NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Litis...

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Litis Consorcio Necesario por Pasiva/ No es necesario vincular al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, ya que la resolución de reconocimiento de la asignación de retiro fue proferida únicamente por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL y en ella se distribuyeron las obligaciones a cargo de las entidades concurrentes/ La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL fue quien se obligó al pago de la asignación mensual de retiro/ Las providencias judiciales inhibitorias únicamente pueden adoptarse cuando ejercidas todas las atribuciones del juez y adoptadas por él la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo/Modifica parcialmente decisión del a quo.

“(en precedente horizontal Sentencia No. 09 del 06 de septiembre de 2012 el Tribunal)..…consideró que la falta de vinculación del MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL configuraba una ineptitud sustantiva de la demanda por falta de integración del litis consorcio necesario por pasiva, inhibiéndose la Sala para proferir un pronunciamiento de fondo por falta de agotamiento de la vía gubernativa en relación con el referido ministerio; en tanto que al analizar nuevamente el tema con ocasión del asunto sub judice se colige que no es necesario vincular al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, pues la resolución de reconocimiento de la asignación de retiro fue proferida únicamente por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL y en ella se distribuyeron las obligaciones a cargo de las entidades concurrentes en la proporción correspondiente al tiempo laborado, por ende el pago de las cuotas partes establecidas constituyen un trámite interadministrativo entre las dos entidades, siendo en últimas la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL quien se obligó con la actora al pago de la asignación mensual de retiro y por ende es esta entidad a quien debió dirigirse la reclamación administrativa, como efectivamente lo hizo la demandante, sin que también sea requisito dirigirse al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL como se había considerado inicialmente. La Corte Constitucional en la Sentencia C-666 del 28 de noviembre de 1996, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández, al examinar los artículos 91 y 333 del Código de Procedimiento Civil se pronunció sobre las decisiones inhibitorias, declarando la exequibilidad condicionada de los preceptos demandados, en el sentido de que las providencias judiciales inhibitorias únicamente pueden adoptarse cuando ejercidas todas las atribuciones del juez y adoptadas por él la totalidad de las medidas procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulte absolutamente imposible proferir decisión de fondo”.

Expediente Actor Demandado Acción

TRIBUNAL

Popayán, veintinueve

Magistrado ponente

Expediente Demandante Demandado

Acción

Decide la Sala el recurso

contra de la sentencia de

Tercero Administrativo de

medio de la cual se

demanda.

2.1. La demanda

19001 23 31 701 2007 00309 01 LASTENIA FALLA DE ANDRADE

CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

2

REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (

Magistrado ponente PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE

19001233170120070030901 LASTENIA FALLA DE ANDRADE CAJA DE SUELDOS DE RETIRO

NACIONAL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

SENTENCIA No.

I. OBJETO A DECIDIR

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por

contra de la sentencia de 26 de agosto de 2.011 proferida por el Juzgado

Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, por

medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda

BLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

dos mil doce (2012)

ANDRADE

01 LASTENIA FALLA DE ANDRADE CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

uesto por la parte actora en

de 2.011 proferida por el Juzgado

Circuito de Popayán, por

accedió parcialmente a las pretensiones de la

Expediente 19001 23 31 701 2007 00309 01 Actor LASTENIA FALLA DE ANDRADE Demandado CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Acción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

3

LASTENIA FALLA DE ANDRADE, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho instaurada contra de la CAJA DE SUELDOS

DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL1, solicita se declare la nulidad del

Oficio No. 6551 / OAJ del 18 de julio de 2.007, por medio del cual la

entidad demandada negó la solicitud de reliquidación de la asignación

mensual sustitutiva de retiro, reconocida mediante Resolución No. 2971 de

25 de agosto de 1997.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del

derecho, pidió que se condene a la entidad demandada a reliquidar y

reajustar la sustitución de la asignación de retiro reconocida a la

demandante, con la inclusión de las diferencias de los porcentajes del

índice de precios al consumidor - IPC decretado por el DANE

correspondiente a los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 con

fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Además, solicitó que en lo sucesivo a partir del 2006 y de la fecha de la

sentencia el reajuste de la asignación de retiro sustituida de la actora se

haga teniendo en cuenta el porcentaje de mayor valor entre el aumento

salarial de los miembros activos de la Policía Nacional fijado en la escala

salarial porcentual decretada por el Gobierno Nacional y el IPC.

2.2. Los hechos

Como supuestos facticos que sustentan sus pretensiones expuso los

siguientes2:

Adujo que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció

sustitución de la asignación mensual de retiro a la señora LASTENIA FALLA

DE ANDRADE, mediante Resolución No 2971 del 25 de agosto de 1997.

1 Folios 24 a 26 del cuaderno principal 2 Folios 26 y 27 del cuaderno principal


4

Señaló que el Decreto 182 del año 2000 dispuso para todos los

trabajadores del sector oficial un aumento de 9% para quienes

devengaban hasta un salario mínimo legal y un incremento del 9.23% para

quienes a 31 de diciembre de 1999 devengaban hasta dos salarios mínimos

legales; absteniéndose de decretar aumentos salariales para los servidores

públicos con ingresos superiores a $472.920, entre quienes se encontraban

los grupos de miembros retirados y activos de las fuerzas armadas.

Posteriormente – sostiene – y en forma consecutiva fueron expedidos varios

decretos que fijaron los salarios para el personal del régimen laboral

común, a quienes se les aumentó su salario conforme al IPC del año

inmediatamente anterior, sin que se fijara un aumento para el actor en los

mismos términos.

Sostuvo que el 12 de marzo de 2007, radicó ante la entidad demandada

un derecho de petición con el fin de que se realizara la reliquidación,

reajuste, pago e indexación de su asignación sustituida, a lo que la CAJA

DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL respondió

desfavorablemente mediante acto administrativo No. 6551/OAJ del 18 de

julio de 2007.

Manifestó que su asignación de retiro se reajustó durante los años 2000,

2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006 en un porcentaje inferior al IPC de los

años inmediatamente anteriores, violando de esta manera los artículos 2 y

13 Constitucionales, los artículos 2 y 4 de la Ley 4 de 1992 y desconociendo

lo preceptuado en los artículos 14 y 288 de la Ley 100 de 1.993, toda vez

que de la comparación entre los reajustes a las mesadas de los

pensionados de otros sectores y el acto demandado, arroja en los años

reclamados unas diferencias negativas para ella.

2.3. La contestación de la demanda


5

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda bajo

los siguientes postulados3:

Afirmó que los hechos de la demanda no son del todo ciertos pues el

sistema de seguridad social para la Policía Nacional es especial, hecho

que no obsta para que se le aplique el aumento con el IPC.

Manifestó que la asignación de retiro es una prestación especial que se

gobierna por normas propias y que quien determina los reajustes anuales

que se van a aplicar a esas asignaciones es el gobierno nacional.

Consideró que una posible condena en contra de la entidad implica la

vulneración al principio de igualdad, especialidad, oscilación e

inescindibiliad de la ley, generando con ello una confusión de las normas

especiales y generales en donde los beneficios de un régimen no pueden

ser aplicados a otro régimen diferente.

Alegó como excepción la prescripción de las mesadas, aseverando que

las peticiones presentadas a partir del año 2007 pierden su fundamento

jurídico, por cuanto se configura el fenómeno de la prescripción, de

acuerdo a lo señalado en el Decreto 4433 de 2004.

Finalmente adujo que a la demandante no le asiste el derecho a reclamar

el reajuste de su asignación de retiro conforme con el IPC, puesto que

dicha asignación se ha venido reajustando conforme al principio de

oscilación.

2.4. Los alegatos de conclusión

Mediante auto de 18 de noviembre de 20084 el Juzgado ordenó el traslado

para alegar de conclusión; únicamente la parte demandante se

pronuncio al respecto5.

3 Folio 47 cuaderno principal


6

Manifestó que el derecho que reclama no es susceptible de prescripción,

salvo las mesadas que oportunamente no hayan sido reclamadas, en cuyo

evento se aplicaría la prescripción cuatrienal.

Afirmó que para su caso es aplicable la Ley 238 de 1995 por ser

pensionada de la fuerza pública, y que para actualizar los valores de su

asignación de retiro se debió tener en cuenta el artículo 14 de la ley 100 de

1993.

Finalmente cita jurisprudencia del H. Consejo de Estado sobre el tema.

2.5. Recuento procesal

La demanda fue presentada el día 26 de septiembre del año 2.0076, y se

dispuso su admisión el día 3 de octubre del mismo año7; se notificó

personalmente al Ministerio Público8 el 18 de octubre de 2007, y a la parte

demandada a través del señor Gobernador del Cauca9 el 16 de abril de

2008.

2.6. La sentencia apelada

El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de

Popayán, mediante sentencia del 26 de agosto de 2011, resolvió10:

4 Folio 63 del cuaderno principal 5 Folio 64 cuaderno principal 6 Folio 35 del cuaderno principal 7 Folios 37 y 38 del cuaderno principal 8 Folio 40 del cuaderno principal 9 Folio 42 del cuaderno principal 10 Folio 70 a 77 del cuaderno principal


7

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el

Oficio No. 6551 / OAJ del 18 de julio de 2007, expedido por la accionada,

por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONDENAR, a titulo de restablecimiento del derecho a la CAJA

DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, a REAJUSTAR Y PAGAR al

favor de LASTENIA FALLA DE ANDRADE, la diferencia en el reajuste anual de

la asignación de retiro, que se ajustara mes a mes, de conformidad con el

artículo 178 del C.C.A. La entidad deberá reajustar la asignación de retiro a

partir del 12 de marzo de 2003 hasta el año 2004.

TERCERO: DECLARAR prescritos los derechos causados con anterioridad al 12

de marzo de 2003.

(…)

El A quo fundamentó su decisión en los diferentes pronunciamientos que

ha realizado el Consejo de Estado sobre el tema objeto de estudio,

concluyendo que a partir de 1.995 la asignación de retiro de la fuerza

pública, exceptuada en la Ley 100 de 1.993 (art. 279), debe reajustarse con

base en el IPC de año inmediatamente anterior, en virtud de lo dispuesto

en la Ley 238 de 1.995 la cual señala que el régimen exceptivo no implica

la negación de los beneficios y derechos previstos en el artículo 14 de la ley

100 de 1.993, en aplicación del principio de favorabilidad, hasta la entrada

en vigencia del Decreto 4433 del 2004.

Finalmente manifestó que las mesadas causadas antes del 12 de marzo de

2003 se encontraban prescritas, por lo que sólo ordenó la reliquidación de

la asignación de retiro desde esta fecha y hasta el año 2004.

2.7. El recurso de apelación


8

Mediante escrito de 14 de septiembre de 2.01111, la parte actora presentó

recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en síntesis,

argumentó lo siguiente:

Que no debe negarse el derecho al reajuste de la sustitución de

asignación de retiro de la demandante con el IPC o el porcentaje más

favorable, si fuere el aplicable a los policiales durante los años posteriores

al 2004, hasta la liquidación de la sentencia, basándose en la

interpretación errónea que se hace de los alcances que realmente tiene el

decreto 4433 de 2004, por cuanto equivaldría a establecer nuevamente

que el reajuste ya no se haría para todos los grupos de pensionados por el

IPC, volviendo a reincidir, con la aplicación del principio de oscilación, en

la violación del principio de igualdad, que subsanó en su oportunidad la

Ley 238 de 1995.

Adujo que como la base pensional se ha modificado desde el año 2000,

con ocasión de la aplicación del IPC, es claro que este incremento incide

en los pagos futuros y por ello no puede establecerse limitación alguna,

cuando este incremento no se agota en un tiempo determinado.

Solicitó, en consecuencia, que se revoque la sentencia de 26 de agosto

de 2011, para que en su lugar se ordene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO

DE LA POLICIA NACIONAL reajustar la sustitución de asignación de retiro

de la demandante, con base en el IPC desde el 12 de mayo de 2003 hasta

el 12 de mayo de 2007, fecha de radicación de la solicitud y en adelante;

al igual que se declaren prescritas las diferencias de las mesadas causadas

en los años 2000, 2001 y 2002, pero no obstante si bien no pueden ser

canceladas sí deben ser utilizadas como base para la liquidación de las

mesadas posteriores.

El Tribunal Administrativo, al no encontrar causal de nulidad alguna que

pudiere invalidar lo actuado hasta esta instancia, procede a resolver el

caso puesto en conocimiento.

11 Folios 80 y 81 del Cuaderno Principal


9

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. La competencia

Por la naturaleza del proceso, el lugar donde ocurrieron los hechos y la

cuantía de la pretensión, el Tribunal es competente para decidir el recurso

de apelación interpuesto, artículo 133 num. 1, del Código Contencioso

Administrativo.

3.2. Ejercicio oportuno de la acción

Teniendo en cuenta que el derecho pretendido trata sobre el reajuste y

pago de prestaciones periódicas, no está sujeto al término de

caducidad, de conformidad con el numeral 2° del artículo 136 del C.C.A.

3.3. Apelante único

Antes de desatar la controversia, es menester señalar que en este caso la

demandante tiene la calidad de apelante único, situación que impide

agravar su situación, sólo podrá ser mejorada si hay lugar a ello.

Es necesario precisar que dentro de las limitaciones que tiene el Juez

superior para efectos de proferir el fallo por medio del cual decidirá el

recurso de apelación, lo constituye la garantía de la no reformatio in pejus,

principio según el cual se garantiza que el juez ad quem no agravará o


10

desmejorará la situación definida en primera instancia a quien es

considerado apelante único.

Así, teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto por la

parte actora versa sobre el numeral segundo de la sentencia objeto de

recurso, el Tribunal no hará pronunciamiento alguno sobre los demás

aspectos que rodearon el proceso y no fueron materia de impugnación,

ya que, se itera, el recurso de alzada se encuentra limitado a los aspectos

indicados en el mismo, de tal suerte que el marco fundamental de

competencia del juez ad quem lo determinan las referencias conceptuales

y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión

recurrida. Por ello, los puntos diversos a los planteados por la recurrente

quedan excluidos del debate en la instancia superior, aspecto éste que

encuentra eco en el principio de congruencia12.

Bajo esos parámetros, queda claro que el límite de competencia al cual

está sujeto el Juez de segunda instancia lo determina con toda precisión el

recurso de apelación y el principio de la no reformatio in pejus, aspectos

éstos que deberán ser tenidos en cuenta con miras a definir el asunto

puesto a consideración de la Sala.

3.4. La normatividad aplicable en materia de pensiones

Para desatar la alzada, es necesario hacer un estudio del contenido de las

disposiciones que regulan el régimen general de seguridad social y sus

excepciones, toda vez que los miembros de la Policía Nacional gozan de

un régimen especial.

El artículo 279 de la Ley 100 dispone:

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 1 de abril de 2009, expediente 32.800. “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”


11

“ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social

contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas

Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214

de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la

presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones

Públicas…” (Subraya fuera de texto)

Por su parte, la Ley 238 de 1995 adicionó la norma antes transcrita, así:

“ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo279 de la Ley 100 de 1993, con el

siguiente parágrafo:

Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no

implican negación de los beneficios y derechos determinados en los

artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí

contemplados". (Subraya fuera de texto)

En concordancia con el parágrafo del artículo 279, los artículos 14 y 142 de

la referida Ley 100 disponen:

“ARTÍCULO 14. REAJUSTE DE PENSIONES. Con el objeto de que las pensiones

de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en

cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones,

mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de

oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del

Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año

inmediatamente anterior. No obstante, las pensiones cuyo monto mensual

sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio

cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por

el Gobierno”.

ARTÍCULO 142. MESADA ADICIONAL PARA (ACTUALES) PENSIONADOS. Los

pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores

públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del

Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las


12

Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, (cuyas pensiones se hubiesen

causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988), tendrán

derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le

corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se

cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de

1994…”. (El texto entre paréntesis y negrilla fue declarado inexequible por la

Corte Constitucional, Sentencia C-409 de 1994)

El Decreto 4433 DE 2004, promulgado el 31 de diciembre de 2004, por

medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los

miembros de la Fuerza Pública, estableció:

“Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las

asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto,

se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las

asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las

asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal

mensual vigente. (Subraya y negrilla fuera de texto)

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán

acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la

administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley”.

3.5. Antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado en la aplicación

del reajuste pensional teniendo en cuenta el IPC, para el personal retirado

de la fuerza pública.

Observa la Sala que son diversos los pronunciamientos del H. Consejo de

Estado, en relación con el reajuste de las asignaciones de retiro del

personal de la fuerza pública conforme al índice de precios al consumidor,

según lo regula la Ley 100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el

propio legislador en la Ley 238 de 199 y en razón al principio de

favorabilidad que regula los regímenes especiales de la fuerza pública.


13

Sobre el particular, la jurisprudencia del máximo Tribunal ha señalado13:

“Lo anterior significa, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el

grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley

100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo

en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor,

certificado por el DANE.

Valga aclarar que, cuando la norma transcrita se refiere a los pensionados,

dicho término no sólo alude a los servidores de la Fuerza Pública que hayan

accedido a la pensión de jubilación, sino también a aquellos que hayan

obtenido asignación de retiro, como el actor, tal como lo dispuso la Corte

Constitucional en sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo

Escobar Gil, cuando determinó que la asignación de retiro es una

modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez. Así se

lee en la citada sentencia:

“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez

y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la

naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores

públicos a quienes se les reconoce. Se trata, como bien lo afirman los

intervinientes, de establecer con la denominación de “asignación de retiro”,

una pensión de vejez o de jubilación para los miembros de la fuerza pública,

en la medida que el resto del ordenamiento especial de dichos servidores

públicos, se limita a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

Un análisis histórico permite demostrar su naturaleza prestacional. Así, el

artículo 112 del Decreto 501 de 1955, es inequívoco en establecer a la

asignación mensual de retiro dentro del catálogo de prestaciones sociales a

que tienen derecho los oficiales o suboficiales de la fuerza pública. En

idéntico sentido, se reitera la naturaleza prestacional de dicha asignación,

en los artículos 101 y subsiguientes del Decreto 3071 de 1968.”.

En tales circunstancias, el ajuste de pensiones y asignaciones de retiro de los

miembros de la Fuerza Pública debe hacerse conforme al índice de precios

13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 14 de agosto de 2009, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Exp. 1142-2008, Actor Edgar Marino Motta Vargas.


14

al consumidor I.P.C., de que trata el Sistema General de Pensiones de la Ley

100 de 1993, por remisión expresa que hiciera el propio legislador en la Ley

238 de 1995.

De igual forma, la Sala, en aplicación del principio de favorabilidad, ha

admitido la posibilidad de inaplicar los regímenes especiales, en punto del

tema prestacional, por normas de carácter general, siempre que estas

resulten más beneficiosas como en el caso de los miembros de la Fuerza

Pública. Sobre este aspecto, esta Sección ha dicho lo siguientes:

“Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior,

especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley

marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la

condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política,

debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar

una ley que no ha sido declarada inexequible.

Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el

demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al

hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento

de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional

establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de

2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del

artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este

sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior 8

En este mismo sentido, como el despacho que sustancia la presente causa,

en anteriores oportunidades,9 había determinado que en el caso de los

oficiales de la Fuerza Pública les resultaba más favorable el reajuste de su

asignación de retiro, con aplicación del indicie de precios al consumidor

I.P.C., durante el período compendio entre 1997 y 2004 la Sala, para el caso

concreto, dará por probado ese hecho y en consecuencia ordenará el

ajuste de las asignaciones de retiro que el actor, viene percibiendo, con

fundamento en el índice de precios al consumidor, I.P.C.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 17 de mayo de 2007, Radicado: 8464-2005, Actor: José Jaime Tirado, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Moreno García. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 12 de febrero de 2009, Radicación 2043-2008 Actor, Jaime Alfonso Morales, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Sentencia de 19 de febrero de 2009, Radicación 1731-2008, Actor Gilberto Franco Vásquez, Magistrado Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve.


15

En otro aparte Jurisprudencial ha dicho también el Consejo de Estado10:

“Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el

demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al

hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento

de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional

establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de

2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del

artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este

sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior.

(...)

Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado

que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en

actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del

artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena

darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a

haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho

anteriormente.”

Así las cosas, encuentra la Sala que el ajuste de asignaciones de retiro para

los miembros de la Policía Nacional debe hacerse conforme al IPC según lo

estipula la Ley 100 de 1993, por remisión imperativa de la Ley 238 de 1995 y

por lineamientos jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado, que

se aplican en razón al principio de favorabilidad que regula los regímenes

especiales de la fuerza pública.

Ahora bien, respecto a la temporalidad del reajuste en aplicación del

índice de precios al consumidor, el Máximo Tribunal de lo Contencioso

Administrativo en reciente jurisprudencia señaló14:

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 1 de octubre de 2009, Radicado: 0813-2009, Actor: Luis Virgilio Avella Díaz, Magistrado Ponente: Dr. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 28 de junio de 2012, M.P. Alfonso Vargas Rincón, Exp. 1012-2011. En el mismo sentido ver sentencia del 19 de abril de 2012, Rad No. 25000-23-25-000-2008-00886-01. M.P. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO.


16

“(…) Se precisa así como lo hizo el tribunal, que el ajuste de las asignaciones

de retiro con base en el índice de precios al consumidor, debe hacerse

hasta el 31 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del

Decreto 1211 de 1990 que consagró el sistema de oscilación y que fue

retomado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004, reglamentada a su

vez por el Decreto 4433 del mismo año, mantuvo vigente este sistema de

reajuste así:

ART. 42. —Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las

asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente

decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se

aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún

caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario

mínimo legal mensual vigente.

El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán

acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la

administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la

ley”.

PAR.—Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de

oficiales generales y coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo

básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones

legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas

en el artículo 140 de este decreto.


17

En sede de tutela, la posición del Máximo Tribunal de lo Contencioso

Administrativo ha sido la de otorgar el amparo de los derechos

fundamentales de los accionantes cuando los Tribunales Administrativos

no han ordenado de manera acertada el reajuste de sus asignaciones

mensuales de retiro. Así, en sentencia de tutela de 10 de octubre de 2012,

la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado - Sección

Primera, Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso, Radicación

número: 11001-03-15-000-2011-01432-01(AC), Actor: Isabel Chala De

Bejarano, hizo referencia al precedente jurisprudencial sobre el tema bajo

las siguientes consideraciones:

“En efecto, advierte la Sala, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Segunda, Subsección “C”), desconoció el precedente

jurisprudencial ampliamente tratado por la Sección Segunda del Consejo de

Estado en cuanto al reconocimiento del reajuste de la mesada pensional

con base en el IPC, dentro del régimen especial de la policía y de las fuerzas

militares, al proferir la sentencia de 29 de julio de 2012, pues negó dicho

reajuste por considerar que las mesadas pensionales y la reliquidación de las

mismas se encontraban prescritas, pese a que el precedente judicial vertical

es claro al afirmar que los miembros de la fuerza pública tienen derecho al

reajuste de su mesada pensional conforme al IPC cuando este es mayor a la

aplicación del principio de oscilación entre los años 1997 y 2004, a pesar de

que no tengan derecho al pago de la diferencia de estas por haber

operado la prescripción de la mesada. Por tanto es claro que el Tribunal al

momento de proferir sentencia, tenía la obligación de respetar el

precedente jurisprudencial sobre el tema y realizar el análisis sobre el reajuste

de las mesadas pensionales entre los años 1997 y 2004, en lo concerniente a

la diferencia entre el IPC y el principio de oscilación, en razón a la

afectación del valor de las mesadas pensionales causadas posteriormente. “

(Se Destaca)

De igual forma, en otro fallo de tutela se pronunció de la siguiente manera:

“Este Despacho en asuntos en los que accedió a la reliquidación de la

asignación de retiro con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor -

IPC y declaró la prescripción en relación con algunas mesadas reclamadas,


18

por haber transcurrido cuatro años desde la fecha de presentación de la

petición, ha sostenido que en consideración a que se tenía derecho a la

aplicación del Indice de Precios al Consumidor - IPC por los años 1997, 1999,

2001, 2002, 2003 y 2004 en lugar del principio de oscilación que aplicó, la

Caja demandada debía efectuar la liquidación por esos años , aplicando el

IPC vigente para esas fechas y sobre esas sumas aplicar los porcentajes

anuales correspondientes.

Dicha orden se profirió teniendo en cuenta que si bien dichas diferencias no

podían ser canceladas por encontrarse prescritas, sí debían ser utilizadas

como base para la liquidación de las mesadas posteriores.

Así las cosas, la Sala, considera que el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca omitió realizar el análisis correspondiente, acerca de la

incidencia que el reajuste del IPC hasta el año 2004, puede tener en la base

de la asignación a partir del año 2005, con miras a determinar si

efectivamente esa situación tenía relevancia, pues sólo se limitó a señalar

que no procedía el reajuste por la prescripción del derecho, sin tener en

cuenta lo sostenido por esta Sección.

(…)

En consecuencia se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca

que dentro de 10 días siguientes a la notificación de esta providencia emita

una nueva providencia en la que tenga en cuenta los parámetros

jurisprudenciales trazados por esta Corporación, en aras de determinar si el

reajuste del IPC al que tuvo derecho hasta el año 2004 tiene incidencia en

sus mesadas futuras. No obstante la Sala precisa que esta sentencia no

incide ni determina el sentido de la decisión que deberá sustituir a la que se

anula, pues el juez natural preserva su criterio y su propia responsabilidad al

expedir el fallo sustitutivo”.15 (Se Destaca)

15 Sentencia del 7 de marzo de 2012, Consejero Ponente: ALFONSO VARGAS RINCON, Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00240-00(AC).


19

Respecto de la favorabilidad, la Sección segunda, Sub-sección B del H.

Consejo de Estado se pronunció de la siguiente manera16:

(…)

“Quiere decir entonces, que al estar el señor Gonzalo Castillo Lancheros

solicitando en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el

reajuste de su asignación de retiro para los años 1999, 2001, 2002, 2003 y

2004, y en consecuencia el pago de las diferencias que se deriven de dicha

operación; tenía la autoridad judicial accionada el deber de establecer

para qué años era más favorable aplicar el régimen general pensional sobre

el especial, en la medida en que esta diferencia incide en la liquidación de

la asignación mensual que se le paga al accionante.

Lo anterior dado que es claro que existe una diferencia entre el valor de la

asignación pagada en aplicación del principio de oscilación en el período

1997-2004 y lo que debió cancelarse si se hubiera utilizado el IPC, diferencias

que no se pueden pagar por estar prescritas pero que objetivamente

obligan a la entidad demandada a establecer una base de liquidación

superior desde el año 2004. (Se destaca)

En cuanto a la incidencia de las mesadas reliquidadas en los pagos futuros

manifestó el máximo Tribunal17:

“Considera adicionalmente la Sala, que el razonamiento realizado por la

autoridad judicial enjuiciada si bien estuvo bien argumentado al señalar que

el derecho pensional es imprescriptible y que lo que prescriben son las

mesadas o diferencias, no fue debidamente aplicado al caso concreto,

pues debió efectuar un análisis más profundo del caso, de manera que se

advirtiera que la reliquidación de la asignación de retiro percibida por el

accionante, conforme a la variación del I.P.C. para el período 1997 a 2004,

incide directamente en el monto de la asignación de retiro que percibe el

16 Sentencia de 15 de marzo de 2012. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00180-00(AC). En igual sentido se profirió el fallo al que esta Corporación hace referencia en la nota al píe de pagina No. 15.

17 Sentencia de 29 de marzo de 2012. Consejero Ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Radicación número: 11001-03-15-000-2012-00314-00(AC).


20

actor en la actualidad, situación que no ocurrió, pues el tribunal se limitó a

declarar la prescripción sin analizar esta circunstancia.

“…Así las cosas, resulta procedente amparar el derecho fundamental de la

accionante, como beneficiaria del señor Luis Enrique Muñoz Castro, en tanto

se observa que en la providencia referida el Tribunal accionado incurrió en

un defecto sustantivo pues aplicó erradamente el término de prescripción

cuatrienal previsto para reclamar el pago de las diferencias

correspondientes y dispuso que no hay derecho al reconocimiento por

prescripción de las mesadas, cuando de todas maneras el derecho al

incremento se causó y por tanto debía declararse sin perjuicio de la

prescripción de las diferencias de las asignaciones mensuales que no se

reclamaron en tiempo, porque como ya se precisó, este incremento

porcentual incide en las mesadas futuras.” (Se destaca)

Teniendo en cuenta los parámetros jurisprudenciales descritos, se entrará

a realizar el análisis de los presupuestos facticos y probatorios que

sustentan la presente acción.

3.6. La prescripción en el presente caso

El artículo 2535 del Código Civil estipula que la prescripción es un modo de

adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos por

haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y

derechos durante cierto lapso, concurriendo los demás requisitos legales.

El artículo 113 del Decreto 1213 de 1990, por el cual se reforma el Estatuto

de Personal de Agentes de la Policía Nacional, estipula:

“ARTÍCULO 113. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto,

prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se

hicieren exigibles.


21

El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o

prestación determinada interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso

igual” (…)

Al respecto ha dicho el Honorable Consejo de Estado18:

“De la lectura atenta de la Ley 923 de 2004, se tiene que si bien es cierto por

medio de ésta, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería

observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de

asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad

con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución

Política, también lo es que en ningún aparte de la misma se desarrolló el

tema de la prescripción, aparentemente reglamentado por el Decreto 4433

de 2004, en mención.

De conformidad con el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política

actual, el Presidente de la República, tiene asignada la potestad

reglamentaria exclusiva, que lo faculta para reglamentar las leyes, con

sujeción a la Constitución y al contenido mismo de la ley que se va a

reglamentar. Ese poder de reglamentación se reconoce en orden a

desarrollar la ley para su correcta aplicación, cumplida ejecución y

desenvolvimiento, facilitando su inteligencia, debiendo para ello obrar

dentro de los límites de su competencia, sin sobrepasar, ni limitar, ni

modificar los parámetros establecidos en aquella, pues lo contrario,

implicaría extralimitación de funciones y se constituiría en una invasión al

campo propio del Legislador.

De modo que el Presidente de la República, al encontrarse ante una ley,

puede dictar normas también generales como la ley, respetando esta

última, pero que concreten más su contenido, con el fin de facilitar o hacer

posible su aplicación práctica; normas que reciben el nombre de Decretos

Reglamentarios.

18 Consejo de Estado, Sección Segunda – Sub-Sección A, Sentencia del 4 de septiembre de 2008, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, Exp. 0628-08, actor Carlos Humberto Ronderos Izquierdo y Sentencia de 28 de junio de 2012. Magistrado Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Expediente: 1012-2011 Actor: Ligia Rivero de Espitia.


22

Respecto del poder reglamentario esta Corporación en anteriores

oportunidades ha sostenido 19 que: “… si bien el poder reglamentario está

implícito en la necesidad y obligación del Gobierno de hacer cumplir las

leyes, como antes se anotó, su legitimidad deriva siempre de la ley

reglamentada en donde encuentra sus límites naturales sin que pueda el

Presidente de la República pretender sustituir la Ley, para buscar una

aplicación conveniente a través de reglamento. En manera alguna la

Constitución le otorga al Presidente de la República la función de “arreglar

la ley” para modificar, limitar o extender su contenido a situaciones no

previstas en ella o para hacerle producir efectos distintos a los en ella

señalados; pues la atribución de dictar la Ley, o de modificar la preexistente,

es labor legislativa que en tiempo de paz sólo compete al Congreso de la

República como órgano legislativo, según lo indica la Constitución Política

en su artículo 150…”

“Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que mal podía el Tribunal dar

aplicación a la modificación de la prescripción establecida en el Decreto

4433 de 2004, cuando el Presidente de la República, so pretexto de

reglamentar una ley, excedió los términos de la misma, es decir cuando la

legitimidad del Decreto se derivaba de la ley que reglamentaba, razón por

la cual es claro que debe seguir dándosele aplicación al Decreto Ley 1212

del 8 de junio de 1990, mediante el cual el Presidente de la República de

Colombia en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 66

de 1989, reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía

Nacional.”

Teniendo en cuenta lo descrito, se tiene que la asignación de retiro es una

prestación de carácter imprescriptible, por ello su reconocimiento puede

ser solicitado en cualquier tiempo, pero no ocurre lo mismo con las

mesadas pensionales que no se hallan amparadas por esta excepción y

por el contrario se subsumen dentro del régimen prescrito establecido para

los derechos laborales que conforme al artículo 113 del Decreto 1290 antes

trascrito es de 4 años, término con los que cuenta el interesado o

beneficiario para reclamar ante la administración el derecho laboral.

19 Expediente N° 5393 del 15de julio de 1994, Consejero Ponente Dr. Guillermo Chahín Lizcano.


23

3.7. Lo probado en el proceso

- Mediante Resolución No. 2971 de 25 de agosto de 1997, emanada de la

Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se le sustituyó a la actora

la asignación de retiro del señor Martín Andrade Guerrón20.

- La parte actora en derecho de petición elevado ante la Caja de Sueldos

de Retiro de la Policía Nacional el 12 de marzo de 2.007, solicitó la

reliquidación y reajuste de su asignación de retiro sustituida, con aplicación

del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por los años 2000, 2001, 2002, 2003,

2004, 2005 y 2006, reajuste al que considera tiene derecho en virtud de lo

dispuesto en la Ley 238 de 1995, habida cuenta que los incrementos

efectuados en dichos años, fueron inferiores al índice de precios al

consumidor21.

- Mediante oficio No. 6551 / OAJ de 18 de julio de 2007, suscrito por el

Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional,

acto objeto de la demanda, se le negó a la actora el reajuste a la

asignación de retiro sustituida22.

- Por medio del citado oficio, la entidad demandada le remitió a la

accionante copia auténtica de las liquidaciones de la asignación de retiro

sustituida, correspondientes a las mesadas que le fueron canceladas

durante los años 2000 a 200623.

3.8. El caso concreto

Como se precisó en la demanda, la parte actora reclama la aplicación

del reajuste de la asignación de retiro sustitutiva observando lo dispuesto

20 Folios 12 a 16 del cuaderno principal 21 Folios 2 y 3 del cuaderno principal 22 Folios 5 a 7 del cuaderno principal 23 Folios 17 a 23 del cuaderno principal


24

en los artículos 14 y 279, parágrafo 4º de la ley 100 de 1993, por lo que

teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso y la jurisprudencia

relacionada, se entrará a determinar qué régimen es más favorable a la

accionante y la prosperidad o no de sus pretensiones.

Para tal efecto, se tendrán en cuenta las liquidaciones individuales de la

asignación de retiro del actor durante las vigencias de los años 2000 a

200424, para determinar el reajuste de la prestación mediante el régimen

de oscilación; y por otra parte, se tendrá el reajuste realizado con base en

los porcentajes de IPC certificados por el DANE25, esto para identificar la

diferencia porcentual entre estos dos sistemas de la forma como lo ha

hecho el H. Consejo de Estado en sus últimos pronunciamientos sobre el

tema26.

DIFERENCIA PORCENTUAL

AÑO OSCILACIÓN IPC

% %

2000 9,23% 9,23%

2001 9% 8,75%

2002 5,99% 7,65%

2003 7% 6,99%

2004 6,49 6,49%

Como se observa, resulta más favorable para el demandante el reajuste

de su asignación de retiro con fundamento en el índice de precios al

consumidor, por el año 2002.

Del estudio de la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso -

anteriormente relacionada -, se concluye que la demandante es

acreedora a los beneficios estipulados en los artículos 14 y 142 de la Ley

100 de 1993, bajo el amparo de la Ley 238 de 1995 en virtud de la cual se

24 Folios 17 a 21 del cuaderno principal 25www.dane.gov.co 26 Ver Sentencia de 9 de junio de 2011, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, Exp: 1177-2010; Sentencia de 28 de junio de 2012, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, Exp: 1361-2011; Sentencia de 19 de abril de 2012, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Exp: 1778-11; Sentencia de 28 de junio de 2012, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, Exp: 1012-2011.


25

adicionó el parágrafo 4 del Artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que

estableció expresamente que “las excepciones consagradas en el

presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos

determinados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, para los

pensionados de los sectores de la Fuerza Pública, entre los que se hayan

incluidos los miembros de la Policía Nacional”.

Entonces, para el caso sub examine se tiene que la base pensional de la

actora viene a incrementarse desde el año 2.002, teniendo en cuenta la

aplicación del IPC, incremento que tiene incidencia en los pagos futuros.

Sobre este tema, el H. Consejo de Estado en reciente pronunciamiento

señaló27:

“Analizado el caso objeto de estudio, observa la Sala que al aplicarse el

reajuste a partir de 1997, la base de la mesada se ve afectada y por ende su

valor se va incrementando de manera paulatina, razón por la cual, es

evidente que una cosa es que se haga un incremento con fundamento en

el Índice de Precios al Consumidor a la base de liquidación de la mesada

pensional y otra distinta que se aplique el principio de oscilación para

realizar los incrementos anuales.

Como es sabido, la asignación de retiro es una modalidad de prestación

social que se asimila a la pensión de vejez. Así lo ha sostenido la Corte

Constitucional28:

“Es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de

vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos),

atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que

cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata,

como bien lo afirman los intervinientes, de establecer con la

denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de

jubilación para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion “a”, Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 27 de enero 2011, Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00141-01(1479-09). 28 Sentencia C-432 de 2004, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil


26

resto del ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita

a regular las pensiones de invalidez y sobrevivientes.”

Entonces, dada la naturaleza de la asignación de retiro, como una

prestación periódica, es claro que el hecho de que se haya accedido a la

reliquidación de la base con fundamento en el IPC, hace que tal monto se

vaya incrementando de manera cíclica y a futuro de manera

ininterrumpida, pues como se ha precisado en anteriores oportunidades29 las

diferencias reconocidas a la base pensional sí deben ser utilizadas para la

liquidación de las mesadas posteriores.

Así las cosas, esta Sala habrá de precisar que como quiera que la base

pensional se ha ido modificando desde 1997, con ocasión de la aplicación

del IPC, es claro que necesariamente este incremento incide en los pagos

futuros y por ende mal puede establecerse limitación alguna, cuando este

incremento no se agota en un tiempo determinado.

En consecuencia, se modificará el numeral 4° de la providencia objeto de

estudio, en el sentido de ordenar que las diferencias que resulten con

ocasión de la aplicación del índice de precios al consumidor sean utilizadas

como base para la liquidación de las mesadas posteriores, según sea el

caso.”

De ese modo, entiende la Sala que no obstante el argumento esgrimido

por la parte demandante en el recurso de apelación en el sentido de que

como la base pensional ha sufrido modificación desde el año 2000 con

ocasión de la aplicación del IPC, lo que viene a incidir en los pagos futuros,

argumento que parecería nuevo a las pretensiones iniciales de la

demanda, resulta claro que tiene relación y viene a ser la consecuencia

del restablecimiento del derecho solicitado. Es decir, no se trata de una

solicitud nueva o una situación material diferente a la inicialmente pedida,

sino de una prolongación del restablecimiento del derecho formulado.

29 Sentencia N° 25000 23 25 000 2008 00798 01 (2061-09) Actor Lucia Sánchez de Manrique. Magistrado Ponente Víctor Hernando Alvarado.


27

Se procederá, por consiguiente, bajo esas mismas consideraciones, a

modificar la sentencia en el punto materia del recurso de apelación, por

cuanto la asignación de retiro al ser una prestación semejante a la pensión

de vejez y por tanto periódica, - ya que en el fallo recurrido se accede a la

reliquidación de la prestación con fundamento en el IPC - se genera

claramente un incremento periódico y futuro de forma ininterrumpida, por

lo que, como lo sostiene el H. Consejo de Estado, las diferencias

reconocidas a la prestación se deben aplicar al momento de realizar la

liquidación de las mesadas ulteriores.

Si bien es cierto, las mesadas causadas antes del 12 de marzo de 2003,

como bien lo determinó el a quo, se encuentran prescritas, es claro que le

asiste razón al apelante en el sentido de afirmar que aunque si bien el

numeral segundo de la sentencia recurrida ordena el reajuste desde 12 de

marzo del año 2003, debió ordenarse desde antes puesto que, acorde con

el cuadro presentado, la variación de la base de liquidación se presenta

al aplicar el aumento por IPC en el año 2002, habida cuenta que aun

cuando la entidad demandada no está obligada a pagar esa diferencia -

por prescripción de la mesada -, ello no significa que el derecho al reajuste

este prescrito, pues éste sirve de base para el incremento realizado en el

año de 2003 y así en los años siguientes. Lo anterior en el entendido de que

- como ya se expuso - prescribieron las mesadas pensionales no

reclamadas, mas no así el derecho constitucional al mantenimiento del

poder adquisitivo de la pensión.

Por expuesto, la entidad demandada deberá reajustar la asignación de

retiro sustituida de la actora a partir del 1 de enero de 2002, aplicando

para este año el índice de precios al consumidor - IPC -, con fundamento

en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta que la base

de liquidación para los años subsiguientes sufrirá variación.

De esta forma, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional deberá

pagar a la accionante las diferencias que resulten entre el reajuste que se

le ha reconocido con fundamento en el principio de la oscilación y lo que

se le debe reconocer de acuerdo a los índices de precios al consumidor


28

IPC, desde el 12 de marzo de 2003 y las que se generen a futuro como

consecuencia de la reliquidación de la base pensional, en consideración a

que las mesadas anteriores se encuentran prescritas, tal como lo declaró el

a quo.

El valor de las mesadas pensionales debidamente reliquidadas conforme a

las pautas anteriores, deberán ser actualizadas al momento de su pago

efectivo conforme a la siguiente fórmula:

En donde la renta actualizada (Ra) se determina multiplicando la renta

histórica (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante, desde el 12

de marzo de 2003 hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el

guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor

certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta

providencia, sobre el índice vigente en la fecha en que se causaron las

sumas adeudadas (diferencia entre lo reconocido y lo que se debe liquidar

conforme a lo ordenado en esta sentencia), teniendo en cuenta los

aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período. La

fórmula se aplicará de manera escalonada, es decir, que el mes más

antiguo tendrá una actualización mayor a los subsiguientes y el más

reciente una menor, y como es lógico, ejecutando una operación

aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial, de

manera que para ello se deberán tomar en cuenta los aumentos o

reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la

indexación que afecta las sumas causadas, mes por mes.

3.9. Posición de la Sala

Con la presente providencia se recoge la decisión proferida por la Sala en

la Sentencia No. 09 del 06 de septiembre de 2012, en el proceso radicado

IPC FINAL Ra = Rh x ---------------- IPC INCIAL


29

con el número 19001 23 31 702 200800004-01. Actor: JOSE APARICIO

RODRIGUEZ SARRIA. Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA

POLICIA NACIONAL Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO,

en la que se consideró que la falta de vinculación del MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL configuraba una ineptitud sustantiva de la demanda

por falta de integración del litis consorcio necesario por pasiva,

inhibiéndose la Sala para proferir un pronunciamiento de fondo por falta

de agotamiento de la vía gubernativa en relación con el referido

ministerio; en tanto que al analizar nuevamente el tema con ocasión del

asunto sub judice se colige que no es necesario vincular al MINISTERIO DE

DEFENSA NACIONAL, pues la resolución de reconocimiento de la

asignación de retiro fue proferida únicamente por la CAJA DE SUELDOS DE

RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL y en ella se distribuyeron las obligaciones

a cargo de las entidades concurrentes en la proporción correspondiente al

tiempo laborado, por ende el pago de las cuotas partes establecidas

constituyen un trámite interadministrativo entre las dos entidades, siendo en

últimas la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL quien se

obligó con la actora al pago de la asignación mensual de retiro y por

ende es esta entidad a quien debió dirigirse la reclamación administrativa,

como efectivamente lo hizo la demandante, sin que también sea requisito

dirigirse al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL como se había considerado

inicialmente.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-666 del 28 de noviembre de

1996, con ponencia del Magistrado José Gregorio Hernández, al examinar

los artículos 91 y 333 del Código de Procedimiento Civil se pronunció sobre

las decisiones inhibitorias, declarando la exequibilidad condicionada de los

preceptos demandados, en el sentido de que las providencias judiciales

inhibitorias únicamente pueden adoptarse cuando ejercidas todas las

atribuciones del juez y adoptadas por él la totalidad de las medidas

procesales para integrar los presupuestos del fallo, resulte absolutamente

imposible proferir decisión de fondo.


30

Conforme a lo anotado, precisa la Sala aclarar respecto a la asignación

sustituida a la demandante, que le correspondía a la CAJA DE SUELDOS DE

RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL asumir la totalidad del derecho pensional

reconocido al agente retirado y sustituido a la señora FALLA DE ANDRADE,

sin perjuicio de la caja a repetir contra las demás entidades a las que

hubiere estado afiliado el causante de dicha asignación como empleado

o a las que se hicieron los respetivos aportes para cubrir el riesgo, en

proporción al tiempo laborado.

Significa, entonces, que la entidad obligada al pago de la asignación de

retiro - CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL -, en virtud

de las normas legales que gobiernan la materia, puede exhortar

mensualmente al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL para que proceda al

reembolso de la cuantía proporcional que le corresponde, en

consideración obviamente, al período de servicios prestados en esta

entidad, pues ella se constituyó igualmente en deudora de aquella

obligación, sin que este trámite de carácter interadministrativo pueda

afectar los intereses pensionales de la actora, a quien le corresponde

reclamar sus derechos pero solo ante la entidad que finalmente reconoció,

sustituyó y pagó mensualmente su asignación de retiro.

Por lo anterior, la Sala encuentra que debe ser modificado el fallo apelado,

de conformidad con lo expuesto en la presente providencia.

IV. CONCLUSIÓN

En consecuencia, se procederá a modificar la sentencia apelada en su

numeral segundo, toda vez que, como ya se dijo, la demandada deberá

efectuar la reliquidación de la asignación de retiro sustituida de la actora,

teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor - IPC -, aplicado en

el reajuste pensional con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de

1993, para el año 2002, observando que la base de la liquidación para los

años subsiguientes a éste sufrirá variación; eso sí condicionando su pago a

partir del 12 de marzo de 2003, por efecto de la prescripción cuatrienal.


31

V. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL

CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y

por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la Sentencia proferida el 26

de agosto de 2011 por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión

del Circuito de Popayán, el cual quedará así:

SEGUNDO: CONDENAR a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA

POLICÍA NACIONAL a REAJUSTAR la asignación de retiro de la señora

LASTENIA FALLA DE ANDRADE a partir del 1° de enero de 2002,

aplicando el índice de precios al consumidor - IPC - para este año,

teniendo en cuenta que la base de liquidación para los años

subsiguientes al año de 2002 sufrirá variación; y como consecuencia

de dicho reajuste deberá pagar las diferencias resultantes entre el

valor cancelado y lo que debió percibir, a partir del 12 de marzo de

2003 en adelante.

Una vez establecido el valor de la asignación de retiro para el 31 de

diciembre de 2004, sobre esta base se procederá a aplicar el sistema

de oscilación a partir del 1° de enero de 2005 y a futuro, de acuerdo

con la fórmula citada.

SEGUNDO: CONFIRMAR los demás puntos de la sentencia apelada.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las

anotaciones de rigor.


32

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y

aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha.

Los Magistrados,

PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE

MAGNOLIA CORTES CARDOZO CARMEN AMPARO PONCE DELGADO

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/ Litis...

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