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7/26/2019 NULIDAD DE DERECHO PBLICO.pdf

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Documento de Trabajo N 56, Universidad de los Andes 1

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICOJos Ignacio Martnez Estay

Profesor de Derecho Constitucional

Universidad de los Andes

I. Presentacin.A) Nulidad, Derecho Pblico y Derecho Civil.B) Breve descripcin de los problemas centrales sobre los que se reflexionar en este trabajo.

II. Cul es el rol de una ConstitucinA) Por qu nace el constitucionalismo.B) Para qu sirve una Constitucin.C) La supremaca de la Constitucin.

D) La Constitucin como norma de creacin de rganos y como norma de asignacin de competencias.

III. La Nulidad de Derecho PblicoA) Su fundamento.B) Sus caractersticas.

1. Opera ipso iure.a) Nulidad de Derecho Pblico y Nulidad Civil.b) Nulidad de Derecho Pblico y declaracin judicial.c) Breves comentarios respecto de la doctrina opuesta a la que aqu se sostiene.

2. Es imprescriptible.a) Nulidad de Derecho Pblico de la Ley.b) Imposibilidad de saneamiento por el tiempo de los actos estatales contrarios a la

Constitucin.c) Imprescriptibilidad de la accin de Nulidad de Derecho Pblico versus

prescripcin de las acciones que emanan de las consecuencias de un acto queadolece de dicha nulidad.

3. No se puede sanear por actos rectificatorios o convalidatorios.C) Puede aplicarse la Nulidad de Derecho Pblico a las resoluciones judiciales?

1. Un fallo de la Corte de Apelaciones de Chilln.2. La funcin judicial como actividad de auctoritasy no depotestas.3. Nulidad de Derecho Pblico versus cosa juzgada.

IV. Conclusiones.

I. Presentacin

A) Nulidad, Derecho Pblico y Derecho Civil. Uno de los temas ms apasionantes y quegenera mayor polmica doctrinaria en el Derecho Constitucional chileno, es el relativo aaquella especial institucin contemplada en el inciso final del art. 7 de nuestra magna carta,conocida como Nulidad de Derecho Pblico. Como se sabe, dicho precepto dispone lanulidad de las actuaciones de los rganos del Estado que no ajusten su accionar a laConstitucin y a las normas dictadas conforme a sta. Se trata de una figura similar a lo que


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en el Derecho Administrativo ingls se denomina doctrina de ultra vires, en cuya virtud lasautoridades pblicas no pueden actuar fuera de sus potestades1. Si bien esta doctrina seaplica slo a los actos del Poder Ejecutivo, pues el principio de soberana del Parlamento

excluye por regla general su aplicacin a las actuaciones de este rgano2, no cabe duda queresponde a una idea similar a la de la Nulidad de Derecho Pblico.

Pero adems, y como lo han destacado los profesores Soto Kloss3 y CalderaDelgado4, esta institucin tiene sus orgenes en la Constitucin de 1833, cuyo art. 160sealaba que ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas puedenatribuirse, ni aun a pretesto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos quelos que espresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a esteartculo es nulo. Pero adems, debe considerarse que este esta norma estaba precedida deotra, que dispona la nulidad de derecho respecto de determinadas actuaciones de rganosdel Estado, las que no produciran efecto alguno si se llevaban a cabo en la forma descritaen ella. Se trata del art. 158 de aquella carta fundamental, que sealaba que toda

resolucin que acordare el Presidente de la Repblica, el Senado o la Cmara de Diputadosa presencia o requisicin de un ejrcito, de un general al frente de fuerza armada, o dealguna reunin de pueblo, que, ya sea con armas o sin ellas, desobedeciere a lasautoridades, es nula de derecho, i no puede producir efecto alguno.

Este antecedente histrico es de gran importancia, entre otras cosas por el hecho deque, adems de los argumentos que se mencionarn despus, demuestra que la Nulidad deDerecho Pblico es una institucin anterior a la civil. Y es que no puede perderse de vistaque esta ltima slo vino a quedar regulada y sistematizada en una norma muy posterior ala Constitucin de 1833, el Cdigo Civil, que, como se sabe es del ao 1855 y entr envigor en 1857. De hecho Alessandri Besa seala con claridad que en el Derecho Civilchileno slo a partir del Cdigo Civil desaparece la diferenciacin entre nulidad ipso iurey

nulidad que requiere declaracin judicial5, que proviene del Derecho Romano6. Ello quieredecir que cuando el constituyente de 1833 contempl la Nulidad de Derecho Pblico, lohizo desde una perspectiva radicalmente diferente de la propia de nuestro Derecho Civil acontar del cdigo del rubro. Por ello, al menos histricamente no resulta adecuado analizary enjuiciar dicha nulidad con criterios que se introducen en Chile bastante despus 7. Es

1 Wade, H.W.R. y Forsyth C.F.: Administrative Law, Oxford, Oxford University Press, 2000, 8 ed., 35.Tambin en Craig, P.P.:Administrative Law, Londres, Sweet and Maxwell, 1999, 4 ed., 5-6.2Vid. Wade y Forsyth, 28.3Soto Kloss, Eduardo:Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Santiago Edit. Jurdica de Chile, 1996,Tomo II, 168 y ss.4Caldera Delgado, Hugo: Tratado de Derecho Administrativo, Santiago, Ediciones Parlamento, 2001, TomoI, 105-107.5Por ello a su juicio toda nulidad civil, incluida la absoluta, requiere siempre de una decisin judicial que ladeclare. Alessandri Besa, Arturo: La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno, Santiago, ImprentaUniversitaria, 1949, 109-110.6DOrs, Alvaro: Derecho privado romano, Pamplona, Eunsa, 1989, 7 edicin, 487. En tal sentido, en elCdigo de Justiniano (CJ) se sealaba que ea, quae contra leges fiunt, pro infectis habenda sunt(aquello quese hizo contra las leyes se tiene por no hecho; CJ.1.2.14.4), ver en Domingo, Rafael, y Rodrguez-Antoln,Beatriz:Reglas jurdicas y aforismos, Pamplona, Aranzadi, 2000, 47 (regla 166). Sobre este mismo respectodon Jos Clemente Fabres recuerda que en el Derecho Romano se reconoca la diferencia radical entre lonulo ipso jurey lo anulable rescindible; en Obras completas, Santiago, Imprenta Cervantes, 1908, tomoIII, 131-132.7Desde este punto de vista, a mi modesto entender, carece de validez la apreciacin de don Arturo Aylwin,recogida por el profesor Jorge Reyes en orden a destacar que la redaccin original del art. 160 inclua la


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ms, si bien la Nulidad de Derecho Pblico presenta algunas semejanzas con la Civil, a suvez tiene otras caractersticas radicalmente distintas, al menos si se considera comoreferente lo que seala la doctrina civilstica chilena mayoritaria. Pero dichas diferencias no

son producto de la casualidad, sino del hecho de que el Derecho Constitucional, y elDerecho Pblico en general, responden a una lgica distinta de la del Derecho Privado,como se tendr ocasin de demostrarlo ms adelante.

Sin perjuicio de todo ello, no puede perderse de vista que el propio Alessandri Besasostiene que las normas referentes a la nulidad establecida por el Cdigo Civil estnlimitadas al Derecho Privado, y dentro de l, su campo de accin es, como hemos visto,muy amplio; pero en el Derecho Pblico, en los actos en que el Estado interviene como tal,sea directamente, sea por intermedio de un funcionario, las disposiciones del Cdigo Civilsobre nulidad slo tienen aplicacin cuando la ley as la ha dispuesto expresamente8. Enotros trminos, las normas sobre nulidad del Cdigo Civil slo rigen en el Derecho Pblicode manera excepcional, y la razn de ello es clara: el Cdigo que regula las actuaciones del

Estado no es el Civil, sino la Constitucin, y sta, siguiendo una tradicin ms quecentenaria de nuestro Derecho, dispone expresamente que los actos de los poderes pblicoscontrarios a la Constitucin son nulos, sancin que presenta peculiaridades que la hacendistinta de la civil9.

Entre stas se cuenta precisamente su cualidad ipso iure. Por ello, a mi modestoentender cuando Alessandri dice que la nulidad civil se aplicar a las actuaciones estatalescuando la ley as lo disponga expresamente, incurre en un error nada menor: pensar que esposible que la ley altere la Constitucin, sus principios inspiradores y normas en que stosse plasman. Sin duda su opinin estaba influida por las concepciones jurdicas vigentes enla poca, que vean en la Constitucin un documento ms poltico que jurdico, y en el quepor ende su rol como norma jurdica era ms bien menor. Pero las cosas han cambiado, y,

salvo excepciones, hoy casi nadie niega el carcter jurdico de la Constitucin. Asimismo,la prctica totalidad de la jurisprudencia y de la doctrina estn contestes en que laConstitucin es la mxima norma de nuestro sistema jurdico, de eficacia y aplicacininmediata10. Por todo ello, y a diferencia de lo que sostiene Alessandri, estimo que la

expresin de pleno derecho, la que despus no fue incorporada al texto definitivo (Reyes Riveros, Jorge: LaNulidad de Derecho Pblico, Santiago, Conosur, 1998, 20). Que no lo haya sido significa bastante poco pues,como ya se dijo, a la poca en que se redact la Constitucin de 1833 los criterios sobre nulidad del CdigoCivil no formaban parte de nuestra tradicin jurdica, pues dicho cuerpo legal es de 1855. Por lo dems, laredaccin final del art. 158 incluye la expresin es nula de derecho, y no de pleno derecho, y no por ellopuede sostenerse que no estamos hablando de la misma cosa.8Alessandri, 49-50.9El profesor Enrique Silva Cimma seala que la nulidad en materia de Derecho Pblico Administrativo nose somete a las mismas normas que regulan la nulidad en el campo del Derecho Comn, y an habrprincipios particularsimos que la determinan, en Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos ycontratos administrativos y bienes pblicos, Santiago, Editorial Jurdica, 2001, 143.10El Tribunal Constitucional ha sealado al respecto que el art. 6 de la Constitucin consagra el principio devinculacin directa de los preceptos constitucionales a las autoridades pblicas y a todos los ciudadanos(sentencia rol N 19, de 27 de octubre de 1983; considerando 10). No obstante, y en lo que creo es unaopinin minoritaria, el profesor Alvaro Quintanilla sostiene que algunos preceptos constitucionales como losart. 6, 7 y 38 inciso 2 seran normas meramente programticas, al menos en lo relativo a la responsabilidaddel Estado; en Responsabilidad del Estado por actos lcitos?, Revista de Derecho, Consejo de Defensa delEstado, Santiago, ao 1 (julio 2000), N 1, 52-53.


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sancin de nulidad que contempla la Constitucin11no es la nulidad absoluta12, al menos noen el sentido que le ha dado a sta la doctrina civil mayoritaria, encabezada por l. Estoporque, como se seal antes, la de Derecho Pblico discurre sobre fundamentos

dogmticos e histricos que la hacen diferente en algunos aspectos esenciales, como porejemplo en lo referido a sus caractersticas y efectos13.

B) Breve descripcin de los problemas centrales sobre los que se reflexionar en estetrabajo.En trminos generales me parece que la doctrina de la Nulidad de Derecho Pblicopresenta claridad y solidez tanto en cuanto a su origen histrico, significado ycaractersticas esenciales. Sin embargo, ello no es obstculo para volver a reflexionarrespecto de dichos temas, sobre todo porque ha ido surgiendo una nueva doctrina, que pocoa poco se abre paso en la jurisprudencia, que entiende que si bien la accin de Nulidad deDerecho Pblico es imprescriptible, no lo son las acciones conexas que sean consecuencia

de dicha nulidad. Por eso en este trabajo se analizar la compatibilidad de dicha posicincon los principios inspiradores del Derecho Constitucional en general, y del chileno enparticular, en este ltimo caso con especial nfasis en el artculo 7 de la Constitucin. Ellocon el fin de dilucidar si esta idea resulta o no coherente con aquellos principios. Pero juntocon lo anterior, en estas lneas se procurar tambin dar respuesta a la pregunta de si esposible hacer extensiva esta Nulidad no slo a los rganos del poder poltico del estado,sino que adems a los tribunales de justicia, y en concreto a las resoluciones judiciales. Y esque si bien el tenor literal de los trminos usados por el constituyente parecieran conducir auna respuesta afirmativa, no debe perderse de vista que esto supondra la posibilidad depasar por sobre la cosa juzgada, con todo lo que ello significa. Pero adems debeconsiderarse que, en ltimo trmino, son los propios tribunales de justicia los llamados a

constatar la presencia de esta sancin constitucional, lo que nos hace recordar aquellatradicional pregunta aplicable a todo sistema jurdico: quin controla a los controladores?

En todo caso, desde ya advierto que mi pretensin no es teorizar sobre la teora de laNulidad de Derecho Pblico, ni procurar el mximo de coherencia para sta. Ello por dosrazones. La primera es que no parece lgico hacer teoras de las teoras, sino que de lascosas. La segunda es que para un jurista la coherencia no es ni puede ser el fin ltimo quemueva su accionar. No vaya a ser cosa que nos pase lo de Kelsen, que con el fin de lograruna teora coherente prescindi de lo nico que el Derecho no puede prescindir: lajusticia14. La bsqueda de respuestas la efectuar reflexionando en primer lugar acerca delobjetivo que persigue el constitucionalismo y su principal invento, la Constitucin. Despusacudir a categoras y principios propios del Derecho Procesal, y a otras que, a pesar de

haber surgido hace cientos de siglos en Roma, en mi opinin no han perdido validez, pues

11En su obra se refiere desde luego a la Constitucin de 1925, cuyo artculo 4 es el equivalente al art. 7 denuestra actual magna carta.12 El profesor Pedro Pierry entiende que la nulidad del art. 7 de la Constitucin ni siquiera sera nulidadabsoluta, sino que nulidad relativa, en Nulidad en el Derecho Administrativo, Revista de Derecho de laUniversidad Catlica de Valparaso15 (1993-1994), 97.13En todo caso, creo que ello no se contrapone a lo que sostiene Alessandri en el sentido de que es posiblesostener que el concepto abstracto de nulidad es uno slo, con independencia de las reglas que la rigen encada caso especial. Alessandri, 67.14Ello sin perjuicio de que la supuesta coherencia kelseniana cae por su propio peso al llegar a la preguntasobre la norma bsica o fundamental, cuya respuesta rompe toda la lgica de su propia argumentacin.


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dicen relacin con la naturaleza de las cosas, ms an, con la propia naturaleza delDerecho.

II. Cul es el rol de una Constitucin

A) Por qu nace el constitucionalismo.La historia ensea que el constitucionalismo nacecomo una reaccin al absolutismo, y ms precisamente como una reivindicacin de la viejaidea medieval de un universo regido por el Derecho15. Hasta el advenimiento delabsolutismo en la tradicin occidental nunca se haba postulado la posibilidad demonopolizar el Derecho, menos an por parte del poder16. Estos planteamientos formabanparte de la cultura europea, pero slo en Inglaterra resistieron los embates del absolutismo,

dndose origen al constitucionalismo, cuyo supuesto bsico es la idea de limitar el poder,precisamente por medio del Derecho, con la finalidad de garantizar de esta forma losderechos y libertades de la gente. Su principal invento, la Constitucin, no es ms que unmecanismo destinado a frenar el poder por medio del Derecho, a fin de garantizar losderechos y libertades inherentes al hombre. La Constitucin supone por tanto el Imperio delDerecho (Rule of Law), que no es ms que la supremaca de ste por sobre el poder.17

B) Para qu sirve una Constitucin. La Constitucin es un instrumento destinado alimitar el poder por medio del Derecho, a fin de garantizar los derechos y libertades

15 En palabras de Pereira Menaut, la Constitucin naci sobre la base de una tradicin jurdicaespecficamente occidental, la nuestra, que todava hoy es fundamento de nuestra mentalidad jurdica, aunquea menudo inconsciente. Sus principales aspectos son: la creencia en un universo dominado por el Derecho, elcarcter trascendente de la justicia, el carcter limitado del gobierno, que est por debajo del Derecho, etc..Pereira Menaut, Carlos: Teora Constitucional, Santiago, Conosur, 1997, 47.16En la Edad Media el rey no tena poderes omnmodos; tiene poco poder, puede arbitrar y hacer justicia,pero no puede levantar un ejrcito en su reino ni dictar leyes para todo el reinoSe nota que en realidadestaba permanentemente restringido, aun cuando se reconociera su poder real; Pernaud, Regine:Reencuentro con la Edad Media, en Antnez Aldunate, Jaime: De los sueos de la razn, al despertar,Santiago, Zigzag, 1990, 50. De hecho ya en la Roma clsica se distingua claramente entre la potestas(poder)y auctoritas (saber socialmente reconocido) Como dice don Alvaro DOrs la autoridad es el sabersocialmente reconocido, un saber que no participa en la potestad ni depende de ella, sino que, por el contrario,puede declararse en contra de ella denunciando los abusos del ejercicio del poder. En Derecho y sentidocomn. Siete lecciones de derecho natural como lmite del derecho positivo , Madrid, Civitas, 1995, 94. Porello se entenda que el Derecho era producto de sta y no de aqulla. En tal sentido DOrs recuerdaprecisamente que en Roma el Derecho, el ius, que significa lo justo, es decir, el orden judicial socialmenteadmitido era formulado por los que saben de lo justo: por los iuris prudentes;Derecho y., 43. Slo apartir de la poca post-clsica el emperador acumula en su persona la autoridad y la potestad; ibid., 57. Eneste mismo sentido Rafael Domingo seala que la contraposicin auctoritas/potestasla encontramos ya enRoma en la entraa de la distincin entre derecho y ley. El derecho es fundamentalmente obra de los juristas,que tienen autoridad (auctoritas prudentium); la ley, en cambio, de la potestad de los magistrados. EnAuctoritas, Barcelona, Ariel, 1999, 29.17Sobre el significado y evolucin de la expresin Imperio del Derecho o Rule of Lawy su relacin con laConstitucin puede verse Pereira Menaut, Teora., 109 y ss. Tambin Kriele, Martin, Introduccin a laTeora del Estado, Buenos Aires, Depalma, 1980, 142 y ss. , y Martnez Estay Jos Ignacio,Jurisprudenciaconstitucional espaola sobre derechos sociales, Barcelona, Cedecs, 1997, 23-24.


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consustanciales del ser humano. Como se dijo antes, la Constitucin supone el Imperio delDerecho, lo que determina que el poder est sometido a ste. Ello significa entre otras cosasque el Derecho est por sobre el poder. Pues bien, todas estas ideas estn plasmadas en

aquello que denominamos Constitucin, que por regla general es un texto escrito, y msespecficamente una norma, o sea, una prescripcin o regla. Esta norma es la que determinacules son los rganos del Estado, qu atribuciones y competencias tienen, cmo secomponen y generan. Adems, por regla general las constituciones incluyen listados dederechos y libertades que se reconocen a los seres humanos que habitan el pas en que cadauna de ellas rige.

C) La supremaca de la Constitucin. La expresin supremaca constitucional tiene dossignificados18:- El primero se relaciona directamente con la naturaleza de la Constitucin.Como la

Constitucin supone el Imperio del Derecho, ello trae aparejado como consecuencia lgicay necesaria que la Constitucin est por sobre el poder, porque en ltimo trmino elDerecho est por sobre ste. Es decir, la supremaca de la Constitucin significa que laConstitucin est por sobre el poder, el que debe someterse a aqulla. Nuestra Constitucinrecoge este significado de la expresin supremaca en su artculo 6 inciso 1, al sealar quelos rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadasconforme a ella.- El segundo dice relacin con el carcter de norma jurdica que tiene la Constitucin. Como la Constitucin es una norma de naturaleza poltica y jurdica19, segn se vio antes,en lo que tiene de jurdico es la norma jurdica ms importante de un pas 20. Y as porejemplo en Chile la Constitucin de 1980 est por sobre el resto de las normas jurdicas, o

sea, por sobre las Leyes, los decretos con fuerza de Ley, los reglamentos, decretos,instrucciones, ordenanzas y dems normas. Todas stas deben ajustarse a la Constitucin, ylas que no lo hagan son nulas y sin ningn valor, por ser inconstitucionales. Sin embargo,

18En verdad hay un tercer significado, pero slo aplicable a los pases con forma de estado federal. En estesentido la Constitucin federal goza de supremaca sobre el Derecho de los estados federados o miembros. Dehecho este es el sentido del art. VI de la Constitucin norteamericana.19En atencin al contenido y al fin de la Constitucin, puede decirse sin temor de que se trata de una norma

de naturaleza poltica y jurdica: Poltica porque en s misma la idea de limitar el poder y asegurar derechos ylibertades es de naturaleza poltica, y porque muchos de los preceptos de una Constitucin tienen carcterpredominantemente poltico. Pinsese por ejemplo en los preceptos constitucionales que determinan y regulanla forma de Estado, la forma de gobierno y la organizacin y funciones de los rganos del Estado. Se trataesencialmente de normas que contienen decisiones polticas, aunque su infraccin bien puede acarrearconsecuencias jurdicas, como por ejemplo la nulidad del acto o actuacin efectuada en contravencin a unanorma organizativa o atributiva de competencias. Jurdica porque aquella idea poltica de obtener la limitacindel poder, se consigue precisamente mediante su sometimiento al Derecho: la Constitucin supone el Imperiodel Derecho. Pero adems, las constituciones tienen tambin carcter jurdico porque contienen tambinnormas predominantemente jurdicas, como lo son por ejemplo las relativas a derechos y libertadesfundamentales. Y es que sin duda lo ms jurdico de cualquier constitucin son sus preceptos sobre derechosy libertades.20Si bien esto es lo que ocurre en los pases que tienen una Constitucin escrita y codificada, que son lamayora, debe tenerse presente que Inglaterra carece de Constitucin escrita. Su Constitucin est compuestapor un conjunto de Leyes, costumbres, principios y decisiones judiciales, todas las cuales en teora podran sermodificadas o derogadas por el Parlamento. Al respecto ver Pereira Menaut, Antonio Carlos: El ejemploconstitucional de Inglaterra, Madrid, Universidad Complutense, 1992.


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todo ello no significa que la Constitucin sea la cspide del Derecho mismo, porque elDerecho no es slo normas jurdicas, ni tampoco es susceptible de ser abarcado por unasola norma, ni siquiera por una Constitucin. Ninguna norma, de ningn tipo, es capaz de

abarcar la equidad y todos los principios jurdicos, y no es necesario ni razonable que lohaga.

D) La Constitucin como norma de creacin de rganos y como norma de asignacinde competencias.Uno de los mecanismos mediante los cuales la Constitucin persigue elsometimiento del poder al Derecho es mediante la asignacin de competencias a losdistintos rganos del Estado creados por ella. Esto implica que es la Constitucin quien loscrea, que stos slo pueden ejercer aquellas competencias y no otras, y slo exclusivamenteen la forma que lo establezca la Constitucin y las normas que la desarrollen (Leyes,reglamentos, decretos, etc.). Ntese que no slo debern respetar la Constitucin, sino que

adems las normas jurdicas que la desarrollan y complementan, lo que resulta lgico, puesla Constitucin no agota el Derecho. Esto es precisamente lo que dispone el artculo 7 denuestra Carta Fundamental. Segn los incisos 1 y 2 de este precepto, los rganos delEstado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de sucompetencia y en la forma que prescriba la Ley (inciso 1), por lo cual ningunamagistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto decircunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se leshayan conferido en virtud de la Constitucin o las Leyes (inciso 2).

III. La Nulidad de Derecho Pblico

A) Su fundamento. Como ya se dijo, la Constitucin supone el sometimiento del poder alDerecho, lo que entre otras cosas se logra mediante las normas de creacin de rganos delEstado y de asignacin de competencias que aqulla contiene. En otros trminos laactuacin de los rganos del poder debe sujetarse a stas; ms an, stos slo pueden haceraquello que expresamente les autoriza o encomienda la Constitucin. En caso contrario susactuaciones no nacen a la vida del Derecho, no sern Derecho, sern nulas y sin ningnvalor. Ello porque los actos de dichos rganos slo pueden nacer si se cumplen lospreceptos contenidos en la Constitucin y en las normas legales y reglamentarias que los

regulan. Es decir, el efecto que produce la contravencin de las normas contenidas en laConstitucin, es la nulidad del acto as generado, el que no tendr ningn efecto jurdico.Nuestra Constitucin contempla expresamente esta consecuencia respecto de lasactuaciones contrarias a la Constitucin, al sealar que todo acto en contravencin a losealado en el artculo 7 es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la Leyseale (inciso final). Como se dijo antes, este precepto tiene su origen en el art. 160 conrelacin al art. 158 de la Constitucin de 1833, y la institucin consagrada en dicho incisofinal se conoce en nuestro Derecho con el nombre de Nulidad de Derecho Pblico.

Como se comprender, la lgica a la que responde esta sancin constitucional no esla misma de la nulidad en materia civil. Y es que no puede perderse de vista que sta es unaconsecuencia derivada de actos celebrados por particulares, sean stos personas naturales o


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jurdicas. En otros trminos, se trata de un efecto aplicable no a actos de poder, (en elsentido de actuaciones del Estado) sino que a actuaciones de o entre iguales, o sea entrepersonas particulares, pues el Estado, adems de ser una ficcin, no es un igual. Esto

ltimo es tan as, que tuvo que inventarse el constitucionalismo para frenar a esta entidaddotada de facultades que desde luego ninguna persona particular haba tenido ni tiene.Precisamente por ello la causa y sentido de la Nulidad de Derecho Pblico no puedeentenderse desde los parmetros del Derecho Civil, sino que desde los correspondientes alDerecho Pblico, y ms precisamente al Derecho Constitucional y la Constitucin. Y comodije desde un comienzo, sta es un lmite al poder por medio del Derecho, objetivo quecomo tambin se seal antes, se consigue entre otras formas creando ella los rganos depoder, y dotndolos a travs de sus normas de las atribuciones y facultades que a cada unocorresponden.

B) Sus caractersticas. En consonancia con lo anterior los profesores Soto Kloss21y SilvaBascun22 han expuesto con claridad las principales caractersticas de esta nulidad,consecuencia inmediata y directa de la infraccin a la supremaca de la Constitucin, y a laatribucin de competencias fijada por sta. Todo ello determina que:

1. Opere ipso iure23. Hoy en da la nulidad de pleno derecho es admitida en el DerechoPblico de pases tan dismiles como Espaa e Inglaterra. As, en Espaa el art. 62 de laLey 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas ydel Procedimiento Administrativo Comn, contempla esta sancin para los actosadministrativos afectados por alguno de los vicios que este mismo precepto menciona. Enconcreto dicha norma dice lo siguiente:

Artculo 62.Nulidad de pleno derecho.1. Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho en loscasos siguientes:a) Los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptiblesde amparo constitucional.b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia odel territorio.c) Los que tengan un contenido imposible.d) Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia desta.

21Soto Kloss, Tomo II, 173 y ss.22Silva Bascun: Tratado de Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997 (2. Ed.),Tomo IV, 158 y ss.23En este mismo sentido los profesores Nogueira, Pffefer y Cumplido sostienen tambin que esta nulidadopera de pleno derecho; en Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1994, 136.Recurdese que la nulidad de Derecho fue contemplada expresamente por el art. 158 de la Constitucin de1833, y que su consecuencia era que el acto que adoleca de ella no produca efecto alguno. Adems, comorecuerda el profesor Soto Kloss, el art. 160 de la Constitucin de 1833 fue obra de don Mariano Egaa, y enuno de los borradores de este precepto no slo se sealaba que los actos en contravencin a ste seran nulos,sino que adems tal nulidad era de pleno derecho. Soto Kloss, Tomo II, 168, 169.


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e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido ode las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntadde los rganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que seadquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales parasu adquisicin,g) Cualquiera otro que se establezca expresamente en una disposicin de rangolegal.2. Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas quevulneren la Constitucin, las leyes o otras disposiciones administrativas de rangosuperior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan laretroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas dederechos individuales.

Pero a su vez en el Derecho Administrativo ingls se sostiene sin ambages que unacto administrativo dado ultra vireses nulo de derecho (void in law), lo que significa queno tiene sustento jurdico24. En otros trminos, un acto dado ultra viresno tiene existencia,carece de efectos jurdicos25. Si quien efectu un acto administrativo careca de facultadespara llevarlo a cabo, ste se entiende nulo ab initio (void ab initio)26. Y precisamentenuestra Nulidad de Derecho Pblico opera de la misma forma, con la diferencia de que alno regir en Chile el principio de soberana del Parlamento, sta puede afectar incluso a laley, segn se ver ms adelante. Ello significa que el acto que adolece de nulidad no nace,es inexistente, es una mera apariencia de actuacin (mera apariencia de Ley, de reglamento,de decreto, etc.), y esto ocurre por el slo hecho de que un rgano estatal no ajuste suactuacin a la Constitucin y las normas que la complementan.

De lo anterior se deriva que no puede pretenderse que las actuaciones de los poderespblicos se presuman vlidas por el slo hecho de provenir de un poder pblico 27, sin

24Wade y Forsyth, 36.25Ibd., 306.26Craig, 660.27A propsito del art. 57.1 de la Ley espaola de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y delProcedimiento Administrativo Comn (los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al DerechoAdministrativo se presumirn vlidos y producirn efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellosse disponga otra cosa), Francisco Gonzlez Navarro seala que, es contra toda razn presumir la validez delos actos administrativos cuando con toda normalidad los poderes pblicos actan tantas veces, y sin empachoalguno, como si pudieran hacerlo a legibus solutus, desligados de la ley y el derecho, en DerechoAdministrativo espaol. El acto y el procedimiento administrativos, Pamplona, Eunsa, 1997, 447. Por su parteEduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez relativizan aquella presuncin del art. 57.1 de lareferida ley al sealar que slo opera a partir de unas condiciones externas mnimas, que, por hiptesis, norenen los actos nulos de pleno derecho, a los que, en consecuencia, no se puede reconocer eficacia jurdicaalguna (recurdese que los actos nulos de pleno derecho estn mencionados en el art. 62 de la misma ley; vernota anterior); en Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1993, 6 edicin, Vol. I, 554. En nuestropas, Silva Cimma entiende que la presuncin de legitimidad de los actos de la Administracin es un principiobsico que ampara todas sus actuaciones; op. cit., 145. En un sentido similar se pronuncia el profesor PedroPierry, quien adems agrega que en Inglaterra no hay presuncin de legitimidad de los actos de laadministracin porque no hay doctrina al respecto, op. cit., 97. Sin embargo, a diferencia de lo que lsostiene, en Inglaterra s hay una abundante y detallada doctrina sobre la nulidad de los actos de laadministracin, y tambin respecto de la presuncin de legalidad de stos, producto de la elaboracinjurisprudencial, en especial de la Cmara de los Lores y del Privy Council. Al respecto ver Wade y Forsyth,


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perjuicio de que pueda reconocerse su eficacia, pues no debe confundirse la validez con laeficacia. De hecho un acto puede ser invlido pero eficaz28, como probablemente ocurrecon muchas situaciones en que la actuacin pblica es nula de Nulidad de Derecho Pblico.

As, si bien un acto administrativo o una ley contrarios a la Constitucin son invlidos ipsoiure, es probable que el poder pblico los aplique, incluso coactivamente, y que por endesean eficaces. Ello porque la eficacia es una cuestin de hecho, y si se quiere de fuerza,pero no es sinnima de legitimidad ni de juridicidad, a diferencia de la validez, de la quedichas expresiones s son equivalentes.

a) Nulidad de Derecho Pblico y Nulidad Civil. Mucho se ha criticado que sesostenga que la Nulidad de Derecho pblico opera ipso iure, sobre todo si se tienepresente lo que dispone el art. 1683 del Cdigo Civil, del que se desprende con totalclaridad que la nulidad absoluta slo opera previa declaracin judicial. No obstante,y como ya se ha sostenido antes en este trabajo, no puede pasarse por alto que la

nulidad del Cdigo Civil es posterior a la de Derecho Pblico, y lo que es msimportante, supuso una ruptura con la tradicin anterior, proveniente del DerechoRomano, que s reconoca una nulidad ipso iure29(ea, quae leges fiunt, pro infectishabenda sunt: aquello hecho contra las leyes se tiene por no hecho). Por lo dems,debe considerarse que dentro de nuestra propia doctrina nacional existen destacadasvoces que entienden que la nulidad absoluta del Cdigo Civil s opera ipso iure. Alrespecto don Jos Clemente Fabres sostiene que pretender que la nulidad absolutaslo produce efectos una vez que ha sido judicialmente declarada es un error, que sederiva del hecho de estar incorporada al Cdigo Civil como un modo de extinguirlas obligaciones (art. 1567 N 8 del Cdigo Civil). Y es que, como l seala, lonulo es la nada, es lo que no existe, lo que no ha nacido 30, por lo que no puede

extinguirse lo que no existe, y la inversa, la extincin supone esencialmente laexistencia anterior, como la muerte supone la vida31.

A ello deben sumarse aquellas voces que simplemente entienden que en elmbito civil, adems de la nulidad absoluta, existira la institucin de la denominadainexistencia, cuyos efectos son los mismos que los de la Nulidad de DerechoPblico. Si bien desde el punto de vista histrico don Luis Claro Solar esprobablemente el ms brillante exponente de esta tesis, sin duda minoritaria, anhoy cuenta con seguidores, como es el caso del profesor Rodrguez Grez, quienefecta una interesante distincin entre inexistencia y nulidad. La primera suponeun acto que simplemente no nace a la vida del Derecho, en tanto que la segundasupone un acto que s naci, pero que puede ser privado de sus efectos. Y a

propsito de la inexistencia este mismo autor efecta una distincin entre lo quedenomina inexistencia propia e inexistencia impropia. La primera sera laconsecuencia negativa que se sigue de la falta de los elementos esenciales

306 y ss., Craig 660 y ss.; Beatson, J. y Matthews, M.H.: Administrative Law. Cases and materials, Oxford,Oxford University Press, 1989 (2 ed.), 152 y ss., y Bailey, Jones y Mowbray: Cases and materials onAdministrative Law, Londres, Sweet and Maxwell, 1997, 765 y ss.28Gonzlez Navarro, 449.29Ver pgina 2 y nota 5.30Fabres, Tomo III, 133.31Ibid., 140. El profesor Fabres aclara en todo caso que este error en que incurri el legislador proviene de ladoctrina francesa; ibid., 141 y ss.


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instituidos en la ley para que el negocio jurdico surja a la vida del derecho. Estaclase de inexistencia produce efectos jurdicos que vinculan a las partes delnegocio jurdico tentado. Por su parte la segunda es consecuencia del mandato

imperativo de la ley, que determina que un negocio jurdico sea tenido comoinexistente32. Ejemplo de ello seran aquellos casos en que la ley alude a que elacto se tendr por no escrito o una clusula o manifestacin de voluntad por nopuesta33.

Pero sin perjuicio de lo anterior, no puede olvidarse que la Nulidad deDerecho Pblico no es la misma del Cdigo Civil, al menos no exactamente, puessta es una sancin civil, con que la ley castiga las infracciones que se cometan alcelebrarse un acto jurdico34. Como se comprender, la institucin a la que alude elart. 7 inciso final de la Constitucin no es civil, sino que constitucional, y desdeluego no se refiere a la celebracin de actos y contratos de los regulados por elCdigo Civil35, sino que a actuaciones de poder. Por ello me parece que no resulta

adecuado argumentar en contra de la Nulidad de Derecho Pblico desde lascategoras propias de la Civil, y menos an sostener que las cualidades propias deaqulla (entre las que se cuenta que opera ipso iure) no forman parte de nuestratradicin jurdica. Es ms, si alguna alteracin ha habido a dicha tradicin enmateria de nulidad es la introducida por el Cdigo Civil36, cuerpo que fue dictadomucho despus de la Carta Fundamental de 1833, que es la que introdujo en Chile lainstitucin de la Nulidad de Derecho Pblico, la que por ende no puede serenjuiciada con criterios adoptados en el mbito del Derecho Civil con bastanteposterioridad.

Adems, no debe pasarse por alto que la lgica de esta caracterstica de laNulidad de Derecho Pblico es muy simple: el Estado slo puede llevar a cabo

actuaciones jurdicas (leyes, actos administrativos de la ms diversa jerarqua, etc.)a travs de los rganos creados por la Constitucin, y de acuerdo a losprocedimientos y competencias fijados por sta. Y es que no se puede olvidar que elfin esencial de la Constitucin, la limitacin del poder, se consigue mediante lasujecin de ste a aqulla, la que con tal objeto crea los rganos de poder y lesatribuye sus competencias. Si el Estado acta fuera de estos mrgenes susactuaciones no son jurdicas, no son Derecho, sino que meros hechos.

32Rodrguez Grez, Pablo:Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil chileno. Teora bimembre de la nulidad,Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1995, 15 y ss.33Ibid., 15 y ss. Ejemplos de situaciones en las que el legislador ha contemplado la inexistencia pueden verseen pginas 33 y siguientes del mismo trabajo.34Alessandri, 3-4. El propio ttulo de esta obra, probablemente la ms importante en esta materia, refleja conclaridad el mbito de aplicacin de la nulidad del Cdigo Civil.35No se olvide que la nulidad est tratada en nuestro Cdigo Civil en el Ttulo XX, Libro IV, como un modode extinguir obligaciones. As lo indica expresamente el art. 1567 N 8 de dicho cuerpo legal. Y en todo caso,an si se considerase desacertado dicho tratamiento, en el sentido de que no es un modo de extinguirobligaciones, sino que una sancin civil respecto de contratos o actos jurdicos en los que faltan requisitoslegales (la mayor parte de la doctrina civilstica as lo entiende), lo cierto es que ello dice relacin slo conactos jurdicos regidos por el Cdigo Civil.36En el Mensaje del Cdigo Civil Bello expuso al respecto que sobre la nulidad y rescisin de los contratosy dems actos voluntarios que constituyen derechos, se ha seguido de cerca el cdigo francs ilustrado por susms hbiles expositores.


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b) Nulidad de Derecho Pblico y declaracin judicial. A pesar de todo lo dichohasta aqu, nada impide la intervencin judicial con relacin a un acto nulo deNulidad de Derecho Pblico. Lo que sucede es que para que esta nulidad opere no

se requiere de declaracin judicial, pero nada impide que los tribunales puedanconstatarla37. Es ms, el sentido comn indica que las ms de las veces la Nulidadde Derecho Pblico ser verificada por un juez, ya sea a instancias de una personaafectada por el acto nulo (va accin o excepcin) o de oficio, pues los jueces debenaplicar Derecho, y un acto nulo de Nulidad de Derecho Pblico no es Derecho38. Deesta forma se resuelven los temores que pudieran presentarse en torno a la seguridadjurdica y a la eventual anarqua que pudiera derivarse del hecho de que opera depleno derecho. Pero, insisto, ello no significa que sea siempre necesaria laintervencin judicial, al punto de elevarla a la categora de condicin sine quanonpara que opere tal nulidad.

Ello puede clarificarse con un par de ejemplos extremos. El art. 19 N 1 de la

Constitucin reconoce y garantiza el derecho a la vida y a la integridad fsica ysquica. Desde luego nadie pretender que sea necesario acudir ante un tribunal aefectos de que ste declare la nulidad de actuaciones estatales mediante las cualesse atentase contra la vida o integridad de alguien. Por mucho que la tortura yeventual desaparicin de un detenido estuviese revestida de ropajes jurdicos (porejemplo por ser producto de una orden administrativa de cualquier categora), escontrario al sentido comn pretender que por este slo hecho disfruta de unasupuesta presuncin de legitimidad. Dicha actuacin es simplemente una va dehecho, y parece ilgico exigir que se acuda ante un juez para que declare sunulidad. Nuestro segundo ejemplo puede extraerse del art. 19 N 2 de la CartaFundamental que, como se sabe, reconoce la igualdad ante la ley. Pero junto con

ello declara que en Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre.Como se comprender, si en nuestro ejemplo hipottico arribase a nuestro pas unesclavo, no resulta necesario que acuda a los tribunales para ser tenido por libre,pues tal calidad opera sin duda ipso iure. Lo mismo ocurrira si se dictase unanorma, de cualquier tipo, que permitiese alguna forma de esclavitud39.

c) Breves comentarios respecto de la doctrina opuesta a la que aqu se sostiene .En la doctrina nacional hay voces que disienten de quienes entendemos que sinlugar a dudas la Nulidad de Derecho Pblico opera ipso iure. Entre stas puedendestacarse por ejemplo la posicin adoptada por los profesores Silva Cimma40 yJorge Reyes41. A propsito del art. 4 de la Constitucin de 1925 (antecedente del art.

7 de la de 1980), el primero sostiene que como esta norma no dice que la nulidad enl contemplada opera de pleno derecho, no puede sostenerse que sea ipso iure42.

37Al contrario de lo sostenido aqu, El profesor Pierry Arrau seala que en materia de Nulidad de DerechoPblico el rol del juez no es constatarla, sino que anular el acto. Op. cit., 98.38Soto Kloss, Tomo II, 182 y ss.39Estos ejemplos son producto de sugerencias efectuadas al autor por el profesor de Derecho Administrativode la Universidad de los Andes Seor Jaime Arancibia Mattar.40Op. cit.41En La nulidad, op. cit., y tambin enInvalidacin de actos administrativos, Santiago, LexisNexis, 2002,99 y ss.42Silva Cimma, 145-146.


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Adems, agrega, la declaracin de nulidad debe entenderse como una consecuenciade un fallo jurisdiccional que corresponder a la declaracin que hagan lostribunales con competencia contenciosa administrativa43.

Por su parte el profesor Reyes se funda en cuatro supuestos. El primero esque una interpretacin armnica de los preceptos constitucionales conduce a negarque esta nulidad opere ipso iure44. El segundo es que si la Nulidad de DerechoPblico operase ipso iure respecto de los actos de la administracin, tambindebera ocurrir con los legislativos y los jurisdiccionales lo que a su juicio no esefectivo45. El tercero es que el uso de la expresin es nulo no significa que seconsagre una nulidad ipso iure46(argumento similar a uno de los del profesor SilvaCimma, segn se vio). Y el cuarto es lo que el profesor Reyes denomina unacuestin de criterio y de prudencia47.

Sin nimo de entrar a polemizar en profundidad con estos argumentos, puesno es el objetivo de este trabajo, me har cargo brevemente de ellos. As, que la

Constitucin no diga expresamente cmo opera la nulidad del artculo 7 no parecerazn suficiente para rebatir a quienes sostenemos que esa es precisamente una desus cualidades. Para ello basta con remitirse a lo sealado en este trabajo en lorelativo a los orgenes de este precepto, en la Constitucin de 1833 (ver pginas 2,3, 4, 10 y 11). Por lo mismo, relacionar esta nulidad con la justicia contenciosoadministrativa no resulta muy acertado, puesto que el constituyente de 1833 nisiquiera conoci la expresin, y obviamente no incorpor ninguna normarelacionada con ello.

Por otra parte, a mi entender el principal principio de hermenuticaconstitucional no es el de interpretacin armnica de los preceptosconstitucionales, sino que lo son aqullos que derivan del fin ltimo de la

Constitucin: la limitacin del poder. Desde este punto de vista la teoraconstitucional nos ensea que las normas que regulan al Estado tanto en cuanto asus rganos como en cuanto a sus atribuciones, deben interpretarse de manerarestrictiva, y siempre de la forma que sea ms favorable a las personas. Ello sinperjuicio de que el Imperio del Derecho o Estado de Derecho supone antes quecualquier otra cosa el respeto y garanta de los derechos fundamentales, y no de laseguridad jurdica, ni menos an del poder del Estado.

Asimismo, y en lo que toca a que opere ipso iure respecto de los actoslegislativos y los jurisdiccionales, deben considerarse dos cosas. La primera es queefectivamente un acto legislativo contrario a la Constitucin es nulo de Nulidad deDerecho Pblico, y por ende no es Derecho. Obviamente ello se constatar en un

caso concreto, pues el Derecho, y en particular la justicia, es una cuestin de casosconcretos. De ah que obviamente el juez al resolver un pleito no puede aplicar talprecepto, pues su misin es hacer justicia aplicando Derecho, y una ley de talescaractersticas no lo es. Pretender lo contrario sera lo mismo que afirmar que losjueces pueden resolver pleitos sin necesidad de aplicar Derecho. En cuanto a si

43Ibid., 146. Obviamente la referencia a los tribunales contencioso administrativos debe entenderse en elcontexto de la Constitucin de 1925.44Reyes,La nulidad, 20-30;La invalidacin, 104 y ss.45Reyes,La nulidad, 31-36;La invalidacin, 115 y ss.46Reyes,La nulidad, 37-38;La invalidacin, 120.47Reyes,La nulidad, 38 y ss.;La invalidacin, 120 y ss.


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opera en materia jurisdiccional me remito al fondo de este mismo trabajo. Respectodel argumento que seala que la expresin nulo no significa se consagre unanulidad ipso iure, me parece que por todo lo dicho hasta aqu al menos se me

conceder que tambin puede sostenerse lo contrario.Por ltimo, que el criterio y la prudencia sean razones bastantes para rebatir

esta cualidad me parece al menos discutible. Desde luego porque entre otras cosasdepende del criterio del que estemos hablando. Si es pro estado y pro seguridadjurdica, no me cabe duda que conducir a esa conclusin. Pero si es pro persona (laConstitucin se cre para garantizar sus derechos y libertades) y pro justicia (que esel fin del Derecho), la conclusin de que opere ipso iurees de puro sentido comn.Ello sin perjuicio de que no se ve por qu sera necesariamente prudente darlevalidez jurdica a un acto de poder que no se ajust a la Constitucin, y que porende la vulner. Por el contrario, lo que ms bien parece poco prudente es darlevalor jurdico a una actuacin estatal inconstitucional mientras no sea declarada nula

por un juez. Y es que, como se dijo antes, las actuaciones de los rganos del Estadotienen como premisa bsica de existencia que sean producidos por los entes y deacuerdo a los procedimientos contemplados en la Constitucin. De ah que si songenerados por organismos incompetentes o sin ajustarse a los procedimientosconstitucionales, simplemente no nacen a la vida jurdica.

2. Es imprescriptible. En otros trminos, no se puede sanear por el transcurso del tiempo,porque simplemente el acto no existe. Se trata de otra de las cualidades de la Nulidad deDerecho Pblico especialmente criticadas. El problema est en que la mayor parte de estascrticas se basan en criterios ius civilsticos, y dejan de lado todo lo dicho en este trabajorespecto de los antecedentes histricos y la lgica a la que responde esta institucin.

Asimismo, se argumenta que esta caracterstica es contraria a la seguridad jurdica, como sipor ese slo hecho debiera dejarse de lado su defensa. Sin embargo, y como dije antes, elvalor fundamental al que aspira el Derecho es la justicia, no la seguridad jurdica.Obviamente no se trata de negar importancia a sta, ni mucho menos, pues sin duda ella esuna va (pero slo una) que contribuye a hacer efectivo el fin del Derecho. Pero ello nopuede conducir a la consolidacin de la injusticia, que en el mbito del Derecho Pblico serelaciona estrechamente con la vulneracin de los derechos fundamentales. En palabras delprofesor Hugo Caldera Delgado la seguridad jurdica ocupa un lugar de preeminenciadentro de los principios, no obstante ocupar un rango subalterno al principio que sostieneque el hombre posee derechos anteriores y superiores al Estado, y que a ste correspondetutelarlos y coadyuvar a su desarrollo48.

a) Nulidad de Derecho Pblico de la Ley. Al analizar esta caracterstica parecierapasarse por alto que la Nulidad de Derecho Pblico no slo puede afectar a actos

48Caldera, Tomo I, 100. Por lo dems, la imprescriptibilidad para reclamar de actos nulos de pleno derechono es slo producto de una interpretacin de un sector de la doctrina nacional, sino que en el Derechocomparado es una realidad plasmada incluso legislativamente. En un sentido inverso se pronuncia el profesorPierry, para quien el principio de certeza de los actos de la Administracin es fundamental para el DerechoAdministrativo, lo que obviamente se opone a la idea de imprescriptibilidad de la accin de Nulidad deDerecho Pblico; op. cit., 98. Pero si la certeza de los actos administrativos es relevante, tambin debieraserlo la de las leyes. Y sin embargo nuestra Constitucin ha consagrado un recurso especial para reclamar dela constitucionalidad de stas (el de inaplicabilidad) que ciertamente carece de plazo para su interposicin.


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administrativos, sino que tambin legislativos. De hecho los mandatos del art. 7 dela Constitucin no hacen distincin respecto de los rganos del Estado a los que vandirigidos, por lo que la consecuencia mencionada en el inciso final de ese precepto

resulta aplicable a todos ellos, entre los que obviamente se cuenta el poderlegislativo. En otros trminos, una ley dictada en contravencin a la Constitucin esnula de Nulidad de Derecho Pblico, y nadie pretender que ello pueda salvarse porel curso del tiempo. Una ley inconstitucional lo es desde su dictacin y parasiempre. De hecho eso es lo que explica que uno de los mecanismos contempladospor el constituyente para reclamar de una norma legal inconstitucional, el recurso deinaplicabilidad, carezca de plazo para su interposicin. Ello no slo es consecuenciadel tenor literal del art. 80 de la Constitucin, y del hecho de que no existe ningunanorma constitucional que prevea la posibilidad de sanear por el transcurso deltiempo un acto producido en contra de la Constitucin y de las normas dictadas deconformidad a sta. Adems es una cuestin de puro sentido comn: no es sensato

pretender que el tiempo pueda sanear una ley inconstitucional, pues el tiempo nopuede transformar en constitucional lo que no lo ha sido nunca49.

b) Imposibilidad de saneamiento por el tiempo de los actos estatales contrariosa la Constitucin. La lgica constitucional parte de la base de que el estado y susrganos encuentran su fundamento y la fuente de sus competencias y atribucionesen la Constitucin. Por eso se dijo antes que la Constitucin juega a este respecto undoble rol: como norma de creacin de rganos y como norma de asignacin decompetencias. De ah que el poder slo puede realizar aquellos actos expresamenteautorizados por la Constitucin, y de la forma prevista por sta. Si as no obrase eltranscurso del tiempo no podr sanear la actuacin viciosa. Pensar lo contrario es

suponer que el tiempo puede hacer constitucional lo que naci no sindolo, y desdeluego ello escapa a los principios del Derecho Constitucional.

Es por eso que la violacin de un derecho fundamental por parte del Estadono dejar de serlo por mucho que transcurra largo tiempo. En otros trminos, no hayprescripcin alguna que pueda hacer nacer un derecho en favor del Estado si ellotiene su origen en la infraccin de aquello que constituye su lmite, la Constitucin.Por eso si el Estado se apropia ilcitamente de algo que le pertenece a un particularinfringir la Constitucin, y en concreto atentar contra un derecho fundamental. Yno parece lgico pretender que ello pueda ser saneado por el correr del tiempo. Estoporque si el Estado ha privado de ese derecho a aquel particular, lo ha hechoactuando como poder, pero como un poder que ha obrado fuera de los lmites que le

fija la Constitucin. Por eso tal actuacin no es jurdica, sino que se trata de unamera situacin de hecho, que jams se transformar en Derecho, por lo que el estadomal podr hacer dueo de aquello que despoj al particular50.

49A este respecto resulta plenamente aplicable la regla jurdica que indica que non firmatur tractu temporis,quod de iure ab initio non subsistit(no se consolida con el transcurso del tiempo, lo que desde el inicio notuvo validez jurdica; Bonifacio VIII, Liber Sextus 5.12.18), as como aquella que seala que quae contra iusfiunt debent utique pro infectis haberi(las cosas que se hacen contra Derecho deben ciertamente ser tenidaspor no hechas; Bonifacio VIII, Liber Sextus 5.12.18). En Domingo y Rodrguez-Antoln, 93 y 109-110(reglas 435 y 537, respectivamente).50A pesar de que el profesor Pierry seala que en materia de nulidad de los actos administrativos los plazosen Espaa son cortos (op. cit., 98), conforme al art. 102.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las


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c) Imprescriptibilidad de la accin de Nulidad de Derecho Pblico versusprescripcin de las acciones que emanan de las consecuencias de un acto que

adolece de dicha nulidad. A pesar de lo dicho hasta aqu, en los ltimos tiempos havenido abrindose paso en nuestra jurisprudencia una curiosa doctrina, impulsadadesde las oficinas del Consejo de Defensa del Estado. Dado el evidente fracaso desus intentos por lograr que los tribunales declarasen que la accin Nulidad deDerecho Pblico es prescriptible, el cuerpo de abogados del Estado ha cambiado deestrategia. As, an cuando hasta el da de hoy sigue argumentando sobre la base dela prescriptibilidad de aquella accin51, ahora sostiene que incluso si se consideraseque sta no prescribe, s lo hacen las acciones que emanan de las consecuencias delacto nulo. En otros trminos, si bien la accin de Nulidad de Derecho Pblico esimprescriptible, no lo son las acciones de indemnizacin de perjuicios o lasreivindicatorias que sean consecuencia directa del acto que adolece de dicha

nulidad. Se trata sin duda de un argumento hbil, pero que a mi entender adolece degraves defectos lgicos y de fondo. El problema est en que lamentablemente laCorte de Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema han comenzado a aceptar estatesis, que supone entender que de un mismo hecho puede derivarse a la vezimprescriptibilidad y prescripcin, cesin que resulta a lo menos curiosa.

A mi entender ello se debe a que esta doctrina pretende hacer una separacinartificial entre el acto nulo y los efectos y consecuencias de ste. En concreto, estatesis postula que debe separarse la actuacin viciosa de los efectos patrimonialesderivados de sta. As, mientras que a la primera se le aplican los principios propiosde la Nulidad de Derecho Pblico, derivados del artculo 7 de la Constitucin, a lossegundos se les deben aplicar las normas del artculo 2497 con relacin al artculo

2515 del Cdigo Civil52. Ello porque en ausencia de una sistemtica jurdica queregule alguna suerte de imprescriptibilidad adquisitiva, entrar a consagrarla,forzando los textos jurdicos, resulta de especial gravedad, puesto que es posibleproducir un efecto negativo que constituya un germen de degradacin de lasistemtica operante, que puede, incluso, ser el comienzo de una alteracin quepuede afectar las bases mismas de la sociedad53.

Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, la nulidad pleno derecho del art. 62(ver nota 21) es imprescriptible. Ello quiere decir que puede alegarse en cualquier tiempo por los particularesaunque el acto administrativo viciado haya adquirido la apariencia de formalmente firme, por habertranscurrido los plazos para recurrir contra el mismo sin que ningn recurso haya sido utilizado; GarridoFalla, Fernando: Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, 1994, Vol. I., 12 edicin, 446. En unsentido similar se pronuncian Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, Vol. I, 589.51Adems de una tesis que a estas alturas resulta definitivamente poco presentable, como es sostener la faltade jurisdiccin de los tribunales para conocer de demandas en contra del Estado.52 En este sentido ver los siguientes fallos: Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de noviembre de 1998,Gaceta Jurdica221, 84 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de enero de 1999, Gaceta Jurdica223,97 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de diciembre de 1999, Gaceta Jurdica234, 71 y ss.; Corte deApelaciones de Santiago, 5 de julio de 2001, Gaceta Jurdica253, 94 y ss.; Corte Suprema, 7 de noviembrede 2000, Gaceta Jurdica245, 24 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de noviembre de 2000, GacetaJurdica248, 250 y ss., y Corte Suprema, 15 de mayo de 2002, Gaceta Jurdica263, 49 y ss.53Considerando tercero del fallo de apelacin de la Corte de Apelaciones de Santiago de 18 de enero de 1999,en Gaceta Jurdica223, 99.


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Por tal razn esta posicin sostiene que las acciones reivindicatoria y deindemnizacin de perjuicios derivadas de un acto nulo de Nulidad de DerechoPblico son de evidente contenido patrimonial, pues se refieren a los aspectos

materiales y monetarios que pretende obtener la actora en virtud de la declaracinde nulidad que busca. De lo anterior se deriva que su destino se condiciona de llenoa los plazos de prescripcin establecidos al respecto por el Cdigo Civil54. De ahque la idea de aplicar las reglas de la prescripcin extintiva que contiene el CdigoCivil a las acciones en que se persigue la responsabilidad extracontractual delEstado no repugna a la naturaleza especial que ella posee, si se considera que ellasinciden en el mbito patrimonial de esa responsabilidad y que, en ausencia denormas positivas que las hagan prescriptibles, corresponde estarse a las reglas delDerecho Comn que se refieren especficamente a la materia, entre las que seencuentra el artculo 2332 del Cdigo Civil, que versa directamente sobre ella55.

Pero como lo ha sealado con acierto la Comisin Chilena de Derecho

humanos, instituciones como la prescripcin impuestas por el legislador, que enesencia son contrarias a la justicia, slo pueden justificarse excepcionalmente por labsqueda de cierta estabilidad en el mbito de los intereses de los particulares, porregla general renunciables. Ellas suponen: la autonoma de la voluntad, y unaposicin de igualdad de las personas, por lo que su regulacin es propia del derechoprivado. Por lo anterior, el mbito natural de la prescripcin extintiva es el rgimenjurdico privado, al implicar una renuncia tcita de derechos, derivada de lainactividad en la defensa de los mismos56.

Pero adems, y como tambin expone con solidez esta misma entidad, nopuede pasarse por alto que el nico mbito en el que la Constitucin contemplaexpresamente la aplicacin al Estado del rgimen de Derecho Privado es en el caso

del art. 19 N 2157. Por ello es evidente que en las actuaciones estatales la reglageneral es que ste acta no como un particular, sino que como poder, es decir, nocomo un igual a los particulares, pues, por el contrario, stos estn en posicin dedesventaja frente a l. Por eso resulta incomprensible que el Estado pretenda que sele aplique el estatuto propio de una persona privada precisamente en aquellassituaciones en las que mediante manifiestas actuaciones de poder ha vulnerado underecho fundamental, y por ende ha causado un dao58. De ah que pretender laaplicacin de las normas de Derecho Privado para amparar las consecuencias de lainfraccin del Derecho Pblico no slo es repudiable, sino que adems es pretender

54Considerando octavo del fallo de casacin en el fondo de la Corte Suprema, de 7 de noviembre de 2000, enGaceta Jurdica245, 25.55Considerando 17 del fallo de casacin en el fondo de la Corte Suprema de 15 de mayo de 2000, en GacetaJurdica263, 53-54.56Comisin Chilena de Derechos Humanos: El debate sobre la nulidad de Derecho Pblico, en La semanaJurdica13, 3.57Ibd.58Como expresa con claridad la Comisin Chilena de Derechos Humanos en el artculo antes referido tesiscomo la aplicacin de la prescripcin a la responsabilidad de la Administracin (artculo 38 de laConstitucin) o la Nulidad del Derecho Pblico del artculo 7 de la misma, son intentos de impedir laproteccin de los derechos de las personas, legitimando el poder fctico del Estado. A mayor abundamiento,no se puede considerar atendible la prdida de las acciones por el transcurso de un plazo, cuando no hanexistido las condiciones para su libre ejercicio, ya sea, por razones de quiebre institucional, impedimento alacceso a los tribunales de justicia o ausencia de una debida defensa, en especial, de los ms desvalidos.Ibd.


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sacar ventaja de aqullas a fin de validar los efectos de los atentados en contra de laConstitucin por el curso del tiempo. Y parafraseando a la Comisin Chilena deDerechos Humanos, ello es lo mismo que pretender que el Estado de Derecho sea

prescriptible59.Todo ello es sin perjuicio de que, como se sabe, accessorium cedit

principali60, y de que in maiore minus inest61 (cui licet quod est plus, licet utique

quod est minus62). Y en estas materias no cabe duda que lo principal es el acto nulo

de Nulidad de Derecho Pblico y la consiguiente accin para reclamarlo, y loaccesorio las acciones que emanan de las consecuencias de aqul. De ah que si sepuede ejercer en cualquier tiempo la accin de Nulidad de Derecho Pblico a fin deque sta sea constatada por el juez, parece obvio que tambin se tiene derecho areclamar en las mismas condiciones de los daos que origine la actuacin nula.

3. No se puede sanear por actos rectificatorios o convalidatorios. La razn de ello es

simple: no puede corregirse ni enmendarse lo inexistente63. En otros trminos, como laactuacin de los rganos estatales est sujeta a la competencia y procedimientoscontemplados en la Constitucin y en las normas dictadas conforme a ella, lo obrado porstos fuera de esos lmites es mera va de hecho, o sea, de algo jurdicamente inexistente,por lo que mal puede ser corregido o enmendado. La nica forma de que los actos estatalesadquieran naturaleza jurdica, y que por tanto tengan fuerza vinculante, es mediante laestricta sujecin del Estado al Derecho, representado por la Constitucin y por las normasinfraconstitucionales que la complementan. En la prctica esto significa que frente al actoviciado de nulidad de Derecho Pblico al Estado slo le cabe producir una nueva actuacin,esta vez s sujeta a aqul marco jurdico. Ello sin perjuicio de que no podrn verseafectados en ningn modo los derechos adquiridos por terceros de buena fe64.

C) Puede aplicarse la Nulidad de Derecho Pblico a las resoluciones judiciales?

1. Un fallo de la Corte de Apelaciones de Chilln. Como se sabe, el art. 7 de laConstitucin seala que los rganos del Estado slo pueden actuar ajustndose a laConstitucin y a las normas dictadas conforme a ella. La sancin dispuesta por elconstituyente para la infraccin a estos mandatos es precisamente la Nulidad de DerechoPblico. Un simple anlisis a este precepto constitucional permite afirmar que loseventuales sujetos pasivos de esta sancin son los rganos del Estado, todos sin

59Ibd.60Digesto 34.2.19.13.En Domingo y Rodrguez-Antoln, 18 (regla 6).61Digesto 32.29.1 y 50.17.110pr. En ibd., 64 (regla 260).62Bonifacio VIII, Liber Sextus 5.12.53. En ibd., 39 (regla 114). Esta regla tambin se expresa bajo la frmulaminus ei licere debet, cui licet(quien puede lo ms puede lo menos); ibd., 83 (regla 376).63Soto Kloss, 172 y ss.64Ibd., 204 y ss. Sobre este respecto, Reyes Riveros seala que desde le dcada del 60 la Contralora Generalde la Repblica ha reconocido en su jurisprudencia administrativa la figura de la convalidacin de los actosadministrativos cuando stos adolecen de ciertas irregularidades, al margen de la existencia de una normativaespecial. En concreto, se ha admitido convalidar actos administrativos cuyo vicio consiste en unaincompetencia interna. Por eso el superior jerrquico puede convalidar un acto administrativo de sucompetencia sancionado por un subalterno incompetente. Pero adems Reyes Riveros sostiene que laContralora ha ampliado un tanto este criterio. En Reyes,Invalidacin, 179.


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excepcin, lo que incluira tanto a los que forman parte del Poder Ejecutivo, del PoderLegislativo y del Poder Judicial. De hecho esto es lo que sostiene el profesor Soto Kloss65.

Sin embargo, un reciente fallo de la Corte de Apelaciones de Chilln ha sostenido

que las resoluciones judiciales no pueden ser impugnadas por la va de la Nulidad deDerecho Pblico66. En opinin del tribunal de alzada, de aceptarse la tesis contrariabastara cualquier vicio procesal que acontezca durante la tramitacin del juicio paraimpetrar la correspondiente nulidad de derecho pblico, hacindose caso omiso de losrecursos ordinarios o extraordinarios que franquea la ley para tales efectos. As las cosas, lanulidad procesal y el recurso de casacin en la forma careceran de toda importancia ysignificacin procesal y jurdica en nuestro ordenamiento jurdico (considerando 4). Yagrega que no debe olvidarse que en nuestro ordenamiento civil o penal, las resolucionesjudiciales slo pueden ser impugnadas mediante los correspondientes recursos procesalesque seala la ley (considerando 5).

Como se comprender, las consecuencias de esta afirmacin son enormes, porque

en ltimo trmino equivale a sostener que a los tribunales les es inaplicable esta nulidad,que es lo mismo que decir que el art. 7 de la Constitucin no les resulta aplicable. Pero si laconclusin es sta, el fundamento del fallo mencionado no parece ser lo suficientementeslido. Ello porque si se sigue la lgica que sirve de fundamento a la Nulidad de DerechoPblico, en principio no se ve por qu las actuaciones judiciales debieran estar exentas deesta sancin constitucional, pues formalmente hablando los tribunales de justicia sonrganos del Estado. Sin embargo, estimo que existen al menos dos buenos argumentospara reforzar la tesis de la Corte de Apelaciones de Chilln, y concluir as en un sentidosimilar al del fallo recin mencionado. Sobre ellos paso a reflexionar a continuacin.

2. La funcin judicial como actividad de auctoritasy no de potestas. Como se dijo al

comienzo de este trabajo, hasta el surgimiento del absolutismo y del Estado nunca se habapretendido por nadie la posibilidad de monopolizar el Derecho. Ms an, durante elesplendor de la Repblica Romana se entenda que el Derecho no se relacionaba con elpoder, sino con la prudencia, la sabidura, la auctoritas67. Es as como en lo que respecta ala resolucin de conflictos o pleitos, en la poca clsica romana la actividad del juezencaminada a dirimir un litigio se expresaba en latn en la forma iudicare, de donde derivala palabra castellana, cada hoy en desuso, pero muy necesaria, judicacin. Ms an, lasentencia, es decir, la opinin de un juez acerca del litigio, era el acto de judicacin porantonomasia, y formaba parte de los actos procesales que llamamos de autoridad, por serpropios del entendimiento (del saber); no de la voluntad (del poder). Incluso el juez podadesconocer el Derecho, pero poseer un saber prudencial ad casum que le permitiera

dirimir la controversia. Ello sin perjuicio de poder consultar a cuantos prudentes estimare

65Op. cit.,39, 43 y ss. En concreto el profesor Soto Kloss seala por ejemplo que el tema de la nulidad dederecho pblico, materia de las ms fundamentales, incide nada menos que en el tema capital de la juridicidadde los actos estatales (sea legislativos, jurisdiccionales, administrativos o contralores y, aun, constituyentes),179.66Corte de Apelaciones de Chilln, sentencia de 3 de abril de 2002, Rol N 198.561. La Corte Suprema,

declar inadmisible un recurso de casacin en el fondo interpuesto en contra de dicho fallo el 10 de junio de2002 (Rol N 1.440-02 ).67Ver nota 16.


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necesario y elegir entre los responsa el ms adecuado para hacerlo propio en lasentencia68.

Esta clara distincin entre auctoritas y potestas se pierde con Octavio Augusto,

quien restaur el sistema republicano encubriendo su poder personal en su tambinpersonal autoridad, con lo cual se reviste con auctoritas al gobernante con potestas69.Coherente con ello Augusto dispuso que los juristas pudieran respondere ex auctoritatePrincipis70. As se obtiene un sometimiento de la funcin jurisprudencial al encubiertopoder del Prncipe71. Ms tarde, con Adriano, los juristas de mayor autoridad pasaron adepender directamente del emperador (consilium Principis)72. Pero como se comprender,de ah a pretender que alguien o algo puede monopolizar el Derecho hay una enormedistancia, tanta como los siglos que separan a Roma del absolutismo y del nacimiento delestado.

El absolutismo y su sucesor, el estado, suponen la soberana, es decir la plenitud delpoder temporal. Con relacin al Derecho ello se tradujo en la pretensin de que no hubiese

ms Derecho que aquello que el poder reconociese como tal. Ms an, con el absolutismo yel estado ya no es slo que el poder pueda producir Derecho mediante normas, sino quetambin a travs de sentencias judiciales, pues la funcin de decidir pleitos, de hacerjusticia, es entendida ahora como propia del poder. Es curioso que la reaccinrevolucionaria francesa contra el absolutismo no supusiera la eliminacin de estapretensin, sino slo la sustitucin de la idea de un soberano unipersonal, el rey, por unodespersonalizado y abstracto, el estado. Y es que este nuevo soberano hereda todas lascualidades de su antecesor, entre las que se cuenta precisamente el monopolio de laproduccin jurdica. Pero ms all de dicha curiosidad, esta situacin explica precisamentepor qu Montesquieu formula el principio de separacin de poderes incluyendo en dichaclasificacin a la funcin judicial73.

En otros trminos, parte de la soberana del estado consiste en resolver pleitos, endictar sentencias, lo que permite comprender con relativa facilidad el sentido ltimo de laexpresin poder judicial. Por ello don Alvaro DOrs es especialmente crtico con estaformulacin, por considerar que la triparticin del poder legislativo, ejecutivo y judicial-parte de la confusin entre la autoridad y la potestad, y que el equilibrio no debeencontrarse en la divisin del poder, de suyo indivisible como demuestran los hechos, sinoen la independencia de una autoridad (a este mbito pertenece lo judicial) que limite losactos de la potestad74. Al respecto Domingo advierte que la teora de Montesquieu y suidea de que el poder frene al poder no advirti que el lmite de ste no se debe buscar

68Domingo, 36. Ms claridad arroja la siguiente consideracin que hace este autor: para dictar una sentenciasobre una controversia, no es necesario poder, sino saber, como tampoco es necesario poder, sino tan slosaber, para diagnosticar una enfermedad o impartir una leccin.Ibid.69Ibid., 40.70Ibid.71Ibid., 41. No obstante, Domingo aclara que slo con Tiberio se logra un control orgnico de la

jurisprudencia, pues con Augusto an era posible que los jueces acudieran a la responsade algn jurista sinius respondendi.72Ibid., 44.73No se olvide que en verdad el principio de separacin de poderes tiene su origen en Locke y su Segundotratado sobre el gobierno civil. Pero a diferencia de Montesquieu, Locke no incluye a los jueces, sino que alos que l denomina poder legislativo, poder ejecutivo y poder federativo. A mi juicio la razn de ello essimple: Locke entenda que la funcin judicial no erapotestas(poder), sino que auctoritas.74Domingo, 98.


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dentro de l, sino fuera, en una instancia independiente y ajena al poder, que no pretenda enmodo alguno alcanzarlo. Esta instancia es la autoridad, y ms concretamente la autoridadjudicial, convertida, sin embargo, en la teora de Montesquieu, en uno de los tres poderes

del Estado el llamado poder judicial-, junto con el ejecutivo y el legislativo 75Pero como se ha dicho a lo largo de este trabajo, la labor jurisprudencial, y en

ltimo trmino la del juez, por naturaleza no pertenece al gnero de la potestas, y por endedel estado, sino que al de la auctoritas. Parafraseando a Pereira Menaut, aunque se use lapalabra poder para designarlo, el judicial es ms un caso de auctoritasque depotestas76.Ms an, no debe perderse de vista que es funcin principal de la autoridad servir delmite a la potestad; de lmite natural77. De hecho eso fue lo que sucedi en Inglaterradurante el siglo XVII, en que los jueces, junto al Parlamento, se rebelan contra laspretensiones absolutistas de los Estuardo. Como destaca Pereira Menaut, elconstitucionalismo nace de la mano de los jueces, y particularmente de la del viejo ytozudo Coke78. l se enfrent al rey Jacobo I defendiendo la sujecin del Rey y del

Parlamento al Common Law, atacando las jurisdicciones especiales, afirmando que la ideade soberana era muy difcilmente conciliable con la del dicho Common Law, negando lapotestad tributaria cuando se ejerca en contra del Derecho (como en el famoso caso Rexversus Hampden), etctera79.

En resumen, la funcin jurisprudencial, o sea resolver pleitos o litigios, no es depotestassino que de auctoritas. En nada cambia esta conclusin el hecho de que casi todaslas constituciones hablen de poder judicial para referirse a los jueces y su labor. Y comose comprender, esta conclusin resulta tambin aplicable a nuestra propia Constitucin, laque si bien regula en su Captulo VI al Poder Judicial, no por ello puede concluirse algodistinto a lo reseado ms arriba. No se olvide que en Derecho las cosas son lo que son y nolo que aparentan, por lo que por mucho que a algo se le llame de una manera, lo importante

es descubrir qu hay detrs de dicho nombre o expresin. Asimismo, no puede confundirseel acto de creacin o institucin de un rgano con la funcin que ste ejerce. En estesentido, si bien nadie puede poner en duda que en la creacin del Poder Judicial chilenohay un acto de poder, ms concretamente de la forma ms pura de poder, el constituyenteoriginario, parece evidente que ste no crea la funcin jurisprudencial, o sea la de resolverpleitos diciendo el Derecho para cada caso concreto. Es ms, la primera Constitucin delmundo, la inglesa, tampoco cre la funcin jurisprudencial en Inglaterra, sino ms bien fuesta la que en cierto modo cre o al menos contribuy a la creacin de aqulla. Y es que elfin del Derecho es la justicia, por lo que es inherente a aqul que haya alguien que loaplique con el objeto de hacer efectivo dicho fin, a travs de casos concretos, de pleitos.

75Ibid., 114.76Pereira, Teora., 294.77Domingo, 93. Pero Domingo aclara que este lmite no es freno, impedimiento material, ya que la autoridaden modo alguno puede ejercer una fuerza que no tiene; de ah que no le sean propios los actos de ejecucin,sino slo los de consejo y advertencia; Ibid., 94. En el mbito jurdico los efectos de los actos de autoridadson, en todo caso, declarativos. Estos efectos jurdicos declarativos de las decisiones de autoridad podrn ser,a su vez, meramente declarativos, vinculantes, constitutivos, coercibles, pero nunca imperativos, pues lafrontera divisoria entre los efectos jurdicos de la autoridad y de la potestad se encuentra precisamente en elacto de fuerza, que altera materialmente una situacin jurdica (prohibere);Ibid. 96.78Pereira, Teora,271.79Ibid., 115.


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As las cosas, cuando el art. 7 de la Constitucin dispone la nulidad de los actos delos rganos del Estado contrarios a sta, debe entenderse que se trata de un mecanismodestinado a hacer efectiva la finalidad de la Constitucin, o sea, la limitacin del poder por

medio del Derecho. Y no puede olvidarse que, en ltimo trmino, quienes dicen el Derechoa travs de casos concretos son precisamente los jueces. Por ello, a pesar del ttulo delCaptulo VI de nuestra magna carta, dejando de lado el excesivo formalismo que tanto daoha hecho en nuestro pas, y en consideracin a que, en ltimo trmino, los jueces no sonpoder, estimo que la Nulidad de Derecho Pblico no les resulta aplicable. En casocontrario se producira una situacin absurda, porque la Constitucin y el Imperio delDerecho se estructuran en base a la existencia de un lmite externo al poder, el Derecho,aplicado por entidades tambin externas, fuera del control del poder. Y los juecesprecisamente renen esa cualidad, son un lmite externo al poder, porque no son poder. Porello si se les aplicase la Nulidad de Derecho Pblico habra que concluir que son poder, ypor tanto no habra limitaciones al poder, sino que meras autolimitaciones, lo que es ajeno a

la idea misma de Constitucin.

3. Nulidad de Derecho Pblico versus cosa juzgada. El profesor Jorge Reyes sostieneque para la impugnacin de las infracciones constitucionales cometidas a travs de actosemanados de los tribunales de justicia, debiera existir un sistema desarrollado en la LeyOrgnica Constitucional del Poder Judicial y en los cdigos respectivos, atendidas lasespeciales particularidades de la jurisdiccin80. Y sin duda la ms especial de esascualidades es la institucin de la cosa juzgada, que en principio se presenta como unobstculo insalvable a la eventual aplicacin de la Nulidad de Derecho Pblico. En palabrasdel profesor Romero Seguel, dicha expresin supone al menos dos cosas. Por una parte,alude a un estado jurdico en que se encuentran algunos asuntos judiciales por haber sido

objeto de una decisin jurisdiccional definitiva en un proceso. Por otra, supone a ciertosefectos que producen determinadas resoluciones judiciales (principalmente la sentenciadefinitiva sobre el fondo), en orden a la inmutabilidad que en un determinado momentoalcanzan las decisiones judiciales (segn los grados o instancias previstas para conocer delasunto)81. En otros trminos, la cosa juzgada se traduce, en ltimo trmino, en laimposibilidad de revisar o volver a debatir sobre algo ya resuelto por una resolucinjudicial anterior. Sin embargo, no toda decisin jurisdiccional produce cosa juzgada. Enconcreto slo tienen tal efecto aqullas que se han pronunciado acogiendo o denegando laaccin o acciones afirmadas en la demanda82. Y de acuerdo al art. 175 del Cdigo deProcedimiento Civil slo las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen laaccin o la excepcin de cosa juzgada.

En todo caso, tanto la doctrina como la jurisprudencia estn contestes en que loresuelto por una resolucin judicial de aqullas que producen cosa juzgada es ininpugnable.Tanto las teoras materiales como las procesales sobre la cosa juzgada llegan por distintoscaminos a esa misma conclusin83. Ello se resume en que no existe la posibilidad deiniciar un nuevo juicio para impugnar la cosa juzgada (salvo la hiptesis de cosa juzgada

80Reyes, 13.81Romero Seguel, Alejandro:La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Santiago, Editorial Jurdica deChile, 2002, 12.82Ibid., 18-19.83Ibid., 19.


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formal o de una posible revisin de sentencia). Ni siquiera la falta de competencia absolutadel juez sirve de motivo para solicitar la revisin de una sentencia firme, ya que la nulidadprocesal slo se puede alegar hasta que dicha sentencia alcanza la autoridad de cosa

juzgada84.Todo ello es absolutamente coherente con la propia naturaleza de la funcin

judicial, que como se dijo antes es de auctoritas, y no de potestas. Ms an, en Roma eltrmino auctoritas es empleado en el procedimiento formulario clsico para cualificar lacosa juzgada (auctoritas rei iudicatae)85. Ello se debe a que el iudicatum fue realizadopor el juez, revestido de autoridad, y, por tanto, es independiente de la relacin procesal encuanto tal y de la litis contestatio86. Por tal razn el iudicatumes inimpugnable, pues nopuede ser objeto de revisin y debe mantenerse lo ya juzgado (rebus iudicatis standumest)87. En resumen, las resoluciones judiciales que producen cosa juzgada no sonrevisables, lo que se condice con el hecho de que son producto de una actividad deauctoritas. Y si las cosas son as, parece claro que la nulidad de derecho pblico tampoco

les resulta aplicable, pues, adems de las razones ya mencionadas, hay una mucho msprofunda: como la funcin judicial no es de potestas, le resultan inaplicables losmecanismos constitucionales destinados a limitar el poder, y por ende aquella sancincontemplada en el inciso final del art. 7 de la Carta Fundamental.

IV. Conclusiones

A) La Nulidad de Derecho Pblico es una consecuencia directa de la Supremaca de la

Constitucin, y en concreto de una de las formas a travs de las cuales se logra lalimitacin del poder, a saber, la creacin de rganos y la atribucin de competenciaspor parte de la Constitucin.

B)

Como consecuencia de lo anterior, no hay ms rganos del estado que aqullos queexpresamente contempla la Constitucin, y stos no pueden llevar a cabo masfunciones que las reconocidas y atribuidas por sta, ni ejercerlas sino en lostrminos establecidos en ella.

C) A raz de esto, si un rgano del estado realiza actuaciones fuera de dichos mrgenes,stas no se incorporan al mundo del Derecho, sino que son meros hechos, y ello no

puede ser saneado por el transcurso del tiempo.

84Ibid., 19. Una de las posibilidades de revisin de una sentencia firme es el caso del art. 810 N 3 del Cdigode Procedimiento Civil, segn el cual la Corte Suprema puede revisarla si la sentencia firme se ha ganadoinjustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta, cuya existencia haya sidodeclarada por sentencia de trmino. Se trata del recurso de revisin, que en palabras del profesor RomeroSeguel es un mecanismo mediante el cual puede impugnarse la cosa juzgada fraudulenta.Ibid. 35 y ss.85Domingo, 37.86Ibid.87Ibid.


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D) El origen de la Nulidad de Derecho Pblico est en la Constitucin de 1833, pocaen la que los principios sobre nulidad civil del Cdigo del ramo no estaban vigentes,ni formaban parte de nuestra tradicin jurdica, la que reconoca la existencia de una

nulidad ipso iure.

E)

La nulidad ipso iure no es algo propio y exclusivo de nuestro Derecho Pblico. Enel Derecho Administrativo espaol se consagra la Nulidad de Pleno Derecho, y en elDerecho Administrativo ingls los actos administrativos dados ultra vires son nulosde Derecho (void in law).

F) Si la accin de Nulidad de Derecho Pblico es imprescriptible, obviamente tambinlo es la accin destinada a obtener la reparacin del dao causado por el acto nulo,pues accessorium cedit principali. Adems, in maiore minus inest (cui licet quod estplus, licet utique quod est minus).

G)No obstante, la Nulidad de Derecho Pblico no resulta aplicable a los jueces. Ellopor las siguientes razones:

1. Porque la funcin judicial es de auctoritas y no de potestas, por lo que laidea de limitar el poder no les resulta aplicable a los jueces, pues no sonpoder.

2. Porque el fin de la Constitucin, la limitacin del poder, se consiguemediante una entidad externa y fuera del alcance del poder, el Derecho,aplicado por rganos ajenos al poder, los jueces, quienes dicen el Derecho atravs de casos concretos.

3. Porque adems las decisiones judiciales en determinado momento alcanzanla cualidad de cosa juzgada, lo que las hace inamovibles.


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