamente

emplazadas en los estatutos van siendo incorporadas a los cdigos, por ejemplo el Cdigo

de Qubec de 199231

.

Recordemos el derecho comunitario a cubierto una serie de cuestiones referidas a la

contratacin por ejemplo la publicidad engaosa (1984) los contratos negociados fuera de

los establecimientos mercantiles(1985), los crditos al consumo(1987,90,98), los viajes

combinados (1990), las clusulas abusivas(1993), la multipropiedad (1994), los contratos a

distancia (1997) las acciones de cesacin (1998),la garanta en la Compra venta de bienes

de consumo (1999), el comercio electrnico (2000), la comercializacin a distancia de

servicios financieros destinados a consumidores (2002)

Si nos centramos en las iniciativas extraoficiales o acadmicas que se han llevado y

se llevan adelante con el fin de lograr la armonizacin en la legislacin contractual y

28

DUGUIT, L, ob cit, pags 183 y ss

Deja de lado expresamente la organizacin de la familia expresamente. 29

GARRIDO CORDOBERA; L M.R. La inclusin de los daos colectivos en el derecho de daos: de las

fronteras individuales a la realidad de la colectividad, Vniversitas, Bogota, N118, 15-30, enero-junio de

2009. 30

ALTERINI A. A.- ob cit. 31

ALTERINI A. A.- ob.cit.

obligacional, observamos, lo que ser necesariamente el derecho del siglo SXXI, un

derecho armnico, consensuado e interrelacionado, dinmico y con una vocacin a la

globalizacin que ya esta presente en los negocios internacionales32

.

Entre estas tendencias podemos sealar: 1) Los principios de Derecho Europeo de

Contratos (PDEC) o Comisin Lando, que comenz trabajar en 198033

. 2)Grupo Von Bar,

grupo de estudio sobre un cdigo civil europeo desde 199834

.3)Cdigo Europeo de

Contratos (CEC) de la Academia de Ius Privatistas de Pavia conocido tambin como el

Proyecto Gandolfi35

4) Proyecto de Trento dirigido por Bussani y Matei que desde 1995

busca las lneas de convergencia y divergencia para apreciar el ncleo comn del derecho36

.

El Proyecto Lando, conocido como Los Principios de Derecho Europeo 37

que

tambin reuniera a grandes juristas del derecho Europeo y anglosajn tuvo como tarea no la

de formular el derecho vigente sino mas bien extraer o inducir a partir de diferentes

sistemas jurdicos reglas o normas comunes (un mnimo comn denominador), aunque

contempla situaciones que no son conocidas por todos los ordenamientos y sin embargo son

receptadas .

Se abordan una serie de reglas generales (deberes, interpretacin) la formacin de

los contratos (oferta, aceptacin, condiciones no negociadas, ruptura etc), representacin,

validez e invalidez, interpretacin, contenido y efectos, cumplimiento, incumplimiento,

acciones frente al incumplimiento, pluralidad de partes, cesin de crditos, compensacin,

y prescripcin.

Los principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) abren con un capitulo que

comprenden disposiciones generales , en el que parecen varias cuestiones distintas como

ser las normas sobre aplicacin, la definicin de la libertad de contratacin, los deberes

generales existentes entre las partes que inician una negociacin o que celebraron un

contrato y preciciones terminologitas.

Los principios parten de la pretensin de aplicacin en el derecho europeo sin

necesidad de una sancin o reconocimiento de autoridades nacionales o comunitarias..

Sealan Diez Picazo, Roca Frias y Morales que no son derecho nacional ni tampoco

derecho supranacional, no son en este momento derecho de la Unin europea, y se podra

incluso discutir si son derecho en sentido estricto, lo reconocern como tal aquellos que

sostengan que las normas jurdicas son aquellas en loas que se pueden encuentrar

soluciones a problemas jurdicos38

.

32

CAMARA LAPUENTE, S.- Un derecho privado o un Cdigo Civil para Europa en Derecho Privado

Europeo (Ed Colex). 33

MARTINEZ SANZ, F.- Principios de derecho europeo de los contrato- proyecto Lando, en Derecho

Privado Europeo, Madrid 2003,Ed Colex 1ra ed. 34

ROCA TRIAS E.- El Study Group a European Civil Code en Derecho Privado Europeo, Madrid 2003,Ed

Colex 1ra ed 35

GARCA CANTERO, G.- El anteproyecto de Cdigo Civil europeo de contratos - proyecto Gandolfi o del

Grupo de Pavia en. Derecho Privado Europeo, Madrid 2003,Ed Colex 1ra ed 36

CAMARA LAPUENTE, S.- El ncleo comn del derecho privado europeo- proyecto de Trento en

Derecho Privado Europeo, Madrid 2003,Ed Colex 1ra ed 37

MARTINEZ SANZ, F.- Principios de derecho europeo de los contrato- proyecto Lando , en Derecho

Privado Europeo, Madrid 2003,Ed Colex 1ra ed 38

DIEZ PICAZO, L, ROCA FRIAS, E y MORALES A. M, Los principios del derecho Europeo de los

Contratos,,Madrid 2002, Ed Civitas, pag 142 y ss, 1ra ed.

El 1.101 establece cuando se aplicaran los principios (2) cuando las partes hayan

convenido incorporarlos a sus contratos o que tales contratos se rigan por ellos y se deriva

del (3) que pueden ser aplicados cuando las partes a) hayan convenido que su contrato se

rija por los principios generales del derecho, por la lex mercatoria, o hayan utilizado una

formula anloga, b) no hayan escogido ningn sistema de normas jurdicas para regir su

contrato.

Ante esta situacin comentan Diez Picazo, Roca Frias y Morales que la eventual

aplicacin de los PECL nace sin clusula de sujecin y sin ninguna regla ni explicita ni

implcita que proceda de la voluntad de las partes39

.

El art 1.102 esta dedicado a proclamar la libertad contractual, las partes son libres

para celebrar contratos y para determinar el contenido de los mismos, respetando las

exigencias de la buena fe y a las normas imperativas. Es preferible esta terminologa a la de

autonoma privada por las reminiscencias msticas. Esas dos limitaciones a la libertad

contractual son en realidad limitacin al contenido del contrato.

El art 2.102 establece que la intencin de una parte de quedar ligada a la otra

resulta de sus declaraciones o de su comportamiento en cuanto fueran razonablemente

entendidas por la otra parte. El art 2.103 considera cuando estamos frente a un acuerdo

suficiente, siendo sumamente importante lo establecido para las clusulas no negociadas

(2.104) y las clusulas de absorcin (2.105)40

.

En cambio en el Cdigo Europeo de Contratos, vemos que terminolgicamente se

opta por el rotulo de Cdigo de Contratos y no de obligaciones, ello obedece a la razn de

que este ultimo concepto, que es bsico en el derecho continental, es ajeno al derecho

anglosajn y por ello no esta ausente en las normas proyectadas pero se lo considera como

uno de los efectos del contrato, sin hacer hincapi en la nocin tcnica de obligacin,

tambin se opta por una vocacin a la completitud, la redaccin de normas o reglas

contienen soluciones de modo que el juez estatal no requiera integrarlas con su propio

ordenamiento, pero por ejemplo se ha obviado el hablar de las considerations del derecho

anglosajn y de la causa tan importante en los derechos francs, espaol e italiano41

.

En el Titulo III bajo el nombre Contenido del contrato, se regula lo que

habitualmente denominamos Objeto del contrato, incorporndose en su tratamiento las

modalidades contractuales del contrato a condiciones generales y tambin la cuestin de las

clusulas implcitas, mientras que vemos que el contrato Tipo o formulario se encuentra

regulado en el art. 38 (dentro del titulo referido a la forma del contrato).

39

DIEZ PICAZO, L, ROCA FRIAS, E y MORALES A. M, Ob Cit pag 144. 40

Principios de Derecho Contractual Europeo , Partes I y II, Madrid, 2003 Consejo del Notariado Pg 185 y

ss , 1ra ed. 41

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- Resea Bibliografita sobre El Cdigo Europeo de Contratos de la

Academia de Pava Traduccin de Jos Luis De Los Mozos y Agustn Luna Serrano, Rev Ley 2 de julio

2007

DE LOS MOZOS, J. L.- Los tratos Preparatorios del Contrato y el proyecto de Pavia en Revista General de

Legislacin y Jurisprudencia . Reus,

ROGEL VIDE, C.- En torno a la conclusin de los contratos en el Proyecto de Cdigo de Pavia en Revista

General de Legislacin y Jurisprudencia. Reus

En materia de interpretacin la solucin adoptada si bien abre paso a la polmica

hay que rescatar la referencia a la Equidad contractual que se realiza de modo residual en

el art. 41.

El titulo VII respecto a la ejecucin del contrato que incluye temas como el

cumplimiento, las obligaciones pecuniarias, el lugar, la mora, las obligaciones alternativas,

las solidarias y las indivisibles y el titulo VIII sobre Incumplimiento del contrato, sobre

todo su Secc. 3 sobre Efectos del incumplimiento (el carcter relevante del mismo, los

supuestos de los arts. 108 y 114 similar a nuestra exceptio art. 1201 CC Arg. y al pacto comisorio tcito- art. 1204 CC Arg.), hay que resaltar lo previsto en el art 90 respecto al

deudor que declara no querer cumplir, el art. 91 respecto del deudor que no esta en

condicin de hacerlo, tambin el art. 99 sobre el deber de correccin que directamente

precepta que la responsabilidad ser extracontractual o aquiliana, tal situacin en nuestro

derecho suele ser de aplicacin de la buena fe y es importante asimismo el 102 que recepta

la frustracin del fin del contrato con ciertos parmetros.

El Titulo XI se habla de anomalas del contrato y sus posibles remedios,

regulndose la inexistencia, la nulidad, la anulabilidad, la ineficacia, la inoponibilidad,

tambin los supuestos de simulacin y reserva mental (art. 155), en la Secc. 2 que aborda

los remedios contractuales, se regula la rescisin por lesin, la renegociacin del contrato

por lo que conocemos en nuestra tradicin como Imprevisin o excesiva onerosidad

sobreviniente, la resolucin por incumplimiento y varias normas relativas a la

responsabilidad contractual (art. 162 y sgtes.)

Se establece en el art. 173, como corresponde a la dinmica contractual, el arbitraje

voluntario colegiado fijando los supuestos de exclusin, esto permitira agilizar la

resolucin de los conflictos emergentes de la relacin contractual evitando demoras y

excesivos costos y brinda a la vez una mayor especialidad en el sujeto destinado a dirimir

los alcances del contrato.

El CEC puede ser aplicado por jueces y rbitros en cuanto no se oponga a normas

imperativas, y tanto sea que nos hallemos frente al supuesto de normas acordadas por las

partes como reguladoras de su conducta contractual, como que nos encontremos frente a

una interpretacin de una norma positiva a la que el proyecto pueda darle una interpretacin

mas clara o adecuada, actuando aqu como fuente doctrinal del Derecho, lo cual le asigna

una gran trascendencia, es devolverle la importancia a los argumentos de autoridad propio del sistema romano en su esplendor.

Para lograr que este cdigo sea aceptado y no sea una imposicin, es que numerosas disposiciones normativas tienen un valor meramente dispositivo, por lo tanto los mecanismos de los ordenamientos nacionales que prevean soluciones anlogas son

plenamente admisibles y utilizables.

En cuanto a los principios de Unidroit, estos fueron elaborados por el Instituto

internacional para la unificacin del derecho privado, y se propone establecer reglas

generales aplicables a los contratos internacionales mercantiles y actuar como principios

generales o lex mercatoria, servir de modelo para las legislaciones nacionales, ser

utilizados por los particulares en los contratos nacionales y han tenido mucha difusion.

4. El aporte del anlisis econmico del Derecho:

Como ya lo hemos sostenido en varios trabajos la tendencia doctrinal mas moderna

es utilizar en la actualidad el anlisis econmico del Derecho (AED) en materia

contractual42

.

La visin positiva que aporta el AED es explicar cmo determinadas medidas o

efectos pueden incidir en la relacin jurdica, y evaluar en el tema de la responsabilidad por

daos contractuales los costes o beneficios que derivan del incumplimiento, de la

aseguracin y de la prosecucin los procesos judiciales o de las vas alternativas de

solucin de conflictos43

.

Al ser el contrato una creacin artificial de los juristas para dar solucin a los

problemas que se suscitanen la satisfaccin de la adquisicin de bienes y servicios y al

considerarse por ende al derecho de los contratos como el instrumento que permite hacer

efectivos y eficaces estos intercambios, le es de aplicacin los property rights como base a

partir de la cual se maximiza el valor de los bienes44

.

Siempre nos ha resultado interesante, que en el anlisis econmico, se parta de la

nocin del contrato perfecto, siendo este el ideal en el cual se han previsto por las partes,

todas las contingencias y vicisitudes contractuales, es el deber ser del contrato, el ideal, el parmetro de referencia al cual debemos acudir; creemos que tiene una importancia

practica pues representa el sistema central de referencia del legislador y la Jurisprudencia,

pero reconocemos con otros autores que abordan el tema que conlleva un altsimo costo de

previsin, lo cual lo torna antieconmico.

Sin embargo se dice que el contrato perfecto45

solo constituye un juego de ideas o

una ficcin, a la que se recurre como referencia, ya que los altos costes de transaccin

42

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociacin contractual y el anlisis econmico del Derecho, en

Anlisis Econmico, Buenos Aires 2006 , Ed Heliasta , 1ra ed ;

El Derecho tiene como rol el de lograr el equilibrio del mercado, propiciando la correcta asignacin de los

recursos. Hemos dicho que el Derecho de los Contratos debe ser mirado y elaborado con relacin a la

eficiencia econmica pero sin olvidar la equidad

SHAFER, H. B. Y OTT, C- Manual de Anlisis econmico del derecho , Madrid 1991,Ed. Tecnos, 1ra ed.;

TORRES LPEZ, J.- Anlisis econmico del derecho Madrid 1987,Ed. Tecnos, 1ra ed ;

KORNHAUSER, L.- Derecho de los contratos en Elementos del anlisis econmico del derecho, buenos

Aires 2004,Ed. Rubinzal Culzoni, 1ra ed.

PORTO MACEDO JR. R.- Contratos relacionales y defensa del consumidor, Buenos Aires 2006, Ed. La

Ley, 1ra ed. 43

CALABRESI, G.- El coste de los accidentes Barcelona 1985, Ed. Ariel Derecho, 1ra ed.

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R. Sirve al legislador la teora econmica de la Eficiencia?,

Responsabilidad por daos en el Tercer Milenio, Buenos Aires 1997, Ed. Abeledo Perrot, 1ra ed.

GARRIDO CORDOBERA L. M. R.- La responsabilidad por la participacin en el Mercado (Market Share)

en La responsabilidad, Buenos Aires 1995, Ed. Abeledo Perrot 1ra ed;

GARRIDO CORDOBERA L. M. R. Biotica, la actividad industrial, los criterios econmicos la salud y el

derecho de daos, en Salud, Derecho y Equidad, Buenos Aires 2001,Ed. Ad Hoc, 1ra ed.;

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R. La negociacin contractual.. ob citt. 44

SHAFER, H. B. Y OTT, CLAUS- ob.cit;

TORRES LPEZ, J.- ob cit

SPECTOR H. (coor.)- Elementos del anlisis econmico del derecho, Buenos Aires 2004, Ed. Rubinzal

Culzoni,1ra ed.. 45

Estaramos ante un contrato perfecto cuando las partes contratantes antes de concluir el contrato, se han

puesto de acuerdo sobre la imputacin de todos los riesgos asociados a su ejecucin por ejemplo

cumplimiento perfecto, imposibilidad, mora, cumplimiento defectuoso, produccin de daos etc.

sobre todo de informacin solo nos permiten contratos cuyos riesgos estn

incompletamente identificados,

La estructura del contrato nos lleva a imputar el riesgo a una de las partes y

determinar que prestacin tiene que soportar su titular en caso de que se produzca alguno

de los extremos planteados46

.

Por ello hemos dicho que la tarea de la legislacin y la jurisprudencia ante un

contrato alterado, en el cual esa alteracin no haya sido prevista en el contrato, ser, la de

maximizar racionalmente la utilidad, ello consiste en imputar el riesgo a aquel que puede

reducirlo o absorberlo al menor costo. El derecho contractual tiene la funcin de

reconstruccin del contrato imputando las consecuencias a travs de normas supletorias o

limitando sus alcances mediante normas imperativas,

La reconstruccin del contrato nos llevara a la base del negocio jurdico y a los

institutos correctores que cada derecho recepta, pero sobre todo a la buena fe (en la

celebracin, interpretacin y ejecucin de los contratos). En nuestro derecho institutos

como la lesin y la imprevisin son claros ejemplos normativos y la frustracin el fin del

contrato uno de interpretacin jurisprudencial.

Al buscar ejemplos concretos en la legislacin argentina surgen inmediatamente

figuras como el Pacto Comisorio Tcito previsto en el 1204 del CC Arg , la Imprevisin

prevista en el 1198 2da parte, los institutos de la Lesin (art 954), el Abuso de Derecho

(art.1071), las normas relativas a las garantas de eviccin y vicios previstas por el Cdigo

Civil y tambin las disposiciones de la Ley del consumidor, las normas que establecen los

alcances de la responsabilidad contractual, etc.

Las normas contractuales establecidas en los ordenamientos tienen la funcin de

establecer las condiciones generales que evitan la negociacin particular de todas las

contingencias, y solo cuando los beneficios del apartamiento del sistema regulado son

superiores a los costes de la modificacin, la regla privada contractual aparece como

necesaria47

.

El reconocimiento jurdico en las legislaciones de la libertad contractual abre a los

sujetos la posibilidad de regular sus asuntos y sus relaciones mutuas mediante acuerdos de

carcter negocial segn su libre albedro y su responsabilidad, es la expresin del principio

de autonoma y es conocido como el pilar bsico de la estructura del derecho contractual

como clsicamente lo concebimos48

.

En virtud de esta libertad contractual cada cual determina por si mismo con quien

quiere mantener relaciones contractuales y a que debe referirse esta libertad de

contratacin; y determinan por si mismos sus obligaciones mutuas y sus modalidades

(autonoma reguladora), pero aclaremos una vez mas, que desde una perspectiva econmica

solo estaremos frente a un contrato valido cuando un determinado acuerdo cumple la

46

SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob cit

Shafer y Ott consideran que el derecho contractual desde la perspectiva del anlisis econmico del derecho, es

el intento de reconstruir el contrato perfecto y de imputar los riesgos sobre los que las partes no se han puesto

de acuerdo ya sea expresa o tcitamente, de tal forma que se logra maximizar las ventajas del contrato 47

TORRES LPEZ, J.- ob cit. 48

Debemos recalcar que reconocemos esta autonoma dentro de los marcos establecidos por el derecho

mediante las normas de orden publico y respetando los principios generales del derecho.

funcin econmica de utilidad a ambas partes, a no ser que estemos frente al supuesto de

que una de ellas renuncie conscientemente a sus preferencias49

.

Recordemos que las premisas del contrato perfecto son que los contratantes actan

racionalmente, que disponen de todas las informaciones contractualmente relevantes, que

regulan todos los puntos igualmente relevantes, que el contrato se ha concluido de buena fe,

suponindose por ello que el engao, amenazas y la influencia de poder o monoplico

quedan excluidas.

5. La adaptacin del contrato a las nuevas realidades:

Debemos tener presente los fenmenos de la globalizacin y la internacionalizacin

del derecho, la presencia de contratos realizados por Internet y de los contratos vinculados;

la tendencia a establecer normas estatutarias de proteccin (Contratos de adhesin,

consumidores) y el auge de la autorregulacin mediante los contratos atpicos que

configuran las transformaciones que ha sufrido y sufre el instituto que nos ocupa50

.

Nos interesara ver en nuestro desarrollo, lo que se ha denominado orden pblico de proteccin que tiende a resguardar a una de las partes contratantes considerada la mas dbil y a mantener el equilibrio interno del contrato haciendo a la justicia del contrato o

mejor dicho a la justicia conmutativa-.

Se puede distinguir tericamente las aproximaciones que tienen frente a los

problemas contractuales, por un lado la teora econmica del derecho contractual, que ve a

la cuestin como la redaccin judicial de una clusula omitida por las partes, de la que tiene

la doctrina jurdica que al haber desarrollado categoras conceptuales tales como oferta,

consentimiento, objeto, etc., realiza una tarea con el fin de poder analizar y ordenar las

normas de derecho contractual, partiendo de clasificar un asunto como de interpretacin,

justificacin o incumplimiento51

.

La reconstruccin del contrato se realiza mediante la interpretacin judicial

supliendo la voluntad hipottica de las partes teniendo en cuenta lo que ellas habran

acordado si hubieran contratado con un comportamiento honrado, con un examen calculado

de sus intereses segn la buena fe, se trata de un criterio objetivo que refiere a la conducta

de partes honradas, en colaboracin leal, que hubiesen acordado observando los parmetros

de buena fe y la costumbre del lugar de forma razonable y equitativa para obtener una

compensacin justa de intereses52

. A veces tambin mediante la integracin incorporando

al contrato una serie de normas que le dan completitividad ala negocio juridico

Como siempre recalcamos, en este contexto actual es importante reflexionar sobre

la etapa de la negociacin contractual, , pues es all donde surgirn primigenicamente los

problemas. Solemos decir que la negociacin ideal es aquella en la que observamos la

49

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociacin.... ob. cit

SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob cit. 50

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- actualizacin de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob cit;

MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. Ob cit

ALTERINI, A. A.- Contratos... obcit;

LORENZZETTI, R.- ob cit. 51

KORNHAUSER, L.- ob.cit.. 52

SHAFER, H. B. Y OTT, C- ob cit.

presencia de interaccin o intercambio entre las diferentes partes que tienen un fin comn

que es el de lograr un acuerdo, teniendo en claro sus respectivos objetivos y mrgenes de

accin en correlacin de fuerzas.

Hay que distinguir si estamos en presencia de partes que estarn vinculadas por un

hecho aislado (ej una compraventa puntal) o frente a partes que mantendrn un vinculo en

el futuro (ej. el contrato de suministro) puesto que el comportamiento ser necesariamente

distinto en ambos casos y se manifestara en la previsin, en la dureza de las clusulas y el

margen de negociacin53

.

No deben dejar de valorarse la existencia de contratos similares o vinculados que

las partes tengan con otras personas, a fin de establecer las variables que puedan entorpecer

o favorecer la negociacin y que por ende lleven a la necesidad de prever ciertas

circunstancias en clusulas especiales

La situacin variara si estamos en presencia de partes unipersonales o plurales, dado

que en este ltimo supuesto puede haber divergencias internas que retarden, la conclusin

del contrato y esto puede ser utilizado como arma o estrategia tanto por la parte plural como

por la otra en la fijacin de clusulas que afecten el equilibrio contractual54

.

En la negociacin decimos que tiene suma importancia la informacin y la

veracidad de la misma, ya que ello es determinante para la realizacin de un contrato, y

suele sostenerse que en realidad no importa cual es el estilo en que se desenvuelva la

negociacin si este es cordial o agresivo o si las partes dan a conocer abiertamente sus

objetivos reales y mrgenes de maniobra, lo importante es que cada parte sepa cual es la

expectativa de rendimiento mnimo eficiente que persigue lograr con el acuerdo55

.

Si, hay que tener en claro que el contrato supone ventajas para todos los

protagonistas, tiende a la cooperacin para obtener un resultado comn de eficiencia y por

ello es aconsejable que cada parte internalice que podra suceder si no arriban al acuerdo,

un anlisis de costos y beneficios, tener conciencia del tiempo invertido en la negociacin,

las posibilidades de obtener el mismo fin con otro sujeto y los mrgenes de maniobra antes

de retirarse de una negociacin ya iniciada o endurecer tanto una posicin que obligue a la

otra a retirarse.

Especficamente con respecto al desequilibrio entre los contratantes decimos que,

debe haber una correlacin de fuerzas entre las partes, pues no es posible negociar con un

desequilibrio o asimetra insalvable, pues acarrea en la parte dominante falta de inters y

ninguna utilidad el realizar concesiones, un ejemplo de esta situacin de falta de correlacin

se da en los contratos de adhesin.

Una manifestacin del poder negocial es sin duda la informacin y vemos que

claramente influye en la posicin que se adopte al contratar, ya que el poseer informacin

relevante o conocimientos de igual naturaleza posiciona mejor en una negociacin,

permitiendo al que la posee tomar las medidas preventivas necesarias o de accin que ms

le favorezcan, incorporando clusulas especiales en el contrato o fijando estrategias56

.

53

Suele hablarse tambin de contratos aislados o no relacionales y de contratos relacionales. 54

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La negociacin contractual...ob cit. 55

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- ob cit. 56

Se puede contar con la presencia de terceros que realizan ciertos estudios especficos, asesores o tcnicos

especializados que permiten procesar y establecer la aplicacin o incidencia de la informacin, por ejemplo a

Otra manera de analizar el poder con que se acta en la negociacin, es tener en

cuenta tanto el poder actual como el poder potencial, que es el que deriva de otras

interrelaciones que las partes ttienen con terceros, sobre todo en el mbito empresarial.

Tambin debe tenerse en cuenta es la reputacin de las partes, conocido en el

anlisis econmico como mecanismo de Goodwill que es una forma de reduccin de inseguridad que se apoya en el principio de extrapolacin, el comportamiento futuro de

una persona se valora por su comportamiento en el pasado, este modo de anlisis esta tan

presente en nuestra vida cotidiana que motiva continuamente nuestras transacciones57

.

Las relaciones de confianza se establecen para resolver problemas de informacin

y ahorrar en los costes de transaccin, pero hay que tener en cuenta y recordar que se

puede dar lo que Williamson llama el comportamiento oportunista, que se presenta cuando

quien ha despertado la confianza en el otro, -que mantiene una actitud cooperativa-, quiebra

dicha confianza y elige una actitud no cooperativa defraudando la buena fe del otro.

Generalmente el Derecho mediante el juego armnico de sus normas nos permite

establecer las consecuencias de las negociaciones tanto en la etapa pre-contractual, como la

post-contractual, permitindonos tambin reordenar al contrato cuando este ha sufrido

alteraciones, fijar sus alcances y a travs de la aplicacin de las teoras de la apariencia,

de los actos propios y o de la buena fe solucionar los conflictos que l trafico negocial

presenta a diario58

.

6. Las manifestaciones de las desigualdades en el poder de negociacin:

Uno de los problemas que ha enfrentado la doctrina y la jurisprudencia tanto

nacional como extranjera es el reconocimiento de las diferentes realidades o situaciones

contractuales59

, muchas veces se habla de modalidades o categoras contractuales a fin de

poder asir estas desigualdades que se dan a veces en lo econmico y tambin en el poder de

negociacin.

Una propuesta de recepcin normativa de estas desigualdades ya la encontramos en

el Proyecto Argentino de Unificacin de 1998, que considera contrato discrecional a aquel

cuyas disposiciones han sido tomadas de comn acuerdo por todas las partes, denomina

contrato predispuesto a aquel cuyas estipulaciones han sido determinadas unilateralmente

por alguna de las parte (conforme a la Directiva Consejo de la Comunidad Europea 93/13

art 3.2), contrato a condiciones generales, al que refiere a las clusulas incluidas en el

informes tcnicos legales, contables, qumicos, de produccin, marketing o ambientales, que deben traducirse

al lenguaje comn para poder ser evaluados por la parte o por ambas partes para la toma de decisiones 57

SHAFER, H. B. Y OTT, - ob cit. Frente a esto Hume pensaba que solo un demente o un bufn podra renunciar a utilizarlo y est tan

extendido dado que ante los costes de informacin altos para realizar un contrato perfecto los individuos en

relaciones estables se apoyan en l. 58

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La Buena fe ...... ob cit. 59

GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit;

MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. Ob cit

ALTERINI, A. A.- ob cit

LORENZZETTI, R.- ob. cit.

ORDOQUI CASTILLA, G, Desequilibrio de los contratos (Privados y Publicos)Ed Diversidad Catlica del

Uruguay

instrumento del contrato particular que estn separadas de el, y contrato celebrado por

adhesin al contrato predispuesto en que la parte no pre-disponente ha estado precisada a

declarar su aceptacin (conforme al C C. de Qubec)60

.

Veamos primero lo que ocurre en los contratos negociados: Los principios de

UNIDROIT establecen que las partes tienen libertad para celebrar un contrato y determinar

su contenido dejndose a salvo las leyes imperativas, el mismo criterio resulta del proyecto

de Cdigo Europeo de Contratos, (art.2) y de los Principios de Derecho Europeo

(art.1.102). La autonoma de la voluntad descansa sobre la libertad contractual o

autodecisin, esto implica el derecho a contratar o a no contratar y la libertad de

autorregulacin61

.

Nosotros creemos que los contratos negociados siguen vigentes para una categora

de sujetos y tipos contractuales y plasman una porcin de la realidad 62

. En la Argentina el

denominado dogma de la autonoma de la voluntad es considerado un principio general de

derecho de fuente constitucional63

. Esta libertad de autorregulacin del contrato, implica no

solo la fijacin de su contenido sino tambin la facultad de modificarlo y de extinguirlo

unilateral o bilateralmente.

Se aplican entonces usualmente las disposiciones de los Cdigos o leyes generales,

que consagran el principio de la autonoma de la voluntad y se habla de contrato negociado,

contrato plenamente consensuado y hasta de contrato relacional64

pudiendo referirse tanto

a personas fsicas como jurdicas y siempre tenindose presente los limites tradicionales de

orden publico.

Se ha discutido mucho sobre la crisis de este tipo de contrato por diferentes causas,

aun por los institutos que permiten su adecuacin va jurisdiccional65

y para Larroumet lo

que a veces se ha denominado crisis del contrato no es mas que la crisis de la autonoma de

la voluntad y no un verdadero ocaso del contrato66

.

El contrato-formulario es en realidad una modalidad de contratacin que no siempre

implica un desequilibrio sino que evidencia una pre-redaccin por una de las partes o de un

tercero.

Con respecto a los contratos celebrados por adhesin sealan Garrido y Zago que

estos contratos constituyen una nueva forma de contratacin, en que el consentimiento tiene

matices diferentes67

. En la Argentina se ha desarrollado desde la decada del 80 tanto por los

60

Ver Art. 899 del Proyecto de Unificacin y nota de elevacin. 61

GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit

BAROCELLI, S. S.- Existe obligacin de contratar? Anlisis de supuestos particulares. Doctrina

judicial,.Ed La ley 62

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- en actualizacin de GARRIDO R. F.- ZAGO J. A. ob.cit. 63

GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit;

MOSSET ITURRASPE, J. y PIEDECASAS, M. ob cit

ALTERINI, A. A ob cit;

LORENZZETTI, R.- ob cit. 64

PORTO MACEDO JR. R.- ob. cit 65

RISOLIA, M. A.- ob cit . 66

ALTERINI, A. A.- ob cit. 67

GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit.

civilistas como por los comercialistas una profusa doctrina y jurisprudencia,

establecindose pautas para la interpretacin de esta categora contractual68

.

Para Vallespinos el contrato por adhesin es aquel en el cual el contenido

contractual ha sido determinado con prelacin por uno solo de los contratantes, y al cual

deber adherir el otro co-contratante que desee formalizar una relacin jurdica 69

.

Para Spota en esta figura o modalidad contractual solo subsisten la igualdad y la

libertad jurdica por que la libertad e igualdad econmica estn desequilibrados; una de las

partes establece los trminos, fija todas las clusulas y a la otra solo le resta aceptar o no, se

limita su facultad a la autodecisin70

. Pero a veces ni siquiera ella existe cuando se trata de

bienes imprescindibles ofrecidos en el mercado nicamente mediante este medio71

.

En la contratacin impuesta suele denominarse tambin contratos celebrados por

adhesin al contrato predispuesto que la parte no pre-disponente se ve precisada a realizar,

la mira esta puesta en la aceptacin no en la pre-redaccin o en la sujecin a condiciones

generales, la adhesin es un modo de aceptar la propuesta, es comn en la contratacin

masiva pero puede darse tambin en la contratacin singular (Proyecto Argentino de 1998

y el CC de Qubec),

Los cdigos clsicos no se ocuparon especficamente del consumidor, no obstante

se lo consideraba el comprador de la cosa en el contrato de compraventa, el locatario en le

locacion y la jurisprudencia fue dndole perfiles propios a una categora72

.

Las relaciones entre consumidores y usurarios y proveedores de bienes o servicios

han estado tradicionalmente sometidas al derecho comercial por aplicacin de las teoras

del acto de comercio, hoy es en realidad interdisciplinario o multidisciplinario73

.

El sistema tiene notas tpicas del rgimen estatutario como se observa por la

consideracin especial del sujeto y la funcin de tutela. La idea de proteccin es derivada

de una idea fuerza la de la inferioridad de los profanos respecto de los profesionales.

En cuanto a que se entiende por consumidor, Alterini seala que es un tema

problemtico, recordando que hay definiciones objetivas y subjetivas y ambas tienen

componentes o notas positivas y negativas74

.

Las nociones objetivas suelen exigir que el acto de consumo ponga en contacto a un

consumidor con un profesional y las nociones subjetivas es necesario que el sujeto

denominado consumidor destine el bien para su uso personal o familia, siendo a veces

indiferente la calidad de profesional del otro sujeto,

Para el Cdigo de Defensa del Consumidor brasileo consumidor es toda persona

fsica o jurdica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final y la

68

VALLESPINOS, G- ob cit. 69

VALLESPINOS, G- ob cit. 70

SPOTA A. G.- ob cit. 71

GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit

BAROCELLI, S. S.- ob cit 72

ALTERINI, A. A.- Contratos... ob cit. 73

MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- Defensa del Consumidor, Santa Fe 1993,Ed. Rubinzal

Culzoni 1ra ed

FARINA, J.- Defensa del Consumidos y del usuario , Buenos Aires 1995, Ed. Astrea 1ra ed.. 74

ALTERINI, A. A.- Estudios ... ob cit.

relacin de consumo se cierra con el proveedor que desenvuelve actividades de produccin

o comercializacin de productos o prestacin de servicios

La definicin objetiva es adoptada por la legislacin Argentina, tambin por la

Directiva europea 93/13, pero en la primera quien adquiere a titulo oneroso para su

consumo o beneficio propio o de su familia puede ser una persona fsica o jurdica,

mientras que la Directiva requiere que sean personas fsicas y que el contrato no

pertenezca al rea de su actividad profesional75

.

Hay que recordar la nocin de sub-consumidor o consumidor especialmente frgil

con la que se alude a los nios y a los gerontes, la Directiva de 1992 alude a aquellos

sujetos que se encuentren en mayor riesgo en la utilizacin del producto

La legislacin Argentina76

reformada por la ley 26.361 trae en varios artculos

sucesivos, la individualizacin del rol de consumidor, del proveedor y finalmente define la

relacin de consumo. En su art. 2 enmarca a quienes en forma profesional, aun

ocasionalmente produzcan, importen distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios

a consumidores o usuarios, siendo personas fsicas o jurdicas, de naturaleza publica o

privada 77

.

El consumidor esta perfilado por el art 1 como toda persona fsica o jurdica que

adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita o onerosa como destinatario final, en

beneficio propio o de su grupo familiar o social, comprendiendo tambien a quien sin ser

parte en una relacin de consumo como consecuencia o en ocacion de ella adquiere o

utiliza bienes o servicio como destinatario final y a quien de cualquier manera esta expuesto

a una relacin de consumo. La relacin de consumo es entendida como el vinculo jurdico

entre el proveedor y consumidor (art 3)78

.

Hay que recalcar tambin la importancia que se le asigna a la informacin, y nuestra

ley establece que el proveedor esta obligado a suministrar al consumidor en forma cierta,

clara y detallada todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes o

servicios y las condiciones de su comercializacin, esta debe ser siempre gratuita para el

consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensin, esta

disposicin esta en perfecta alineacin con el art 42 de la CN Arg que dice los

consumidores y usuarios tienen derecho a una informacin adecuada y veraz.

La Ley 24240 Ref se aplica a bienes muebles (nuevos y usados),inmuebles y

derechos, contiene como principio la interpretacin en sentido mas favorable al

75

ALTERINI, A. A.- Estudios ... ob cit. 76

Ley 24240 El decreto-reglamentario haba vetado el art. 40 que estableca la responsabilidad y quienes

eran los legitimados pasivos, pero resulto inoperante ya que se aplicaba el art 1113 del CC para establecer

una responsabilidad objetiva en materia de productos de consumo, esta situacin vario con la con la ley

24999 que al incorporar el nuevo texto.

En el art. 40 se alude a que los sujetos de la cadena de comercializacin, - el productor, fabricante,

importador, distribuidor, proveedor, quien puso la marca en la cosa o servicio - responden solidariamente y

solo se libera parcial o totalmente quien demuestra que la causa le ha sido ajena, con lo cual nos hallamos

ante una responsabilidad objetiva. Aclara que con respecto al transportista, este responder por los daos

ocasionados con motivo o en ocasin del transporte. 77

SANTARELLLI, F Ley de Defensa al Consumidor Comentada y anotada, PICASSO; S- LOPEZ

FERREIRA; R (Dtes), Buenos Aires 2009, Ed La Ley , 1ra ed.. 78

ALTERINI, A.A. Las reformas a la ley de defensa al consumidor (primera lectura 20 aos despus)

Suplemento La Ley Reforma a la ley de defensa al Consumidor, abril 2008

consumidor, el trato digno, previsiones en cuanto al recaudo de la formacin del

consentimiento, la oferta y la fuerza vinculante de la publicidad, revocabilidad de la

aceptacin de las ventas a distancia, prohibicin de condiciones generales sorpresivas,

legitimacin de las asociaciones, la proteccin al consumidor, el rgimen para las cosas o

servicios riesgosos, el dao directo, los daos punitivos etc 79

.

Como otra caracterstica sobresaliente de este tipo de contratacin hoy se reconoce

sin discusin la importancia de la publicidad, la gente adquiere como percibe conforme a la

publicidad, un producto es ante todo la imagen, lamentablemente en Argentina se carece de

un regimen orgnico que la regule y solo contamos con normas dispersas.

La ley original ya contena en su articulado referencias a los contratos de adhesin,

en formularios y a los contratos tipo en los arts 38 y 39, se establece en ellos que la

autoridad de aplicacin vigilara que los contratos de adhesin o similares (realizados en

serie, y en formularios) no contengan las denominadas clusulas abusivas, sobre todo

cuando estas clusulas son redactadas unilateralmente por el proveedor sin que la otra parte

tenga posibilidad de discutir su contenido.

El actual art 36 establece un rgimen detallado de aplicacin a las operaciones

financieras de consumo que busca tutelar de un modo mas efectivo al consumidor o

usuario80

, que consideramos muy positivo y que plasma lo sostenido por na jurisprudencia

y doctrina autorizada..

Como ha podido observarse la teora tradicional del contrato se ha visto impactada

por las transformaciones sociales que se han operado en el ambito de la negociacin y de la

autonoma de la voluntad y la manera de manifestar el consentimiento, pero los principios

generales de buena fe y de solidaridad continan en nuestro criterio mas presentes que

nunca.

7. El tratamiento de las clusulas abusivas

Las clusulas especiales insertas en un contrato se basan en el principio de

autorregulacin y de la autonoma de la voluntad, y son de utilizacin usual en la dinmica

contractual, sean ellas previstas para el caso concreto como as tambin, para la

generalidad de la figura contractual, (como por ej las clusulas de escape o las de rescisin

unilateral en contratos de franquicia, concesin o suministro) pero no siempre sern

consideradas validas o sern respetadas en una revisin judicial del contrato, pues podemos

encontrarnos con supuestos de nulidad o tambin de ejercicio abusivo de la misma .

Hemos sostenido en varios trabajos que el carcter de abusivo de una clusula

podra surgir de ella misma o de su combinacin con otras y se considerara tal a la que

limita indebidamente la responsabilidad por daos personales, importa renuncia de los

derechos del adherente o ampliacin de los derechos del pre-disponente, conforme lo

prescripto en la. Directiva 93/13 de la Unin Europea

79

PICASSO; S LOPEZ FERREIRA; R ( Dtes), Ley de Defensa al Consumidor Comentada y anotada,

Buenos Aires 2009, Ed La Ley , 1ra ed.. 80

MULLER, E- SAUX, E, SANTARELLLI, F Ley de Defensa al Consumidor Comentada y anotada,

PICASSO; S- LOPEZ FERREIRA; R (Dtes), Buenos Aires 2009, Ed La Ley , 1ra ed.

En el derecho comn se reputan como jurdicamente ineficaces o nulas diversas

clusulas, por ejemplo el art 507 del CC Arg que prohbe la dispensa anticipada el dolo; y

se ha sostenido que si bien la dispensa de culpa estara siendo posible en la letra de la ley,

cuando ella es total no puede ser admitida por que le quita seriedad al vinculo negocial,

situndonos segn parte de la doctrina en las obligaciones potestativas y se contrariara la

moral y las buenas costumbres, pero que si su alcance es parcial y alude a una culpa

concreta o fija un tope limitativo en principio serian validas81

. Vemos que tampoco se

puede limitar la responsabilidad establecida por la ley en posadas u hoteles82

, ruina de obra,

o acortar los plazos de prescripcin83

. Se entiende que la nulidad es parcial y circunscripta a

la clusula limitativa a menos que estn afectados elementos esenciales del contrato.

Podemos hablar de tipos de clusulas exonerativas o limitativas: las que se refieren

a los factores de atribucin, donde ubicaremos las dispensas de dolo y culpa propios y

ajenos y los factores objetivos, y las limitativas o reductoras del quantum indemnizatorio y

que abarcan desde la total eliminacin de la indemnizacin a una suma irrisoria , la

limitacin a una suma a forfait, a un porcentaje de los daos sufridos. Vallet de Goytisolo

las denomina clusulas de carcter subjetivo, las clusulas cuantitativas y las clusulas que

excluyen determinados bienes.

La incorporacin de este tipo de clusulas presentan ciertos inconvenientes segn

suele puntualizarse pues suelen ser impuesta por quien tiene una supremaca en la

contratacin, no siempre son informadas adecuadamente al co-contratante, generan una

despreocupacin en el cumplimiento adecuado de las prestaciones, alimenta el descuido, la

decida y la negligencia, o constituyen una ventaja sin una adecuada equivalencia en el

programa prestacional del contrato.

Frente a la existencia de este tipo de clusulas en la Argentina se ha aplicado en

muchos casos el art. 1071 del Abuso de derecho y con anterioridad el art. 953 del CC o bien

se ha aludido a vulneracin de la causa fin, plantendose por consiguiente la nulidad o

ineficacia parcial de la clusula en cuestin84

.

Tambin importante la nocin de desnaturalizacin de las obligaciones de las partes

frente a ciertas clusulas ya que indica que se cambiaria lo que se considera la normalidad

del ser del contrato. Constituye un standart de gran amplitud que permite abarcar un extenso universo de situaciones que conciernen al mantenimiento de la equivalencia en la

relacin conforme a todas las circunstancias del caso y se vinculara tambin con la nocin

de causa final.

El Proyecto de reforma de la legislacin argentina de 1998 establecio como regla

que los tribunales estarn impedidos de interferir en los contratos discrecionales, solo se

permite su intervencin en situaciones muy puntuales, a pedido de parte, si lo autoriza la

ley y de oficio si es transgredido el orden publico pues nunca la libertad de regulacin

pueden traspasar los limites que ya la 17711 reconoci.

81

CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. Y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- Clusulas exonerativas y

limitativas de responsabilidad, en Las responsabilidades profesionales, La plata 1992, Ed. Platense, 1ra ed.. 82

GARRIDO R. F.- Hoteles y responsabilidad civil LL 1981-C-959,

LPEZ MESA M.- Hotelerias y responsabilidad civil en El derecho argentino e Iberoamericano-Melanges en

honneur de Philippe le Tourneau, Ed Dalloz. 83

CORDOBERA G. DE GARRIDO, R. Y GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- ob cit. . 84

GARRIDO R. F.- ZAGO J. A.- ob cit.

En los contratos de contenido predispuesto suelen descalificarse a las clusulas

abusivas o condiciones generales irritas hablando de su contraposicin al contenido tico,

con la utilizacin de los argumentos de la buena fe, la moral, las buenas costumbres y la

debilidad jurdica de uno de los co-contratantes85

y suele contraatacarse tal argumentacin

diciendo que no se tiene por que presumir que el co-contratante tenido por dbil es un

ignorante.

Haciendo uso del anlisis econmico del derecho se puede sostener que las

consecuencias desfavorables de las clusulas lesivas deben recaer siempre sobre el pre-

disponente86

.

Las tcnicas de proteccin frente a estas clusulas en el derecho comparado han

seguido dos vas no excluyentes entre si A) la intervencin mediante las leyes de

condiciones Generales y B) el sometimiento al control bajo la ley de proteccin al

consumidor87

. Tambin hay que decidir si es preferible un enunciado general o el puntual

de la lista negra y si esta debe ser cerrada o abierta, vemos que en realidad la formula

general es til y necesaria y adems las infinitas variantes en la negociacin atpica hacen

que la realidad las supere.

En las legislaciones vemos que se emplea a veces mecanismos de listas negras y

listas grises, en las primeras las clusulas son invlidas, en las segundas pueden ser

invalidadas por el Tribunal. La ley Alemana de 1977 contena ambas, la Directiva europea

13/93 trae una lista indicativa de clusulas que pueden ser consideradas abusivas, en

Espaa habra una lista negra sin perjuicio de merituar el carcter abusivo de otras clusulas 88

.

El art.3.1 de la directiva 13/93 sienta como principio que la clusula predispuesta es

abusiva cuando ofendiendo la exigencia de Buena Fe da origen a un desequilibrio

significativo entre los derechos de las partes resultante del contrato en detrimento del

consumidor.

En el Proyecto Argentino del 98 se previo que si son celebrados por escrito deben

redactarse de manera clara, completa y fcilmente legible y las Condiciones Generales

deben ser asequibles al no pre-disponente. Se ha sostenido que la prctica de las clusulas

abusivas no constituye usos y costumbres y el Proyecto de Unificacin lo dice

expresamente al establecer los alcances de la actividad contractual

En lo que atae a la interpretacin, estas clusulas deben ser interpretadas en sentido

favorable a la parte no pre-disponente si esta no acta profesionalmente en la actividad a la

que corresponde el contrato; cuando es dudosa la existencia de una obligacin se presume

la liberacin y cuando son dudosos los alcances de la obligacin, se esta por la menos

gravosa.

En el proyecto mentado se tienen por no convenidas las estipulaciones que por si

sola o combinadas con otra desnaturalizan las obligaciones de las partes, limitan las

responsabilidad del pre-disponente por daos al proyecto de vida, limitan su

responsabilidad por daos patrimoniales sin una adecuada equivalencia econmica,

85

MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- ob cit. 86

SHAFER, H. B. Y OTT, C- obcit. 87

ALTERINI A. A.- Contratos.. ob.cit. 88

ALTERINI A. A.- Contratos ob cit.

importan renuncias o serias restricciones a los derechos del no pre-disponentes o una

ampliacin de los derechos del pre-disponente

La excepcin de oponibilidad al no pre-disponente (salvo desnaturalizacin y dao

al proyecto de vida) se da cuando se pruebe que antes de concluir el contrato la parte las ha

conocido o hubo de haberlas conocido y que las ha aprobado expresa y especialmente por

escrito, siempre que esto resulte razonable sin embargo tal excepcin no se aplicara de ser

un contrato celebrado por adhesin

Segn Larroumet aunque los consumidores constituyen una categora a la que se

debe privilegiar mediante las tcnicas de lucha contra las clusulas abusivas, no deberan

ser los nicos beneficiarios de esa proteccin89

.

La Ley de Proteccin al Consumidor Argentina, Ley 2424090

, establece en el art 37

hiptesis de nulidad de la clusula y el juez podr en estos supuestos si es necesario integrar

el contrato con otros contenidos a fin de que se cumpla con la finalidad perseguida al

contratar

Recordemos que el art 37 se refiere a las clusulas que invierten la carga de la

prueba, importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor, amplen los

derechos de la otra parte, desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por

daos91

. Son situaciones en las que se entiende que se conlleva a una perdida del equilibrio

entre las prestaciones del contrato. Se tratan de formulas abiertas que permiten al Juez

tambin efectuar un anlisis de conjunto para determinar si se justifica la descalificacin de

la clusula.

Vemos que el Decreto Reglamentario de la ley de Defensa al Consumidor

Argentino nos brinda un concepto y establece que se consideraran trminos o clusulas

abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre

obligaciones y derechos entre las partes en concordancia con la Directiva 93/13.

Una mencin que no podemos evitar pues ha estado presente sobrevolando todo el

desarrollo del tema por su vinculacin necesaria al ser un principio general rector, es el de

la Buena fe establecida en nuestro derecho positivo por la 17711/68 en nuestro art 1198 del

CC siendo de plena e imperiosa aplicacin las transformaciones contractuales92

.

Demolombe que se refera a la buena fe como el alma de las relaciones sociales, Clemente de Diego aluda a ella como al alma que ha de presidir la convivencia social y

todos los actos93, y nuestra Corte Suprema ha dicho que el principio de la buena fe

informa todo el ordenamiento jurdico tanto publico como privado al enraizarlo en las mas

slidas tradiciones ticas y sociales de nuestra cultura94

.

La buena fe obliga a los contratantes a tener en cuenta el fin y las razones que determinan la formacin de las relaciones obligacionales; es cierto que el deudor debe

89

ALTERINI A. A.- Contratos ob. cit. 90

La Ley 26361 incorpora adems las practicas abusivas en el art 8 bis 91

MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTI R.- ob cit 92

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.- La Buena fe ...... ob ci 93

ALSINA ATIENZA, D.- Efectos Jurdicos de la buena fe- tesis.

Sostiene Alsina Atienza que el deber de conducirse con probidad se traduce en las reciprocas relaciones de

las partes contratantes, en sus relaciones con el orden publico, en el ejercicio de los derechos y hasta en las

reglas de la prueba. 94

GARRIDO CORDOBERA, L. M. R.-. La Buena fe ...... ob ci

cumplir, pero tambin lo es que el acreedor no puede pedir ms que lo que armonice con la

equidad y la buena fe, atendiendo a las circunstancias del caso, a las particularidades de persona, tiempo, lugar y al tipo de negocio jurdico.

En todos los ordenamientos afines a la tradicin jurdica ibrica la buena fe se reconoce como un principio de derecho, lo que supone con su utilizacin la continua

renovacin de la comunicacin entre los valores ticos y los formales e institucionales del

Derecho95

.

8 Estas cuestiones en el Proyecto de Reformas de la Legislacin Civil y

Comercial del 2012

El tema que venimos tratando debe articularse con la 1ra parte de la reforma

propuesta que aborda los Principios generales que regirn la legislacin y su aplicacin en

el Ttulo preliminar sobre todo los captulos 1 y 3 y por supuesto con las normas

especficas en materia contractual a partir del Libro Tercero, Derechos Personales, Ttulo II

Contratos en General a partir del art 957. Veremos entonces que se plasma la

constitucionalizacin del derecho privado, la importancia del principio de la buena fe, del

abuso de la posicin dominante y de la interpretacin coherente de todo el ordenamiento

repudiando el ejercicio abusivo de los derechos y reafirmando que las convenciones

particulares no pueden dejar sin efecto leyes en las que este interesado el orden publico.

En la materia especfica que nos ocupa tambin observaremos varias nociones de

contratos: el paritario, art 95796

, el contrato por adhesin a clusulas generales

predispuestas en el art 98497

y el contrato de consumo previsto en el art 109398

, por lo

tanto se reconocen diferencias en el poder de negociacin, lo que indefectiblemente lleva a

plasmar diferentes normas de interpretacin a fin de proteger la buena fe y corregir la

debilidad contractual.

95

DE LOS MOZOS J. L.- Buena fe, e en Enciclopedia jurdica de Responsabilidad civil, Buenos Aires 1996,

Ed. Abeledo-Perrot, 1ra ed. 96

Art 957 Definicin. Contrato es el acto jurdico mediante el cual dos o ms partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales.

Art 958. Libertad de contratacin. Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su

contenido, dentro de los lmites impuestos por la ley, el orden pblico, la moral y las buenas costumbres.

Art 959 Efecto vinculante. Todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido

slo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prev. 97

Art 984 Definicin. El Contrato por adhesin es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a

clusulas generales predispuestas unilateralmente por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya

participado en la redaccin 98

Art 1093 Contrato de consumo. Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final

con una persona fsica o jurdica que acte profesional o ocasionalmente o con una empresa productora de

bienes o prestadora de servicios, publica o privada, que tenga por objeto la adquisicin, uso o goce de los

bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social

En los contratos paritarios los jueces deben articular los arts 959,960 y 96199

y tener

presente el Capitulo 10 especfico de interpretacin100

. En los contratos por adhesin los

arts 986,987,988 y 989101

y en los contratos de consumo los arts 1094, 1095102

y

concordantes

99

Art 959 Efecto vinculante. Todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su

contenido slo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo

prev. Art. 960 Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los

contratos, excepto que sea a pedido de una de partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de

modo manifiesto, el orden pblico.

Art 961 Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no slo a lo

que est formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en

ellos, con los alcances en que razonablemente se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor. 100

CAPITULO 10 Interpretacin Art 1061. Intencin comn. El contrato debe interpretarse conforme a la intencin comn de las partes y al

principio de la buena fe.

Art 1062. Interpretacin restrictiva. Cuando por disposicin legal o convencional se establezca

expresamente una interpretacin restrictiva, deber estarse a la literalidad de los trminos utilizados al

manifestar la voluntad. Esta regla no se aplica a los contratos celebrados por adhesin y de consumo

regulados en este Cdigo.

Art 1063 Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido

que les da el uso general, excepto que tengan un significado especifico que surja de la ley, del acuerdo de las

partes o de los usos y prcticas del lugar de celebracin conforme con los criterios dispuestos para la

integracin del contrato.

Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con los que se haya manifestado el

consentimiento.

Art 1064 Interpretacin contextual. Las clusulas del contrato se interpretan las

unas por medio de las otras, y atribuyndoles el sentido apropiado al conjunto del

acto.

Art 1065. Fuentes de interpretacin Cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no

fuere suficiente, se deben tomar en consideracin: 1) las circunstancias en que fue celebrado, incluyendo las

negociaciones preliminares; 2) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebracin; 3) la naturaleza

y finalidad del contrato.

Art 1066. Principio de conservacin. Si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de sus lusulas,

debe interpretarse en el sentido de darles efecto.

Si esto resulta de varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance ms adecuado al

objeto del contrato.

Art 1067. Proteccin de la confianza. En caso de duda, la interpretacin debe proteger la confianza y la

lealtad que las partes se deben recprocamente, siendo inadmisible la contradiccin con una conducta

jurdicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.

Art 1068. Expresiones oscuras. Cuando, a pesar de las reglas contenidas en los artculos anteriores, persistan

las dudas, si el contrato es a ttulo gratuito se interpretar en el sentido menos gravoso para el obligado y, si es

a ttulo oneroso, en el sentido que produzca una ajuste equitativo de los intereses de las partes. 101

Art 985.- Requisitos. Las clusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes.

La redaccin debe ser clara, completa y fcilmente inteligible.

Se tienen por no convenidas aqullas que efecten un reenvo a textos o documentos que no se faciliten a la

contraparte del predisponente, previa o simultneamente a la conclusin del contrato.

La presente disposicin es aplicable a la contratacin telefnica o electrnica, o similares.

Vemos que la buena fe cubre las tratativas previas como se precepta en el art 991

con su correlato del deber de confidencialidad del art 992103

, y tambin es de suma

importancia en los contratos de larga duracin art 1011 in fine aplicndose lo previsto en el

Titulo preliminar104

y en materia de clusulas abusivas ellas tienen un tratamiento

Art 986.- Clusulas particulares. Las clusulas particulares son aqullas que, negociadas individualmente,

amplan, limitan, suprimen o interpretan una clusula general. En caso de incompatibilidad entre clusulas

generales y particulares, prevalecen estas ltimas.

Art 987.- Interpretacin. Las clusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en

sentido contrario a la parte predisponente.

Art 988.- Clusulas abusivas. En los contratos con clusulas predispuestas o que sean concluidos por

adhesin, se deben tener por no escritas:

a) las clusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente;

b) las que importen renuncia o restriccin a los derechos del adherente, o amplen derechos del predisponente

que resulten de normas supletorias;

c) las que por su contenido, redaccin o presentacin, no sean razonablemente previsibles.

Art 989.- Control judicial de las clusulas abusivas. Las clusulas abusivas se tienen por no convenidas.

Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultneamente lo debe integrar, si no puede subsistir

sin comprometer su finalidad. La aprobacin administrativa de las clusulas generales no obsta a su control

judicial 102

Art 1094.- Interpretacin y prelacin normativa. Las normas que regulan las relaciones de consumo

deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de proteccin del consumidor y el de acceso al

consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretacin de este Cdigo o las leyes especiales, prevalece

la ms favorable al consumidor.

Art 1095.- Interpretacin del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido ms favorable

para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se adopta la que sea menos

gravosa 103

Tratativas contractuales Art 990.- Libertad de negociacin. Las partes son libres para promover tratativas dirigidas a la formacin

del contrato, y para abandonarlas en cualquier momento.

Art 991.- Deber de buena fe. Durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta,

las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento de este deber

genera la responsabilidad de resarcir el dao que sufra el afectado por haber confiado, sinsu culpa, en la

celebracin del contrato.

Art 992.- Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las partes facilita a la otra una

informacin con carcter confidencial, el que la recibi tiene el deber de no revelarla y de no usarla

inapropiadamente en su propio inters. La parte que incumple este deber queda obligada a reparar el dao

sufrido por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la informacin confidencial, queda obligada a

indemnizar a laotra parte en la medida de su propio enriquecimiento 104

Art 2.- Interpretacin. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los

valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

Ar