INSTITUTO DE ESTUDIOS SUPERIORES DE CHIAPASUNIVERSIDAD SALAZAR

PRESENTADO POR: C.P. JESÚS EDUARDO THOMAS ULLOAMAESTRIA EN FINANZASMODULO IIMATERIA: PLANEACION FISCALTITULAR: DR. FERNANDO TONDOPO OVANDO

UNIDAD IIIPLANEACION FISCAL DE SUELDOS Y

SALARIOS

Outsourcing fiscal, sociedad en nombre colectivo, sociedad de solidaridad social, sindicatos

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CONTENIDO

Introducción 3

I. Outsourcing fiscala) Aspectos generalesb) Fundamento del derecho comúnc) Fundamento fiscald) Estrategia fiscal

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II. Sociedad en nombre colectivoa) Aspectos generalesb) Fundamento del derecho comúnc) Fundamento fiscald) Estrategia fiscal

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III. Sociedad de Solidaridad Sociala) Aspectos generalesb) Fundamento del derecho comúnc) Fundamento fiscald) Estrategia fiscal

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IV. Sindicatosa) Aspectos generalesb) Fundamento del derecho comúnc) Fundamento fiscald) Estrategia fiscal

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Conclusiones 17

Bibliografía

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Introducción

En declaración realizada en el mes de enero del presente año, el presidente del Consejo Coordinador Empresarial (CCE) advirtió que el país tiene 16.3 millones de personas físicas y empresas que están activamente trabajando pero que no tienen registro ante Hacienda y que están en la informalidad, pero que pueden ser incorporados a la formalidad para que paguen impuestos. Además dijo que de acuerdo con datos del INEGI hay alrededor de cinco millones 144 mil empresas establecidas en el país, pero únicamente un millón 289 mil están registradas ante Hacienda, lo que nos hace ver que existen tres millones 800 mil empresas, como un mercado para el fisco, por decirlo de alguna forma, para que los registre y ayuden a contribuir al aparato gubernamental, explicó.

Esta situación se debe en gran medida a la cantidad de impuestos que existen en el país (federal, estatal y municipal), además de la complejidad en el cálculo y entero de los mismos, esta situación hace que nuestro país se encuentre en el lugar 149 en competitividad mundial, es decir mantiene una carga poco favorable para los negocios.

De acuerdo con una encuesta realizada por la revista CNN expansión, en México se destinan en promedio 549 horas por año para el cálculo y pago de impuestos, mientras que en países como Luxemburgo se destinan 59, y en américa latina en chile se destinan 316, siendo el mejor posicionado.

Esta situación hace que las empresas busquen esquemas que permitan reducir la carga impositiva, lo que ha generado el surgimiento de estrategias fiscales que si bien es cierto tuvieron éxito en su momento, el gobierno federal ha realizado acciones para cerrar lagunas legales que permitían a los contribuyentes utilizarlas para disminuir la base contributiva.

En el presente trabajo analizo algunas de estas estrategias; empezaremos hablando del outsourcing fiscal, luego abordaremos a las sociedades en nombre colectivo y de responsabilidad social y finalmente abordaremos el tema de la utilización de los sindicatos como estrategia fiscal.

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I. Outsourcing fiscal.

a) Aspectos generales

De acuerdo con el Dr. Guillermo Ruiz Moreno, el outsourcing etimológicamente se compone de dos vocablos, out se traduce como fuera, externo; source es traducido como fuente, al que se le agrega la terminación ing, connotación que implica que algo se está haciendo1. Por lo que, el outsourcing puede ser considerado como una fuente de servicios externos. El outsourcing es el proceso que consiste en transferir la responsabilidad de una área y sus objetivos a un proveedor externo.

De acuerdo con la Organización Internacional del Trabajo, se entiende por subcontratación laboral a todo trabajo realizado para una persona física o jurídica (designada como “empresa usuaria”) por una persona (designada como trabajador del régimen de subcontratación”) cuando el trabajo lo realiza el trabajador en régimen de subcontratación personalmente, en condiciones de dependencia o de subordinación efectiva respecto de la empresa usuaria, análogas a las que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica nacional, siempre que el trabajador en régimen de subcontratación no sea empleado de la empresa usuaria.

Se puede definir a la subcontratación como un acuerdo entre dos partes: una empresa o entidad y trabajadores de modo individual u organizados en grupos o en pequeñas empresas, con el fin de que estos realicen para la primera un servicio, un proceso o una fase de la producción.

Existen diversas razones que pueden llevar a una empresa a decirdir subcontratar un servicio, sin embargo las principales son las siguientes:1. Reducción del costo del servicio subcontratado.2. Concentración en las actividades principales dela empresa.3. Mejora en la calidad del servicio.4. Acceso a personal adecuadamente cualificado.5. Simplificación de los procesos de negocio.ó. Reducción del tiempo de llegada al mercado delos productos o servicios de la empresa cliente.

b) Fundamentos del derecho común

Ley Federal del Trabajo artículos 12, 13, 15, 271.

Responsabilidad solidaria del intermediario.El artículo 12 de la LFT dispone que se entenderá por intermediario laboral a la persona que contrate o intervenga en la contratación de una o varias personas para que presten sus servicios a un patrón. Conforme a esta definición, dicha figura es distinta de la subcontratación porque el intermediario solamente cumple el papel de acercar al que busca y al que ofrece el empleo, para desaparecer una vez realizada su función, mientras que la subcontratación (outsourcing) es todo trabajo efectuado para una persona física o moral ajena a la empresa como prestadora de servicios, cuyo trabajo se materializa a través de una persona o trabajador en régimen de subcontratación de personal.

La legislación laboral no considera de manera especial el caso de la subcontratación (outsourcing), lo que significa que no se exigen requisitos específicos; de esta manera, algunos especialistas consideran que la subcontratación se debe regir por los principios generales relativos a la figura del intermediario laboral.

En este sentido, conforme a dicha opinión, el artículo 15, fracción I, de la LFT considera la responsabilidad solidaria entre empresas (la prestadora de servicios –outsourcing- y la empresa contratante) respecto a las condiciones laborales solamente cuando la empresa outsourcing no cuente con los elementos propios y suficientes para cumplir con sus responsabilidades laborales.

1 Taller de prácticas laborales y de seguridad social.- José Pérez Chávez, Raymundo Fol Olguín. Taxx editores.

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Lo anterior, de acuerdo con lo señalado en la tesis aislada, emitida por el Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito al resolver el amparo directo 15/87 de fecha 4 de marzo de 1988, tesis que se transcribe a continuación:

INTERMEDIARIO, RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA EMPRESA BENEFICIARIA DE LA CONTRATACIÓN DE UN TRABAJADOR POR. Si una empresa celebra contrato con una persona física para ejecute determinadas laborales propias de la empresa y la persona física a su vez contrata a otra para efectuarlas, pero no cuenta con elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que deriven de las relaciones laborales con su trabajador, se trata de un intermediario y por ello la empresa es solidariamente responsable de esas obligaciones, toda vez que es la beneficiaria de las labores realizadas.Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito.Amparo directo 15/87. Eduardo López Mendoza. 4 de marzo de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: José Angel Morales Ibarra. Secretario: Amado Chiñas Fuentes.2

De igual manera, lo antedicho se confirma con la tesis aislada emitida por la Sala Auxiliar de la SCJN que a continuación se cita:

PATRONES, RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS INTERMEDIARIOS QUE NO DEMUESTREN LA CALIDAD DE (ARTICULO 13 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO). Para las personas que ejecuten trabajos en beneficio de otra puedan tener la calidad de patrones, se requiere que comprueben que cuentan con elementos propios suficientes para cumplir con sus obligaciones que derivan de las relaciones con sus trabajadores, y si esta circunstancia no se demuestra, se produce la responsabilidad solidaria con los beneficiarios directos de las obras, por las obligaciones contraídas con los trabajadores, atento al texto del artículo 13 de la Ley Federal del Trabajo.Amparo directo 2417/79. Josefina Ruiz García. 12 de abril de 1984. Unanimidad de cinco votos. Ponente: Víctor Manuel Franco Pérez.3

Responsabilidad ante el despido de un trabajador subcontratado.Al suscribir el contrato de servicios profesionales con una outsourcing, el patrón contratante adquiere algo más que un servicio, ya que de comprobarse que la outsourcing no dispone de elementos propios y suficientes para asumir su responsabilidad, conforme el artículo 15, fracciones I y II, de la LFT, el patrón benefiario de los servicios proporcionados por los trabajadores se convierte en responsable solidario de las obligaciones contraídas con ellos.

Lo anterior se establece en la tesis aislada I.9º.T.191 L, emitida por el Noveno Tribunal Colegiado en materia de trabajo del Primer Circuito misma que a continuación se transcribe:

DESPIDO INJUSTIFICADO, SI EL PATRÓN SE EXCEPCIONA MANIFESTANDO QUE NO EXISTE RELACIÓN LABORAL CON ÉL, SINO UN CONTRATO CIVIL DE SUMINISTRO POR VIRTUD DEL CUAL UN TERCERO LE PROPORCIONA TRABAJADORES Y LO LIBERA DE CUALQUIER OBLIGACIÓN DE CARÁCTER LABORAL EN RELACIÓN CON AQUEL, DICHA EXCEPCIÓN RESULTA IMPROCEDENTE. Si en un conflicto de trabajo se alega despido injustificado y el patrón se excepciona manifestando que no existe relación laboral con el trabajador, por existir un contrato de naturaleza civil de suministro de personal, por virtud del cual una tercera empresa suministra trabajadores al beneficiario a cambio de una determinada cantidad por los servicios prestados, y aquella lo libera de cualquier obligación de carácter laboral en relación con el trabajador “suministrado”, dicha excepción resulta improcedente, porque los extremos en que se apoya contravienen en principio esencial del derecho social contenido en el artículo 3o de la legislación laboral, consistente en que “el trabajo no es artículo de comercio”, así com las demás disposiciones garantizan los derechos mínimos de los trabajadores contempladas en él, que son de orden público y deben observarse por todos los individuos en la Federación, ya que, por una parte, la

2 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, octava época, tomo I, segunda parte-1, enero a junio de 1988, página 367.3 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, séptima época, tomo 181-186, séptima parte, página 259.

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empresa que suministra el personal a la beneficiaria no se constituye en intermediario laboral en términos de los artículos 12 al 15 de la Ley Federal del Trabajo, sino que en realidad utiliza el trabajo del personal que contratan las empresas beneficiarias como materia prima y, po otra parte, al relevar de todo compromiso laboral a verdadero patrón, pretende establecer nuevos actores en la relación entre el capital y el trabajo, como serían los “trabajadores suministrados” (que no gozan de todos los derechos que los demás trabajadores tienen en el empresa beneficiaria), convirtiéndose en patrones virtuales que por medio de contratos civiles se subrogan a los patrones en sus obligaciones laborales, lo cual está prohibido tanto por el apartado A del artículo 123 constitucional, como por su ley reglamentaria.Amparo directo 11589/2004. 12 de enero de 2005. Unanimidad de votos.4

c) Fundamentos fiscales

En materia de seguridad social, el 9 de julio del año 2009, el IMSS publicó en el DOF el decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones a la Ley del Seguro Social, donde se regula la responsabilidad de los patrones y beneficiarios en materia de prestación de servicios de personal.

Con dicha publicación se reformó el artículo 15-A de la Ley del Seguro Social con objeto de establecer que el patrón o sujeto obligado, cualquiera que sea su personalidad jurídica o su naturaleza económica, en virtud de un contrato, cualquiera que sea su forma o denominación, como parte de las obligaciones contraídas, ponga a disposición trabajadores u otros sujetos de aseguramiento para que ejecuten los servicios o trabajos acordados bajo la dirección del beneficiario de dichos trabajos, en las instalaciones que éste determine.

En tal caso, el beneficiario de los trabajos o servicios asumirá las obligaciones establecidas en la LSS en relación con dichos trabajadores, ello en el supuesto de que el patrón omita su cumplimiento y siempre que el IMSS hubiese notificado previamente el patrón el requerimiento correspondiente y éste no lo hubiera atendido.

Obligación de informar sobre los contratos celebrados.Para delimitar la responsabilidad que tanto el patrón como el beneficiario de los servicios prestados por los trabajadores, las partes (patrón y beneficiario) deberán informar de manera trimestral ante la subdelegación del IMSS correspondiente al domicilio del patrón y del beneficiario respectivamente, dentro de los primeros quince días hábiles de los meses de enero, abril, julio y octubre, en relación con los contratos celebrados en el trimestre de que se trate la información siguiente:

1. De las partes en el contrato: Nombre, denominación o razón social; clase de persona moral de que se trate, en su caso; objeto social; domicilio social, fiscal y, en su caso, convencional para efectos del contrato; número de RFC y de Registro Patronal ante el IMSS; datos de su acta constitutiva, tales como número de escritura pública, fecha, nombre del notario público que da fe de la misma, número de la notaria y ciudad a la que corresponde, sección, partida, volumen, foja o folio mercantil, en su caso, y fecha de inscripción en el Registro Público de la Propiedad y el Comercio; nombre de los representantes legales de las partes que suscribieron el contrato.

2. Del contrato: Objeto; período de vigencia; perfiles, puestos o categorías indicando en este caso si se trata de personal operativo, administrativo o profesional y el número estimado mensual de trabajadores u otros sujetos de aseguramiento que se pondrán a disposición del beneficiario de los servicios o trabajos contratados.

Para cumplir esta obligación, se utilizará el formato PS-1 denominado “Información de los contratos a que se refiere el quinto párrafo del artículo 15-A de la Ley del Seguro Social”, publicado en el DOF el 8 de octubre de 2009.

El formato podrá presentarse en cualquiera de las formas siguientes:

4 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, tomo XXI, marzo de 2005, página 1112.

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1. A través de Internet:a. Para patrones, sujetos obligados o beneficiarios, mediante el portal del Sistema IMSS

desde su Empresa (IDSE), con su Número Patronal de Identificación Electrónica (NPIE) y certificado digital.

b. Para beneficiarios de los servicios o trabajos, mediante el portal del IMSS, con su Clave de Identificación Electrónica de Beneficiario (CIEB), cuando carezcan de registro patronal, podrán obtener el CIEB de la manera siguiente:

i. Registrar su información en el portal del IMSS, debiendo acudir por única ocasión a la subdelegación que le designe el sistema, para recibir su CIEB.

ii. El beneficiario o su representante legal deberá acreditar su personalidad para la asignación de la CIEB, en los términos que establece el artículo 19 del CFF.

iii. El Sistema de Identificación Electrónica de Beneficiario generará la CIEB y la “Carta de términos y condiciones para la obtención y uso de la CIEB”, misma que deberá ser firmada de manera autógrafa en dos tantos por el beneficiario o su representante legal, cuando acuda a la subdelegación.

iv. Para activar la CIEB, el beneficiario de los servicios o trabajos o su representante legal ingresará su contraseña a través del Sistema de Identificación Electrónica de Beneficiario, consistente en una serie de caracteres, no difundible, que servirá para validar la entrada al sistema electrónico del IMSS.

v. En caso de no presentarse el beneficiario o su representante legal ante la subdelegación dentro de los diez días hábiles posteriores a haber efectuado el registro, el instituto cancelará los registros electrónicos generados por el beneficiario o representante legal quien, en su caso, deberá iniciar el proceso.

vi. El beneficiario de los servicios o trabajos deberá comunicar a través del portal del IMSS www.imss.gob.mx, cualquier modificación de la información proporcionada para su registro en el Sistema de Identificación Electrónica de Beneficiario, dentro de los cinco días hábiles posteriores a que ocurra dicha modificación. En este supuesto, el IMSS asignará una nueva CIEB.

2. En formato pre-llenado en el portal IMSS, impreso en la subdelegación correspondiente.

Cabe aclarar que para toda entrega de información que se realice por el patrón o sujeto obligado y por el beneficiario de los servicios o trabajos, a través de Internet, se emitirá y almacenará un acuse de recibo, que contendrá la fecha y hora de su recepción y un sello digital. Dicho acuse de recibo servirá como medio de prueba para acreditar la operación realizada.

d) Estrategia fiscal

Considerando las reformas realizadas a la Ley del Seguro Social, se pueden establecer las siguientes estrategias fiscales:

De conformidad a lo establecido en el Artículo 110 y 113 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, las empresas que subcontraten un servicio no tienen la obligación de retener el ISR por los trabajadores que la empresa subcontratada mantenga en su plantilla laboral.

De conformidad con el Artículo 204, 205 y 20ó del Código de la Hacienda Pública para el Estado de Chiapas, las empresas que subcontraten servicios no están obligadas a efectuar el pago de impuesto sobre nóminas.

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II. Sociedad en nombre colectivo.

a) Aspectos generales

De conformidad con lo establecido en la Ley General de Sociedades Mercantiles, la sociedad en nombre colectivo es aquella que existe bajo una razón social y en la que todos los socios responden, de modo subsidiario, ilimitada y solidariamente, de las obligaciones sociales.

Las características principales son: La razón social se forma con el nombre de uno o más socios, y cuando en ella no figuren

los de todos, se le añadirán las palabras y compañía u otras equivalentes. Los socios no pueden ceder sus derechos en la compañía sin el consentimiento de todos

los demás, y sin él, tampoco pueden admitirse a otros nuevos, salvo que en uno u otro caso el contrato social disponga que será bastante el consentimiento de la mayoría.

Los socios responden de modo subsidiario, solidario e ilimitadamente de las obligaciones sociales.

No establece un capital social mínimo. No establece un mínimo de socios.

b) Fundamentos del derecho común

El fundamento legal de las sociedades en nombre colectivo se encuentra en el capítulo II de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

c) Fundamentos fiscales

Artículo 109 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.

d) Estrategia fiscal

El artículo 49 de la Ley de Sociedades Mercantiles establece que los socios industriales deberán percibir, salvo pacto en contrario, las cantidades que periódicamente necesiten para alimentos; en el concepto de que dichas cantidades y épocas de percepción serán fijadas por acuerdo de la mayoría de los socios o, en su defecto, por la autoridad judicial. Lo que perciban los socios industriales por alimentos se computará en los balances anuales a cuenta de utilidades, sin que tengan obligación de reintegrarlo en los casos en que el balance no arroje utilidades o las arroje en cantidad menor.

La legislación mercantil contempla el que se pueda otorgar a los socios industriales de cierto tipo de entidades, un monto bajo el concepto de alimentos, mismo que estaría determinado por los mismos socios, por lo que considerando que la fracción XXII del artículo 109 de la Ley del ISR contemplaba como exentos de ISR a los ingresos percibidos en concepto de alimentos, pues tal situación era ideal para establecer una estrategia operativa a través de tales entidades, como la Sociedad en Nombre Colectivo, ya que existía un importante beneficio en materia fiscal.

Sin embargo, se ha modificado el texto de tal fracción XXII del artículo 109 de la Ley del ISR, para precisar que tal exención sólo aplicará en el caso de ingresos por concepto de alimentos obtenidos por las personas físicas que tengan el carácter de acreedores alimentarios en términos de la legislación civil aplicable. Por lo que a partir de la entrada en vigor de la reforma comentada, tales cantidades entregadas a los socios industriales de dichas entidades, bajo el rubro de alimentos, quedarán gravadas por la Ley del ISR al no poderse aplicar más la fracción XXII del artículo 109 de la Ley del ISR para su exención.

Los socios industriales no son sujetos de aseguramiento para efectos de la Ley del Seguro Social y la Ley del INFONAVIT. Este tipo de sociedad no está sujeta al pago del impuesto sobre nómina estatal, en términos de lo establecido en el código de la hacienda pública del estado de Chiapas.

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III. Sociedad de solidaridad social.

a) Aspectos generales

En la exposición de motivos de la Ley de Sociedades de Solidaridad Social se señaló que considerando que la situación económica del país en el año 1976, y que los recursos públicos no eran suficientes, y reconociendo que no era la única herramienta con que contaba el Gobierno, sino que existían también variados instrumentos que estimulan, en diversas formas, la iniciativa popular en favor del progreso económico y social y cuya actividad es capaz de incrementar el efecto multiplicador, la eficiencia y, con ello, el resultado benéfico del gasto público. Nace el día 27 de mayo de 1976 la Ley de Sociedades de Solidaridad Social, misma que entró en vigor a día siguiente de su publicación.

La sociedad de solidaridad social se constituye con un patrimonio de carácter colectivo, cuyos socios deberán ser personas físicas de nacionalidad mexicana, en especial ejidatarios, comuneros, campesinos sin tierra, parvifundistas5 y personas que tengan derecho al trabajo, que destinen una parte del producto de su trabajo a un fondo de solidaridad social y que podrán realizar actividades mercantiles.6

Las sociedades de solidaridad social tienen por objeto:

I.- La creación de fuentes de trabajo.II.- La práctica de medidas que tiendan a la conservación y mejoramiento de la ecología.III.- La explotación racional de los recursos naturales.IV.- La producción, industrialización y comercialización de bienes y servicios que sean

necesarios.V.- La educación de los socios y de sus familiares en la práctica de la solidaridad social, la

afirmación de los valores cívicos nacionales, la defensa de la independencia política, cultural y económica del país y el fomento de las medidas que tiendan a elevar el nivel de vida de los miembros de la comunidad.

Principales características:

La denominación de la sociedad se formará libremente, pero será distinta de la de cualquier otra sociedad; al emplearse irá siempre seguida de las palabras "Sociedad de Solidaridad Social" o sus abreviaturas "S. de S. S."

Para la constitución de la sociedad se requiere un mínimo de quince socios. se constituyen mediante asamblea general que celebren los interesados, de la que se

levantará acta por quintuplicado; La autenticidad de las firmas de los otorgantes será certificada por Notario Público, por la primera autoridad municipal, o a falta de ellos por un funcionario local o federal con jurisdicción en el domicilio social.

Se requiere autorización previa de la Secretaría de la Reforma Agraria. No utilizan trabajadores asalariados, y los fines sociales de las mismas deben cumplirse por

los socios; Sólo cuando se requieran servicios profesionales o especializados que no puedan atender los socios, podrán contratarse, siempre que esos servicios sean ocasionales o temporales.

Es un derecho de los socios, obtener para sí y su familia los beneficios sociales que otorgue la sociedad.

b) Fundamento del derecho común

El fundamento legal que rige la operación de las sociedades de solidaridad social es la Ley de Sociedades de Solidaridad Social.

c) Fundamentos fiscales

5 Se conoce al pequeño propietario agrícola.6 Artículo 1 de la ley de sociedades de solidaridad social.

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Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR): artículo 8, 5° párrafo.Ley del Seguro Social artículo 12.

d) Estrategia fiscal

La Ley de Sociedades de Solidaridad Social establece en su artículo 1, que los socios deben destinar una parte del producto de su trabajo a un fondo de solidaridad social y que podrán realizar actividades mercantiles.

A su vez el artículo 11 fracción III que los socios deben realizar las aportaciones al fondo de solidaridad social que se determine en las asambleas específicas.

El artículo 31 establece que el fondo de solidaridad social se integra con la parte proporcional de las utilidades obtenidas que acuerden los socios aportar al mismo, así como con los donativos que para dicho fin se reciban de las Instituciones Oficiales y de personas físicas o morales.

De igual forma, el artículo 32, de la misma ley establece que el fondo de solidaridad social sólo podrá aplicarse a:

I.- La creación de nuevas fuentes de trabajo o a la ampliación de las existentes;II.- La capacitación para el trabajo;III.- La construcción de habitaciones para los socios;

Como podrá observarse la propia ley establece la obligatoriedad de los socios para la constitución del fondo de solidaridad social mediante el destino de una parte de las utilidades producto del trabajo de los socios vía aportaciones que sean fijadas por la asamblea de socios ya sea general o de representantes.

El artículo 8 de la Ley del ISR, estable en su quinto párrafo que, se considera previsión social las erogaciones efectuadas que tengan por objeto satisfacer contingencias o necesidades presentes o futuras, así como el otorgar beneficios a favor de los trabajadores o de los socios o miembros de las sociedades cooperativas, tendientes a su superación física, social, económica o cultural, que les permitan el mejoramiento en su calidad de vida y en la de su familia. En ningún caso se considerará previsión social a las erogaciones efectuadas a favor de personas que no tengan el carácter de trabajadores o de socios o miembros de sociedades cooperativas.

De acuerdo con la definición de la Ley del Impuesto sobre la Renta esta sólo regula a la previsión social que emana de una relación de trabajo al establecer que serán las erogaciones que efectué el patrón a favor de sus trabajadores y entre socios cooperativistas.

Esta relación no se da entre las sociedades de solidaridad social y sus socios, ya que no existe la calidad de patrón y trabajador entre ambos, recordando que por patrón se entiende a la persona física o moral que utiliza los servicios de una o varios trabajadores y por trabajador se entiende que es la persona física que presta a otra física o moral, un trabajo personal subordinado, conforme a la Ley Federal del Trabajo.

El monto de las prestaciones de previsión social deducibles otorgadas a los trabajadores no sindicalizados, excluidas las aportaciones de seguridad social, las aportaciones a los fondos de ahorro, a los fondos de pensiones y jubilaciones complementarios a los que establece la Ley del Seguro Social, las erogaciones realizadas por concepto de gastos médicos y primas de seguros de vida, no podrá exceder de diez veces el salario mínimo general del área geográfica que corresponda al trabajador, elevado al año.

Por su parte, las personas físicas (socios) que reciben el beneficio del fondo, invariablemente deben considerarlo como un ingreso, pero que en la mayoría de los casos es un ingreso exento de los señalados el artículo 109 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.

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IV. Sindicatos.

e) Aspectos generales

De conformidad con lo establecido en el artículo 356 de la LFT, un sindicato es la asociación de trabajadores o patrones, constituida para el estudio, mejoramiento y defensa de sus respectivos intereses.

El artículo 374 de la propia ley establece que los sindicatos legalmente constituidos son personas morales y tienen capacidad para:I. Adquirir bienes muebles;II. Adquirir los bienes inmuebles destinados inmediata y directamente al objeto de su institución; yIII. Defender ante todas las autoridades sus derechos y ejercitar las acciones correspondientes.

El artículo 359 establece que los sindicatos tienen derecho a redactar sus estatutos y reglamentos, elegir libremente a sus representantes, organizar su administración y sus actividades y formular su programa de acción.

El artículo 364 determina que los sindicatos deberán constituirse con veinte trabajadores en servicio activo.

f) Fundamentos del derecho común

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, artículo 123, apartado A, fracción XVI.Ley Federal del Trabajo, capítulo II.

g) Fundamentos fiscales

Artículo 95, fracción I, artículo 105, artículo 31 fracción XII de la Ley del Impuesto sobre la Renta.

h) Estrategia fiscal

La estrategia consiste en celebrar un contrato de comisión mercantil especializado, en el que se establezca, que se prestan servicios de producción, promoción, administración, comercialización y venta de los productos del cliente, todo ello encaminado a que esta última cumpla con las obligaciones adquiridas con sus diversos clientes.

Ya que en tal circunstancia no existe para el supuesto generador de la · obligación establecida en la reciente reforma al artículo 15 A de la Ley del Seguro Social, consistente principalmente en presentar las informativas referentes a las prestadoras de servicios al IMSS.

El segundo paso es que la Prestadora de Servicios contrate directamente a una Administradora de Personal constituida como SA, Ia cual tiene un contrato colectivo con un sindicato constituido para este fin, con el objetivo de que Ia prestadora tenga dada de alta al personal ante el IMSS, INFONAVIT, pague el 2% Sobre Nóminas.

Posteriormente hay dos formas de manejar Ia segunda parte de Ia estrategia:

1.- La primera consiste en que Ia administradora de personal mande el excedente completo del salario del trabajador al sindicato bajo el concepto de cuotas sindicales, recibiendo a cambio un recibo de aportación de cuotas, estando los recursos en un fondo sindical, los recursos se distribuirán a cada uno de los trabajadores sindicalizados bajo el concepto de Ayuda de vida o Plan de Ayuda Múltiple Familiar, el sindicato expedirá un recibo por estas prestaciones.

Estas prestaciones no constituyen previsión social ya que no es otorgada por una Empresa o por una Cooperativa, por tal motivo no se encuentran topadas por Ia Ley de ISR, y tampoco integran

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el Salario para efectos del cálculo de las Cuotas al IMSS.

2.- La segunda alternativa consiste en que Ia Administradora· de Personal deposite a los trabajadores hasta 7 salarios mínimos amparados bajo el concepto de Previsión Social, con el Objetivo de que hasta este monto no se considere que dichas percepciones integran el Salario para efectos de Ia LSS y respetar los topes para efectos de Ia LISR. Las cantidades que pasan de los mencionados 7 salarios mínimos se mandan al Sindicato por concepto de Cuotas Patronales para que lo distribuya a cada uno de los trabajadores sindicalizados bajo el concepto de Ayuda de vida o Plan de Ayuda Múltiple Familiar, el sindicato expedirá un recibo por estas prestaciones.

Consideraciones conceptuales.En Ia estrategia es necesario definir con los siguientes:

Contrato colectivo de trabajo: es el convenio celebrado entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios patrones, o uno o varios sindicatos de patrones, con objeto de establecer las condiciones según las cuales debe prestarse el trabajo en una o más empresas o establecimientos. El contrato colectivo de trabajo deberá celebrarse por escrito, bajo pena de nulidad. Se hará por triplicado, entregándose un ejemplar a cada una de las partes y se depositara el otro tanto en Ia Junta de Conciliación y Arbitraje o en Ia Junta Federal o Local de Conciliación, Ia que después de anotar Ia fecha y hora de presentación del documento lo remitirá a Ia Junta Federal o Local de Conciliación y Arbitraje.

De acuerdo a Ia legislación laboral, el numeral 41 de Ia Ley Federal del trabajo, ampara a todos los trabajadores en el sentido de Ia protección máxima de sus derechos contra cualquier movimiento a nivel empresarial asi como su situación jurídica al seno de Ia empresa que los acoja como su mano de obra o fuerza de trabajo.

En este aspecto y debido a esta protección, Ia fuerza de trabajo puede emigrar de un núcleo empresarial a otro, sin sufrir menoscabo alguno sobre los derechos generados; para lo cual –citamos el artículo 41 de Ia Ley Federal del Trabajo "La substitución de patrón no afectara las relaciones de trabajo de Ia empresa o establecimiento ..." es decir, sus derechos generados por antigüedad en Ia empresa o establecimiento no se ven truncados por este movimiento, por lo que no se requiere realizar bajas y posteriormente altas de trabajadores en Ia nueva empresa que los acoge, sino simplemente se hace el trámite de sustitución respetando su número de seguridad social y continúan cotizando como lo venían hacienda sin afectación a los puntos que haya generado para INFONAVIT o antigüedad para retiro, cesantía en edad avanzada y vejez.

El artículo 16 de Ia Ley del Seguro Social, indica que es "obligación del patrón comunicar al instituto... Ia sustitución patronal ... dentro del plazo de cinco días hábiles contado a partir de que ocurra Ia misma, anexando Ia documentación comprobatoria y presentando, en su caso, los avisos en que se indique Ia situación de afiliación de los trabajadores"

Ahora bien, no ocasiona efectos Ia sustitución, ya que las relaciones de trabajo permanecen intactas como si no se hubiese efectuado Ia transmisión, en virtud de que los trabajadores no participaron en dicha transmisión es· decir, se da únicamente entre "patrón sustituido y patrón sustituto", por tal razón, no pueden afectarse sus derechos, de ahí que el nuevo patrón tendrá o conservara Ia carga de responder por las obligaciones preexistentes en favor de los trabajadores, lo cual a su vez implica una transmisión de obligaciones, cuyo objeto es garantizar los salarios y demás prestaciones a que tienen derecho los trabajadores.

Ayuda de vida o Plan de Ayuda Múltiple Familiar. Este concepto deberá aparecer en los recibos que el sindicato otorgue a sus agremiados, es genérico con el propósito directo de que englobe una serie de prestaciones sindicales, que se puedan otorgar directamente a personas sindicalizadas con percepciones importantes o Altas, es importante destacar que las prestaciones las otorga el sindicato, no por ser sus trabajadores, sino por ser sus agremiados, para no catalogar a las mismas como previsión social topada (primer opción considerada en el manejo de Ia estrategia) En el mismo sentido, el concepto es general y se puede utilizar con el propósito de

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que en su contenido se puedan englobar cualquier cantidad de conceptos contenidos en el Contrato Colectivo, para el efecto de que las gratificaciones las otorgue directamente Ia S.A. lo anterior es en relación a Ia segunda opción planteada en el manejo de Ia estrategia.

En efecto Ia amplitud del concepto puede englobar a manera de ejemplos conceptos como: ayuda para gastos de fomento al deporte; becas escolares; fomento cultural, etc.

Consideraciones para el sindicato respecto de la ley del impuesto sobre la renta.El sindicato es una persona moral no contribuyente, conforme lo establecido en el artículo 95 de Ia Ley del lmpuesto Sobre Ia Renta.

En este artículo observamos que Ia LS R considera a los Sindicatos una persona moral con fines no lucrativos, por lo tanto su campo de acción o actividades que realiza son de naturaleza diversa a las de una Empresa Mercantil o Sociedad Cooperativa, en efecto, el objetivo del sindicato, es buscar el mejoramiento en el nivel de vida de los trabajadores agremiados y Ia defensa constante de sus derechos, pudiéndose hacerse llegar hasta de donativos o crear diversas prestaciones para sus agremiados, como lo puede ser: adquirir salones para realizar eventos sociales como parte de las prestaciones sindicales, realizar sorteos, realizar reembolsos de gastos médicos, etc. Teniendo siempre presente que estamos frente a prestaciones sindicales que no se encuentran reguladas ni topadas en Ia LISR.

El criterio anterior lo encontramos reforzado al observar el contenido del articulo 101 de Ia LISR que establece que los sindicatos no están obligados a llevar una contabilidad, por lo que si no se les impone esta obligación, mucho menos se les puede pedir que rindan informes sobre las prestaciones sindicales que dan a sus agremiados, ya que el otorgamiento de las mismas es una actividad no lucrativa.

Artículo 101. Las personas morales a que se refiere este Título, además de las obligaciones establecidas en otros artículos de esta Ley, tendrán las siguientes:

I. Llevar los sistemas contables de conformidad con el Código Fiscal de Ia Federación, su Reglamento y el Reglamento de esta Ley y efectuar registros en los mismos respecto de sus operaciones.II. Expedir comprobantes que acrediten las enajenaciones que efectúen, los servicios que presten o el otorgamiento del uso o goce temporal de bienes y conservar una copia de los mismos a disposición de las autoridades fiscales, los que deberán reunir los requisitos que fijen las disposiciones fiscales respectivas.Ill. Los sindicatos obreros y los organismos que los agrupen quedan relevados de cumplir con las obligaciones establecidas en las fracciones I y II de este artículo, excepto por aquellas actividades que de realizarse por otra persona quedarían comprendidas en el artículo 16 del Código Fiscal de Ia Federación. Asimismo, quedan relevadas de cumplir con las obligaciones a que se refieren las fracciones Ill y IV de este articulo las personas señaladas en el artículo 95 de esta Ley que no determinen remanente distribuible.

El Sustento jurídico de que las prestaciones sindicales no constituyen de alguna manera Previsión Social topada para efectos de Ia Ley del lmpuesto Sobre Ia Renta Ia encontramos en el artículo 8 de Ia LISR que establece en Ia parte relativa:

Artículo 8. Cuando en esta Ley se haga mención a persona moral, se entienden comprendidas, entre otras, las sociedades mercantiles, los organismos descentralizados que realicen preponderantemente actividades empresariales, las instituciones de crédito, las sociedades y asociaciones civiles y Ia asociación en participación cuando a través de ella se realicen actividades empresariales en México ... Para los efectos de esta ley, se considera previsión social las erogaciones efectuadas que tengan por objeto satisfacer contingencias o necesidades presentes o futuras, asi como el otorgar beneficios a favor de los trabajadores o de los socios o miembros de las sociedades cooperativas, tendientes a su superación física, social, económica o cultural, que les permitan el mejoramiento en su calidad de vida y en Ia de su familia. En ningún caso se considerara previsión social a las erogaciones efectuadas a favor de personas que no

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tengan el carácter de trabajadores o de socios o miembros de sociedades cooperativas.

El Sindicato por ser una persona moral con fines no lucrativos puede recibir en sus cuentas depósitos en efectivo sin que se le realicen retenciones, ya que no es sujeto del 2% sobre Depósitos en Efectivo.

Documentos que respaldan las operaciones o los ingresosLa Sociedad Anónima o Administradora de Personal, otorga un recibo de nomina ordinaria, con su nombre, numero de seguridad social, sueldo, desglose de retenciones de impuestos, etc. ·

El Sindicato emite un recibo a Ia Administradora de Personal que hace constar las cuotas sindicales otorgadas par esta última.

El Sindicato a su vez expide un recibo a las personas físicas donde se establece que el monto otorgado se le dio por concepto de Ayuda de vida o Plan de Ayuda Múltiple Familiar.

Punto medular.- ingresos y declaraciones de las personas fisicasRespecto a que ingresos debe declarar una persona física, nos encontramos con que si es par donativos o premios solo los debe informar por mas de 600 000, par lo que nuestro sindicato podría donar hasta esta cantidad sin que Ia persona física tuviera Ia obligación de declararla y sin que se cayera en el supuesto de incongruencia en los ingresos. El fundamento lo encontramos en los primeros dos párrafos del artículo 106 de Ia LISR relacionado con el 107 último párrafo:

Artículo 106. Están obligadas al pago del impuesto establecido en este Título, las personas físicas residentes en México que obtengan ingresos en efectivo, en bienes, devengado cuando en los términos de este Título señale, en crédito, en servicios en los casos que señale esta Ley, o de cualquier otro tipo. También están obligadas a/ pago del impuesto, las personas físicas residentes en el extranjero que realicen actividades empresariales o presten servicios personales independientes, en el país, a través de un establecimiento permanente, por los ingresos atribuibles a este.

Las personas físicas residentes en México están obligadas a informar, en Ia declaración el ejercicio, sobre los préstamos, los donativos y los premios, obtenidos en el mismo, siempre que estos, en lo individual o en su conjunto, excedan de $600,000.00...

Artículo 107. Cuando una persona física, aun cuando no esté inscrita en el Registro Federal de Contribuyentes, realice en un año de calendario erogaciones superiores a los ingresos que hubiere declarado en ese mismo año, las autoridades fiscales procederán como sigue: ...

Ultimo párrafoSe consideraran ingresos omitidos por Ia actividad preponderante del contribuyente o, en su caso, otros ingresos en los términos del Capítulo IX de este Título, los préstamos y los donativos que no se declaren o se informen a las autoridades fiscales, conforme a lo previsto en los párrafos segundo y tercero del artículo 106 de esta Ley.

Otra alternativa que tienen las personas físicas de recibir ingresos que se consideran no obtenidos, es que los mismos provengan de un fideicomiso científico o político. El fundamento lo encontramos en el siguiente párrafo del mismo artículo 106 de Ia LISR.

No se consideran ingresos obtenidos por los contribuyentes, los rendimientos de bienes entregados en fideicomiso, en tanto dichos rendimientos únicamente se destinen a fines científicos, políticos o religiosos o a los establecimientos de enseñanza y a las instituciones de asistencia o de beneficencia, señalados en Ia fracción Ill del artículo 176 de esta Ley, o a financiar Ia educación hasta nivel licenciatura de sus descendientes en línea recta, siempre que los estudios cuenten con reconocimiento de validez oficial ...

Las personas físicas cuentan con una salvedad para que no se consideren ingresos las

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cantidades recibidas, se da en el supuesto de que dichas cantidades sirvan para realizar gastos a cuenta de terceros siempre y cuando dichos gastos se encuentren respaldados con documentación comprobatoria a nombre de aquel por cuenta de quien se efectúa el gasto. El fundamento lo encontramos en el siguiente párrafo del mismo artículo 106 de Ia LISR Se consideran ingresos obtenidos por las personas físicas, los que les correspondan conforme al Titulo Ill de esta Ley, asi como las cantidades que perciban para efectuar gastos por cuenta de terceros, salvo que dichos gastos sean respaldados con documentación comprobatoria a nombre de aquel por cuenta de quien se efectúa el gasto.

Declaración anual.El artículo 175 de la LISR, establece que las personas físicas que obtengan ingresos en un año de calendario, a excepción de los exentos y de aquellos por los que se haya pagado impuesto definitivo, están obligadas a pagar su impuesto anual mediante declaración que presentaran en el mes de abril del año siguiente, ante las oficinas autorizadas.

No estarán obligados a presentar Ia declaración a que se refiere el párrafo anterior, las personas físicas que únicamente obtengan ingresos acumulables en el ejercicio por los conceptos señalados en los Capítulos I y VI de este Título, cuya suma no exceda de $400,000.00, siempre que los ingresos por concepto de intereses reales no excedan de $100,000.00 y sobre dichos ingresos se haya aplicado Ia retención a que se refiere el primer párrafo del artículo 160 de esta Ley.

En Ia declaración a que se refiere el primer párrafo de este artículo, los contribuyentes que en el ejercicio que se declara hayan obtenido ingresos totales, incluyendo aquellos por los que o se esté obligado al pago de este impuesto y por los que se pagó el impuesto definitivo, superiores a $1,500,000.00, deberán declarar la totalidad de sus ingresos, incluidos aquellos por los que no se este obligado al pago de este impuesto en los términos de las fracciones XIII, XV inciso a) y XVIII del artículo 109 de esta Ley y por los que se haya pagado impuesto definitivo en los términos del artículo 163 de Ia misma.

Los contribuyentes que obtengan ingresos por Ia prestación de un servicio personal subordinado, estarán a lo dispuesto en el articulo117 de esta Ley.

Lo anterior se traduce en que aun cuando las percepciones que reciba una persona física por el sindicato no son sujetos del lmpuesto Sobre Ia Renta, cuando pasen de $1,500,000.00 se tiene que declarar en Ia anual.

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Conclusiones.

Existen ventajas importantes en la utilización del servicio de outsourcing: la no generación de pasivo laboral, el control en el manejo de las nóminas, la focalización de la empresa en las actividades sustanciales, se evita tener que cumplir con las actividades laborales y de seguridad social que esto implica. Sin embargo, en los últimos años, la utilización del servicio de outsourcing fue orientado a la evasión de impuestos y de la responsabilidad de seguridad social con los trabajadores de las empresas, esta situación originó que el gobierno federal realizara reformas a la ley del seguro social y a la ley del impuesto sobre la renta, orientadas a limitar la utilización de estrategias fiscales fundamentadas en la utilización del servicio de outsourcing, focalizándose en la utilización de sociedades cooperativas.

El outsourcing en México se convirtió en una gigantesca simulación en la que se pasa por encima del marco jurídico legal y constitucional, se viola la legislación laboral y se lesionan los derechos humanos. Pese a que las empresas que prestan el servicio de subcontratación reconoce supuestamente los derechos y prestaciones de los trabajadores, así como su antigüedad laboral, en realidad es una descarnada forma de evadir responsabilidades y colocar a los empleados en una situación de absoluta indefensión.

Actualmente el mecanismo que resulta factible aplicar es la utilización de sindicatos, ya que estos permiten la disminución de la carga tributaria para las empresas, siendo complicada una reforma a la ley federal del trabajo que afecte las disposiciones referentes a los sindicatos, toda vez que el sindicalismo en México es protegido por los grandes sindicatos del país, organismos que difícilmente permitirán se agreda en la normatividad que los rige. Esta estrategia resulta benéfica para la empresa y menos perjudicial para los trabajadores.

Existe sin embargo, la problemática referente a la apreciación que el empresario tiene de la creación de un sindicato en su empresa, puesto que el sindicalismo en nuestro país es relacionado en la mayoría de los casos con la búsqueda de beneficios extremosos para los trabajadores en perjuicio de la empresa; por lo que resulta difícil que los empresarios acepten la aplicación de esta estrategia.

Las estrategias fiscales basadas en el outsourcing han sido consecuencia de las altas tasas impositivas en el país, por lo que desde mi personal punto de vista la mejor forma de reducir la evasión y elusión fiscal es mediante la reducción del marco impositivo y las facilidades en su cálculo y entero.

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Bibliografía

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Taller de prácticas laborales y de seguridad social. José Pérez Chávez y Raymundo Fol. Olguín. Taxi editores, séptima edición, 2011.

Revista idc, asesor jurídico y fiscal, año 25 4ª época, ,marzo 2011.

Ley del Seguro Social.

Ley del Impuesto Sobre la Renta.

Ley General de Sociedades Mercantiles.

Ley de Sociedades de Solidaridad Social.

Outsourcing y relaciones laborales y sindicales, el caso de BBVA-Bancomer. Alejandro Vega García.

Otras fuentes

Diplomado en Planeación Fiscal.- Universidad de Negocios ISEC.

Curso “Impacto fiscal y laboral del pago de nóminas por outsourcing”, C.P. Francisco Javier Lemus Guerrero; Corporación Legal y Fiscal, S.C.

www.intelegis.com.mx

www.analisisfiscal.com

www.jurídicas.unam.mx

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