¿OFICIO NOBLE O DIABOLICO?: LAS ANTINOMIAS DE LA...

¿OFICIO NOBLE O DIABOLICO?: LAS ANTINOMIAS DE LA PROFESION JURIDICA

Por el Dr. Luis RECASENS S¡CHES' Profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM

SUMARIO: 1. Dos ideas contradictorias sobre la profesiónjuridica. 2. Motivos de los sarcasmos contra la profesión jurídica y el Derecho. 3. Las antimonias del Derecho. 4. Antinomia entre legalidad y justicia. 5. Antinomia entre la generalidad de la norma jurídica y las exigencias del caso concreto singular. 6. La colisión entre la lóg~'ca teórica y el interés. 7. La oposición entre la urgencia de estabilidad y las necesidades de cambio. 8. La paradoja entre Derecho y Fuerza. 9. Las antinomias de la jusUcia: A) Entre los valores que se cumplen en el t'ndim'duo y los valores que se realizan en la sociedad. B) Entre razón e Hist01"ia.

1. Dos ideas contradictorias sobre la proJesiónjurídica. Desde remotos tiempos circulan por el mundo dos ideas contradictorias sobre la profesión jurídica. Por un lado, la idea de que la profesión de abogado y la de juez constituyen el ejercicio de una nobilisima actividad. Por otra parte, abunda un juicio irónico, de acre sátira. contra los juristas.

Como ejemplo de la concepción que no sólo alaba sino que hasta exalta las glorias de la profesión jurídica, pueden recordarse aquellos dichos de Ulpiano, según el cual el ejercicio del Derecho constituye "el arte de lo bueno y de lo equitativo" (aTs boni et aeqUl); "la jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto" (iurisprudentia est divinaTum atque humanarum rerum notz'tia, iusti atque iniusti scientia); y refiriéndose a la profesión jurídica manifestaba que "la sapiencia civil es cosa muy santa" (civile sapientia est res sanctissima).

Según esas representaciones laudatorias, el jurista aparece como el conocedor de los supremos principios de la justicia y del orden social, como el salvaguardia de la comunidad, como el guía orientador del progreso humano, como un abnegado paladín de los que sufren indebidamente, como un conocedor de los secretos del corazón, casi como un médico del alma. Conoce de todo, porque el Derecho de todo se ocupa en uno u otro aspecto .

• Profesor eméril0 de la UNAM. lnvestigador de tiempo completo del Centro de EStudios Filosóficos.

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Hacer justicia o pedirla - dice Angel Ossorio -- 1 constituye la obra más [ntima, más espiritual, más inefable del hombre. En otros oficios humanos actúan el alma y la flsica, el alma y la economía, el alma y la fisiologia; es decir, un elemento psicológico del profe$oional y otro elemento material y externo. En la abogada actúa el alma sola, porque cuanto se hace es obra de conciencia y nada más que de ella. No se diga que operan el alma y el Derecho; porque el Derecho es cosa que se ve, se interpreta y se aplica con el alma. _ .

Frente a esa estimación enaltecedora de la profesión jurídica, hallamos copiosos testimonios de la opinión contraria. lo mismo en el sentir popular acumulado en los refraneros, que en expresiones de grandes poetas, los cuales se hacen voceros de aquellas actitudes sarcásticas del común de las gentes frente a las leyes, así como frente a los jueces, escribanos, abogados y notarios.

Entre esas sátiras contra el Derecho y los juristas, proferidas en expresiones populares y también por escritores cultos, las hay que zahieren las corruptelas y las deficiencias en que incurren las leyes y los servidores infieles de la justicia. Tales criticas e ironías, con estar justificadas muchas veces, no tendrían mayor importancia, pues se limitan a subrayar que los legisladores, los jueces y los abogados no son seres exentos de los vicios y de las flaquezas que se dan entre todos los hombres. Si, según observaba ya San Agustin, el santo peca varias veces al día. nada tiene de extraordinario que los juristas - que no son forzosamente santos- incurran en fallas y claudicaciones.

AsI, abundan los refranes y los comentarios ingeniosos sobre las deficiencias de las leyes y el mal uso que después se hace de estas imperfecciones. Anacharsis, el discipulo de Salón, uno de los siete sabios de Grecia, y él a su vez también famoso por su sabiduría, manifestaba que ¡'las leyes escritas son lo mismo que telarañas; los humildes y los débiles son atrapados por ellas; pero, en cambio, los ricos y los poderosos las atraviesan y las desprecian". Y hay un viejo refrán español que repite este pensamiento: "Las leyes son como las telarañas: la telaraña suelta el ratón, y la mosca apaña"; y hallamos otro proverbio alemán muy parecido: "Geschriebenes Recht ist ein breites dünnes Netz, die Mücken bleiben drin hangen, die Hummeln brechen hindurch "(El Derecho escrito es una red ancha y delgada, en la que quedan prendidos los mosquitos, pero que es rota por los abejorros). Y la misma idea está recogida en unos versos del poeta inglés R. Brathwait (1588-1673): "Should 1 sigh, because 1 see - Laws like sPider-webs to be; .- Lesser

jlies are quickly taken - While the great break out again.'" (¿Debo suspirar porque veo que las leyes son como telarañas en las que quedan

1 En El alma de la toga, 4a. ed., Buenos Aires, "Losada", 1940, pp. 23 Y s.


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prOJlmos, por sus codicias, por su pasión de dorninio, por sus veleidades; y así y para mitigar tales desasosiegos y peligros crea el Derecho positivo, como instrumento de seguridad al servicio de la justicia. Pero la ciencia no contiene la total verdad absoluta, pues es tan sólo una obra humana que trata de conseguir la relativa verdad que cabe en la mente del hombre. Ni la técnica le permite dominar por entero la naturaleza, lo cual sólo corresponde a la omnipotencia divina, sino que meramente le proporciona alguna holgura y medios relativos de dominio sobre aquélla. Ni el Derecho es plenamente una cierta y segura realización total de la justicia en la sociedad; sino es tan sólo un utensilio fabricado por el hombre para acercarse a aquellos ideales de seguridad y justicia.

Ciertamente se ha producido una objeción contra el Detf,..--l"lO positivo, a saber: que la justicia podría realizarse mejor entre J, nombres, sin la existencia de un ordenamiento declarado o formulauu, por el procedimiento de aplicar directamente las exigencias idea~;s a cada uno de los problemas que fuesen surgiendo. Pero esto l'S ur~a vana ilusión, que implica varios errores mayúsculos.

Uno de esos errores consiste en olvidar que si bien la '.uprelna meta final es la justicia, el Derecho posid"o se gesta primogcniamente por virtud de una urgencia de certeza y de seguridad. Certeza, es decir 1 la necesidad de saber a qué atenerse; seguridad, esto es, que aquello que se considera como necesariamente obligatorio - por ser de todo punto indispensable para la vida social-- habrá de realizarse en cualquier caso, de modo ineludiblemente forzoso. Para lo primero, para la certeza, precisa crear un orden. Para lo segundo, es esencialmente necesario que ese orden esté constituido por normas con impositividad inexorable. En eso radica la esencia formal de la juridicidad.

Por otra parte, la única manera de realizar en lo posible la justicia entre los hombres, de orientar hacia ésta las condiciones indispensables para la convivencia y la solidaridad, es la v\a del Derecho positivo. Para que pueda haber una sociedad organizada según los principios de justicia, es necesario que sea una sociedad ordenada; y precisamente mediante un orden cierto y seguro. Desde luego que no basta con tener certeza y seguridad, pues éstas podrían también constituir el instrumento de la justicia. La certeza y la seguridad son meramente los instrumentos que deben ser puestos al servicio tan sólo de la justicia. Indudablemente que la certeza y la seguridad no bastan; ITlaS para que pueda haber justicia, la mayor cantidad posible de justicia, es necesario que exista una situación de certeza y seguridad, la cual ~ólo pueda ser conseguida por medio del Derecho positivo.


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En efecto, la justicia entre los hombres sólo puede ser lograda prác· tica y efectivamente por medio de la legalidad que el Derecho positivo crea. Cierto que la legalidad no basta; por el contrario, todos los es· fuerzos deben encaminarse a que la legalidad traduzca de la mejor manera posible las exigencias de la justicia, Pero en la legalidad, en tanto que tal, encarna un medio indispensable para que pueda haber justicia en términos generales, En la legalidad radica la condición para que los hombres puedan realizar pacífica y tranquilamente muchas otras tareas de rango superior. Y muchas veces la pequeña injusticia singular, a que pueda dar lugar la imperfección de una ley, representa un mal menor comparado con el estrago general que producirla el quebranto de la legalidad, Esto fue intuido certeramente por Shakespeare en su obra El Mercader de Venecia en las palabras que pone en boca del juez Porcia. en respuesta al requerimiento de Bassanio, para que en aquel caso quebrantara la ley con el fin de que triunfara mejor la justicia:

Bassanio: , . ,And I beseech you, Wrest once the law to your authority;

To do a great right, do a liule wrong.

Porcia: It must not be. There is no power in Venice Can alter a decree established: 'Twill be recorded for a precedent, And many an error by the same example Will rushed into the state. It cannot be.

Bassanio: "Y os suplico que torzais por una vez el Derecho y lo hagais ceder ante vuestra autoridad; para hacer plenamente justicia, cometed un pequeño entuerto ... Porcia: No debe de ser así, No hay poder en Venecia que pueda alterar una norma juridica vigente. Esto podría constituir un precedente y de ello seguirse funestos errores en la vida futura del Estado. INo puede serl").

En efecto, el estrago que se producirla en la vida del Estado al intro· ducir una voluntad por encima del Derecho positivo vigente seria enorme. Hasta entonces, los ciudadanos sabían que estaban regidos por leyes, más o menos buenas, pero leyes a las que podlan atenerse con seguridad; pero si en un caso se rompiera la ley, sentirian que ha· blan perdido toda tranquilidad, pues estarlan sometidos al antojo o capricho de las autoridades y no al Derecho establecido,

Ese ejemplo pone claramente de manifiesto la grandeza que entraña la legalidad; la magna y fundamental importancia que ésta tiene;


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el valor que le corresponde como único instrumento posible para que pueda intentarse la realización de valores de rango más alto, como SOIl

la justicia y todos los otros valores que ésta implica. Tiene ese ejemplo una relevante importancia, conlO expresivo del

valor que corresponde a la legalidad. Pero hay que advertir que el conflicto imanjable entre legalidad y justicia suele darse tan sólo excepcionalmente en casos extremos; pues en la mayoría de las veces en que parece producirse esa colisión, hay medios para resolverla satis· factoriamente para la justicia y sin quebranto de la legalidad, por virtud de las operaciones interpretativas, a las que pertenece la labor de conjugar el sentido del precepto general con las características singulares del caso concreto llevando a cabo esta tarea en el sentido de llegar al resultado más justo dentro de los cauces establecidos por el Derecho positivo. Y precisamente en el mismo caso planteado en la comedia de Shakespeare, hallamos después el ejemplo de como el juez. sin salirse de lo mandado por el Derecho positivo, acertó a hallar una solución que prácticamente evitó la injusticia. Como es sabido, el proceso había sido motivado por el incumplimiento en que Antonio había incurrido respecto de un contrato de préstamo con cláusula penal que había convenido con Shylock. En ese contrato se había establecido como cláusula penal que en el caso en que el deudor incurriese en mora, el acreedor Shylock podría cortar del cuerpo de Antonio en la parte de su pecho una libra de carne. Ante la insistencia de la parte actora, el juez le reconoce su derecho, y falla: cúmplase la ley, la ley que había admitido como válida aquella cláusula penal atroz; pero, bien entendido, el acreedor tiene derecho a cortar del pecho de su deudor una libra de carne exactamente, ni más ni menos y sin derramamiento de sangre, pues esto no lo autoriza el Derecho vigente, antes bien lo castiga. La situación no era pues tan superlativamente dramática como parecía a primera vista. Y es que la interpretación del Derecho positivo debe desenvolverse inspirándose en criterios de justicia, puesto que el fin tnismo que persigue el Derecho positivo es la realización de la justicia. Así, Shakespeare mostró primero el carác· ter intangible de la legalidad y los fundamentos del respeto a ésta. Pero después mostró también que la interpretación del Derecho positivo debe esforzarse por resultar lo más justa posible.

Otro de los graves errores que cometen quienes desearían la supresión del Derecho positivo para lograr un mejor cumplimiento de la justicia consiste en desdeñar toda la sabiduría acumulada a través de la historia en el desenvolvimiento del Derecho positivo, Suponen que un sabio, un varón prudente, usando tan sólo sus propias luces perso-



nales. y sin haber aprovechado todas las reflexiones y experiencias vitales hechas por gentes anteriores, hall aria mejor las soluciones de justicia. Pero tal supuesto es una mezcla de ingenuidad y de tonta arrogancia. Por muchas que sean las fallas y los defectos que contenga el Derecho positivo, éste constituye el depósito de las más importantes preocupaciones para acercarse a la realización de la justicia, de los más empeñosos,ensayos para la consecución de este fin. Parece como si esas gentes que despotrican contra el Derecho positivo hubiesen olvidado que el fin que éste se ha propuesto en la historia y el que se propone es la traducción de las exigencias de justicia a las normas del orden juridico. Cierto que los autores del Derecho positivo han fallado y se equivocan a menudo, y que en el mejor de sus casos su obra no pasa de ser imperfecta y no pasa de una aproximación. Pero no hay ninguna razón para suponer que sobre los orientadores del Derecho positivo pese una especial maldición que haga de ellos precisamente los más ineptos para servir a la justicia. Por el contrario, lo verosímil es suponer que, en general, ellos están en mejores condiciones para lograr mayor cantidad de éxito en la interpretación de las exigencias de la justicia; porque cuentan con una experiencia histórica: con todos los aleccionamientos de la técnica jurídica y con las enseñanzas de experiencias anteriores.

Así. pues, hay que concluir reconociendo como esencial esa antinomia entre justicia y legalidad. El Derecho positivo quiere servir a la justicia; pero, una vez ya creado, tiene la pretensión de exclusividad para regular la vida social, y no admite que se apele precisamente a la idea a cuyo servicio él está. Resulta así, porque el único modo de realizar la justicia en las relaciones sociales, en la medida humanamente posible, es el instrumento del Derecho positivo.

Rechacemos, pues, aquella opinión popular expresada por ejemplo en los versos de Alexander Pope (1688-1744) el poeta inglés, que dicen: "In vain the reason finer webs shall draw, - Entangle justice in her net of law". Pues aunque fuese así, no hay remedio para ello, ya que los hombres necesitan ineludiblemente del Derecho positivo, el cual es una pantalla que a la vez refleja y oscurece la justicia. Y recordemos la verdad de que "donde el Derecho acaba, empieza la tiranía", como dijo William Pitt (1708-1778).

5. A ntinomia entre la generalidad de la norma jurídz'ca y las exigennas del caso concreto s'ingular. La vida humana se produce en concreciones singulares, cada una de las cuales presenta matices propios, individuales, irrepetibles, únicos. Por el contrario, el Derecho establece



normas generales, relativamente abstractas, que deben servir para encajar dentro de ellas los casos particulares que se planteen.

Cierto que en la aplicación de la norma jurídica se deben tomar en cuenta las características singulares de cada caso. Cierto que muchas veces la misma norma juridica encomienda al juez la debida ponderación y apreciación de los caracteres individuales de cada situación. Cierto también que cuanto más adelantado y perfecto es un ordenamiento jurídico, éste resulta más flexible en su aplicación, porque él mismo contiene una mayor riqueza de previsiones y supuestos, de manera que las especialidades de cada caso hallan mejor acomodación, pues encajan en un tipo más parecido al de su concreta realidad. Pero, aunque todo eso es así, y aunque además se debe propugnar que las norIDas jurídicas sean elaboradas con la mayor riqueza y flexibilidad posible de tipos en cuanto a los supuestos que prevén, el Derecho es siempre una pauta genérica y esquemática de conducta, en la que la plenitud de lo individual y de lo particular nunca halla ni puede hallar plena expresión.

Por muy grande que sea el grado de adelanto y el coeficiente de flexibilidad que alcance el Derecho positivo, siempre parecerá pobre y mezquino en parangón con la exuberancia y variedad de la vida real. Mientras que la vida ofrece una abundancia incalculable de matices diversos, de nuevas proliferaciones, de situaciones inopinadas, de mutaciones imprevisibles, en cambio el Derecho positivo se presenta como una serie de normas genéricas, comunales, tópicas, esquematizadas, y, por ende, como algo lejano de la riquísima y abigarrada variedad de lo real. Mientras que la vida crea cuadros de profusas formas difuminadas, de rico colorido, con innumerables tonos, por el contrario el Derecho positivo contiene una serie de dibujos geométricos y gnses.

Ahora bien, ese esquematismo y ese tono gris del Derecho positivo no constituyen una imperfección de talo cual sistema concreto, que sea así por no haber aún alcanzado cierta altura de progreso, sino que, por el contrario, en alguna medida. mayor o menor, son caracteres inherentes a todo ordenamiento, incluso al rnejor y rnás adelantado. Los menos adelantados poseerán tales dimensiones en un mayor grado, en tanto que los más adelantados habrán conseguido aminorar las consecuencias hirientes de la nota de generalidad de la norma jurídica. Pero ningún ordenamiento, ni siquiera el que podamos pensar como más progresivo, podrá eliminar esa nota de generalidad.

En el Derecho positivo, por excelente que éste llegue a ser, jamás hallaremos una fotografía exacta y a colores de la vida real auténtica,



sino que lo que encontraremos en él es una serie de esquemas genéricos' de categorías abstractas. Mientras que en la vida real, cada matrimonio tiene sus peculiaridades únicas, cada familia sus notas singulares, cada predio su particular historia, cada compraventa sus especiales motivos y efectos, cada concurso su drama propio, en cambio, en el Derecho hallamos tan sólo conceptos abstractos de esas instituciones: el matrimonio, la familia, la propiedad inmueble, la compraventa, el concurso; en suma, conceptos genéricos, tipos, dentro de los cuales se subsumen las diversificaciones reales.

Por otra parte, la realidad de lo humano consiste esencialmente en tener una individualidad singular, en constituir una existencia incanjeable e irreductible a cualquiera otra, en ser una peculiar pers~ pectiva sobre el horizonte del mundo. En cambio, la plenitud y la radicalidad singular de la propia y privativa vida individual jamás se refleja fielmente en el Derecho. La personalidad jurídica atribuida a cada individuo humano se funda o apoya precisamente en aquellas dimensiones de éste que no son individuales sino que son colectivas, comunes, genéricas, esquemáticas. La dimensión del hombre que fun~ ciona como persona en el Derecho es una dimensión que éste tiene de común con otros sujetos jurídicos, con todos aquéllos que puedan encajar dentro de la figura prevista por la norma. Y tampoco las varias concreciones singulares de la personalidad jurídica en cada uno de los hombres traducen plenamente ninguno de los singulares aspectos individuales de cada cual. Todas las calificaciones concretas de la personalidad jurídica en cada sujeto individual, representan complejos o racimos de un conjunto de dimensiones genéricas que concurren en el sujeto en cuestión, quien, por ejemplo, es a la vez va~ rón, ciudadano, mayor de edad, marido, padre, propietario de bienes muebles, inquilino, comprador. depositario, mandante, funcionario público, etc, Así, resulta que el hombre es considerado esquemáticamente en cuanto a sus caracteres genéricos: como nacional, como extranjero, como ciudadano, como hombre o como mujer, como ma· yor o menor de edad, como soltero, casado, divorciado o viudo, como hijo o como padre, como marido o como esposa, como propietario, como arrendador o arrendatario, como civil o militar, como fun~ donario o particular, como heredero, como contribuyente, como mo· roso, como delincuente, etc. Los acentos propios y exclusivos de cada vida individual no se traducen en el Derecho: se hallan, o más acá o más al\á de éste. Por muy casuísta y maleable que el Derecho sea, siempre conservará una dimensión de esquematismo y generalidad. Desde luego, el Derecho puede y debe tomar en cuenta muchas carac-



terísticas diferenciales, pero tan sólo a modo de previsiones genéricas de esas características sin constituir jamás una verdadera fotografía fiel de cada caso individual.

Pero ese carácter de esquematismo, de tipicidad o generalidad, lejos de ser un defecto del Derecho es uno de sus rasgos esenciales. Téngase en cuenta que el Derecho es una forma de vida humana objetivada y socializada; es decir, las nornlas jurídicas son unos especiales modos colectivos de comportamiento. Y adviértase que los modos colectivos consisten en formas comunales, genéricas, corrientes, anónimas; esto es, no constituyen propiamente conductas individuales de un individuo en tanto que individuo, sino una maneTa generalizada y usual de los miembros de un círculo social. Son conductas que realiza el hombre no en expresión de su auténtica individualidad, sino como miembro de un círculo colectivo de vida, por lo tanto como un sujeto genérico, intercambiable, sustituible, fungible. Ser y actuar como miembro de un círculo colectivo, _. por ejemplo, de una clase social, de un colegio profesional, de una comunidad de creencias, de un partido, como ciudadano, como funcionario, etc. - no es ser ni actuar como individuo singular, en pura expresión del yo profundo y auténtico, sino que es ser o ejercitar una función abstracta desempeñar un papel, un rol. Constituye no tanto ser la persona individual genuina que cada cual es, sino más bien representar un personaje. Cuando el sujeto actúa según alguno de esos modos colectivos de conducta, ejecuta un repertorio de actos que no provienen de él como individuo singular, de los cuales no es propiamente su autor--y que tampoco provienen de otro sujeto individual como individuo-, sino que están definidos impersonalmente como algo genérico. El modo colectivo o social de vida no constituye, pues, una conducta original o inédita; es una repetición de una conducta típica, standard; es una forma general. 11

Ahora bien, el Derecho está constituido por formas normativas de carácter colectivo. Cierto que el Derecho tiene esencialmente una serie de caracteres específicos, que le son exclusivamente propios, porque constituyen las notas peculiares de la juridicidad. Pero como, por otra parte, el Derecho es asimismo un modo colectivo, tiene esencialmente todas las notas que son características de los modus colectivos de con· ducta. De aquí, que las normas jurídicas tienen - al igual que todos

ii Con mayor eXH'nsion sobre estr ml~mo tema. Rr.CA~F.""<; SICHr:~ (Luis). VIda Humarla . .'io· ciedad y Derecho 2a. ed . pp. lll·! :lb. 256·274; Y especialmente Lecciones de Sncwlogia, Editu· rial Porrúa, México, 1948. pp. 302·326



los demás modos sociales- ese carácter de generalidad, de impersonalidad, de anonimato, de comunalidad, de tipicidad.

Adviértase además, por otra parte, que el sujeto de los modos colectivos de conducta no es la plena persona individual profunda yentrañable, con caracteres singularisimos, sino, por el contrario, una especie de personalidad periférica que, a manera de corteza, ha ido siendo forjada por los modos colectivos de conducta. Pues bien, lo mismo, pero todavía más acentuado sucede con la personalidad jurídica del individuo, Así como la personalidad social del individuo consiste en el conjunto combinado de las funciones colectivas que desempeña - por ejemplo, como nacional, como convecino, como correligionario. como profesional, como capartidaría, como cooperante, como consocio, como colega -, así también la personalidad jurídica del individuo está formada por el haz de funciones en las que aparece desde el punto de vista del Derecho -verbigracia, ciudadano, vecino, casado, propietario, contribuyente, funcionario, etc. -. Todas las dimensiones de la personalidad juridica individual son funciones o papeles previamente determinados, máscaras moldeadas de antemano, trajes de bazar y no a medida, que lo mismo pueden ser ocupados o desempeñados por cualquier otro sujeto en quien concurran las condiciones prescritas.

Pero esta característica de generalidad de lo jurídico, que acabo de presentar a través de una descripción lógico-esencial, podemos hallarla también mediante una consideración axiológica, es decir, tiene también su fundamento en la doctrina estimativa sobre los fines del Derecho. El Derecho no puede ni debe ser la norma para que el hombre cumpla su último fin; sino que es y debe limitarse a ser la norma para la convivencia y la cooperación sociales. El Derecho no puede ni debe aspirar a la realización de los supremos valores morales, al cumplimiento de los valores de honestidad. No puede hacerlo, porque aunque se lo propusiera no lo conseguiría; no es posible cumplir los valores morales -sensu stricto- forzado por la policía. Proponerse tal cosa sería una estupidez, porque equivaldria a ignorar por completo la índole de los valores morales, los cuales sólo pueden ser cumplidos por virtud de la libre decisión de la persona individual. Además - aparte de que hacer tal cosa representaría una imbecilidad- no debe intentarlo, porque con ello inferiria un enorme agravio a la libertad individual y consiguientemente a la dignidad de la persona humana. El Derecho debe ser única y exclusivamente una norma para la convivencia y la cooperación sociales. Su fin es tan sólo crear un orden cierto, pacifico y justo en la sociedad. Ya decía con aguda clarividencia el



P. Francisco Suárez que el Derecho positivo no debe contener todo lo prescrito por la ley moral, ni mandar todas las virtudes, ni prohibir todos los vicios, porque el Derecho positivo no se propone el fin de honestidad, sino que se propone tan sólo lo que sea necesario directa e inmediatamente al bien común; y, además, porque las leyes positivas deben respetar el principio de Derecho natural según el cual debe de haber una esfera de libertad individual, sin la cual al hombre le sería imposible la realización de su vida moral.

Por eso el Derecho debe tomar a los hombres como magnitudes genéricas, intercambiables, es decir, como sujetos iguales en principio. Cierto que la concepción humanista en la estimativa jurídica parte de que los supremos valores son los susceptibles de realización en la persona individual. Pero el humanisrno proyectado sobre el Derecho no toma como criterio las concreciones efectivas de valor que se produzcan en cada individuo, sino que atiende solamente a la calidad genérica. formal, que todo sujeto tiene de estar llamado a realizar un ideal ético, prescindiendo de si lo ha cumplido o no. No valora lo que concretamente vale cada persona. desde el punto de vista moral plenario, sino que toma en consideración la calidad formal que todas tienen de ser sujetos potenciales de la realización de valores individuales. Debe ser así, sencillamente porque los valores individuales sólo por el individuo pueden realizarse; es decir, por su libre decisión. Así, con razón dice Scheler que la aristocracia en el cielo (esto es, en el campo de la moral) no exduye la democracia en la tierra. esto es, en el campo jurídico. El Derecho apunta hacia fines terrenales, a tareas situadas de tejas para abajo.

Hay pues, en verdad, una antinomia entre la plenitud y concreción singular de la vida, por una parte. y la generalidad formalista del Derecho, por otra parte. Pero esta antinomia no representa una falla, un defecto en el que hayan incurrido los hombres al fabricar el Derecho. Por el contrario, es una antinomia constitutiva de la misma esencia del Derecho positivo. Y adviértase que precisamente en esas notas de generalidad esquemática y de frialdad radica una de las dimensiones de la grandeza del Derecho y de su aug'.lsta función, El Derecho que -- según ya he mostrado -- no puede ni debe ser el agente realizador de los supremos valores en la vida, los cuales tienen su escenario en el individuo y en la sociedad; en cambio, debe ser el conjunto de condiciones que hagan posible que en otros terrenos se cumplan tales valores de rango superior. El Derecho no es lo más importante ni lo más alto que hay en la vida; pero sin él el hombre no puede vivir. Porque los hombres, para poder desarrollar y perfeccionar su ser persa-



nal, y las sociedades, para desenvolverse progresivamente, necesitan un orden cierto, seguro y justo. Cierto, es decir, que les indique aquello a lo que pueden atenerse respecto a sus relaciones con los demás. Seguro, es decir, que lleve aneja esencialmente la garantía de que ese orden será cumplido a todo trance. Y dicho orden cierto y seguro debe ser un orden justo, pues la justicia es el valor supremo que el Derecho debe realizar. Ahora bien, la justicia en una sociedad tan sólo puede realizarse a través y por el medio de un orden cierto y seguro. La necesidad de certeza es lo que determina el esquematismo, el carácter de norma genérica que el Derecho positivo tiene.

En ese esquematismo y consiguiente frialdad finca precisamente la augusta grandeza del Derecho. La venda que lleva la figura que plásticamente representa la justicia en los tribunales, no es solamente símbolo de la imparcialidad; es también expresión del sentido de paridad y de generalidad que debe caracterizar al Derecho.

6 La colisión entre la lógica teórica y el interés. En el Derecho encontramos, por una parte, razonamientos lógicos; por otra parte, la transcripción de fines, los cuales en la vida encarnan en intereses, a cuyo alrededor surgen emociones, pasiones, vida.

Los hombres en sus vidas se mueven por intereses, materiales yespirituales. Se mueven por el estímulo de la necesidad perentoria que clava en ellos dolorosamente su zarpa, por la atracción de un apetito o un deseo, o por el aliciente de un ideal que suscita su entusiasmo.

Pues bien, parece como si en el campo del Derecho todos esos móviles quedaran relativamente desvitalizados a través de una serie de operaciones lógicas. No me refiero al caso de una determinada orientación de la técnica jurídica, por ejemplo la de la llamada jurisprudencia exegética, o la de jurisprudencia de conceptos formalistas. Por el contrario, me refiero a cualquier jurisprudencia posible, sea cual fuere su orientación; por lo tanto, también a la denominada "jurisprudencia de intereses", 12 porque incluso en ésta se da -- aunque en menor grado- una necesaria consideración formal de los intereses, los cuales no pueden ser tomados en cuenta en cuanto a su desnuda realidad, sino que son vistos a través de criterios jurídicos, aunque éstos sean más ílexibles que los empleados por otras direcciones. Esa tendencia, así como otras relativamente similares, aunque modera-

J~ Representada principalmente por HECK. Vl'ase The jurisprudence of In/erests, Selected Writings of Max Rümelin, Phiüpp Hech. Paul Oertmann. Heinn'ch SEoil, Julius Binder. Herman /sayo Translated and Edited by Magdalena Schoch. with an Introduclion by Lon L. Fuller. Tht" Twentieth Century Legal Philosophy Series. Harvard University Press, 1948. Cambridge, Mass" U.S. A.


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das, como la jurisprudencia sociológica norteamericana, 13 no implican en el fondo la abolición de las operaciones lógicas para la administración de justicia; pues tal cosa, aunque se intentase, resultaría de todo punto imposible. En realidad, esas tendencias lo que pretenden más bien es sustituir una pura lógica abstracta y formal por una lógica finalista y valoraliva, la cual es también lógica.

El contraste entre los intere~cs desnudos y ]a consideración lógiconormativa de éstos -- aunque sea desde puntos de vista estimativos y finalistas-- es algo esencial en el Derecho. Es así y además debe ser así, porque el Derecho constituye la instancia de zanjamiento, de compromiso, de armonización de los intereses humanos contrapuestos. A fin de zanjar los conflictos, el Derecho opera según determinadas normas; pues éste es el único camino para realizar tal propósito. La ciencia jurídica puede discutir cuáles deban ser las normas para la armonización de los intereses en pugna; si deben ser normas abstractas de pura lógica formal, o si, por el contrario, deben ser criterios que ponderen la importancia y el valor respectivo de los intereses en conflicto y que operen según pautas de estimación finalista. Pero en esta última hipótesis .. - que es lo que aproximadamente sostienen las mencionadas escuelas --- , la aplicación del Derecho implica una serie de operaciones lógicas. Para zanjar los conflictos, no es posible tomar como criterio un interés desnudo entre los intereses, sino que es preciso acudir a una instancia superior, neutra, ideal, en virtud de la que se pueda proceder a la calificación de los intereses y a determinar su orden de preferencia o las soluciones para armonizarlos.

7. La oposición entre la urgencia de estabilidad y las necesidades de cambio. El Derecho, que, desde un punto de vista '~por cierto, fundamental-, responde a la urgencia de certeza y de seguridad, debe crear un orden estable; porque si no lo hiciese así, fallaría precisamen. te en aquella función de seguridad. Mas, por otra parte, también ha de ceder a las necesidades de cambio. El cambio se hace necesario, por virtud de varias causas y motivos. En primer lugar, la sociedad regula-

I~ La Jurisprudencia sociológica ha tenido .. n los Estados Unidos de Norteamérica varios rf'presentames ilustres, por e-jemplo. HO¡.ME~. CARDO/.O. y otros; pe-ro la figura más destacada, sin duda. es la del Decano de Id Facultad de Derecho de la Universidad de- Harvard, Roscoe POt!Nll The Scope cr.nd Purpose 01 SoclOlogu;ll1IuTl5prudence, .. n "Harvard Law Review". XXIV Y XXV. 1912; Al! lnlroduelion lo ¡he Philosophy of Law, 7a. nI.. 1937; A Theory of SoezaIInteres/, en "Papers and Proceedings of the American Sociological SOl'iety"; Interpretations 01 Legal Hútory, 2a. e-d., 1946: Thr Cal/fora Realút¡'c lunspruderu'f, en "Harvard Law Review"'. XLIV, 1941: The SpiTlI oflhe Common Law, 4a. ed_, 1941, A SUTwey uf Sona/In/eresls. en "Harvard Law Revif'w", 1943; Law and Slale __ /urúprudence and Polúic.\. en "Har\'ard Law Revi('w". 1944



da por el Derecho se transforma en el proceso de la historia; y como el Derecho debe ser -y es en mayor o menor medida - el producto de referir unos criterios estimativos a determinadas realidades sociales concretas en un cierto tiempo, sucede que, cuando esas realidades colectivas cambian, entonces la anterior regulación jurídica puede ya no resultar adecuada ni justa. Como quiera que el Derecho positivo representa el propósito de aplicar la idea de justicia y de los demás valores jurídicos por ésta implicados a unas determinadas circunstancias colectivas en un cierto momento histórico, al modificarse esas circunstancias, el anterior producto puede resultar inconveniente o injusto, porque ha variado uno de los factores, es decir, porque ha mudado la materia soCÍal en la que se han de realizar aquellos criterios axiológicos.

Por otra parte, el Derecho como todo producto de cultura, puede progresar - y las más de las veces progresa - porque sus creadores logran ir afinando su obra cada vez más: nuevas meditaciones y la enseñanza de nuevas experiencias aconsejan frecuentemente la modificación del Derecho positivo, con el fin de perfeccionarlo, de ido acercando más y más a las exigencias ideales de los valores que deben inspirarlo.

Aunque el problema que planteo ahora, de la antinomía entre la urgencia de estabilidad y la necesidad de cambio del Derecho, no es exactamente el mismo de la cuestión sobre el conflicto entre razón e historia en la elaboración de los ideales jurídicos - tema al que he dedicado largas páginas en otras obras mías 14_, sin embargo tiene alguna conexión con éste. El problema de cómo se deben combinar en la formulación de un ideal o programa jurídico las exigencias de los valores a prz'ori, objetivos y con ideal validez en sí, con las demandas concretas de cada sÍtuación histórico-social, la cual es contingente y singular, constituye uno de los temas fundamentales de la Estimativa jurídica. En cambio, la cuestión ahora examinada, la de cómo conci· liar la estabilidad con el cambio, aunque también tiene sus raíces en la Estimativa, expresa un problema real de todo ordenamiento jurídico· positivo, y por eso cabe presentarlo como una de las antinomias que necesariamente ha de afrontar todo Derecho. Claro que en definitiva el modo como ~e debe hallar una solución armónica a esa antinomia ha de ser indicado por la Estimativa.

Este problema ha sido estudiado en una u otra forma por la filosofía jurídica de todos los tiempos; pero quizá quien haya logrado una

14 Véase: RECASF,NSS1CHF.5(Luis), Vida Humana, Sociedad y Derecho: 2a. ed., pp. 403-467.



mayor profundidad y agudeza sea el ilustre Decano de la Escuela de Derecho de Harvard, Roscoe Pound. 15 "El Derecho debe ser estable y, sin embargo, no puede permanecer estacionario". Por eso, el orden jurídico debe ser a la vez flexivo y estable; debe contener principios de estabilidad, pero también de cambio. Este problema se presenta en todos los grados de la producción de! Derecho positivo: ha de ser afrontado por el legislador, por e! poder reglamentario, y también por e! juez y por los demás funcionarios que proceden a la aplicación concreta de las normas jurídicas.

Pero independientemente de la consideración estimativa, es decir de cual deba de ser el procedimiento de armonización entre esas dos necesidades, hallamos la presencia de las dos en toda realidad juridica. Quiero decir que todo ordenamiento jurídico se encuentra ante ese conflicto. Tal antinomia constituye una de las dimensiones dramáticas de todo Derecho: e! choque entre los factores de estabilidad y los impulsos de progreso. Y todo Derecho es un intento -mejor o peorde comprOIniso a este respecto. El Derecho tiene que establecer relaciones fijas entre objetos movibles: he aquí la esencia de esta paradoja.

8. La paradOja entre Derecho y Fuerza. Por una parte, el Derecho aspira a eliminar los conflictos violentos entre los hombres; quiere constituir un orden social pacífico; intenta establecer una instancia pacífica mediante la cual queden eliminados los choques entre las fuerzas desnudas, sometiendo a todos bajo el imperio de sus normas. Mas, por otra parte, para lograr este cometido, el Derecho puede emplear la fuerza, a fin de sujetar inexorablemente bajo su imperio a cualquier rehacio. O dicho con otras palabras: el Derecho prohibe a todos el uso de la fuerza; pero, en cambio, él la emplea para imponerse. O sea, el Derecho se sirve precisamente del instrumento que quiere descartar en la vida social, de la fuerza.

Pero esta antinomia entre Derecho y fuerza, que se da intrínsecamente dentro del orden jurídico, tiene además otro aspecto diferente, que es preciso mostrar de modo separado. El Derecho trata de inspirarse en pautas axiológicas, en criterios estimativos, en ideas - todo Derecho quiere ser un Derecho justo, podemos decir, independientemente del mayor o menor logro de este propósito -, Pero e! Derecho positivo, rige, está vigente en un determinado lugar y en un cierto momento, no por virtud de su intrínseca justificación, sino por virtud del efectivo poder que lo sostiene y lo impone.

15 Véase POl!ND(Roscoe), Interpretations 01 Legal History, 2a. ed . 1946.



Veamos, pues, la doble versión de la antinomia entre Derecho y fuerza. Examinemos primero la paradoja que entraña la esencial coercitividad del Derecho, o como yo prefiero decir: la impositividad inexorable, que radica en la entraña misma de la norma jurídica. Y después habrá que comentar el segundo aspecto: e! hecho de que e! oro den jurídico positivo, de hecho y en última instancia efectiva. no se apoya sobre una razón ideal, sino sobre el poder real.

Pertenece a la esencia formal de la norma jurídica el que el cumplimiento de ésta pueda ser impuesto inexorablemente al obligado, incluso por la fuerza, por la violencia fisica; porque, por esencia, la intención formal del Derecho consiste en que se produzca objetivamente el comportamiento que se establece como necesario para la vida social, como necesario para la estructura de la colectividad y para el funcionamiento de la misma. Mientras que la norma moral, aunque tenga una validez ideal objetiva, no origina un deber moral concreto para un determinado sujeto en un cierto momento, sino en tanto ese sujeto conozca la norma y esté, además, convencido de que ella constituye una vinculación válida y obligatoria para su propia con· ducta, por el contrario con la norma jurídica sucede otra cosa diferente: la obligación jurídica es establecida por el Derecho de una manera exclusiva, es decir, con total independencia de lo que íntimamente piense el sujeto; ye! sujeto está obligado a cumplir la conducta que le impone la norma, sea cual fuere la opinión que aquélla le merezca en la intimidad. Claro que lo dicho se refiere a la caracterización esencial de la forma jurídica, sin perjuicio de reconocer que, desde un punto de vista estimativo debemos afirmar que el Derecho positivo en su conjunto debe corresponder fundamentalmente a la manera de pensar y de sentir de las gentes cuya conducta va a regular; es decir. precisa que tenga un apoyo en la opinión general de sus sujetos; y esto, aparte de que debe ser así, de hecho tiene también que ser así, porque un sistema jurídico positivo no podría mantenerse prácticamente si no contase con una fundamental adhesión de la colectividad.

Tan verdad es que la nota de impositividad inexorable es esencial a la forma de la norma juridica, que e! pensamiento de un Derecho que no fuese inexorable (coercitivo, autárquico) constituiría un absurdo. Como e! sentido esencial de! Derecho consiste en establecer los limites recíprocos y los enlaces necesarios entre las conductas de varios sujetos, lógicamente no puede estar condicionado al hecho fortuito de cual sea la voluntad de las personas cuyo comportamiento se quiere sujetar en una estructura colectiva. Precisamente porque el Derecho es una organización de las relaciones externas entre los miembros de la sociedad,



en aquellos puntos en que la conducta de unos es condición imprescindible para los demás, esta condición no puede depender de la voluntad fortuita e imprevisible de los llamados a cumplirla. El Derecho trata de que un sujeto haga aquello que es reputado como necesario e imprescindible para otro; luego la realización de esto no puede depender del querer de quien debe cumplirlo, sino que tiene que ser impuesto de modo incondicionado, autárquico, inexorable, es decir, a todo trance. Por otra parte, como quiera que el sentido funcional del Derecho consiste en establecer necesaria y eficazmente un mínimo de certidumbre y de fijeza en las relaciones sociales, excluye esencialmente la fortuidad y la inseguridad que implicarla el confiar su observancia al arbitrio subjetivo.

Por eso, el Derecho es formalmente Derecho porque y en tanto que puede imponerse de modo inexorable a todos sus sujetos, con, sin o contra la voluntad de los obligados, venciendo en tal caso su resistencia por la fuerza. Esa dimensión de impositividad inexorable consiste en que la norma jurldica tiene una forma de imperio diferente de la que tienen otras normas -entre ellas, las morales y las del trato social-. La norma jurídica no se detiene ante la voluntad del sujeto, dejando a ésta que libremente decida, sino que, por el contrario, trata de anular la voluntad adversa, trata de hacer imposible la realización de la rebeldla contra la norma, o trata de remediarla mediante una represión, si el incumplimiento se ha consumado ya. Asi, pues, la inexorabilidad consiste en que la norma juridica no se proyecta sólo sobre la voluntad, sino que, además, alienta esencialmente el propósito de encadenarla de hecho, si esto fuese menester para que el comportamiento debido se produzca. La inexorabilidad consiste en que la norma no se proyecta solamente sobre la voluntad. sino que la atraviesa, para aplicarse sobre la realidad externa del comportamiento. El sentido esencial de la norma jurldica consiste en poder emplear todos los medios para evitar que se consume el comportamiento contrario al que ella ordena, y para imponer éste a todo trance. Este carácter de impositividad inexorable distingue desde el punto de vista formal el Derecho no sólo frente a la Moral, sino también frente a otra clase de normas, como las del trato social (reglas positivas de decoro, decencia, cortesia, etc.), las cuales, aunque son diferentes de las morales, tienen de común con éstas el dirigirse a la voluntad, pero dejando al sujeto en franquía para que decida, sin forzarlo. 16

16 Véase RECASENS SlCHES, VIda Humana, Sociedad y Derecho, 2a. ed., pp. 162·175. 196-198.



Asi, pues, vemos como el Derecho, que trata de suprimir la fuerza entre los hombres, puede acudir esencialmente a la fuerza para imponer sus normas a éstos. Esa esencialidad inexorable deriva del sentido mismo del Derecho. Entre otras razones - no la única ~, la urgencia de seguridad, de garantia de cumplimiento efectivo, es la que deter· mina la imposición inexorable. Esta realiza el aspecto práctico de la idea funcional de seguridad.

Con certera intuición, plasticidad y brillantez, describe Ihering la conjunción entre Derecho y fuerza, puesta ésta al servicio de aquél. La justicia, que sostiene en una mano la balanza donde pesa el De· recho, sostiene en la otra la espada para hacerlo efectivo. La espada sin balanza es la fuerza bruta; y la balanza sin la espada sería la impotencia del Derecho. Se completan recíprocamente; y el Derecho no reina en verdad más que cuando la fuerza empleada por la justicia para desplegar la espada iguala a la habilidad que emplea en manejar la balanza. l7

El otro aspecto de la antinomia entre Derecho y fuerza radica en que la base real y efectiva del orden jurtdico positivo está constituida por fenómenos de poder, por la resultante de las fuerzas sociales. El orden jurtdico positivo se halla integrado por un conjunto de normas; por lo tanto es un sistema normativo. Pero la base real sobre la que se apoya el sistema normativo del orden jurídico, ya no es una norma, sino que consiste en un conjunto de hecho de poder social efectivo.

Por otra parte, es verdad que el fin del orden juridico positivo con· siste en la realización de la justicia en la sociedad, mediante el único procedimiento posible, que es el de establecer un orden cierto y seguro en el que encarnen la justicia y los valores por ella implicados. Pero aun siendo evidentemente así, la justicia intlinseca de una norma jurídica no es el titulo de su validez formal. ni tampoco se identifica con el fundamento de su efectiva realización social, es decir, con su facticidad. Una norma jurídico-positiva es válida desde el punto de vista formal, es decir, constituye Derecho vigente, cuando, por haber sido establecida por las fuentes u órganos que tienen competencia para ello según lo determinado por el sistema jurtdico positivo, pertenece a ese sistema. Yel orden jurídico-positivo, como conjunto total, como sistema está vigente en la medida en que existe de hecho un poder social que ha producido la base de aquél y sigue sosteniéndolo. La base del sistema positivo no se apoya sobre un precepto jurídico positivo: la norma básica o fundamental, o constitución en sentido lógico-

17 IHERING (Rudalf von), Ver Kampft ums Recht, 1872 (Hay trad., española de Leopoldo Alas, "La Lucha por el De~cho". reproducida por Editorial Lacort. Buenos Aires, 1939).



atrapadas las moscas pequeñas, pero de las que de nuevo escapan las grandes/).2 E igual pensamiento, casi con iguales palabras, aparece en jonathan Swift (1667·1745): "Laws are like cobwebs, whieh may eateh smal! jIies, but let wasps and hornets break through" (Las leyes son corno telarañas o añagazas, que atrapan las moscas pequeñas, pero a través de las que pasan las avispas y los avispones) . .'I

De sentido y alcance similares a las expresiones recordadas en el párrafo anterior es e! refrán castellano "Quien hizo la ley hizo la trampa", que tiene sus correspondencias más o meDOS análogas en otras lenguas. Así, en italiano se dice "Fatta la legge, trovata la maliz'ia" (Hecha la ley, encontrada ya la malicia). Y en inglés hay dos proverbios semejantes en cuanto a su sentido: "Every law has a loophole" (Toda ley tiene una escapatoria); y "One may drive a coach and four through an Act of Parliament" (Se puede hacer pasar un coche de cuatro caballos a través de una ley dictada por e! Parlamento). Y muy parecida es la máxima alemana ''Es giebt ket'n Gesetz was hat nicht ein Loch, wer's finden kann" (No hay ley que no tenga un agujero, siempre y cuando se sepa hallarlo).

y una significación paralela tiene e! refrán castellano "Allá van leyes, do quieran leyes", con e! que se quiere dar a entender que los poderosos tienen medios para que las normas jurídicas sean interpre~ tadas acomodándolas a su gusto o interés.

Por otra parte abundan los dichos que censuran los vicios de los abogados y jueces infieles a su misión. Así leemos en Cervantes: "Probüseme todo, faltú favor, no tuve dineros. , ,",4y vienen también al recuerdo los refranes castellanos: "Bueno abogado, mal vecino"; 'Juez pesquisidor, langosta de! labrador"; y el francés: "Les maisons des avocats sont faites de tetes des fous" (Las casas de los abogados están hechas de cabezas de locos).

Todas esas expresiones agrias y satíricas se refieren a las corruptelas que se dan en la elaboración y sobre todo en la aplicación del Derecho; ponen en solfa a los jueces venales y a quienes se dejan influir por los poderosos; y propinan censuras a los abogados enredones y a quienes miran a su propio beneficio, En el fondo, todos esos dichos no tienen especial significación ni mayor importancia, porque en las profesiones jurídicas al igual que en las demás, así como en todas las actividades humanas. no siempre prevalece la perfecta virtud ni la plena

~ En Care'.l Cure ~ Letten To Mrs. johnson (Stellaj, Feb. 26, /711 4 En boca de uno de los galeotes (El ingenioso hidalgo Don QUijote de la Mancha Priml:."r,1

Parte, cap. XXII).



honestidad. El hecho de que haya malos jueces y abogados infieles, nada decisivo dice contra el Derecho en si; como tampoco la existencia de sacerdotes traidores a su misión constituye un alegato contra la religión.

Lo que tiene singular gravedad es otra cosa: el hecho de que abun· den expresiones populares y criticas de carácter literario contra las ca· racterísticas normales del Derecho. Es decir, las innúmeras sátiras que se han producido no contra las corruptelas y los abusos, sino contra las notas propias del Derecho.

En efecto, el folklore, especialmente los refraneros, asi como tamo bién los dichos de ilustres poetas, abundan en criticas acerbas contra aquello que es caracteristica normal del Derecho positivo, y de modo especial contra las profesiones juridicas y las actividades forenses.

Hay expresiones que subrayan la inconveniencia, la ineficacia o el perjuicio que son inherentes a la administración de justicia. no ya por las corruptelas que en ésta puedan darse, sino por razón de sus mismos mecanismos. Y en Plauto leemos: "Nescis tu quam meticulosa res sÜ iTe ad iudicem" (No sabes hasta qué punto es pavoroso acudir al juez). y múltiples son los refranes que se refieren a las calamidades que di· manan de los pleitos judiciales. Asi, en castellano hallamos: "Lo peor del pleito es que de uno nacen ciento", - proverbio que tiene su correspondencia en el inglés "The WOTst of law is that one suit bTeeds twenty" (Lo peor del Derecho es que un litigio engendra veinte)-; "El que gana un pleito se queda en camisa y el que lo pierde en cueros"; y la maldición gitana "Pleitos tengas y los ganes". Similar sentido tiene el dicho inglés: "Lawsuits consume time, and money, and Test, and fTiends" (Los litigios consumen tiempo, y dinero, y tranquilidad, y amigos"); asi como la expresión "Law is a bottomless pit" (El Derecho es un pozo sin fondo), que figura como titulo de un pamfleto del Dr. J. Arbuthnot (1667-1735), y los versos de Samuel Butler (1611·1680): "The law can take an open pUTse in COUTt, - While it condems a less delinquent fOT'I". (El Derecho puede coger una bolsa abierta por sentencia de un tribunal, mientras que condena por ello a un delincuente menor).

Grandes poetas ha habido que trataron al Derecho y a sus servidores todavla con mayor acritud que los ingenios populares.

Asi Shakespeare recoge aquella idea de que "el Derecho es un pozo sin fondo para los que resbalan en él".

Cervantes pone en boca de Don Quijote palabras tan ásperas como "el torcido juicio del juez"; y en otros pasajes una diatriba contra el Derecho penal: "Allá se lo haya cada uno con su pecado: Dios en cielo,


LAS ANTINOMIAS DE LA PROFESIÓN JURIDICA 80~

que no descuida de castigar al malo, ni de premiar al bueno; y no es bien que los hombres honrados sean verdugos de los otros hombres, no yéndoles nada en ello"; 5 " .•• porque me parece duro hacer esclavos a los que Dios y naturaleza hizo libres". 6

En el Fausto de Goethe hay una escena - que se ha hecho famosa entre los filósofos del Derecho - en la que se manifiesta un menosprecio hacia la jurisprudencia. Fausto, abrumado por el sentimiento de un vacío espiritual, que no podían colmar todos los ricos conocimien~ tos que poseia sobre múltiples disciplinas, recibe la visita de Mefistófeles y, cediendo a los halagos y promesas que éste le hace, celebra con él un pacto, en virtud del cual le vende su alma, a cambio de recobrar su juventud y conseguir amor, placeres, poder y honras. Concluido el pacto, Fausto siente impaciencia por comenzar esa nueva etapa de su vida bajo la protección del diablo. Pero éste le recuerda que en la antesala se encuentra esperando un muchacho, en busca de su consejo, al cual no es posible despedir. Con el fin de ganar tiempo, Mefistófeles dice a Fausto que se prepare para el viaje que juntos van a emprender, y que, entretanto, él tomará su figura y recibirá al visitante. Penetra el disc\pulo en el gabinete de estudio y manifiesta su deseo de aprender. Mefistófeles, bajo la apariencia de Fausto, le invita a que elija una Facultad; y al pasar revista a las facultades existentes, el disclpulo dice que no se siente inclinado a la Jurisprudencia. A lo cual, el diablo, en ficticias funciones de maestro, responde:

No os puedo tomar a mal esa falta de afición a la Jurisprudencia. pues bien st cual es el estado de tal disciplina: leyes y derechos se heredan sucesivamente como una eterna enfermedad; se arrastran de generación en generación y van ex.tendi~ndose lentamente de uno a Otro lugar; la razón se convierte en 10 absurdo, la buena obra en infortunio; ¡triste condición la de ser un herederol; pero, en cambio, el Derecho que con nosotros ha nacido. ~ste, desgraciadamente, nunca viene en cuestión. 7

;, El ingenioso hidalgo Don Qu~iote de la Mancha, Primera Parte. cap. XXII

6 En el mismo lugar. 7 ._ Zur Rechtsgelehlsamkeit kann ieh mieh nieht bequemen.

- leh kann es Euc:h so sehr nicht übelnehmen, leh weiss, wie es um diese Lehre steht. Es erben sich Geseu.' und Rec:hte Wie ",ioe ew'ge Krankheit fort, Sic schleppeo van Geschlecht sich zum Geschlechte Und rücken sacht van Ort IU Ort. Vernunft wird Unsinn, Wohltat Plage. Wen dir. dass Du cío Enkel bist! Vam Rechte, das mit un$ geboren ist, Van dero ist leiderl oie die Frage.



Estas palabras que Goethe pone en labios de Mefistófeles contienen, aparte del planteamiento de varios problemas muy importantes sobre el Derecho, uno de los reproches que más insistentemente se han diri· gido contra la profesión jurídica: el reproche de que jueces y abogados se hallan prisioneros en las mallas de la legislación positiva, bloqueados por los textos de ésta, por las costumbres y por los precedentes, de modo que todo ese muro de códigos, de reglamentos y de usos los aleja de las palpitaciones reales de la vida, y de las exigencias puras de la justicia.

Heine a pesar de su boda intelectual con la jurisprudencia, 8 hallaba siempre nuevas expresiones airadas contra "esa ciencia la más antiliberal de todas" y contra "el más abominable de los libros, el cual puede ser llamado la Biblia del diablo, esto es, el Corpus Iuris Civilis".

El gran dramaturgo Hebbel declaraba que "la jurisprudencia le repugnaba". "Si el hombre ha tenido ciertas experiencias sobre lo supremo, el sumergirse servilmente en lo positivo, como lo exige la jurisprudencia, lo mata".

Adviértase que todas esas diatribas no van tanto contra los abusos como contra los usos; es decir, no atacan principalmente las corruptelas, sino la esenóa misma de la profesión jurídica ejercida correctamente. Cierto que abundan también las sátiras contra las venalidades, las argucias y los sofismas de mala fe. Pero no interesa fijarse en las censuras a los malos jueces y los malos abogados, las cuales tienen clara justificación. Lo que hay que subrayar e importa recoger principalmente son los zaherimientos contra la esencia de la profesión jurídica. aunque ésta sea ejercida del modo más honorable, contra los rasgos normales de la administración de justicia, por muy dignamente que ésta sea cumplida.

2. Motivos de los sarcasmos contra la profesión jurídica y el Derecho. Esas invectivas traducen un barrunto, turbio pero certero, de ciertas características abruptas que normalmente tienen el Derecho y la profesión jurídica. Será conveniente analizar cuáles son los presentimientos que el pueblo y los poetas tienen sobre el Derecho, pues así nos daremos cuenta claramente de los motivos que han suscitado esa inquina contra la profesión juridica; y, a la vez, aprenderemos algunas características de la jurisprudencia.

Esos comentarios amargos contra el Derecho y los jueces. están probablemente inspirados por el sentimiento doloroso que produce el

8 efr. RAJ)BRllCH, Introduccilin a la Ciencia del DeTecho, trad. de L. RECASÉNS SICHES.

Madrid. Ed. de la Re\'. de Derecho Privado, 1925, pp.



contraste entre la justicia limitada y relativa del Derecho pOSItIVO y el afán de una justicia perfecta. Se tiene la impresión de que el Derecho positivo no transcribe la plenitud del ideal que anida en los corazones y que la mente vislumbra.

Por otra parte, se percibe el contraste entre el carácter general de la norma jurídica. fría. esquemática. y los rasgos singulares y palpitantes del caso concreto individual. El pueblo y los poetas comprenden o adi· vinan que el edificio del Derecho positivo - por muy alto que sea el grado de perfección que alcance-- tiene caracteres de esquematismo y frialdad; lo ve como algo que está cristalizado y, por lo tanto, lejos de la vida; como algo rigido, cuyos perfiles resultan ásperos e incluso, a veces, hirientes. Y hay que reconocer que esa visión contiene mucho de certero; porque, en efecto, el Derecho, en tanto que forma objetivada y colectiva de existencia humana, es un módulo rlgido, genérico. me~ cánico, tópico, comunal, esquematizado; y, así, resulta algo alejado de la riquísirna y abigarrada variedad de la vida. siempre diferente en sus concreciones, siempre creadora de nuevas situaciones que la más rica imaginación no puede prever.

Se da además el contraste entre la vida puesta en acción por intere· ses y el Derecho inspirado en reglas lógicas. En efecto, las realidades humanas ofrecen el cuadro de agitados intereses, a veces, llenos de pa~ sión; el cuadro de problemas que suscitan dolores y de cuya solución depende, en muchas ocasiones, el bienestar, el logro de afanes acari· ciados cálidamente, acaso el destino de toda una existencia. En cam~ bio, el Derecho ofrece a menudo el espectáculo de un razonamiento frío, de combinaciones lógicas, de un encajar conceptos y realidades como piezas de un rompecabezas.

Por fin, mientras que la vida es espontaneidad, franquia, innova~ ción, acentos individuales, el Derecho positivo se caracteriza por una nota de impositividad inexorable; consiguientemente, por el empleo, cuando sea necesario, de la coacción irresistible, de la violencia.

Todas esas son. a mi entender, las motivaciones típicas de la in· quina que el Derecho positivo provoca en la conciencia de las gentes del pueblo, y que inspiran también las ironías de los poetas en con· tra de la jurisprudencia.

En el fondo de esos motivo& de animadversión al Derecho laten intuiciones certeras: si bien, de otra parte, los juicios que se trata de fundar sobre ellas sean lamentablemente erróneos. Es, en efecto, verdad que el Derecho positivo contiene esquemas imperfectos, cristaliza~

ciones frías, y que presenta a veces una fisonomía adusta. Y todos esos rasgos los posee el Derecho positivo, no como imperfecciones de talo



cual sistema concreto, que no haya alcanzado todavía cierta altura de progreso, sino que los tiene como caracteres inherentes a todo ordenamiento, propios incluso, del régimen mejor y más adelantado.

Pero también es verdad la opinión contraria, es decir, la que recordaba al comienzo de estas páginas: la apreciación que reconoce la nobleza del Derecho y el carácter augusto de la profesión juridica. Y hay razón al cantar las glorias del Derecho, gracias al cual es posible la convivencia y la solidaridad sociales sobre bases de justicia; hay razón en comparar la profesión de jurista a una especie de sacerdocio; hay razón en señalar que el culto al Derecho constituye excelente escuela de civismo; y hay también razón cuando se recuerda que el Derecho ha constituido y constituye motivo de luchas heroicas, en las que el hombre trasciende los confines de su propio interés individual y se pone al servicio del espíritu. de los valores objetivos.

AsI, pues, parece como si el Derecho y la profesión juridica ofre· ciesen una doble cara. En efecto, al contemplar el Derecho positivo advertimos dos fisonomías no sólo diversas sino además contrarias.

Ahora bien, esa doble cara que vemos en el Derecho positivo no constituye un hecho casual. No es en él nada fortuito ni accidental. Por el contrario, el hecho de esas dos fisonomias contrarias responde a que los ingredientes que componen el Derecho, que determinan su gestación y que actúan sobre su desarrollo se dan en una estructura dramática. Es decir, esos ingredientes que componen el Derecho posi· tivo se hallan en conflicto, constituyen antinomias.

Ahora bien. esas antinomias no son casuales. Por el contrario, son precisamente constitutivas de la esencia de lo jurídico. De esta suerte, el Derecho alberga dentro de si conflictos entre sus mismos ingredien· tes, es entrañablemente un drama, para el cual pretende precisamente ofrecer una solución.

3. Las antinomias del Derecho. Si analizamos la esencia de lo jurldico puramente desde un punto de vista formal, pero incluyendo en éste, como es debido, la función dinámica del Derecho, podremos descubrir nada menos que cinco tipos de antitesis en su misma entraña.

Esas antitesis son:

A) El conflicto entre legalidad y justicia; B) La antinomia entre la generalidad de la norma juridica y las exi·

gencias del caso concreto singular; e) La colisión entre la lógica teórica y el interés (emoción, pasión,

afán, vida);



D) La oposición entre la urgencia de estabilidad con las necesidades de cambio;

E) La paradoja entre Derecho y fuerza. Podremos descubrir y estudiar esas cinco antinomias antes de haber

llegado a la definición de los principios axiológicos del Derecho, es decir antes de haber concretado las directrices del Derecho justo. Quiero decir, que cabe darnos cuenta de esas cinco antinomias, aun moviéndonos exclusivamente dentro del campo de la mera definición esencial de lo jurídico. Porque, a diferencia de lo que se ha sostenido por algunos autores neokantianos durante el primer cuarto de este siglo, entiendo que la determinación de la esencia formal del Derecho debe contener necesariamente el valor certeza -seguridad y además la mención intencional de la justicia.

Quizá sea oportuno que explique este pensamiento, aunque sea sólo sumariamente. Desde luego, hay que distinguir netamente entre el tema de la esencia formal o definición universal del Derecho, por una parte, yel tema de la indagación estimativa, es decir, sobre la idea de la justicia (y demás valores por ésta implicados), por otra parte.

Por muy noble que sea el propósito que mueve a los autores - por ejemplo, a algunos neoescolásticos- que pretenden meter dentro del concepto puro y simple del Derecho la idea de la justicia, hay que reputar como errónea eSa concepción. Es de todo punto inadmisible incluir la idea de la justicia dentro del concepto universal del Derecho, porque es patente que, en la historia jurídica, hallamos normas positivas e instituciones injustas, otras más o menos justas. Si dentro del concepto general del Derecho - como una de las funciones de la vida humana social, o como una de las ramas de la cultura - insertamos el contenido de la idea de justicia, entonces tendremos que llegar a la conclusión de excluir de la historia del Derecho muchas normas que figuran en el Corpus iuris civilis y en otras colecciones legales. En buena hora y muy justificadamente debemos condenar como monstruosamente injusta y abominable la institución de la esclavitud; más no por esa repulsa pronunciada desde el punto de vista estimativo, tal institución habrá perdido su carácter de jurídica y de integrante del Derecho romano. El hecho de que esa institución encarne una detestable negación de los valores jurídicos más importantes no la convierte en algo ajeno a las formas de la juridicidad, en producto de otra rama de la cultura, por ejemplo. en una obra artistica, o en una receta culinaria, o en un método para el cultivo de las setas.

Pero cabe añadir todavía algo más: todo el Derecho positivo en tanto que obra humana es imperfecto; incluso el mejor de todos los



ordenamientos producidos no constituirá la expresión total y completa de la justicia ideal; será, por lo tanto, relativamente injusto. Pues bien, si se aceptara aquel intento de incluir la idea de la justicia dentro del concepto puro y simple del Derecho, tendríamos inexorablemente que llegar a la conclusión de que en el mundo entero y a lo largo de la historia toda de la humanidad no ha existido nunca Derecho.

Pero, si bien es patente que el concepto del Derecho no encierra dentro de sí la idea de la justicia, en cambio es verdad que contiene la idea de la seguridad, y que además contiene la lnención intencional de la justicia.

Contiene la idea de la seguridad, porque la seguridad es el valor funcional del Derecho, es decir, la función formal que todo Derecho - mejor o peor- cumple por el mero hecho de su existencia.

Por otra parte, el concepto universal del Derecho contiene la men· ción intencional de la justicia, es decir: todo Derecho es una norma -con los especiales caracteres formales que son propios de lo juridico, por ejemplo, bilateralidad, exterioridad, impositividad inexorableque se propone traducir las exigencias de justicia, que aspira a realizar la justicia. que se refiere intencionalmente a ésta. Para que debamos considerar como jurídica a una norma, no es necesario hacer depender esta calificación de que sea plena o al menos satisfactoriamente justa; pero todo Derecho es un ensayo -más o menos logrado o frustrado- de ser Derecho justo. 9

Por lo tanto, en un análisis esencial del Derecho, no podemos definir qué cosa sea la justicia. Pero, en cambio, podemos referirnos a la justicia, porque todo Derecho por esencia apunta intencionalmente hacia ella. Y dentro de los límites de ese análisis formal, cabe también referirse a la certeza-seguridad, porque todo Derecho es una función de seguridad en Ii' vida social. 10

Pues bien, moviéndonos exclusivamente dentro del campo del concepto universal de lo jurídico, de su esencia, es posible señalar las cinco antinomias a que me he referido.

9 Con mayor extensión sobre este punto: RECASENS SICHES (Luis), Vida Humana, Sociedad y Derecho: Fundamentación de la H"losoffa del Derecho, 2a. ed., Fondo de Cultura Económica, México, 1945, pp. 33-35, 151. Muy certeras son las consideraciones de DEL VECCHIQ (Giorgio), El concepto del Derecho. De gran valor son los esclarecimientos aportados por Carlos Cauto en muchos de sus trabajos, especialmente en La plenitud del orden jurfdico y la interpretación judicial de la Ley, 19J9; El substrato filosófico y los métodos interpretativos, 1940; La valoraciónjuridica y la Ciencia del Derecho, 1942: La Teor{a egológica del Derecho y el concepto de libertad, 1944.

iD Véase RECASENSSICHES. Vúia Humana, Sociedad y Derecho, 2a. ed., pp. 209-216 Y 533-535.


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Pero si pasamos después de aquel campo de la pura definición formal al punto de vista estimativo, entonces nos encontramos con que en éste, además de la transcripción o proyección de aquellas cinco antinomias al plano valorativo, hay otras dos pertenecientes propiamente a la justicia, insertas en ésta: a) el conflicto entre los valores que se cumplen en el individuo y los valores que deben ser realizados en la colectividad; y b) el conflicto entre la razón y la histOl ict.

4) Antinomia entre legalidad y justicia. Desde luego, es obvio que el propósito que pretende realizar el Derecho positivo es crear un orden cieno y seguro de justicia en las relaciones entre los hombres. El Derecho es el medio que los hombres crean para realizar la justicia en la estructura y procesos de su existencia colectiva. Pero el Derecho positivo, una vez creado. reclama esencialmente para sí el monopolio de la suprema regulación efectiva de la vida social: entiende que lo justo realizable de forzosa aplicación es precisamente lo que él determina. sin que acepte compartir sus puntos de vista con ningún otro criterio ajeno a él. De este modo, el Derecho positivo se interpone como muro insalvable entre la realidad de la vida social - que regula -- y la idea de la justicia. Esta queda, por así decirlo, separada de la vida real por el aparato del Derecho positivo. Las exigencias de la justicia no se proyectan directa e inmediatamente sobre las relaciones sociales y la organización de la colectividad, sino que se vierten sobre esas realidades a través de las mallas del Derecho positivo. Es decir, el Derecho que se aplica a la existencia social no es el valor puro de la justicia (con todos los demás valores por ésta implicados), sino que es tan sólo una obra humana consistente en las reglas fraguadas por la ley positiva, o por la costumbre o por la jurisprudencia.

Por muy lograda que pueda ser esa obra humana positiva, dista de coincidir plenamente con el ideal que cautiva los corazones. Y podemos sentir en algunos casos el contraste entre la solución que la norma positiva da a un problema de convivencia o de cooperación social, y lo que deseariamos que fuese de acuerdo estricto con el ideal de justicia.

Al señalar que la justicia ideal resulta separada de la realidad por la pantalla del Derecho positivo, no se pretende decir de ninguna manera que quede o deba quedar roto todo contacto entre aquella idea y la vida a través de la acción del juez. Por el contrario, hay que reconocer que es verdad que el juez no maneja solamente las normas positivas declaradas (leyes, reglamentos, precedentes, etc. j, sino que también toma como criterio lo que considera exigencias de justicia. En efecto. el juez toma y debe tomar en consideración los criterios de justicia,



cuando ha de fallar un caso no previsto por las normas positivas especialmente declaradas; y también acude siempre como a la idea de justicia o criterio de interpretación, precisamente como el principal criterio de interpretación -el universalmente válido para todos los casos - que podria formularse diciendo que las normas positivas deben ser interpretadas en el sentido que resulte más justo, con lo cual se obedece fielmente al Derecho positivo, ya que la intención de éste es servir a la justicia.

Pero con ser todo eso muy cierto, no suprime ni disminuye la debida sumisión del juez al Derecho positivo; puesto que, ante todo, el juez es el sacerdote del Derecho y no de la justicia pura y simplemente como ideal. El juez conserva tratos con la justicia, a través de las ventanas que el mismo Derecho positivo tiene: para buscar la interpretación más justa de las normas formuladas positivamente; y para rellenar los huecos que en esas haya. Pero nunca puede el juez hacer a un lado el Derecho positivo y sustituirlo por el criterio personal discrepante que él tenga sobre la justicia. En todo caso, el juez es prisionero del Derecho positivo; y si bien puede y debe asomarse a las consideraciones de justicia, la amplitud y el modo de hacerlo están limitados por las prescripciones del Derecho positivo. Es decir, el juez es un prisionero del Derecho positivo, pero al que éste le concede cierta libertad de movimientos y algunos permisos de salida, para cobrar contacto con lo que considere como exigencias de la justicia. Pero lo que no puede hacer el juez es contradecir con sus fallos las determinaciones de las normas formuladas: deberá interpretarlas como el mismo Derecho positivo quiere ser interpretado, es decir, en el sentido en que su aplicación resulte lo más justa posible; pero no podrá saltar por encima de aquellas normas, como no sea en virtud de que una norma de rango superior también positiva lo autorice a hacerlo, en cuyo caso ya no contradice al Derecho positivo, porque, al prescindir de una norma de jerarquia inferior lo hace precisamente atendiéndose a otra superior que pertenece al mismo sistema del orden jurídico vigente.

Más en todo caso -y esto es lo que quiero mostrar- se da una antinomia entre el Derecho positivo o legalidad - por una parte - y la justicia -por la otra-. La necesidad de justicia es la que, en cierto modo -junto a !a urgencia de certeza y seguridad - suscita la creación de un Derecho positivo. Pero tan pronto como el Derecho positivo ha nacido, éste reclama para sí todo el imperio sobre la realidad social y no tolera ser desplazado por ninguna apelación a la idea de justicia. El derecho positivo se propone servir a la justicia; pero sólo admite hacerlo por si mismo, y no admite ninguna interferencia ajena a él. El


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Derecho positivo, que es un medio para realizar la justicia, reclama esencialmente el monopolio de declarar y aplicar 10 que él entiende por justicia. Y como el Derecho positivo, en tanto que obra humana, lejos de ser perfecto contiene defectos, aparece en ocasiones como obstáculo para que se realice una exigencia pura de justicia.

Ahora bien, esa antinomia entre la justicia pura soñada y el Derecho positivo, no puede ser considerada como un pecado de éste, como un alegato en contra del orden jurídico humano, sino como una tensión esencial e inevitable. Esa antinomia debe ser tenida como algo que pertenece a la misma esencia del Derecho positivo, y de ninguna manera como una indebida aspiración imperialista de él. Es decir, esa antinomia, como otras que expondré, no constituye una censurable falla del Derecho positivo, sino que necesariamente pertenece en algún grado a su realidad, cualquiera que ésta sea. Cierto que contemplando la historia del Derecho, podemos distinguir unos ordena~ mientas más justos que otros. No todas las normas positivas han reali~ zado en igual proporción las exigencias de la justicia. Mientras que algunos órdenes jurídicos los vemos plagados de fallas e incluso con· tienen normas e instituciones censura bIes desde el punto de vista de la justicia, hay otros de los que cabe decir que han realizado de modo re· lativamente satisf'actorio lo que la justicia demanda respecto de una determinada situación social histórica. Pero incluso estos ordenamientos relativamente logrados en cuanto a la justicia, presentan alguna antinomia respecto de ésta. Es así porque no se ha producido ni se podrá producir jamás un Derecho positivo absolutamente justo, total· mente perfecto desde el punto de vista axiológico. Al fin y al cabo, el Derecho es obra humana; y como tal se halla afectado por las limita· ciones de todo lo humano.

El hombre no es poseedor de la plena realización de los valores. La perfecta ecuación entre realidad y valor corresponde sólo a Dios. El hombre es el ser que tiene problemas: es un ser menesteroso, defi· ciente, que tiene conciencia de sus penurias y siente el afán de aliviarlas por sí mismo mediante la cultura. El hombre es necesitado, siente sus defectos; pero por otra parte, es permeable a la llamada de los valores, es capaz de entregarse a una relativa realización de éstos. No sabe; pero sabe que no sabe y siente la urgencia de saber, por lo cual se entrega a la labor del conocimiento. Está desamparado respecto de las fuerzas ciegas de la naturaleza; siente dolorosamente ese su propio desvalimiento; y para remediarlo inventa y crea las obras de la técnica. Experimenta su oquedad sentimental y para llenarla hace arte. Se siente amenazado por la incertidumbre de la conducta de sus



jurídico. que no es una norma positiva, sino que es una norma hipotética -según ha mostrado Kelsen~-, descansa sobre un hecho de poder social, sobre el hecho del poder constituyente, su cimiento ya no pertenece al sistema jurídico-positivo, sino que está formado por la resultante de las fuerzas sociales_ Sin que se haya producido una realidad social predominante que apoye un determinado sistema jurídico y que efectivamente corresponda a él, no podemos considerar ese sistema como Derecho vigente. Si una ordenación jurídica no consigue eficacia ninguna en la realidad, si su base no está producida y mantenida por el máximo poder social y si no logra un normal cumplimiento ordinario en la mayor parte de las conductas, entonces aquel conjunto de normas no puede ser supuesto como vigente. Por lo tanto, todo el sistema jurídico-positivo está condicionado por una realidad social. Y, as1, la vigencia de un sistema jurtdico no es una expresión directa, pura y simple de la justicia intrínseca que él pueda encarnar, sino que es resultado de su facticidad. Para que podamos atribuir validez formal al conjunto de un sistema jurídico, es preciso que su base se haya producido efectivamente como resultado predominante de la realidad social y que además siga contando con el apoyo real de ésta. De tal suerte, el sistema del Derecho vigente, en cuanto a conjunto total, está basado. mantenido y condicionado por un complejo de fenómenos sociales. Lo que constituye y actúa como fundamento real, sociológico, del orden jurídico-positivo vigente es una realidad del poder colectivo.

Adviértase que cuando se habla de poder social no se piensa sólo ni siquiera principalmente en hechos de fuerza bruta. Por el contrario, el poder social constituye un fenómeno netamente humano, cuyos componentes más importantes son de índole psíquica: convicciones y creencias sociales, hábitos, costumbres, intereses, ideales, en suma, en su mayoría, ingredientes de carácter espiritual. Generalmente no se tiene el poder social en virtud de la posesión de los instrumentos de violencia física; sino que por el contrario, lo normal es que se disponga de los medios de coerción porque y en tanto que se tiene el poder social, esto la influencia sobre el ánimo de las gentes. La mera brutalidad de la fuerza material podrá determinar una agresión contra un pueblo -y aun .ostenerla durante algún tiempo-, pero propiamente no ejercerá un mando social, que pueda servir de base al mando jurídico. Quien manda jurídicamente, dispone de toda la fuerza para imponer sus normas a los rebeldes; pero el hecho global de su mando, o, lo que es lo mismo, la base real del sistema jurídico, del régimen como totalidad, no puede ser la fuerza, sino que constituye un hecho social



resultante del complejo de factores que juegan en la existencia colectiva. 18

Desde luego que sería mucho más grato para el jurista, y también para todos los ciudadanos en general, que la validez del sistema jurídico en su totalidad estuviese plena y puramente fundada en razones incontrovertibles. Sin duda, sería mucho más satisfactorio que la intrínseca justicia de un sistema jurídico fuese la causa que determinara su validez formal; y que, viceversa, que cuando un sistema jurídico positivo fuese injusto, precisamente por esto dejara de tener validez formal. Pero en verdad no es así. Por el contrario, para que podamos considerar como vigente un sistema jurídico positivo, en tanto que totalidad, es necesario que su base cuente con el sostén del poder social de hecho predominante. Un orden jurídico rige directa e inmediatamente por su facticidad y no por su intrínseca justificación. Claro es que indirectamente la opinión que la mayoría de sus sujetos tengan sobre la justicia de las disposiciones de ese orden, puede y debe influir sobre la formación de aquella base real de apoyo y, por ende, sobre la vigencia del sistema; pues si los ciudadanos todos, o en su inmensa mayoría, consideran como intolerablemente injusto determinado régimen, le negarán su apoyo todo lo que puedan, le presentarán resistencia pasiva o incluso activa, y, por esa vía llegarán a derruir su base real de sostén. Pero el fundamento directo e inmediato de la realidad de un Derecho positivo radica en un poder social efectivo.

Resulta, pues, en resumen: lo., que el Derecho, que aspira a prohibir el uso de la fuerza en las relaciones sociales, en cambio, él mismo puede esencialmente acudir a la fuerza para imponer el cumplimiento de sus normas al rebelde, y de hecho la usa siempre que sea preciso. 20., que el Derecho, que está integrado por un sistema de normas, las cuales tienen como sentido el intento de realizar las exigencias de la justicia y de los demás valores por ésta implicados, se apoya real y efectivamente en un fenómeno de poder social.

9. Las antinomias estimativas de la justicia: A) Entre los valores que se cumPlen en el individuo y los valores que se realizan en la sociedad. Las cinco antinomias antes examinadas pertenecen a la misma entra· ña esencial del Derecho positivo: acusan la estructura polar del poder jurídico positivo; es decir, muestran que el Derecho positivo tiene una contextura quíntuplemente dramática.

IH Véase RECASF_:-;S SleHES Vida Humana. Sociedad y Derecho. 2a. ed .• pp. 300-302, 354· 361,369.



Si de la teorta del Derecho pasamos a la Estimativa o Axiologia jurídica' advertiremos que los criterios valorativos en los que el orden jurtdico debe inspirarse constituyen directrices de armonización para solventar también conflictos entre diversos puntos de vista.

Por una parte, hallamos los valores que deben encarnar en el individuo: la dignidad personal, la libertad y todas las consecuencias e intereses que emanan de esos principios. Por otra parte, encontramos los valores que han de realizarse en la sociedad y los intereses generales que estos suscitan. Claro es que en una concepción correcta no debe haber conflicto entre esos dos tipos de valores; y así, en efecto, dentro de una idea humanista o peFsonalista, según la cual la sociedad, el Estado y el Derecho deben ser tenidos como medios puestos al servicio de la persona individual, como instrumentos para hacer posible la realización de los valores individuales, lejos de existir conflicto, resulta que sólo pueden ser considerados como valores sociales aquéllos que hacen posible y facilitan la realización de los valores que deben ser cumplidos en el individuo y por el individuo. Pero si el conflicto no puede existir en la doctrina justa, en cambio, es patente que en la realidad de muchas doctrinas erróneas y de muchos hechos incorrectos se da una aparente colisión entre las pretensiones del individuo y los demandas colectivas. Y además es patente que la buena doctrina constituye en todo caso el procedimiento para armonizar en justicia los intereses del individuo y los de la colectividad.

O expresado este pensamiento con otras palabras, cabe decir que el principal problema de la Estimativa jurídica consiste en ofrecer la directriz para decidir la oposición entre las dos tesis antagónicas respecto de las relaciones entre la persona individual, por una parte, yel orden jurídico-estatal, por otra. Estas dos concepciones radicalmente opuestas son: A) La idea transpersonalista y pagana del Estado -sostenida también por el romanticismo alemán, por la filosofia hegeliana, por el tradicionalismo político, y restaurada con caracteres de bestial brutalidad por el fascismo, por el nazismo y por otras modalidades totalitarias -, que considera que el individuo ha sido hecho para servir al Estado y que, por lo tanto, debe ser tenido tan sólo como un medio al servicio de éste. B) Y la tesis exactamente contradictoria de la anterior, la actitud humanista o personalista, la idea cristiana -propia de la cultura occidental-, que afirma que el hombre no ha sido creado para servir a las instituciones, sino al revés: que las instituciones sólo se justifican en la medida en que sean instrumentos puestos al servicio del hombre real, es decir, de la persona individual. Esta segunda doctrina, la humanista o persona lista , está consagrada ya en



aquella frase de la Biblia que dice: que e! hombre no fue hecho por causa de! sábado, sino que por e! contrario el sábado (es decir, todas las instituciones) por causa de! hombre fue hecho. Y este principio constituye la característica principal de toda civilización cristiana: la de reconocer la superioridad de la persona individual (de los valores en ella realizados) sobre el grupo, según acertadamente exponen Maritain y el P. Ducatillon.

Pues bien, uno de los capítulos fundamentales, e! principal de la Estimativa jurídica, es aquél en el que se tiene que optar por una de esas dos posturas radical e inzanjablemente antitéticas. Por una serie de decisivas razones ~ en cuya detallada exposición no puedo entrar aquí - considero que la única tesis verdadera y perfectamente justificable desde el punto de vista filosófico y también desde e! punto de vista práctico es la humanista o personalista, que sostiene que el Estado -lo mismo que todos los demás bienes de la cultura - debe constituir un instrumento, un medio, un servidor para los hombres vivos de carne y hueso; y jamás al revés. Es así, desde luego, si partimos de los principios cristianos. Pero lo es también ateniéndonos solamente a una irrebatible argumentación filosófica_ Por ejemplo, es asl según la concepción patrístico-escolástica, que parte de un plan divino del cosmos, expresado en la llamada ley eterna. Es también así, en la tradición idealista moderna - excepto la desviación hegeliana - según la cual la conciencia racional es el centro nato en la interpretación del mundo y es la norma suprema del obrar. Pero esta tesis todavia se afirma más sólidamente y obtiene más completa demostración a la luz de! humanismo trascendental de nuestro tiempo; ya que según éste, la vida humana, entendida como presencia e inescindible correlación entre e! yo y su mundo, constituye la realidad primaria y fundamental; pues los objetos de! mundo y mi mismo yo se dan en la realidad de vida, que es la realidad indubitable y la que sustenta a todas las demás realidades; por lo cual resulta patente que a mi vida corresponde el primado en una concepción del universo; y de ello se sigue que la realización de los valores tan sólo tiene sentido en la vida, que es siempre vida de una persona individual. Pero además cabe añadir que la cultura (a la que pertenecen e! Derecho, el Estado y las demás instituciones sociales) no tendría sentido pensada para Dios (ecuación absoluta entre Ser y Valor), ni tampoco para los animales, que si son deficientes ignoran que lo son y no sienten el apetito de colmar sus penurias; pero, en cambio, la cultura aparece henchida de sentido y plenamente justificada como obra de! hombre para el hombre. Porque el hombre es deficiente y menesteroso y sabe de sus insuficiencias y



desea superarlas, se lanza a buscar la verdad mediante la ciencia y la filosofia, se afana por hallar expresiones aproximadas de la belleza creando obras de arte, se propone acercarse a la justicia por medio del Derecho, etc. Si el hombre es el único ser capaz de entender en esta tierra los valores y de plegarse a la realización de ellos, la cultura tan sólo tiene sentido para el hombre.

La concepcion humanista o persona lista decide, pues, aquella lucha entre las dos ideas antitéticas en favor de la subordinación de la cultura y, por lo tanto, de la sociedad y del Estado, al hombre; y considera que la colectividad tiene sentido tan sólo como un medio de afirma~ ción para los individuos. No es, en modo alguno, que se niegue que en la colectividad puedan y deban encarnar valores muy importantes propios de ella; lo que se sostiene es que los valores propios de la colectividad solamente son valores en tanto que constituyan instrumentos o condiciones para la realización de los valores propiamente humanos, es decir, de los valores que se realizan en la conciencia individual. La realización de los valores sólo tiene sentido en la vida humana. Ahora bien, la vida humana auténtica es la del individuo.

No se crea, en modo alguno, que la concepción humanista, sumariamente esbozada en los párrafos anteriores. implica que por necesidad se tenga que desembocar en una concepción de individualismo extremo. De ninguna manera. Cierto que el individualismo es una forma de humanismo; pero no es la única, ni es precisamente la acertada. Por el contrario, hay que reconocer que el hombre sólo puede realizar su propia esencia en el campo de los valores, en la medida en que vive en comunidad con las demás personas. La persona humana individual necesita esencialmente de la comunidad con las otras personas. Por eso, todas las medidas que hacen posible y garantizan la comunidad son estrictamente necesarias y a ellas les corresponde un valor importante. Pero aun siendo asi. es decir. aun reconociendo el valor de la comunidad de un modo esencial, lo cierto es que la comunidad representa siempre un medio para el hombre y no al revés. En verdad, un medio no sólo esencial, sino además de alto rango; pero en definitiva, medio y no fin.

El bien común abarca no sólo la suma de los bienes individuales más las condiciones que hacen posible la realización de los destinos personales, sino también una serie de dimensiones o cualidades de]a comunidad en tanto que tal. Pero esas dimensiones o cualidades de la comunidad, en tanto que comunidad, son en definitiva medios para


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el hombre auténtico, es decir, para el hombre individual de carne y hueso. 19

B) Entre Razón e Historia. Por lo que se refiere a la otra antinomia que aparece en el campo estimativo, a saber, el conflicto entre razón e historia, éste es uno de los temas de más rancio abolengo y mayor importancia en toda la Filosofía del Derecho. A ese tema he dedicado yo por mi parte muchas meditaciones, que están expuestas en otras páginas. 20 Me limitaré ahora a una mención esquemática y sumar'ísima sobre este punto.

En mi opinión, la raíz fundamental de la Estimativa jurídica es de carácter a priori ideal, con validez necesaria en sí y por sí. Pero esto de ninguna manera implica que en la elaboración de los ideales jurídicos tengamos que desembocar en directrices universales, rigidas e invariables. El Derecho no sólo se engendra en la vida humana, sino también para la vida humana. Pues bien, la vida humana es histórica por esencia. El problema respecto de los ideales jurídicos y de su historicidad necesaria y esencial no consiste propiamente en mezclar ideas puras con hechos contingentes, sino que consiste en otra cosa. Se trata de un problema de realización de las exigencias normativas ideales de los valores en las circunstancias histórico-sociales de cada momento y lugar. La historicidad no se predica de los valores, sino de su realización en la vida humana social, es decir, de los ideales o programas válidos. Los dos ingredientes que en conexión inseparable y esencial integran la vida humana, sujetos concretos y circunstancias, están sometidos a la ley de la diversidad y a la ley del cambio.

Creo que cabe señalar cinco fuentes de justificada historicidad para los ideales jurídicos: l. La diversidad de las materias sociales y la transformación de éstas, lo cual afecta a la realización de los valores jurídicos, ya que ellos deben ser plasmados precisamente en una materia social concreta. 2. Las necesidades concretas de cada momento histórico determinan que para la realización de un valor haya que vencer unos ciertos obstáculos, lo cual requiere la puesta en práctica de los medios pertinentes, esto es, el montar las instituciones eficaces para remover las dificultades y garantizar el éxito. 3. Las modificaciones que manan del aleccionamiento que nos suministra la experiencia practica a través de los ensayos para realizar un mismo valor jurídico. 4. El escalonamiento en grados de diversa urgencia de las varias necesidades sociales que cada momento histórico social plantea; es decir, el

1<) Véase Rt-CASEf\<SS!( IH.~ Vida IIUTnrwa. SOCIedad V Derecho, 2a. ed pp 479-:)3:~

~o V(>ase Rh>\SE"\SSj( IH~ ob '! ed. rit~ , pp. ·146-4fi7



diferente rango de preferencia respecto de una tarea, según una serie de factores históricos. 5. La rica multiplicidad de valores. pues si bien entre todos ellos hay muchos que originan directrices ideales universales y constantes (como, por ejemplo, las de la dignidad y libertad indio viduales y la de paridad), en cambio hay otros que suscitan un deber ser actual, tan sólo cuando se da una determinada situación real (valores situacionales y vocacionales). Tal es en brevisimo boceto, el proble· ma de las relaciones entre razón e historia en la elaboración de los ideales juridicos.

El presente estudio se ha propuesto principalmente y sobre todo mostrar las cinco antinomias que se dan en la entraña de todo Derecho, de modo esencial. Pero como quiera que además de esas cinco antinomias, cuando pasamos al plano axiológico o estimativo, nos encontramos con otras dos antinomias, me ha parecido conveniente hacer una breve alusión a ellas. No las he tratado in extenso, porque a esas dos antinomias tengo dedicadas ya muchas páginas en otros estudios anteriores.


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