UNIVERSIDAD DR. JOSÉ MATÍAS DELGADO FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

DOCTOR ISIDRO MENENDEZ

MATERIA: Introducción al estudio del Derecho

TEMA: Origen y Simbolismo del Derecho Antiguo

DOCENTE: Dr. José Obdulio Dinarte

ALUMNOS: Cerón Cortez, Fernando Adoni

Garcia Chacon, Carlos EduardoRubio Muñoz, Celina AmandaMejía Rosales, Rafael Antonio

Gamero Salomón, Francisco Ernesto

SAN SALVADOR 07 DE FEBRERO DE 2011.

Indice

Introducción...................................................................................... 2

Objetivos …........................................................................................ 3

Origen del derecho............................................................................... 4

Teorias Voluntaristas............................................................................ 5

Teorias No Voluntaristas..................................................................... 6-8

1

Simbolismo del derecho..................................................................... 8-9

Coclusiones......................................................................................... 10

Bibliografía.......................................................................................... 11

Introducción

El tema sobre como se originó el derecho en las sociedades humanas ha sido muy debatido, y aunque se han propuesto una serie muy variada e interesantes de teorias, ninguna se ha podido probar con exactitud.

Nosotros como estudiantes de la jurisprudecia, hemos tomado de referencia autores como Abelardo Torré o citando a Jacques Rousseau pasar poder explicar las principales teorías que tienen como objetivo el posible origen del derecho en la sociedad, e inclusive el estudio de las mismas para entender el contexto histórico en el cual se originaron y revivir la intención con las cuales fueron establecidas las normas jurídicas.

Se definiran los grupos en los cuales estan divididas las teorias, desde las teorias teologica y contractualista en el marco de los voluntaristas, hasta los de la escuela histórica y sociológica del derecho explicando el origen de las normas con el enfoque no voluntarista.

Luego de tratar los posibles origenes de una sociedad con normas distintas de las morales, buscaremos la definición del simbolismo del derecho en aquellas sociedades antiguas. Como y porqué se habla del simbolismo cuando nos referimos las acciones o palabras que le daban valor a los actos jurídicos y cuales eran sus intenciones con dichos rituales hasta llegar a nuestra sociedad, donde lo único que importa es expresar claramente la voluntad de las partes.

2

Definir además, como el simbolismo del derecho pasó a ser puro espiritualismo en la actualidad.

Objetivos

Objetivo General:

Definir claramente cada una de las teorias que buscan establecer un origen al derecho en la sociedad, por medio de la interpretación de los hechos históricos, de las fuentes escritas y no escritas también llamadas costumbres, que dejaron rastros en la antigüedad y que hoy podemos analizar como funcionaban el sitema jurídico las personas que integraban esas comunidades.

Objetivos Especificos:

● Separar la idea de las sociedades antiguas en que las normas morales eran facilmente confundible con las normas jurídicas.

● Comprender en que consisten los grupos de teorias voluntaristas y no voluntaristas.● Explicar la división de las principales teorias en la rama de los voluntaristas y no voluntaristas

para la fácil comprensión de las mismas.● Establecer las diferencias entre la sociedad antigua y la actual a través de el simbolismo y

espiritualismo del derecho.● Formular una conclusión breve y precisa sobre el origen de las normas jurídicas en la

3

humanidad.

Origen de el derecho.Según Marco Gerardo Monroy Cabra, en su libro Introducción al Derecho su décima cuarta edición, en la página 63, expresa: “La forma Originaria de existencia de la humanidad es la social. Esta vida en agrupaciones sociales supone, aunque sea de modo primario, una convivencia regulada por normas” Es decir que desde los inicios del hombre existían mecanismos que regulaban la convivencia entre los humanos. Y cualquiera fuese la forma de regulación propia y necesaria para lógrarlo, esta se convierte en costumbre.

En la antigüedad diferenciar el derecho de la moral era muy complejo, ya que entre estas existía una estrecha relación de afinidad, además determinar lo injusto y lo no injusto en la época dependían de decretos reales.

Pero Abelardo Torré, autor principal con el que desarrollaremos la tematica, hace una breve explicación sobre el problema del origen del derecho y consiste en aclarar si había derecho o no en épocas primitivas, y si este fuera el caso establecer sus características.

Luego continua explicando que si fuera así, ¿como empezó el derecho? Ya que esto nunca queda resuelto por falta de fuentes informativas, se considera un fracaso.

Existen teorías e hipótesis bien elaboradas que él considera “mas o menos aceptables” pero al fin y al cabo siempre son hipótesis. Más no cabe duda que desde los tiempos primitivos ya habían normas jurídicas, con esto se entiende que existió el derecho. Hay un frase que ayuda mucho a resumir el origen del derecho que dice “ubi societas,ibijus” ( donde hay sociedad hay derecho).

Siempre en una sociedad humana existe un minímo de límites que se tiene que respetar, esto es por que la vida sin un minímo de límites o reglas resulta imposible. Por eso Abelardo Torré descarta la hipótesis de una etapa prejurídica de la sociedad.

Explicado lo anterior nos lleva al siguiente problema: el origen de la sociedad.

Principales teorias sobre el origen del derecho:

4

1 Voluntaristas:● TeoriaTeologica.● Teoria Contractualista.

2 No Voluntaristas● Teoria de la Escuela Historica del Derecho.● Teoria de la Escuela Psicosociológica del Derecho.

Voluntaristas

Teoría Teológica:

Sostiene que el derecho surgió de la divinidad, Conociéndolo el hombre por la revelación.

1 Lo que da a conocer la Teoría Teológica es que los hombres de ese tiempo tuvieron revelaciones de su Dios para poder dar a conocer las diferentes leyes establecidas hoy en día y así poder demostrarlas y efectuarlas.

Teoría Contractualista:

Este término se deriva de la palabra contrato y es una corriente de la filosofía politica y del derecho que se originó en el siglo V. a. C. No es una doctrina política única o uniforme, sino un conjunto de ideas con un nexo común, si bien extremadamente adaptable a diferentes contextos, lo que explica su vitalidad y su capacidad para ir evolucionando y redefiniéndose hasta la actualidad. Como teoría política es posiblemente una de las más influyentes de los últimos trescientos años, configurando, en mayor o menor grado, la estructura actual de los distintos estados y naciones.

El origen del Derecho estaría en el contrato que concertaron voluntariamente los hombres, Para pasar del "estado de naturaleza" al "estado de sociedad".

2 Da a conocer que hasta este momento los derechos naturales no eran obligatorios cumplirlos pero al pasarlos al estado de sociedad se transcribieron para hacer cumplir y demandar cada uno de los derechos naturales.

Algunos autores interpretaron esta teoría como si el contrato hubiera sido una realidad histórica, pero indudablemente, la interpretación correcta de la teoría pactista —y así lo entendió el mismo Rousseau— consiste no en tomarlo como una realidad histórica, sino en considerar que la sociedad, o más propiamente el Estado, debía organizarse como si realmente hubiera tenido origen en un contrato. Como consecuencia surgía la necesidad de respetar ciertos derechos fundamentales del hombre, que es precisamente la finalidad política que perseguía Rousseau con su famosa teoría. En síntesis, y por lo que respecta al problema que nos ocupa, ninguna de estas teorías ofrece una

5

solución satisfactoria sobre los orígenes del derecho.

No Voluntaristas

Escuela Histórica del Derecho:

La historia de los derechos humanos desde un deseo del espíritu al reconomiento por parte de las leyes.

En lo profundo de la mente y el espíritu del ser humano nace la convicción de que todas y cada una de las personas tienen derechos, como el de poder vivir libres de opresiones, de tomar decisiones razonables y de no ser víctimas de la crueldad. Casi todos lo sentimos así de un modo instintivo, aun cuando no creamos que el logro de esos derechos sea fácil.

La historia delos derechos humanos desde un deseo del espíritu al reconocimiento por parte de las leyes: “la ley natural” basada en un orden universal que definía esos derechos para todos.

1 La escuela del derecho establece que todos los seres humanos tenemos derechos como el poder vivir libres de opresiones y poder tomar decisiones propias. También define la ley natural que esta basada en un orden universal.

Esta escuela, si bien no abordó orgánicamente el problema, tuvo el mérito de destacar que el derecho no se Originó en una voluntad —sea divina o humana— sino que surgió en forma espontánea (En oposición a consciente y reflexiva), por el hecho de la existencia De grupos sociales, contribuyendo todos sus integrantes al nacimiento de esas normas primitivas, pero, eso sí, de una manera completamente espontánea, por responder a una necesidad natural del ser humano como es la convivencia (el hombre es un ser social por naturaleza).

3 Nos da a entender que los derechos y leyes no nacieron de la divinidad si no que surgieron por los diferentes grupos sociales que existían en esa época y que los crearon para poder mantener un orden y para que se cumplieran los derechos de los ciudadanos. Son derechos y leyes que se crearon que hasta ahora en día siguen limitando a los seres humanos para que se pueda mantener un orden.

Escuela Sociológica o Psicosociológica:

Esta tendencia, de la que puede considerarse a Emile Durkheim como el más destacado representante, sostiene que el grupo social más primitivo, o si se quiere, la forma de organización

6

social más antigua, es el clan. Consistía en un grupo más o menos nómade, cuya cohesión se debía no a la consanguinidad, sino a que todos se consideraban descendientes de un antepasado mítico común: el tótem.

El tótem era generalmente un animal (águila, lobo, etc.), o un vegetal o mineral —pues la mentalidad primitiva no podía establecer otros símbolos que los objetos suministrados por la realidad— que constituía un verdadero símbolo religioso, al par que un factor importante de cohesión interna del grupo. El totemismo, es decir, la identificación del grupo con un símbolo, constituye la más elemental de las religiones.

Esta Sociología especial surge a fines del siglo XIX con el propósito de introducir una perspectiva sociológica al derecho, es decir una perspectiva de mirada diferente. En efecto, si recordamos la obra de Emil Durkheim en “Las Reglas del Método Sociológico” y advertimos que en ella puntualiza que el derecho es un “hecho social” es decir, una forma de “pensar de hacer y de sentir común al término medio de la sociedad” y que reúne las características de ser externo al individuo y que ejerce sobre él cierta presión, resulta indudable que las normas jurídicas reúnen ésos caracteres. Por otra parte recordemos que el mismo autor en “La División del Trabajo Social” (su tesis doctoral), puntualizaba las diferencias entre las formas de Solidaridad mecánica y orgánica, adjudicándole a la primera un tipo de derecho punitivo (derecho penal) y a la segunda el derecho restitutivo (derecho Civil), advertimos que fue un precursor de la Sociología del Derecho.

En consecuencia, debemos entender la Sociología del Derecho como “la parte especial de la Sociología que describe y explica la influencia del derecho en la vida social y a su vez de qué modo los fenómenos sociales y culturales se convierten en normas e instituciones jurídicas y por qué”.

La horda: es la forma más simple de la sociedad, son nómadas, no se distingue la paternidad, son un grupo muy reducido. No es propiamente un grupo social como el clan o la tribu; es más bien un grupo de hombres que hacen la guerra sin sujeción a un orden, o disciplina regular. La horda es, en cierto modo, la expresión más primitiva y salvaje de lo que, andando el tiempo, sería un ejército.

Ahora bien, en lo que respecta al origen sociológico del derecho, sostiene

poco más o menos la siguiente opinión, que resumiré en cinco puntos:

1) La vida de los primitivos grupos humanos estaba regida por una serie de normas consuetudinarias, que presentaban en forma indiferenciada aspectos que hoy llamamos jurídicos, morales, religiosos y aun usos sociales. Existía, pues, un régimen jurídico rudimentario.

2) Estas normas no eran impuestas por ningún aparato coercitivo organizado, puesto que no se había producido todavía la centralización del poder, estando garantizado su cumplimiento por la reacción colectiva del grupo (descentralización del poder).

3)Coincide con la Escuela Histórica en que el derecho surgió en formaespontánea e irreflexiva, siendo por lo tanto la costumbre, la única fuente del derecho primitivo.

4)Todo el derecho primitivo tenía un carácter sagrado o religioso, porque las normas consuetudinarias eran consideradas, según expliqué, mandatos divinos, sumamente formalistas.

5)Vemos pues que, en un principio, no había gobierno propiamente dicho, ni Estado en consecuencia, lo cual se explica porque para ello era necesario un esfuerzo de abstracción, imposible de concebir en

7

las mentes primitivas.

Pero después de una lenta evolución, comenzaron a destacarse los primeros jefes sobre la base de sus funciones religiosas y eran ellos los encargados de ejecutar las normas consuetudinarias.

Interesa destacar esto, porque así las costumbres fueron ya aplicadas por uno o varios individuos que, paulatinamente, comenzaron a tener cierta influencia en la modificación y hasta en la creación de las costumbres, con lo que poco a poco se va pasando a la elaboración reflexiva del derecho.

Al mismo tiempo, aparecieron así órganos rudimentarios de gobierno, que luego se irían perfilando con más nitidez.

Simbolismo del DerechoEste carácter esencial del derecho primitivo, consistía en la exaltación de la forma en la realización de los actos jurídicos, al punto de que era necesario cumplirlos estrictamente para que los actos tuvieran validez.Este simbolismo se concretaba en la realización de actos preestablecidos, o bien en el empleo de determinadas palabras, bastando la ejecución de los primeros o la pronunciación de las segundas, para que, según los casos, quedara trabada la relación jurídica. Lo que importaba, pues, era más la forma simbólica del acto que la verdadera voluntad de los intervinientes. Hablando en términos religiosos, más el culto que la creencia.

El simbolismo del derecho antiguo (Ihering lo llamaba formalismo, mientras que otros autores lo han denominado materialismo, etc.), se explica por dos razones principales:

1) En primer término, porque la embrionaria mentalidad primitiva era incapaz de abstracciones, es decir, de conceptos generales, implícitos hoy en todo acto jurídico. La situación es análoga a la que se presenta con un niño, al que es imposible explicarle que un juguete le pertenece, si no se le da para que juegue con él y sin que ello importe que tenga un concepto de lo que es la propiedad.

Era pues necesario impresionar esas mentes en forma solemne, para que se comprendiera el significado y finalidad del acto que se realizaba. Había pues que materializar las voluntades y así por ejemplo, para evidenciar la voluntad de entregar al comprador el terreno vendido, se le daba en ciertos casos un puñado de tierra, etc.

2) Por una razón de publicidad, ya que como no se conocía la escritura (y aun en épocas más adelantadas, tampoco la imprenta, que permitió la amplia difusión de las ideas), era el único medio de que los actos quedaran grabados en la memoria de todas las personas que los presenciaban.

El simbolismo del derecho antiguo fue un fenómeno común a todos los pueblos primitivos, porque es expresión de una etapa necesaria en el desarrollo del espíritu humano; en efecto, según queda explicado, respondió a una necesidad espiritual inherente a la mentalidad primitiva.

8

Entre los pueblos de la antigüedad cuyo derecho se conoce bien, fue en Roma—más exactamente en el Derecho Romano primitivo— donde el simbolismo alcanzó su más alto grado de desarrollo. Gayo cita un ejemplo —ya clásico— del labrador que demanda a otro por haber cortado sus viñas y que pierde el pleito por emplear el vocablo "viñas", en lugar de la palabra "árboles" que establecíala fórmula tradicional.

Este excesivo formalismo del Derecho Romano pasó al derecho español y se conservó durante mucho tiempo. Ejemplo de ello son las ceremonias que se realizaban para la toma de posesión de nuevas tierras en nombre del Rey; la fundación de ciudades, acto en el que se daban cuchilladas en el suelo y se leía un escrito llamado requerimiento, frente a los indígenas, a los que se preguntaba si tenían algo que objetar, cuando éstos no entendían ni palabra; etc.

Espiritualización del derecho :

Como consecuencia de un largo proceso determinado por la paulatina evolución del espíritu humano, el derecho se ha ido desprendiendo de ese simbolismo o formalismo excesivo, que si bien se explicaba en las épocas primitivas, ya no tiene razón de ser. A este proceso en virtud del cual lo que interesa es que la voluntad de las partes haya sido claramente expresada, pasando las formas a un segundo plano, se lo ha llamado espiritualización del derecho.

Por eso hoy día y cada vez más acentuadamente, se tiende a eliminar las formas inútiles —el formalismo—, cuya consecuencia directa es la prolongación y encarecimiento de los procesos con mengua de la justicia. Pero, entiéndase bien, lo que se elimina son las formalidades inútiles o superfinas y no la forma de los actos jurídicos, puesto que todo acto tiene forzosamente una forma,como la tiene todo lo que existe. Sin perjuicio de ello, en ciertos casos de la vida jurídica, las partes pueden establecer, de común acuerdo, la forma de los actos que realizan (son los llamados actos "no formales").

No obstante, subsiste hoy día el empleo de ciertas fórmulas tradicionales que no tienen razón de ser. Cosa distinta ocurre con el uso de vocablos técnicos, por ejemplo, que son expresión del progreso del derecho y permiten lograr un servicio de justicia más rápido y eficaz.

9

ConclusionesA pesar de todos los esfuerzos de los investigadores científicos para lograr establecer un origen del derecho en el universo humano que sea puramente cierto, no se han logrado mayores frutos que las teorías ya explicadas.

De cualquier forma, sea cual sea la teoría, el derecho solo tiene un propósito común e irrefutable: regimen de la convivencia humana, en la cual cada individuo pueda hacer uso de sus facultades sin dañar a otros, pero que a su vez establesca deberes y roles dentro de la sociedad para el desarrollo integral de la persona y quienes la rodean.

Así que, si el derecho fué resultado de la volundad de un ente divino o por un común acuerdo como lo definen las teorías voluntaristas, no cabe duda que la vida civilizada tal y como la conocemos no podría existir. Seríamos seres “naturales” que actuan bajo sus propios instintos, no muy diferente de los animales.

Sobre el simbolismo del derecho podemos decir que lo rescatable sería el objetivo con el cual se hacian dichas acciones, aquel significado de respeto hacia la otra persona con el cual se quería llegar a un acuerdo. Ahora solo se presenta en el espiritualismo, la evolución en la que la voluntad esta sobre todo y luego las formalidades para llevar acabo el acto jurídico.

10

Bibliografía

● Introducción al derecho, Abelardo Torré, Décima cuarta edición de la Biblioteca Jurídica de Argentina.

● http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho#Creaci.C3.B3n_del_Derecho

● http://www.monografias.com/trabajos13/origder/origder.shtml

● http://www.monografias.com/trabajos6/order/order.shtml

● http://www.reporterodelahistoria.com/2009/06/origen-del-derecho.html

11