EL ORDEN PBLICO Y EL INTERS SOCIAL EN LA NUEVALEY FEDERAL DEL DERECHO DE AUTOR

J. Ramn OBN LEN*

SUMARIO: I. Introduccin. II. El inters social. III. Tesis delderecho social. IV. El orden pblico. V. Conclusin.

I. INTRODUCCIN

El derecho de autor, dentro de su concepcin tradicional, vino atendien-do, de manera fundamental, a aquellas manifestaciones intelectuales delhombre relacionadas con las bellas artes: la literatura, la msica, el teatro,las artes plsticas, y con la evolucin de la tecnologa en la comunicacinabarc aquellas manifestaciones artsticas que se daban en la cinemato-grafa, en la radio o en la televisin. Esa evolucin tecnolgica estuvosiempre a la par de la disciplina a estudio: primero con la imprenta, lo quepermiti un modo de reproduccin que hizo posible el acceso de las obrasa la comunidad en general, dejando que el conocimiento dejara de ser pri-vilegio de unos cuantos aglutinados en el poder, llamrase monrquico osecular. Luego la electricidad, el manejo de las ondas y los nuevos proce-dimientos de fijacin abrieron las perspectivas, sobre todo en los prime-ros cuatro lustros de este siglo, para que las obras desarrollaran ese donde ubicuidad que ahora les es tan caracterstico y que permite abordarlasy conocerlas en diferente espacio y tiempo, en forma prcticamente si-multnea.

Mientras que la evolucin derivada de la revolucin industrial re-quera de normas que regularan los inventos y las mejoras, como otrasmanifestaciones del intelecto e inventiva humanas, el fenmeno de la co-municacin propiciaba tambin la necesidad de establecer un marco de

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* Presidente de la Academia del Derecho de Autor en Mxico, A. C., abogado general de laSociedad Mexicana de Directores Realizadores de Cine, Televisin y Obras Audiovisuales (DIREC-TORES).

proteccin adecuado para aquellos otros creadores, y el resultado de suquehacer intelectual, las llamadas en forma potica, pero no menos cierta,obras del espritu , ya que no tenan en s y de manera primigenia un finutilitario especfico. Tales actividades intelectuales, en uno y otro mbito,acuaron el concepto del esquema general del bien jurdico a proteger: laactividad creativa del hombre, surgiendo as el llamado derecho intelec-tual, que agrupaba esas dos grandes ramas del desarrollo del intelecto hu-mano: la propiedad industrial, que atenda al fin utilitario de esas creacio-nes, y el derecho de autor, que se refera a las manifestaciones estticasderivadas de las obras de arte. Tales derechos se encuentran plasmadosdentro del marco del artculo 28 de nuestra Constitucin. Por su parte, elartculo 133 de dicho supremo ordenamiento contempla la obligatoriedady sometimiento a las disposiciones jurdicas que emanen de los tratadosinternacionales celebrados por Mxico, que en tal virtud forman parte denuestra legislacin interna, y son, por ende, de observancia general yobligatoria en todo nuestro territorio. Entre tales tratados tiene especialimportancia el Convenio de Berna para la Proteccin de las Obras Litera-rias y Artsticas, en su versin de Pars de 1971, promulgada mediantedecreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 24 de enerode 1975. Tal instrumento, a nivel mundial, es el que brinda un mayormarco de proteccin a los derechos de los autores. Por su parte, dentro delos llamados derechos conexos ,1 reviste relevancia la Convencin In-ternacional sobre la Proteccin de los Artistas Intrpretes o Ejecutantes,Productores de Fonogramas y Organismos de Radiodifusin, firmada enRoma en 1961, y promulgada mediante decreto publicado en el DiarioOficial de la Federacin del 27 de mayo de 1964.

Congruente con los postulados de nuestra Constitucin Poltica, laAsamblea General de las Naciones Unidas, en su Asamblea General de1948, adopt la Declaracin de los Derechos Humanos, consagrando ensu artculo 27 dos de ellos: el derecho a la cultura y el derecho de autor, almanifestar que toda persona tiene derecho a formar parte libremente enla vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en elprogreso cientfico, as como de los beneficios de que de l resulten , y

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1 El trmino de derechos conexos se ha aplicado tanto en doctrina, en el derecho comparadoy en los tratados internacionales, para destacar aquellos que corresponden a los artistas intrpretes oejecutantes, a los productores de fonogramas y a los organismos de radiodifusin. Es lamentable, porello, que la vigente Ley Federal del Derecho de Autor contemple dentro de esta categora, sin tenerningn sustento ni lgico jurdico, a los mal llamados productores de videogramas (en estrictosentido los soportes de las obras audiovisuales) y a los libros (N. del A.).

que toda persona tiene derecho a la proteccin de los intereses morales ypatrimoniales que le correspondan por razn de las producciones cientfi-cas, literarias y artsticas de que sea autora .

Bajo este orden de ideas, el derecho de autor se consagra como unimportante fundamento de desarrollo cultural. Y ello es fcilmente sus-tentable cuando se piensa que el creador es un testigo de su tiempo; quelo que aporta a la sociedad con su creacin no tiene un valor tangible,pero s un valor mucho ms importante y perecedero, ya que tiene que vercon la proyeccin de los valores de la sociedad en que se desarrolla, ascomo de la idiosincrasia, costumbres y formas de vida que constituyentodo un marco cultural que fortalece la identidad nacional. Si ya en lapoca prehispnica esta importante funcin social del creador era recono-cida al librarle de pecho y tributo por su aportacin a la comunidad,hoy en da ese reconocimiento debiera ser de fundamental importancia,mxime cuando nos encontramos ante una globalizacin de la comunica-cin propiciada por los grandes avances en la electrnica, lo que permiteun mundo ms interconectado, y, aparentemente, ms comunicado, lo quehace necesario salvaguardar nuestra identidad y valores culturales comouna respuesta a todas aquellas propuestas e ideologas que nos vienen delextranjero para amalgamar, a travs de esa interconexin y retroalimenta-cin de manifestaciones culturales de diferentes pueblos y estadios socia-les, ese mosaico conocido como cultura universal. De no haber, pues, unarespuesta cultural slida, se corre el peligro de un sincretismo nocivo, deuna atomizacin de nuestra cultura o, lo que es peor, de la desaparicinde la misma para adoptar esquemas y formas de ser y de pensar muy aje-nas a las nuestras, que nos llevaran a ser unos hbridos culturales, sujetosa la enajenacin y a las ideas o proclamas extranjerizantes, con el riesgode abandonar o desconocer nuestras propias races. Y para ello, ha venidoinfluyendo en forma notable la brutal penetracin tecnolgica e ideolgi-ca proveniente de los grandes pases industrializados y, sobre todo, ennuestro caso, del poderoso vecino del norte que nos considera el patiode atrs de su propia casa.

Jos Forns ha manifestado que la creacin intelectual es un mediode comunicacin de los hombres, y la proteccin de su autor, en lugar deperjudicar su desarrollo, tiende al mejoramiento y engrandecimiento de lasartes y de las ciencias, y por ende de la cultura y de la civilizacin ; deesta forma, agrega el tratadista francs, el derecho de autor y la culturaforman aspectos complementarios de un todo indivisible. Y la forma de

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hacerlo ms eficaz es mediante el reconocimiento y la reglamentacinuniforme y universal del derecho intelectual .2 Bajo este lineamientodebe aceptarse que si no existe un marco jurdico adecuado en el cual sedesarrollen las manifestaciones intelectuales de una sociedad, esa creati-vidad decrece afectando el propio acervo cultural; por ello, sostenemosque el derecho de autor es un importante fundamento de desarrollo cultural.

Una respuesta, pues, para esa preservacin cultural lo es el derechode autor. De ah el inters social que revisten sus normas.

II. EL INTERS SOCIAL

La expresin inters social aparece incorporada por primera vez enel sistema jurdico mexicano sobre el derecho de autor, en la recin abro-gada legislacin de 1963.3 Ciertamente, el artculo 10 estableca comoparte del objeto de proteccin, la salvaguarda del acervo cultural de lanacin. Consecuencia de esta disposicin la encontrbamos en el artculo118 de ese cuerpo normativo, que atenda a las atribuciones de la enton-ces Direccin General del Derecho de Autor, como autoridad administra-tiva de aplicacin de la Ley. En efecto, el numeral estableca en su primerafraccin como facultad de esa dependencia de la Secretara de EducacinPblica, la de proteger el derecho de autor dentro de los trminos de lalegislacin nacional y de los convenios internacionales . Y en su fraccinIII, la de fomentar las instituciones que beneficiaran a los autores, talescomo cooperativas, mutualistas y otras similares , obteniendo como re-cursos para ello, los derivados de la explotacin de obras en dominio p-blico, tal como lo prevea el artculo 81 de la ley en cita antes de su refor-ma aparecida en el decreto de 11 de julio de 1991, publicado en el DiarioOficial de la Federacin del 17 del mismo mes y ao, que contemplabaun 2% del ingreso que produjera la explotacin de las obras cadas bajoese rgimen. Por ltimo, y en apoyo a esta funcin del Estado, las socie-dades de autores, como entidades de inters pblico, contaban entre susfinalidades la de fomentar la produccin intelectual de sus socios y el

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2 Le droit de propit intellectuelle dansses relations avec llntrt public et la culture , cit.en J. Ramn Obn Len, El derecho de autor como fundamento de desarrollo cultural , Boletn deDerecho de Autor de la UNESCO, vol. XVI, nm. 4, 1982, p. 28.

3 Tcnicamente conocida como Ley Federal sobre el Derecho de Autor publicada en el DiarioOficial de la Federacin del 29 de diciembre de 1956, con sus reformas y adiciones publicadas en elDiario Oficial de la Federacin del 21 de diciembre de 1963, o Ley Federal sobre el Derecho deAutor de 1956, reformada y adicionada el 21 de diciembre de 1963.

mejoramiento de la cultura nacional (artculo 97, fraccin I). Desafortu-nadamente, ambas disposiciones han desaparecido de nuestro sistema ju-rdico: primero con el decreto referido de julio de 1991, y cuyo planteo seprolong a la nueva legislacin, en donde el dominio pblico dej de seroneroso para constituirse en gratuito, con lo cual no benefici al pblicoen general, sino a los empresarios y productores de obras que con elloabaten el costo del derecho de autor en detrimento de los creadores vivoso de las instituciones que les beneficiaran, y segundo, con la nueva nor-mativa que regula las ahora llamadas sociedades de gestin colectiva, ha-ciendo desaparecer de esta institucin su sentido de clase, que vino mani-festndose desde la ahora cincuentenaria primera ley autnoma delDerecho de Autor del ao de 1947.

Qu es pues, el inters social? En pocas palabras, todo aquello quetiende al beneficio y desarrollo de la comunidad. Para el caso, el artculo3o. constitucional consagra este inters a travs del derecho a la educa-cin, y parte fundamental de sta es el desarrollo de nuestra propia cultu-ra como un sustento del fortalecimiento de nuestra identidad nacional.Para poder determinar el alcance de este concepto a estudio dentro delmarco jurdico del derecho de autor, hay que entender que en el interssocial no pueden desvincularse dos aspectos: las necesidades educaciona-les y de cultura, por un lado, y por el otro, la garanta comprometida anivel internacional, mediante los tratados firmados y ratificados por nues-tro pas en esta materia, consistente en que el Estado mexicano preservary har cumplir el derecho de autor en su territorio. De esta manera, poruna parte habr que apoyarse en el marco constitucional y, por la otra, enel derecho internacional. En el primer aspecto, la base se halla dentro delos postulados que establece la Constitucin en su artculo 3o., referido alderecho a la educacin. En este precepto resaltan, para los fines de nues-tra exposicin, el inciso b) de la fraccin II, y la fraccin V, en donde seestablecen como prioridades la continuidad y el acrecentamiento denuestra cultura y el fortalecimiento y difusin de nuestra cultura , res-pectivamente.

No es hasta el ao de 1996 cuando van consolidndose estos concep-tos, para darle un adecuado alcance al trmino inters social . En esteao se promulga e Plan Nacional de Desarrollo 1995-2000,4 y en esa mis-ma fecha se aprueba el programa sectorial denominado Programa de

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4 Publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 21 de febrero de 1996.

Cultura 1995-2000 , y dentro de sus considerandos queda establecidoque la cultura es un elemento sustancial de la defensa de la Soberana,en la promocin del autntico federalismo, en el desarrollo de la vida de-mocrtica, en el fortalecimiento de la identidad y la unidad del pueblomexicano, en el respeto a la diversidad de sus comunidades y en el logrode niveles ms altos de vida y bienestar . As mismo, el Plan estableceque las tareas culturales deben realizarse bajo el postulado del respeto ala libertad de creacin y de expresin de las comunidades intelectuales yartsticas del pas . Por ltimo, qued asentado que el Programa tenacomo propsito llevar a cabo la realizacin plena de los objetivos gene-rales siguientes: contribuir al desarrollo democrtico del pas; apoyar laconstruccin y permanencia del federalismo y; estrechar la vinculacindel rea cultural con el sistema educativo nacional .

Como se observa, el citado Plan guarda plena congruencia con lospostulados constitucionales vertidos en el artculo 3o. de nuestra cartamagna. De esta suerte, siendo la creacin parte importante del desarrollocultural del pas, al fortalecer nuestra idiosincrasia, valores e identidadnacionales, y preservar y aumentar nuestro acervo cultural, la proteccindel derecho de autor viene a constituiste en una actividad fundamentalpara el Estado, pues en el fomento a la cultura y en el estmulo a la crea-cin est implcita esta normativa que protege al creador y al producto desu quehacer intelectual, y garantiza, a travs de una efectiva seguridad ju-rdica, la divulgacin del producto de esa creacin, y, por ende, a quieneslcitamente la propician con su inversin, esfuerzo e infraestructura: losproductores y usuarios de las obras, pero todo ello bajo una estructura deequidad y respeto en sus respectivos derechos e intereses y teniendocomo base el reconocimiento y proteccin de los principios fundamenta-les del derecho de autor.

Esas propuestas de preservacin y fortalecimiento culturales se detec-tan en la exposicin de motivos de la nueva Ley Federal del Derecho deAutor, promulgada en el Diario Oficial de la Federacin del 24 de di-ciembre de 1996, donde se dice, entre otras cosas, que: El fortalecimien-to de un pas, y el logro de su proyecto de Nacin y de Estado, slo pue-den basarse en instituciones culturales vigorosas, sostenidas por efectivossistemas que estimulan la creatividad de su pueblo. La defensa de la cul-tura nacional y su difusin es una de las ms importantes misiones a reali-zar por la sociedad y el gobierno mexicanos [...] .

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En aparente congruencia con su exposicin de motivos, la nueva LeyFederal del Derecho de Autor mantiene como caracterstica la de ser deinters social. As lo plantea su artculo 2o.: Las disposiciones de estaLey son de orden pblico, de inters social y de observancia general entodo el territorio nacional. Su aplicacin administrativa corresponde alEjecutivo Federal por conducto del Instituto Nacional del Derecho de Au-tor, y en los casos previstos por esta Ley, del Instituto Mexicano de laPropiedad Industrial .

Este numeral tiene correlacin para tales fines, con el artculo 10, queseala en su parte relativa: la presente Ley es reglamentaria del artculo28 constitucional, tiene por objeto la salvaguarda y promocin del acervocultural de la Nacin [...] .

En conexin est la disposicin de la propia Ley, contenida en su ar-tculo 11, que consagra el derecho de autor como el reconocimiento quehace el Estado en favor de todo creador de obras literarias y artsticas, envirtud del cual otorga su proteccin para que el autor goce de prerrogati-vas y privilegios de carcter personal y patrimonial. Los primeros inte-gran el llamado derecho moral y los segundos, el patrimonial (sic) :

De igual manera, el artculo 209 del nuevo ordenamiento establecelas funciones del Instituto Nacional del Derecho de Autor, como rganodesconcentrado de la Secretara de Educacin Pblica, y que son, entreotras: la proteccin y fomento del derecho de autor; la promocin de lacreacin de obras literarias y artsticas; la de mantener actualizado suacervo histrico, y la promocin internacional y el intercambio con insti-tuciones encargadas del registro y proteccin del derecho de autor y dere-chos conexos. Asimismo, corresponder al Instituto, vigilar el cumpli-miento de las disposiciones relativas a los derechos derivados de laexplotacin de las manifestaciones emanadas de las culturas populares, aque se refiere el ttulo VII de la nueva Ley.

Hemos sealado en prrafos anteriores la aparente congruencia de lasnuevas disposiciones con la exposicin de motivos que parece que la ins-piraron. Sin embargo, esas aspiraciones que debieran estar tuteladas porel inters social estn desvirtuadas dentro del propio cuerpo normativo, y,sobre todo, en las ltimas tendencias neoliberalistas que han marcado di-versas leyes de este pas. Dentro del tema a estudio baste recordar el Tra-tado de Libre Comercio para Amrica del Norte, en donde las cuestionesculturales, a contrario de lo que sostuvo Canad, de mantenerlas fuera delos aspectos mercantilistas de tal instrumento, nuestro pas lo hizo involu-

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crando tales aspectos.5 Claro ejemplo de ello es la cinematografa, consi-derada como un simple servicio de esparcimiento, y no como una mani-festacin artstica de profunda trascendencia en la sociedad.6

El Tratado de Libre Comercio es reflejo de la clara influencia que sevino gestando a travs de los ltimos tiempos con las negociaciones delGATT, cuyo corolario, como sabemos, fue la creacin de la OrganizacinMundial de Comercio o la OMC. Los acuerdos TRIPSs (Trade RelatedAspects of Intellectual Property Rights), que en el curso se tomaron, hantendido a preservar los intereses industriales de las grandes empresas quepugnaron por que el derecho de autor fuera considerado un bien o un ser-vicio y no lo que precisamente es: un derecho.7

El concepto industrias culturales , acuado desde los cuarenta, nodeja duda sobre estos aspectos. Baste ver la definicin de industria encualquier diccionario para que quede establecido que se trata de una em-presa que atiende a cosas, a bienes, pero no a derechos.8 La frase acuadapor los Estados Unidos durante esas deliberaciones meramente mercanti-les de que el derecho de autor tradicional es un obstculo al libre y justocomercio , refleja el afn de esos grandes intereses comerciales de ver enlas obras del espritu a simples mercancas, desmembrndolas de esa ma-nera, del concepto humanista del derecho de autor que ha venido signifi-cndose en nuestro sistema jurdico como proyeccin de la corriente lati-na o continental en contraposicin a la sajona o insular, en donde lamisma denominacin es diferente: copyright, para atender ms al dueo oquien tiene el derecho sobre la copia, que el autor. As, el llamado dere-

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5 Vase, v. gr., anexo 2106: Industrias culturales . TLC. Al respecto, puede consultarse elinteresante artculo del doctor Vctor Carlos Garca Moreno, Las industrias culturales y el TLC ,publicado en el Diario Oficial del jueves 27 de octubre de 1994, donde el ilustre internacionalistaresea que durante las negociaciones del Acuerdo de Libre Comercio entre Canad y Estados Unidos,en 1988, la inclusin de las llamadas industrias culturales fue motivo de un acalorado y controvertidodebate. Canad logr sostener, aunque de manera limitada, su posicin inicial de preservar a todacosta su soberana cultural .

6 Vase anexo I: Reservas en relacin con las medidas existentes y compromisos de libera-cin , Sector Comunicaciones, Servicios de Esparcimiento (cines) del TLC.

7 Efectivamente, los acuerdos TRIPSs tienden a evitar los aspectos de competencia desleal, ya preservarse contra la llamada piratera en el derecho intelectual. (N. del A.).

8 Industria: Maa, destreza o artificio para hacer alguna cosa. Conjunto de operaciones parala produccin, transformacin de las materias primas en productos tiles [...] Industrializar: hacer queuna cosa sea objeto de industria o de elaboracin (Diccionario Porra). La reflexin sobre estepunto surgi de un agudo comentario sobre el anlisis del trmino hecho por el mtro. Jos MaraFernndez Unsan, presidente de Sogem, en relacin con el derecho de autor, para llegar a la conclu-sin de que una obra no es cosa ni materia prima, sino la concepcin materializada de un autor (N.del A.).

cho moral constituye una piedra en el zapato para esa disposicin in-discriminada e irrestricta de las obras. Y ello es fcilmente comprensibley evidentemente visible, cuando en clara contravencin a las disposicio-nes del Convenio de Berna que no permite reserva alguna a los pasesadherentes,9 Estados Unidos hizo una ilegal reserva en el Tratado de Li-bre Comercio para que no se aplicara el artculo 6 bis10 de este instrumen-to internacional que, precisamente, es el que atiende al derecho moral,que no es otra coasa que la tutela del autor como creador y a la obra comoentidad propia, como un bien cultural que debe ser preservado segn fueconcebido, y que no puede ser desvirtuado, modificado o mutilado sinconsentimiento de su propio creador, y ello en beneficio de las generacio-nes venideras que tienen el derecho de conocer las obras tal y como fue-ron concebidas, para que de esta forma exista una memoria cultural fide-digna que refleje la creatividad y el espritu del hombre. La nueva Ley, eneste sentido, se inclina ms a proteger los intereses de los productores, aquienes llama titulares del derecho y, en forma muy notoria, a aquellosintereses que sustentan las grandes empresas de la electrnica. Tan es as,que esa nueva Ley rompe con un principio fundamental del derecho deautor, al proteger bases de datos aunque stas carezcan de originalidad,elemento esencial para la tutela de las obras dentro de la disciplina a estu-dio. Ah est el artculo 108, que en forma precisa establece, haciendopatente esta contravencin: Las bases de datos que no sean originalesquedan, sin embargo, protegidas en su uso exclusivo por quien las hayaelaborado, durante el lapso de cinco aos .

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9 El artculo 30 del Convenio de Berna, Acta de Pars de 1971, no permite reservas a la mismauna vez depositado el instrumento de adhesin a la misma. El TLC viola tambin el artculo 20 deeste instrumento internacional, que establece la posibilidad de arreglos particulares entre las partes,siempre y cuando dichos arreglos confieran a los autores derechos ms amplios que los concedidospor la Convencin o bien, que correspondan otras estipulaciones que no sean contrarias a la misma.El artculo 1702 del TLC confirma el desconocimiento a los compromisos adoptados en la Conven-cin de Berna, al imponer un candado legal que sujeta la proteccin de los derechos de autor a sucompatibilidad con dicho Tratado. Consecuentemente, tambin se violan los artculos 18, 19, 24, 26 y27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, la cual, si bien no se encuentrafirmada por Estados Unidos, sienta las bases o principios generales de derecho que deben seguir lospases de la comunidad internacional en sus negociaciones. Por ltimo, cabe destacar que los EstadosUnidos, al firmar Berna, no formul reserva alguna (N. del A.).

10 Convenio de Berna, Acta de Pars de 1971, artculo 6 bis, prrafo I: Independientemente delos derechos patrimoniales del autor, e incluso despus de la cesin de estos derechos, el autor con-servar el derecho de reivindicar la paternidad de la obra, y de oponerse a cualquier deformacin,mutilacin u otra modificacin de la misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio asu honor o reputacin .

De igual manera se protegen como obras, aparentemente originarias,las compilaciones. Vase al efecto la fraccin XIV del artculo 13.

Por otra parte, y en pugna con ese espritu de preservacin culturalque inspira al derecho moral, ste, que tradicionalmente ha sido inaliena-ble, imprescriptible, irrenunciable y perpetuo, ahora puede ser transfe-rible, cuando se trate de la produccin de una obra con colaboracinremunerada. As, el artculo 83 indica: Salvo pacto en contrario, la per-sona fsica o moral que comisione la produccin de una obra o que laproduzca con la colaboracin remunerada de otras, gozar de la titulari-dad de los derechos patrimoniales sobre la misma y le correspondern lasfacultades relativas a la divulgacin, integridad de la obra y de coleccinsobre este tipo de creaciones .

Derecho de divulgacin e integridad de la obra, son facultades consa-gradas en el derecho moral que asiste al autor. Nuestro mximo tribunalde justicia de la nacin ha sostenido este criterio en la tesis sustentada porel Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito,11 alestablecer en su parte relativa que:

dentro del cmulo de derechos de tipo moral es importante destacar el quese refiere al derecho personalsimo que tiene el autor a decidir la divulga-cin de su obra, es decir, a la facultad discrecional que tiene para comuni-car su obra al pblico o de conservarla para s. Es verdad que el artculo 2o.de la Ley Federal de Derechos de Autor,12 no hace mencin expresa al de-recho que tiene el creador de una obra cientfica o artstica a decidir sobrela divulgacin de su obra; sin embargo, el mismo se encuentra implcito enlas dos primeras fracciones del precepto invocado, pues si stas aluden alreconocimiento de su calidad de autor al creador de una obra el derecho depaternidad, y conceden adems al propio autor accin en contra de lo queredunde en demrito de su creacin, o mengua del honor, del prestigio o desu reputacin, es difcil concebir que el autor de una obra tuviera estas pre-rrogativas si no contara con un derecho a decidir la divulgacin de su obra,pues puede darse el caso que slo impidiendo la divulgacin es como po-dra salvaguardar su honor y reputacin. Adems, el segundo prrafo delartculo 5o. de la ley citada, dice textualmente: sin consentimiento del autorno podrn publicarse, difundirse, representarse ni exponerse pblicamentelas traducciones, compendios, adaptaciones, transportaciones, arreglos, ins-

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11 Fuente: Informe 1987, parte III, p. 258. Precedente: Amparo directo 68/87. Csar OdilnJurado Lima. 19 de marzo de 1987. Unanimidad de votos. Ponente Mauro Miguel Reyes Zapata.Secretario: Eduardo Lpez Prez.

12 La Ley aplicable en ese entonces era la recin abrogada legislacin de 1963.

trumentaciones, dramatizaciones o transformaciones, ni totales ni parcialesde su obra. Es por esta razn que procede sostener, que dentro de los dere-chos de tipo moral protegidos por la Ley Federal de Derechos de Autor, seencuentra el de decidir sobre la divulgacin de la obra.

III. TESIS DEL DERECHO SOCIAL

Gustavo Radbruch, el jurista y filsofo alemn, ha sostenido que elprincipio de igualdad ante la ley resulta una entelequia en la prctica; deah que la igualdad no debe ser el punto de partida del derecho, sino sumeta. Para ello, y siempre bajo los esquemas de reconocimiento a la pro-piedad privada, debe buscarse que esa igualdad sea la meta, y para lograr-lo ha de propiciarse el justo equilibrio entre las partes que concurren enuna relacin jurdica; partes que se encuentran en estado de desigualdad yms dentro del campo econmico. As, el derecho social constituye unanueva concepcin del hombre por el derecho. Efectivamente, el clebretratadista de Heidelberg establece que la idea central inspiradora de estanueva disciplina que vendra a constituir una tercera categora con elderecho pblico y el derecho privado no es la de igualdad de las perso-nas, sino la de nivelacin de las desigualdades que entre ellas existe. Deesta suerte el hombre, bajo esta perspectiva, no debe ser considerado ensu individualidad, sino como un ente sujeto a vnculos sociales, esto es,como hombre colectivo, base de ese derecho social.13

Dentro de la doctrina mexicana Lucio Mendieta y Nez define estederecho social como el conjunto de leyes y disposiciones autnomasque establecen y desarrollan diferentes principios y procedimientos pro-tectores en favor de individuos, grupos y sectores de la sociedad econ-micamente dbiles, para lograr su convivencia con las otras clases socia-les dentro de un orden justo . As, y de acuerdo con esta definicin, esteestatuto jurdico se dirige a los individuos en tanto que forman una claseeconmicamente dbil, para integrarlos dentro de la sociedad en un ordende convivencia basado en la justicia. Este ltimo elemento, el orden justo,es la parte idealista, dinmica del tal derecho que marca sus rumbos ymetas.14

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13 Vase, F. Radbruch, Introduccin a la filosofa del derecho, Mxico, Fondo de Cultura Eco-nmica, op. cit., pp. 161 y ss. Tambin Trueba Urbina, Alberto, Nuevo derecho del trabajo, Mxico,Porra, 1970, pp. 151 y ss.

14 Mendieta y Nez, Lucio, El derecho social, Mxico, Porra, 1967, pp. 66 y ss.

Igualmente, Mendieta y Nez estima que

un derecho nuevo se establece o por la originalidad de sus disposiciones, ocuando ingentes necesidades sociales van dando, en torno de ciertas situa-ciones jurdicas, diferente sentido a las normas que las regulan y las vanenriqueciendo con otras disposiciones y con otras ideas hasta formar uncuerpo doctrinario y legal autnomo dotado de energa propia, de peculia-res principios que lo configuran como algo distinto de sus fuentes origina-rias.15

Siguiendo con este orden de ideas y adecuando las del tratadista me-xicano al derecho de autor, ha de aceptarse que las disposiciones de esteestatuto jurdico vienen a formar derechos especiales de una determinadacategora de personas los autores, pero no slo en consideracin aellas mismas, como ocurre en el derecho privado, sino en relacin con losintereses vitales de la sociedad que, en el caso, atienden a aspectos educa-cionales y de poltica cultural, como se desprende de la lectura de la pri-mera oracin del artculo 10 de la nueva Ley Federal del Derecho de Au-tor, que dispone que es reglamentaria del artculo 28 constitucional y quetiene por objeto la salvaguarda y promocin del acervo cultural de la na-cin.

IV. EL ORDEN PBLICO

Para lograr esa igualdad, el Estado, como rgano rector de las rela-ciones en la sociedad, debe propugnar, bajo el amparo de la ley, ese justoequilibrio, nivelando las fuerzas entre los econmicamente dbiles y loseconmicamente poderosos, a travs de normas cuyo cumplimiento noest al arbitrio de la voluntad de las partes, sino por encima de ellas, am-parndolas con el efecto de nulidad absoluta en caso de inobservancia.Esto nos lleva al anlisis del orden pblico.

El orden pblico, llamado por Stammler el derecho justo , es, al de-cir de Planiol, el lmite impuesto al derecho de contratar y a los actos jur-dicos en general. Bajo este esquema, este estatuto viene a contraponerse ala frmula liberal del laissez-faire laissez-passer, que se proyecta enaquella mxima de que la voluntad de las partes es la suprema ley de loscontratos . En este sentido, el jurista argentino Snchez Viamonte sostie-

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15 Ibidem.

ne que el orden pblico se apoya en varios principios, a saber: la obliga-toriedad de la ley; en su retroactividad a ttulo de excepcin cuando losderechos conferidos por ella no slo miran al inters individual sino queatienden y contemplan el inters social, y en la nulidad de los derechos,aun de los irrevocablemente adquiridos en apariencia cuando a ellos seopone el orden pblico expresado como voluntad social por medio de laley. Asimismo, sostiene este tratadista que en virtud de tales principios esposible para la ley, evitar la perpetracin de injusticias histricas, espe-cialmente en materia de derechos patrimoniales, y proyectarse sobre elfuturo para la realizacin de un ideal de justicia econmica.16

En el mismo sentido, Rolando Tamayo y Salmorn define al ordenpblico como aquellos principios, normas e instituciones que no puedenser alteradas ni por voluntad de los individuos ni por la aplicacin delderecho extranjero.17 Tal es el espritu que se desprende de los artculos8o. y 15 del Cdigo Civil para el Distrito Federal, mismo que es conside-rado un cdigo privado social ,18 que textualmente expresan: Los ac-tos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de inters pbli-co sern nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario(8o.). No se aplicar el derecho extranjero, cuando sus disposiciones oel resultado de su aplicacin sean contrarios a principios o institucionesfundamentales del orden pblico mexicano (artculo 15, fraccin II).

El orden pblico, pues, funciona como un lmite por medio del cualse restringe la facultad de los individuos sobre la realizacin de ciertosactos o se impide que ciertos actos jurdicos vlidos tengan efectos dentrode un orden jurdico especfico. Savigny, en refuerzo a esta posicin, haexpresado que unas normas jurdicas mandan de manera necesaria e inva-riable, sin dejar lugar a la voluntad individual. A tales normas las deno-mina absolutas e imperativas .19

La normativa de orden pblico aparece dentro del sistema mexicanodel derecho de autor, con la Ley Federal de 1963 en su artculo 1o.20 Ental sentido, este concepto no tena una connotacin de derecho pblico,

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16 Vase, Enciclopedia Jurdica Omeba, t. X, pp. 61 y ss.17 Diccionario jurdico mexicano, 5 ed., Mxico, Porra-Instituto de Investigaciones Jurdicas

de la UNAM, 1995.18 Vase Exposicin de motivos del Cdigo Civil, de Ediciones Andrade.19 Idem.20 Artculo 10, LFDA, 1963: La presente Ley es reglamentaria del artculo 28 constitucional;

sus disposiciones son del orden pblico y se reputan de inters social; tiene por objeto la proteccinde los derechos que la misma establece en beneficio del autor de toda obra intelectual o artstica y lasalvaguarda del acervo cultural de la nacin.

sino de derecho social, puesto que el espritu del legislador fue el de evi-tar que determinados derechos de los autores pudieran ser objeto de re-nuncia por parte de aqullos. Tal posicin encontraba refuerzo en el ar-tculo 159 de esa legislacin, que sancionaba con nulidad absoluta cual-quier acto por el cual se transmitieran o afectaren derechos patrimonialesde autores, intrpretes o ejecutantes, o por el que se autorizaran modifica-ciones a una obra o cuando se estipularan condiciones inferiores a las quesealaban como mnimas las tarifas expedidas por la Secretara de Educa-cin Pblica. En ese sentido, Arsenio Farell Cubillas sostuvo que conesas disposiciones se ha protegido al econmicamente dbil, este caso alautor, y la Ley ha efectuado una nivelacin de las desigualdades existen-tes entre los creadores de la obra y los grandes empresarios difundidoreso explotadores de ella [...] .21

El orden pblico se encuentra establecido dentro de la nueva legis-lacin en su artculo 2o. que seala en su primera oracin: Las disposi-ciones de esta Ley son de orden pblico, de inters social y de observan-cia general en todo el territorio nacional [...] Sin embargo, ese ordenpblico est constantemente limitado, a lo largo del cuerpo normativoen cita, por el pacto en contrario , haciendo nugatorio ese mecanismode igualdad entre las partes y, sobre todo, lo que vino siendo tradicionaldentro de la disciplina a estudio: la proteccin del autor como creadorprima facie, sin olvidar el sentido de justicia que, en pocas palabras, esdarle a cada quien lo que le corresponde. De ah que la regulacin de losderechos del autor en la nueva Ley resulte confusa y, muchas veces, con-tradictoria. En primer lugar, tenemos el derecho moral, considerado unidoal autor, y que, de acuerdo con lo previsto en el artculo 19, tiene las ca-ractersticas de ser inalienable, imprescriptible, irrenunciable e inembar-gable . Sin embargo, el dispositivo entra en violenta colisin con el art-culo 83 cuando ste prev que el comisionista de una produccin o elproductor de una obra realizada con la colaboracin remunerada de variosautores, goce de esas prerrogativas. Asimismo, el autor, por el simple he-cho de poder ser considerado trabajador en los trminos del artculo 84,no tendr el derecho de divulgar la obra, prerrogativa que queda en favordel empleador o patrono.

Por lo que se refiere a los derechos patrimoniales, el artculo 25 deesta nueva ley seala como titulares del derecho patrimonial al autor, he-

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21 Vado, Ignacio (editor), El sistema mexicano de derechos de autor, Mxico, 1966, p. 74.

redero o el adquirente por cualquier ttulo. En consecuencia, si el autor hatransmitido sus derechos, conforme al artculo 27, el titular podr autorizaro prohibir el uso o explotacin de la obra en cualquier forma o medio.

Por su lado, el artculo 30 prescribe que el titular de los derechos pa-trimoniales puede, libremente, transferir dichos derechos u otorgar licen-cias de uso exclusivas o no exclusivas. Desde luego que esta transmisin,prev la Ley, debe ser onerosa y temporal, y deja al arbitrio de los tribu-nales el monto de la remuneracin o del procedimiento para fijarla, ascomo los trminos para su pago, cuando no haya acuerdo para ello. Estoes, el autor ya no tiene el derecho exclusivo de fijar el precio sobre supropia obra o sobre los modos de explotacin de la misma. Y como elPoder Judicial se sustituye en su voluntad para fijarla cuando no existaacuerdo, habr que esperar un largo litigio para que ello suceda, haciendoen gran medida nugatoria la disposicin contenida en el artculo 31, en elsentido de que toda transmisin de derechos patrimoniales deber preveren favor del autor o del titular de los derechos patrimoniales, una partici-pacin proporcional en los ingresos de la explotacin de que se trate, ouna remuneracin fija y determinada. El precepto indica que este derechoes irrenunciable, y si fuere as, por qu se contempla al titular del dere-cho patrimonial distinto del autor? Congruente con el orden pblico hu-biera sido el artculo si este derecho se consagrara exclusivamente para elcreador de la obra.

V. CONCLUSIN

El orden pblico y el inters social deben ser el pivote, el eje sobre elque funcione la legislacin en materia de derecho de autor. sta, desde supoca de autonoma, significada por el primer cuerpo legal autnomo de1947 y, posteriormente con la Ley de 1956, y luego por el decreto que lareform y adicion de 1963, mantuvo un claro criterio humanista tendien-te a proteger al autor como sujeto de ese derecho, y a la obra, producto desu creacin, como el objeto del mismo. As, la salvaguarda del acervocultural y artstico del pas tena sentido. En tal virtud, el derecho de autorno constituye un mero aspecto econmico, ya que, como lo hemos apun-tado a lo largo de este breve ensayo, tiene una funcionalidad y finalidadesque van ms all de los intereses simplemente particulares para entrar enlos campos de la educacin y la cultura, aspectos que interesan a la comu-nidad toda. Hemos de recordar una encuesta que hace algunos lustros rea-

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liz la Confederacin Internacional de Sociedades de Autores y Compo-sitores (CISAC), la cual arrib a esta conclusin: En aquellos pases endonde no existen normas efectivas que protejan a los autores, la creativi-dad nacional decrece .

Dentro de la dinmica del derecho de autor, la preocupacin interna-cional por los creadores se ha visto reflejada en los diversos tratados in-ternacionales referidos a esta materia y, en especial, el Convenio de Ber-na para la Proteccin de las Obras Literarias y Artsticas, que vio porprimera vez la luz en 1886, y que sigue siendo el instrumento de mayormarco de proteccin al derecho de los autores.

Las mal llamadas industrias culturales tuvieron su desarrollo a par-tir de los aos cuarenta, y vieron en las obras de creacin las perspectivasde su gran comercializacin masiva. De ah que fuera importante desvin-cularlas de su contexto cultural para enmarcarlas en el mbito comercialcomo simples mercancas. Por ello no es de extraar que en las delibera-ciones sobre los Acuerdos sobre Aranceles y Comercio (GATT) las pers-pectivas econmicas no se limitaran a los bienes (mercancas) o servicios,sino que se proyectaran a las obras del espritu, que podran llenar, masi-vamente, las necesidades de ocio y divertimiento de millones de seres enel mundo, todo lo cual constituye un gran negocio. Sabido es que lasgrandes industrias culturales en s son transnacionales. Se mueven porintereses plenamente identificados, y ellos se traducen, fundamentalmen-te, en una palabra: dinero. En este orden de ideas, el criterio humanistadel derecho de autor no encaja en esas polticas. Y es ms a modo paraellas la reglamentacin sajona a travs de las disposiciones del copyright.

Tal vez por eso la tendencia de cambiar de denominacin al derechode autor, para asimilarlo con los derechos que asisten a inventores e inno-vadores, mismos que han sido regulados a travs de leyes laborales comoen el caso de Mxico, y de leyes especficas como la de la Propiedad In-dustrial. As, esa amalgama la encontramos claramente establecida en elTratado de Libre Comercio cuando define la propiedad intelectual enlos siguientes trminos, refirindola a: derechos de autor y derechos co-nexos, derechos de marcas, derechos de patentes, derechos de esquemasde trazado de circuitos integrados, derechos de secretos industriales o denegocios, derechos de los obtentores [sic] de vegetales, derechos de lasindicaciones geogrficas y derechos de diseos industriales (artculo1721.2).

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Al hablar de propiedad intelectual en el marco del derecho de autor,se da un retroceso, pues es evidente que ese derecho real por excelenciano justifica ni encaja para entender la naturaleza del derecho de los crea-dores. Podra pensarse que esta denominacin es inocua, pero, atendiendoal marco de desarrollo de las ltimas tendencias y de la fuerte influenciade las corrientes emanadas de la globalizacin de la economa, tal enun-ciado acusa una proclividad a desdibujar al sujeto de proteccin del dere-cho. Si hablamos del derecho de autor, indudablemente el sujeto est ple-namente identificado. Pero no as en el otro concepto, que ms bientendera a tutelar al titular del derecho de explotacin , que dentro delsistema anglosajn se denomina owner (propietario).

Si bien la nueva legislacin en esta materia se denomina del derechode autor , acusando una tendencia hacia la teora monista de esta disci-plina, que ve una serie de facultades (morales y patrimoniales) ntima eindisolublemente ligadas, hacindolas susceptibles de transmisin, preocu-pa el cambio de denominacin de sociedades de autores a sociedadesde gestin colectiva . Aparentemente es lo mismo, ya que estas entidadesy, sobre todo en las anteriores legislaciones en materia de derecho de autorenmarcadas dentro de la poca de autonoma, mantenan esa designacinprecisamente para significar la defensa gremial de los creadores comopuntos de equilibrio ante los grandes usuarios. El cambio de denomina-cin, pues, viene acorde con esa tendencia de borrar al sujeto de protec-cin, lo que resultara claramente nocivo para los autores de este pas.

La nueva Ley Federal del Derecho de Autor ha nacido conflictuada.Ya a la fecha es motivo de cuestionamientos constitucionales y no slosectores de creadores o de artistas intrpretes, sino de productores hanocurrido al juicio de garantas en demanda de la proteccin y amparo dela justicia federal. El tiempo nos har conocer la decisin de los jueces.La prctica plantear las carencias, las omisiones y los puntos de conflic-to, y ellos nos llevarn a su revisin, para que sin perder los objetivosfundamentales de esta disciplina, surja un verdadero cuerpo legal dignodel derecho mexicano que tan brillantemente ha sido representado porilustres juristas que nos han dado no nicamente luz y sabidura a travsde su obra, sino con su participacin profesional, marcando escuela y li-derazgo no slo en nuestro territorio sino en el mbito internacional.

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