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Estambul, 2 de Noviembre de 2010. TENDENCIAS ACTUALES DEL NUEVO DERECHO CONCURSAL Javier A. Dasso Argentina. javierdasso@gmail.com LA EXTRACONCURSALIDAD Y REESTRUCTURACION EXTRAJUDICIAL.

I.- INTRODUCCION.

La empresa es la médula del sistema económico y su preservación no admite límites en los costos.

La gran crisis mundial a partir del estallido de la burbuja hipotecaria estadounidense en 2008, colocó en la primer línea del escenario jurídico al derecho concursal.

Una primera apuesta en medida de necesidad y urgencia se expresó, no sin severas advertencias, observaciones y dudas, a través de la apoyatura casi incondicionada por cifras inmensurables, por parte del poder estatal, de organismos internacionales de financiación internacional y bancos centrales nacionales, a las grandes empresas o aun mas a los mismísimos estados.

El salvataje de aquellas otras que en nivel de dimensión no alcanzan la trascendencia gravitante de las grandes empresas o estados sigue reservado al derecho concursal, pero la magnitud y novedosos efectos de la crisis ponen en cuestionamiento la eficiencia del sistema.

Y el test de eficiencia está ya en movimiento. La reestructuración de los pasivos ha encontrado

en las modernas legislaciones nuevos instrumentos y entre ellos, todos los ordenamientos han institucionalizado una

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vía extrajudicial preventiva, que no obstante su origen meramente contractual, deviene concursal con su judicialización.

II.- El giro a la extraconcursalidad La proyección económica más perceptible de esta crisis mundial, inevitablemente se refleja sobre las empresas, constituídas en verdadera médula de la dinámica económica en el siglo XX y cuya expansión en el nuevo siglo presagiaba el cenit del “estado de bienestar”. Y asi la riqueza se derramaría a raudales sobre la población a partir del incremento de la producción. La dura realidad actual muestra, en cambio, a empresas con activos derrumbados, reducidos a la mínima expresión frente a pasivos ilevantables. El tradicional refugio del ordenamiento concursal constituye la materia de la reorganización de los pasivos, pero a la luz del Apocalipsis económico amenaza la duda sobre la eficiencia de aquellos instrumentos. Paradójicamente el tradicional medio solutorio, que se encontraba focalizado en las legislaciones concursales eminentemente judiciales reclaman una apoyatura distinta, que parte de la privatización de la reorganización en forma tal que los instrumentos extrajudiciales constituyen su nuevo punto de partida con intensidades distintas en cada ordenamiento, pero en todos con un subyacente común denominador eminentemente privatista. Y en este nuevo escenario advertiremos como una característica constante la no exigibilidad del presupuesto material clásico significado por la insolvencia o la cesación de pagos, desplazado por un simple criterio de previsibilidad o de mera intuición del propio deudor de que meras dificultades son susceptibles de llevarle a la consolidación de la todavía embrionaria insolvencia.

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Los procedimientos de reorganización extrajudiciales son susceptibles de ser conceptuados como conductas negociales permitidas a la instancia del deudor quien con un criterio, mezcla de previsibilidad y predicción, considera que las dificultades de hoy, permanentes o transitorias, más o menos distantes aún de la cesación de pagos técnica, ya actuales o meramente previsibles ya reales o presumibles, justifican la puesta en marcha de un movimiento de reestructuración extrajudicial de pasivos en orden a recomponer la relación técnica y operativa que permita, anticipadamente a la consolidación del estado económico deficitario e irrecuperable, la adopción de las medidas sanatorias dirigidas al mantenimiento de la empresa, su actividad y del empleo, constituidos en la estrella polar de una realidad económica que procura, a diferencia del ayer exultante “interés de los acreedores”, la flotación con el salvataje. En orden a ese objetivo, el anticipo en el tratamiento de las dificultades significa afrontar la negociación con los acreedores cuando el deterioro no hubiere alcanzado un grado tal de intensidad que torne infructuoso, por tardío el intento de recuperación. La extrajudicialidad implicara mayores posibilidades de solución de la crisis y reducción de costos: economía temporal y económica? Anticipar la negociación cuando la crisis se adivina significa, desde el punto de vista económico, las mejores chances para obtener una reorganización liberada de las angustias de presiones insoportables con la que los acreedores más fuertes, y generalmente más intemperantes, agobian al deudor con exigencias de cancelaciones o en todo caso renovaciones cada vez más onerosas y, desde el punto de vista jurídico, el grave deterioro para la relación negocial significado por una

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recomposición de la relación obligatoria cuando, en apariencia, todavía el acreedor no detecta razones válidas que justifiquen el derecho del deudor a suspender los pagos. Todos los ordenamientos concursales del siglo XX exponen como presupuesto material de la reorganización a través de procedimientos preventivos, o aún eventualmente solutorios dentro del procedimiento de quiebra la clásica e inexorable condición de la insolvencia como sinónimo de la cesación de pagos o incumplimiento. Es patente que ello torna imposible la anticipación al propósito de la reestructuración de los pasivos, cualquiera fuere el contenido del intento, desde las meras quitas o esperas, hasta las refinanciaciones o reorganizaciones institucionales. Los conceptos anteriores constituyen una realidad constatable y por ello sólo por excepción podrían admitir razonamientos contrarios. Es un concepto clásico fuertemente arraigado en la doctrina y legislación concursal el de “universalidad y colectividad” del concurso significando la integridad del activo del deudor y la totalidad de sus acreedores, todo sometido al tradicional rigor de la “par condicio creditorum”. La severidad de tales principios se va evanesciendo en el derecho concursal del nuevo siglo y las reorganizaciones extrajudiciales admiten acuerdos meramente sectoriales ya fuere con el parcelamiento patrimonial, ya fuere con la categorización de los acreedores. Los procedimientos extrajudiciales son de inicio meramente contractuales y no requieren igualdad de trato pero su judicialización sigue sometida al principio fundante de la regla mayoritaria en cuya virtud la proyección del efecto

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vincular de la reorganización extrajudicial a todos los acreedores requiere inexorablemente la bendición judicial, única fórmula validante del sometimiento obligatorio a los acreedores disidentes o ausentes respecto de una reorganización a cuyo contenido no prestan acuerdo. La reestructuración de pasivos muestran en el derecho concursal de hoy una vía directa y otro derivada. La primera esta acogida en la mayoría de los nuevos ordenamientos plasmados en las recientes reformas concursales como “concurso extrajudicial”, denominación esta que no refleja ciertamente el arquetipo de la cosa, al decir borgiano, porque el efecto vinculante (erga omnes) a la colectividad de acreedores, que es típico del concurso, y resultará exclusivamente derivada de la judicialización del procedimiento. Tal vez constituyan excepción a la regla, el Acuerdo Preconcursal de Renegociación llamado “Puramente Privado” de la ley de Uruguay de 2008, y el procedimiento llamado “Conciliation” de la Loi de Sauvegarde francesa de 2005.

III.- Un modelo largamente superado Es una nota característica del derecho concursal del Siglo XXI el asentamiento incontestable de distintos institutos del derecho americano antes prácticamente ignorados en el derecho continental europeo. El fenómeno también se advierte en Latinoamérica aún cuando en ambos continentes existen excepciones. La extraconcursalidad constituye una característica receptada en la mayoría de los ordenamientos, en gran parte como reflejo directo de la notoria proyección del sistema estadounidense. Los prepacks constituían, al decir de Lorente, procedimientos prejudiciales negociados con los

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acreedores los que, una vez obtenidas las conformidades de las mayorías eran presentados para comenzar el proceso del Capitulo 11 del Bankruptcy Code de los Estados Unidos, sometiéndose luego al procedimiento ordinario de este. Fácil es advertir entonces que estos acuerdos preconformados, procuraran también respetar las normas exigidas en el procedimiento ulteriormente judicializado, en especial la par condicio creditorum y todas aquellas otras normas que puntualmente exige el Chapter 11 para configurar, como condición de confirmation un plan justo y equitativo. Como fórmula supletoria justificante de la atenuación del rigor para la homologación los planes preconformados requieren en la mayoría de las hipótesis, dictámenes o informes de especialistas que acrediten su verosimilitud y el cumplimiento de principios referidos al trato igualitario de los acreedores, que lo suscriben y la indemnidad de aquellos que no lo hacen. Veremos luego que las legislaciones de avanzada tanto de Europa como de Latinoamérica, particularmente Francia en el viejo continente y Argentina, Brasil, Uruguay y México en América del Sur, superan largamente en amplitud y labilidad la extraconcursalidad del modelo estadounidense.

IV.- LATINOAMÉRICA

En Latinoamérica los procedimientos de Reestructuración Extrajudicial de pasivos también ofrece un panorama sumamente rico integrado por los nuevos ordenamientos concursales amanecidos en la primera década del nuevo siglo. Es en el Cono Sur (Argentina, Brasil y Uruguay) donde los procedimientos de crisis concursales tienen una mayor aplicación. Ello coincide con la temprana aparición en el firmamento de la crisis de las primeras leyes concursales. En estos tres países en donde la cultura del concurso se

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refleja con el uso más intensivo de los distintos instrumentos legales y las respectivas leyes exhiben la regulación más amplia y los pasos más avanzados en materia de extrajudicialidad. Sin embargo, también recientemente México por ley del 27 de diciembre de 2007, incorporó a su moderna Ley de Concursos Mercantiles del 12 de mayo de 2000, la fórmula extrajudicial añorada en el origen.

V.- Argentina: El Acuerdo Preventivo Extrajudicial (APE) en la Ley 24.522 de 1999 y su reforma según Ley

25.589 de 2002 Ley 22.917.- La incorporación de la vía extrajudicial se produjo en el ordenamiento argentino en 1983 bajo la denominación de “Acuerdos Preconcursales” en la Ley de Reformas Concursales 22.917 (art. 125- 1 y 125-2). Allí se incorporó en el sistema previgente un nuevo instituto que regula la celebración de acuerdos privados entre el deudor y todos o sólo parte de sus acreedores cuyo presupuesto material, además del clásico focalizado en la “cesación de pagos”, aparece por primera vez extendido a las “dificultades económicas o financieras de carácter general”. El efecto jurídico típico era la validez de los actos realizados como consecuencia de dichos acuerdos en caso de quiebra ulterior. Sin embargo, la carencia del efecto suspensivo de las acciones individuales y del curso de intereses de las deudas, fueron elementos gravitantes en su no aplicación en la práctica.

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Y en razón de ello fueron utilizados en forma muy limitada en acuerdos denominados “clubes de bancos”, con los acreedores financieros. Las dificultades se centraban en cuanto no resultaba posible negociar un acuerdo cuando otros traban medidas cautelares que atan al deudor y postergan los derechos de los acreedores a los interlocutores convocados extrajudicialmente. La ley 24.522 de 1995: reformó el sistema anterior e introdujo la nueva normativa regulada en los arts. 69 a 76 bajo el nombre de “Acuerdo Preventivo Extrajudicial” La nueva normativa otorga a la presentación del acuerdo para su homologación el efecto suspensivo de las acciones de contenido patrimonial. El procedimiento está al alcance de cualquier persona física o jurídica y puede tratarse de un acuerdo que se mantenga en el ámbito privado o bien que sea presentado para ser homologado judicialmente. En este caso es condición que el sujeto deudor lleve registración contable pues siempre es menester dictámen o certificación de contador con relación al estado del activo y pasivo actualizado, la lista de acreedores, codeudores, fiadores o terceros obligados y la constancia que no existen otros acreedores registrados; (art. 72). No es menester que tal contabilidad sea llevada de acuerdo a las exigencias por la ley pues la certificación del contador tiende precisamente a superar estas circunstancias. Cuando se trate de acuerdo extrajudicial no homologado tiene el alcance del contrato vinculante entre las partes y “res inter alios” respecto de aquellos que no intervienen los que no pueden ser alcanzados por sus efectos.

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En cambio, la homologación lo hace oponibles aún a aquellos acreedores que no hubieran intervenido en el procedimiento, cuya garantía están concretada en el sistema de “oposición” la que conforme a la Ley 24.522 (en esto no reformada) se limita a las puntuales causas de i) omisión o exageraciones del activo o pasivo; ii) inexistencia de las mayorías exigidas por la Ley (art. 73). Según Ley 24.522 en su redacción primigenia los acreedores que no participen en el acuerdo homologado conservan sus acciones (art. 69) y, en caso de quiebra ulterior, sólo les son oponibles los actos otorgados en su consecuencia (art. 76); lo que no alcanzó a convertirlo en instrumento útil. La fórmula impuesta por la Ley 24.522 de 1995 tiene por causa fundamental la exigencia, del requisito para la homologación de una base de cómputo en orden a la conformación de las mayorías para solicitar la homologación judicial conformada por el total dos terceras partes del pasivo total esto es quirografarios y privilegiados, cuyo desinterés de estos últimos parece patente, por encontrarse a cubierto de las reglas del dividendo, por lo que esta exigencia se constituye en un elemento impeditivo de la obtención de tal mayoría (art. 73); también los efectos de la homologación, en caso de quiebra ulterior, respecto de los acreedores que no participan en el acuerdo, se mantienen limitados –como en el derecho anterior- a los actos que se otorguen en consecuencia del acuerdo; otra norma disvaliosa estaba significada por el momento de suspensión de las ejecuciones, focalizado en la mera presentación del pedido de homologación, susceptible de generar abusos del deudor por vía de meras presentaciones al sólo efecto de obtener la suspensión automática, sin propósito de reestructuración final.

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La reforma según Ley 25.589/ 2002 y Ley 26.086/ 2006. Régimen Actual. La nueva normativa de la Ley 25.589 de 2002 diluye las exigencias legales observables y constituidas en impeditivas del fácil acceso al sistema, para dar a las partes un marco de negociación expeditivo, económico y liberar a los tribunales sobrecargados en los procedimientos de crisis concursal, un alivio. El objetivo se centra en pocas pero importantes modificaciones que pueden calificarse como positivas en sus objetivos aunque opinables en su contenido dogmático. Son las más trascendentes: (i) La formación de la mayoría tiene por base de cómputo

exclusivamente el pasivo quirografario (art. 73); (ii) Se dispone que el efecto suspensivo se produce

recién con la publicación de edictos que hacen saber la admisibilidad de procedimiento por haberse cumplimentado los requisitos legales.

(iii) La homologación produce efectos típicamente concursales respecto de todos los acreedores (art. 75 y 76)

Estas modificaciones de suma importancia, elimina los motivos más seriamente frustrantes de estos acuerdos, del derecho anterior, pero no están exentas de severas críticas. La legitimación para la oposición a la homologación que el régimen de la ley 24.522 (art.74) estaba admitida a los acreedores “no comprendidos en el acuerdo”, se extiende a los “denunciados y aquellos que demuestren sumariamente haber sido omitidos en el listado de acreedores que debe presentar el deudor al momento de requerir la homologación.”

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Se exige publicidad del pedido de homologación la presentación (art. 74) y el período de oposición se reduce de 15 a 10 días (art. 75). Los efectos de la homologación que en el sistema de la Ley 24.522 se limitaban a la oponibilidad a los acreedores no firmantes, de los actos que se otorgaron en su consecuencia, (límite que se advierte tanto en el Accordo de Ristrutturazione dei debiti, de la nueva Ley italiana, como en el reciente Acuerdo de Refinanciación español de 27de marzo de 2009) tiene a partir de la ley 25.589 el alcance de la homologación del acuerdo preventivo judicial en cuanto a novación, nulidad e incumplimiento (art. 76) en las Secc. III (arts. 55 a 59); IV (arts. 60 a 62) y V (arts. 63 y 64) del Cap. V, Tit. II. El nuevo sistema exhibe una superación de los impedimentos operativos existentes para la aplicación en el régimen de la Ley 24.522 aún cuando desde el punto de vista teórico o sistemático se ha puesto de relieve que en la nueva Ley se mezclan elementos heterogéneos incompatibles con la pureza de un ordenamiento adecuado extrajudicial. El Acuerdo Preventivo Extrajudicial con las reformas introducidas en el marco de las denominadas Leyes de Emergencia de la crisis económica de los albores de 2002 constituyó el instrumento jurídico más eficiente que de la mano, especialmente de las grandes empresas, permitió su reorganización o la mera reformulación de sus pasivos. Entre los muchos aspectos que lo configuran como un instrumento de suma elasticidad y facilitante para la obtención del fin perseguido deben remarcarse la posibilidad de su negociación privada con sólo una parte de los acreedores con libertad de contenidos y consecuente evanescencia de par conditio y la particular interpretación jurisprudencial en el sentido de admitir su

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ingreso a la vía judicial a instancias del deudor aun cuando no se hubieren obtenido las mayorías ordinarias a priori, posibilitando su obtención con la adhesión de los acreedores faltantes en el curso del procedimiento judicial, por cuya vía lateral se introduce en el sistema concursal argentino el presupuesto objetivo focalizado en las “dificultades económicas financieras de carácter general y permanente” que habilitan al deudor el tratamiento de la reestructuración de pasivos en forma anticipada a la cesación de pagos. En tal sentido debe remarcarse la diferencia con los procedimientos extrajudiciales en el derecho comparado, cuya incorporación al trámite judicial tiene en todos los casos condicionamiento a la obtención de conformidades previas prestadas por un determinado porcentaje de acreedores, en algunos casos demasiado alto. El Acuerdo Preventivo Extrajudicial puede conceptuarse como el más exitoso de todos los instrumentos concursales a la mano del empresario en crisis desde los orígenes del ordenamiento en la Argentina y en el ancho mundo del derecho comparado.

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54° CONGRESO DE LA UIA

Estambul - Turquía 30 de octubre – 3 de noviembre de 2010

BANKRUPTCY LAW COMMISSION COMISION DERECHO DE

INSOLVENCIAS COMISSION DROIT DE LA FAILLITE

Fecha de la sesión: Domingo 31 de octubre de 2010

MARRIAGE IN THE INSOLVENCY

LA INSOLVENCIA EN EL MATRIMONIO

MARIAGE DE L´INSOLVABILITÉ

José Pajares Echeverría Mª Ángeles Arqued Sanz

Teresa Elia Pérez PAJARES & ASOCIADOS ABOGADOS DESDE 1958, S.L.

Francisco Vitoria 5-7 local derecha 50.008 Zaragoza (SPAIN); Tel: +34 976 23 33 83; Fax: +34 976 22 70 41

info@pajaresyasociados.com www.pajaresyasociados.com

© UIA 2010

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I INTRODUCCION

La crisis, desde hace tiempo presente a diario en los medios de comunicación, es una realidad

que nos afecta a todos. Al margen de que el Gobierno debe tomar medidas para evitar que esta situación se prolongue en el tiempo, es evidente que también tiene que atender a las situaciones de insolvencia que hoy están afectando tanto empresas como a particulares. Porque, naturalmente que las empresas padecen las consecuencias de la crisis, pero el consumidor y las familias son especialmente sensibles a una situación caracterizada por un aumento de la inflación, del paro y de los tipos de interés de los préstamos hipotecarios. A nadie se le escapan las dificultades que muchas familias encuentran para llegar a fin de mes, principalmente por el excesivo peso que tiene la deuda hipotecaria.

El activo de la persona física, que muchas veces está compuesto principalmente por su vivienda, no se revaloriza al ritmo que lo venía haciendo hasta la fecha.

Ante la situación de sobreendeudamiento, provocada principalmente por la excesiva deuda hipotecaria, y ante la escasa capacidad de ahorro, las familias se quedan sin margen de maniobra para reaccionar ante situaciones inesperadas que no pueden controlar, y ello puede conducir a una generalización de situaciones de insolvencia.

Hasta ahora, ha sido poca la atención que nuestros legisladores y gobernantes han prestado a los apuros económicos de los particulares, por entender que lo verdaderamente importante es afrontar los problemas de las empresas societarias. No obstante, ya a finales de octubre de 2008 la Comisión Europea llamó la atención, por fin, sobre las angustiosas vicisitudes económicas que vienen soportando millares de familias en el seno de la Unión Europea, y ha apremiado a los Estados miembros para que adopten medidas que atenúen el impacto que la crisis económica esta teniendo en los ciudadanos En este contexto, cabe preguntarse qué remedios arbitra nuestro ordenamiento jurídico ante la insolvencia de la persona física. La Ley Concursal de 9 de julio de 2003 resulta de aplicación tanto a la insolvencia empresarial como a la de la persona física, habiéndose suprimido la tradicional discriminación de régimen jurídico en función del carácter comerciante o no del deudor.

Sin embargo, el de la LC es un régimen “pensado” para la insolvencia empresarial, en particular, la de personas jurídicas. Llama la atención que los casos de concursos de personas jurídicas sean muy superiores a los de la persona física en España, y el que en países de nuestro entorno el número de concursos de persona física es muy superior.

La práctica esta poniendo de relieve que tal unidad legal de disciplina es meramente nominal o teórica, pues lo cierto es que las personas físicas apenas están recurriendo al proceso concursal para resolver los problemas que suscita su insolvencia.

Las cifras en España del concurso de la persona física son ridículas si las comparamos con las que tienen lugar en países de nuestro entorno. Especialmente llamativo es el caso de Alemania, que goza de una regulación especifica (arts. 304 y ss de la Ordenanza alemana de Insolvencia de 4 de octubre de 1999) para la insolvencia del consumidor. En este país, de 164.597 casos de insolvencia, 105.000 lo fueron de consumidores. La misma tendencia se observa en Francia (cuya regulación específica se encuentra en los arts. L330 y L331 del Código de Consumo) que registró el último año 173.000 casos. Con todo, Estados Unidos es líder en esta materia: en el año 2007 alcanzó el millón de solicitudes.

Ello no hace sino poner de relieve el retraso normativo que presenta España respecto del problema de la insolvencia de los particulares. El escaso uso que los particulares hacen en España del proceso concursal no se debe en ningún caso a que no padezcan las consecuencias de la crisis, sino a que la normativa concursal es absolutamente insuficiente para regular la problemática de la persona física.

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II CONCURSO DE LA PERSONA FISICA

Al relacionar la idea de “persona física” y “familia” con la de “concurso”, pueden plantearse numerosas variables, dependiendo de que se hayan contraídos las deudas en ejercicio de la actividad empresarial o con origen en deudas “de consumo”.

Respecto de las deudas de consumo, añadir que no es fácil trazar una línea divisoria entre las “necesidades ordinarias” de la familia y “otras necesidades” de la unidad familiar. Podríamos situar en un lado de esa divisoria conceptual a las necesidades ordinarias (las que se satisfacen de manera común, frecuente o diaria) y en el otro a las demás necesidades. Con cierto simplismo se identifican las deudas contraídas para atender las “necesidades ordinarias” con las deudas frente al “tendero” o al “suministrador habitual”. Cuando para satisfacer las demás necesidades, entre las que podemos situar la adquisición de una vivienda (sea la principal o una secundaria), de un vehículo, la realización de un viaje u otra, más o menos asimilables a las referidas, se ha de contraer una deuda o una obligación se procede a celebrar una operación crediticia con una entidad financiera, en la que resultan deudores solidarios ambos cónyuges.

Demos por supuesto que el patrimonio propio de los componentes del matrimonio, no sea suficiente para evitar el estado de “insolvencia inminente” que ocurriría al prever los cónyuges la imposibilidad de cumplir regular y puntualmente la deuda solidaria que hubiesen asumido. Se habla entonces de “insolvencia del matrimonio” o de “insolvencia familiar”.

La gravedad de la insolvencia de ambos cónyuges adquiere un lamentable alcance cuando en su activo patrimonial ocupa un destacado lugar su vivienda habitual, gravada con hipoteca constituida para asegurar el pago del préstamo recibido para pagar el precio de su adquisición.

Esta situación de mayor gravedad se deriva del trato privilegiado que recibe, y merece, el ejercicio de la “acción hipotecaria” mediante el que se pretende la realización del bien hipotecado y el pago al acreedor garantizado con el producto de su ejecución. El privilegio ha consistido tradicionalmente en la preferencia para obtener el pago y, en los casos de los “procedimientos universales” por causa de insolvencia del “deudor hipotecario”; en la insensibilidad de la hipoteca y de la acción hipotecaria a cualquier forma de atracción destinada a obtener el control de la ejecución hipotecaria en el procedimiento universal; y en la conservación de su preferencia por el acreedor hipotecario a la que quedaba subordinada la “par conditio” con los demás acreedores. Así ocurría, durante la vigencia de la legislación anterior, en los procedimientos de quita y espera, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores y de quiebra; en todos los procedimientos de insolvencia.

En la vigente Ley Concursal aparecen novedades. Resultan establecidos dos regímenes respecto de los bienes del deudor común que estén sujetos a una garantía real:

Uno se refiere a los bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, respecto de los que sí se paraliza la iniciación de la ejecución o se suspende la tramitación de la iniciada hasta el momento oportuno, señalado en atención al interés del concurso, quedando sometida la ejecución a la jurisdicción del juez del concurso (sin entrar en detalles) y conservando carácter privilegiado el crédito garantizado.

El otro, a los demás bienes del deudor (incluida su vivienda), cuya ejecución, que ni se paraliza ni se suspende, se seguirá en pieza separada del procedimiento de concurso hasta el pago privilegiado al titular del crédito garantizado. El acreedor con garantía real sigue gozando del tradicional “derecho de abstención”, que le permite quedar al margen, como un tercero, del convenio entre los acreedores y el deudor común. O sea, la mera iniciación de un procedimiento destinado a obtener un convenio con los acreedores, antes el de quita y espera y ahora el de concurso, no permite obtener la paralización o de la suspensión de la ejecución de la vivienda. Para alcanzar estos resultados es imprescindible el consentimiento de la entidad acreedora, que puede prestarlo: bien tras

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una negociación particular y directa con el deudor, ajena o al margen del concurso, o bien si, en la tramitación del concurso, la acreedora se sumase al convenio mediante su voto favorable y aceptase la quita y espera acordadas, cualquiera que sea la causa o el motivo de su decisión.

Conclusión: Como vemos, el objetivo de la Ley Concursal es reflotar empresas y no familias, dada la discriminación negativa que padece la insolvencia de la persona física en la Ley Concursal:

La persona física está discriminada negativamente en la LC. Hay «beneficios» o ventajas que presenta la declaración de concurso de persona jurídica que no son de aplicación a la persona física.

El 1º de ellos es el régimen de la hipoteca sobre la vivienda familiar, que se ha apuntado y al que ahora se hará referencia con mayor detalle.

El 2º es el de que, para la persona física no hay “una segunda oportunidad”.

1º.) La hipoteca sobre la vivienda familiar. La primera de estas discriminaciones se produce respecto de la ejecución de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar. El peso excesivo que tiene la deuda hipotecaria en el pasivo de las familias implica que sea ésta precisamente una de las principales causas generadoras de la insolvencia. Sin embargo, la Ley Concursal discrimina negativamente a la familia en tanto que, aunque uno de los miembros de la unidad familiar se declare en concurso (pues la familia como tal no puede hacerlo), tal declaración no va a permitir una paralización temporal de la ejecución de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar.

La Ley Concursal sólo permite la paralización de las ejecuciones de garantías reales cuando éstas recaen sobre bienes afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, y ello hasta que se apruebe el convenio o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la fase de liquidación (artículo 56).

Por lo tanto, siendo que una de las consecuencias más importantes que tiene la declaración de concurso, en general, es la paralización de las ejecuciones individuales (artículo 55), de manera que los acreedores se incluyan en la masa pasiva del concurso y se proceda a un pago ordenado de las deudas, tal paralización no tiene lugar cuando se trata de la hipoteca sobre la vivienda familiar, sin duda por la condición del acreedor de titular de derecho real de garantía que se ha caracterizado por gozar de un derecho de ejecución separada. Esta última circunstancia, con justificación o sin ella, debiera haber provocado que se diera el mismo trato tanto a la vivienda familiar como al bien afecto a actividad empresarial.

Se justifica la paralización temporal de la hipoteca sobre bien afecto a la actividad empresarial (dato este, por cierto, que en la práctica está provocando no pocos problemas interpretativos) en la circunstancia de que el bien afectado constituye el soporte material de una actividad profesional o empresarial , y, como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, «se procura que la ejecución separada de las garantías no perturbe el mejor desarrollo del proceso concursal ni impida soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del deudor y de la masa pasiva».

En cambio, cuando se trata de acreedores hipotecarios cuyo derecho recae sobre la vivienda habitual, es irrelevante el carácter familiar de la misma, el que se trate de un bien básico para la familia, el que el deudor sea o no de buena fe, que su sobreendeudamiento sea pasivo, es decir, provocado por circunstancias exógenas. Si, además, tenemos en cuenta que el principal activo de la familia es precisamente la vivienda y ésta puede ejecutarse al margen del proceso concursal que no afecta al derecho del acreedor, tal ejecución separada puede perturbar el desarrollo concursal.

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De hecho, el concurso de acreedores no constituye, hoy por hoy, una solución para la insolvencia de los particulares. A pesar de ello, el artículo 5.1 de la Ley Concursal obliga al deudor a solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, deber cuyo incumplimiento no está exento de consecuencias.

En esta situación, los intereses en conflicto tienen sedes diferentes:

El interés de los cónyuges deudores en estado de insolvencia consiste en conservar la vivienda del matrimonio, el hogar familiar, y en evitar, para ello, la ejecución de la hipoteca que la grava.

El interés de la entidad financiera acreedora es complejo y se manifiesta en diferentes frentes:

En la conservación de su equilibrio contable domina la nota de sencillez: se pretende sustituir en su activo al crédito por el ingreso procedente de la realización de la garantía. Pero producida falta de pago de un vencimiento la entidad de crédito sufre consecuencias financieras de notable trascendencia; una de ellas es la necesidad de constituir en su activo partidas de aprovisionamiento con la finalidad de cubrir riesgos, otra es el descenso de la confianza que merezcan los títulos que con el respaldo, o la garantía, de los créditos impagados haya emitido y negociado para financiar la concesión de otros.

Una entidad financiera, al conceder un préstamo o un crédito, debe cubrir el riesgo y suele asegurar una garantía. La cobertura del riesgo significa la obtención de una confianza: se confía que en circunstancias normales el prestatario dispondrá de los medios adecuados para poder restituir el préstamo conforme a lo convenido.

Con la garantía real la entidad de crédito asegura la recomposición de su activo patrimonial en caso de incumplimiento por el prestatario o el acreditado.

Cuando fracasa la cobertura del riesgo interesa a la entidad de crédito, según los esquemas tradicionales de las garantías reales, la realización y ejecución del bien sobre el que recae la garantía.

También puede existir un interés en la colectividad política o social, tendente a evitar el conflicto que genera la pérdida de la “vivienda familiar” o “conyugal” cuando es frecuente.No es sencilla la elección de un camino que haga posible la solución o la reducción de este problema, que despierta la sensibilidad social.

Conclusión: Si el bien estuviere afecto a una actividad empresarial o profesional, la ejecución de la garantía real está sujeta a determinadas limitaciones. En concreto, no se podrá ejecutar el bien hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio del derecho del acreedor hipotecario, o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación.

Pero la institución del concurso no evita la ejecución de la vivienda gravada con una garantía real no afecta a una actividad empresarial o profesional, cuando su titular sea una persona física.

Por evidentes razones prácticas de defensa de sus propios intereses, en la generalidad de los casos de insolvencias familiares, a la entidad crediticia acreedora le basta ejecutar la vivienda gravada con la garantía establecida a su favor y no le interesa solicitar la declaración conjunta de concurso necesario de los cónyuges que sean sus deudores, alegando que exista confusión de patrimonios entre éstos; que puede existir cualquiera que sea el régimen económico de su matrimonio.

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El camino del concurso es más complicado que el de la ejecución; claro que una entidad que sea acreedora por diferentes títulos, algunos de ellos sin preferencia, puede estar interesada en solicitar el concurso.

Los cónyuges no tienen fácil solicitar la declaración de concurso voluntario en términos tales que conduzca a la declaración conjunta de concurso de ambos o a la acumulación de los concursos de cada uno; aunque pueda interesarles intentarlo por ser más ventajosa la situación del deudor en un concurso voluntario que en uno necesario. En algún caso muy comentado han conseguido la declaración conjunta de concurso voluntario de ambos y el nombramiento de unas mismas personas para la administración concursal de los dos; pero no pudo ser atendida su petición para la paralización de la ejecución de la hipoteca sobre la vivienda familiar.

El texto legal sólo contempla la paralización de la ejecución de la garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad; no es fácil que prospere, sin profundo debate, una interpretación extensiva de este precepto que proponga su aplicación al inmueble que sirva de vivienda y esté afecto a la actividad profesional o empresarial de un cónyuge o de ambos.

Pueden sugerirse soluciones:

• La modificación de la Ley para atribuir a la vivienda el mismo trato que a los elementos afectos a la actividad profesional o empresarial. Pero cabe objetar que desde el punto de vista económico y financiero las actividades profesionales y empresariales ofrecen unas perspectivas de futuro radicalmente diferentes que las de un consumidor; lo que sería fácil de comprobar al analizar la posibilidad de cumplimiento de un convenio por un consumidor, aunque contara con el voto favorable del acreedor hipotecario.

• Que los costos que comportase la paralización de la realización de la garantía real sobre la vivienda del concursado los garantizasen los fondos públicos, con justificación en la trascendencia social del problema. No debe establecerse con carácter general, pues rebajaría la prudencia en la valoración de los riesgos al conceder el préstamo.

• También resultaría difícil el establecimiento y la aplicación práctica de una norma que imputase a las entidades financieras las consecuencias del fracaso de una valoración de riesgos que se hubiese practicado de modo superficial y careciese de fundamento sólido.

• Al margen de todo procedimiento concursal, más bien tratando de eludir la situación de insolvencia inminente, la Administración Pública ha ofrecido la posibilidad de reducir el importe de los pagos periódicos a cargo del prestatario propietario de la vivienda hipotecada mediante prorrogar la vida del crédito hipotecario; aunque con ello se aumenta el número de pagos y el importe total de los intereses que satisfará el prestatario. La oferta se promociona ofreciendo reducción de los costes de la ampliación del plazo de duración de la relación de crédito hipotecario; se reducen tanto los costes fiscales como la remuneración de los notarios y de los registradores. La duda se da en la posible valoración por el deudor del mayor costo total que sufrirá hasta el final de la vida prorrogada del préstamo y en la valoración por el acreedor de las consecuencias de la modificación de un préstamo que haya sido objeto de titulización.

Por ello, considerando que las circunstancias en las que se aprobó la Ley Concursal, en plena fase de auge económico, han cambiado sustancialmente, bien puede considerarse la necesidad de una reforma en profundidad de la normativa concursal, en el sentido de dar entrada a una regulación específica en sede de consumidores finales.

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2º.) Otro terreno en el que, la persona física está injustificadamente discriminada respecto de la persona jurídica en la Ley Concursal se refiere a la liberación de la deuda pendiente: Para la persona física concursada “no hay segunda oportunidad.”

Se hace referencia a los efectos de la conclusión del concurso del artículo 178 de la Ley Concursal, respecto de los créditos no satisfechos en el procedimiento concursal. En él no se acoge ninguno de los dos sistemas actualmente vigentes referentes al expediente de liberación de deudas: «la nueva oportunidad» (o fresh start), típica del Derecho anglosajón, ni el sistema de la condonación de la deuda pendiente (Restschuldbefreiung) propio de la Ley de insolvencia alemana, figuras pensadas para las personas físicas, pues no tiene sentido para las personas jurídicas que se liquidan en el procedimiento de insolvencia, lo que provoca su extinción y con ella la del remanente de la deuda pendiente.

Por el contrario, cuando de persona física se trata, el deudor concursado continúa respondiendo de la parte no satisfecha en el procedimiento concursal. No se admite la liberación de deudas, siendo en este punto igual tratado el deudor honesto, de buena fe, que el que no lo es.

A diferencia de lo que sucede con la persona jurídica, si se trata de deudor persona física, dado que ésta no puede «disolverse» (si se muere se declarará en concurso la herencia, artículo 1.2 de la Ley Concursal, es responsable del pago de los créditos restantes, pudiendo los acreedores iniciar ejecuciones singulares y decretar la reapertura del concurso de deudor persona natural dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del mismo (artículo 179 de la Ley Concursal). En este punto, todo en aplicación escrupulosa del principio de responsabilidad patrimonial del artículo 1911 Código Civil. El concursado individual no puede exonerarse de la responsabilidad por las deudas insatisfechas, a pesar de que su insolvencia sea de buena fe (no culpable) y no alcanzándole el beneficio habitual de las personas jurídicas que se extinguen y cancelan. Se produce el fenómeno que la doctrina alemana denominó «torre del deudor» (Schuldturm, expresión con la que se declara que el deudor queda de por vida encerrado en una torre y sin posibilidades de volver a llevar una existencia sin la cadena a sus deudas.

III.- LEY CONCURSAL Y EL DEUDOR CASADO:

El “matrimonio” no puede ser deudor porque carece de personalidad jurídica: puede serlo cada uno de los cónyuges, o ambos conjuntamente.

El cónyuge deudor responderá “con todos sus bienes presentes y futuros” de cada obligación que hubiese contraído.

Esto parece más sencillo si rige el régimen de separación de bienes en el que, por regla general, afecta individualmente a cada uno de los cónyuges su estado patrimonial de solvencia o de insolvencia y, en este último caso, la declaración de su concurso. (Sin embargo, no puede desconocerse que pueda existir vinculación entre los cónyuges).

Pero se complica en caso de vigencia del régimen de gananciales o de otro de comunidad: En este caso, la composición del patrimonio responsable por el cumplimiento de una obligación de uno de los cónyuges no es siempre la misma.

Las previsiones relativas a la determinación de la masa activa en los casos de concurso de persona casada, se contienen en los artículos 77 y 78 de la Ley.

En caso de concurso de un deudor casado en régimen de gananciales constituirán “masa activa” junto con sus bienes propios o privativos (quedan sujetos de modo directo e inmediato al

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interés de los acreedores), también los bienes gananciales de su matrimonio: que quedan sujetos directa e inmediatamente al interés de los acreedores que lo sean por actividad “profesional, empresarial o de administración de propio patrimonio” del deudor común o sólo de manera mediata al de los que sean titulares de créditos por “deudas propias” nacidas de la “actividad particular” del deudor común.

Es decir, cuando un cónyuge contraiga deuda en el ejercicio ordinario de la actividad propia de una profesión, arte u oficio, o del ejercicio del comercio (con consentimiento expreso o tácito del otro cónyuge) o de la administración de sus bienes privativos, el patrimonio responsable de esta deuda, llamada impropiamente “ganancial”, estará formado indistintamente por todos los bienes privativos del cónyuge deudor y por todos los gananciales. El acreedor podrá pretender la ejecución de unos o de otros, según su interés, directamente y sin ninguna limitación; aunque deba reconocerse al cónyuge no deudor la posibilidad de debatir la concurrencia de aquellas circunstancias.

El patrimonio responsable por las demás deudas, llamadas “propias”, se integrará por los bienes propios del deudor y por su “participación en la comunidad”. El acreedor puede intentar la traba de un bien ganancial adquirido por el deudor, aunque frente a su traba el “cónyuge no deudor”, que participa en la titularidad ganancial de este bien, ostenta la facultad de defender su derecho, conforme a lo establecido en el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Los dos cónyuges “casados en gananciales” pueden haber contraído conjuntamente obligaciones; en cuyo caso quedan sujetos directa e inmediatamente a responsabilidad los bienes gananciales y los propios de cada uno, sin distinción alguna entre ellos.

Una advertencia de notable importancia práctica: una vez declarado el concurso un deudor “casado en gananciales” e incluidos en la masa activa los gananciales de su matrimonio, si después fuese también declarado en concurso su cónyuge no podrían incluirse en la masa activa de este segundo concurso los gananciales que ya habían sido incluidos en el primero.

En concreto, dice la Ley lo siguiente para el caso de que el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes:

“Artículo 77 .Bienes conyugales 1. En caso de concurso de persona casada, la masa activa comprenderá los bienes y derechos propios o privativos del concursado. 2. Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. En este caso, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso.”

El artículo 77.2 dispone que se incluirán en la masa activa, además de los bienes privativos del cónyuge concursado, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado.

Es lo antes expuesto, según el concursado persona física tenga o no la condición de empresario. Si es empresario, serán de aplicación las previsiones de los artículos 6 a 12 del Código de Comercio. Con arreglo a estos preceptos, quedarán automáticamente obligados a las resultas del ejercicio del comercio por el concursado los bienes adquiridos con estas resultas, así como los demás

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bienes gananciales o comunes si consienten a ello ambos cónyuges. Según el artículo 7 del Código de Comercio, el consentimiento se presumirá otorgado cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo.

En cambio, si el deudor concursado no es empresario, se aplicarán las reglas generales civiles (arts. 1362 y ss. del Código Civil).

Por otra parte, la declaración de concurso no comporta automáticamente la disolución de la sociedad o comunidad conyugal.

El artículo 77.2 de la Ley Concursal dispone que el cónyuge del concursado (no, por tanto, el propio concursado) podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez del concurso acordará la liquidación o división del patrimonio (por el trámite del incidente concursal) de forma coordinada con lo que resulte del convenio o liquidación del concurso. En este caso, si la vivienda habitual del matrimonio tuviese carácter ganancial o perteneciese a los cónyuges en comunidad conyugal, el cónyuge del concursado tendrá derecho a que dicha vivienda se incluya en su haber, hasta donde éste alcance o abonando el exceso (art. 78.3 de la Ley Concursal).

Al concurso de personas casadas en régimen de separación de bienes se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 78 de la Ley Concursal.

Artículo 78. Presunción de donaciones y pacto de sobre vivencia entre los cónyuges. Vivienda habitual del matrimonio.

1. Declarado el concurso de persona casada en régimen de separación de bienes, se presumirá en beneficio de la masa, salvo prueba en contrario, que donó a su cónyuge la contraprestación satisfecha por éste para la adquisición de bienes a título oneroso cuando esta contraprestación proceda del patrimonio del concursado. De no poderse probar la procedencia de la contraprestación se presumirá, salvo prueba en contrario, que la mitad de ella fue donada por el concursado a su cónyuge, siempre que la adquisición de los bienes se haya realizado en el año anterior a la declaración de concurso. 2. Las presunciones a que se refiere este artículo no regirán cuando los cónyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho. 3. Los bienes adquiridos por ambos cónyuges con pacto de sobrevivencia se considerarán divisibles en el concurso de cualquiera de ellos, integrándose en la masa activa la mitad correspondiente al concursado. El cónyuge del concursado tendrá derecho a adquirir la totalidad de cada uno de los bienes satisfaciendo a la masa la mitad de su valor. Si se tratare de la vivienda habitual del matrimonio, el valor será el del precio de adquisición actualizado conforme al índice de precios al consumo específico, sin que pueda superar el de su valor de mercado. En los demás casos, será el que de común acuerdo determinen el cónyuge del concursado y la administración concursal o, en su defecto, el que como valor de mercado determine el juez, oídas las partes y previo informe de experto cuando lo estime oportuno. 4. Cuando la vivienda habitual del matrimonio tuviese carácter ganancial o les perteneciese en comunidad conyugal y procediere la liquidación de la sociedad de gananciales o la disolución de la comunidad, el cónyuge del concursado tendrá derecho a que aquella se incluya con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance o abonando el exceso.

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Tomando como premisa que no existen bienes comunes, la Ley aborda la posible extensión de los efectos del concurso a determinados bienes propios del cónyuge del concursado, con la consecuencia de su integración en la masa activa. Lo que se persigue es evitar la interposición ficticia del cónyuge para la realización de actos o negocios cuya finalidad sea poner el patrimonio del concursado fuera del alcance de los acreedores de éste.

Para ello, se acude a la técnica de las presunciones. Son, en concreto, dos presunciones iuris tantum dispuestas en beneficio de la masa activa, aplicándose la segunda en defecto de la primera.

La primera de las presunciones consiste en que, en caso de adquisición onerosa de bienes por el cónyuge, cuando la contraprestación proceda del patrimonio del concursado se presumirá que éste donó a su cónyuge dicha contraprestación.

La segunda presunción determina que, en caso de no poderse probar la procedencia de la contraprestación, se presumirá que la mitad fue donada por el concursado a su cónyuge, siempre que la adquisición de bienes se haya realizado en el año anterior a la declaración del concurso.

Son, por otro lado, varias las cuestiones que se suscitan en la interpretación y aplicación de las presunciones indicadas. Se apuntarán algunas de ellas.

Una de esas cuestiones es la relativa a si la primera presunción tiene o no alguna limitación temporal. Son varios los autores que vienen postulando la extensión analógica del límite temporal de la presunción de segundo grado a la de primer grado. Ahora bien, la cuestión no está resuelta de forma pacífica, ya que, por ejemplo, hay quienes consideran aplicable el límite temporal propio de las acciones rescisorias concursales o generales (dos y cuatro años, respectivamente).

También se discute si las presunciones del artículo 78.1 de la Ley Concursal se refieren sólo a las adquisiciones realizadas por el cónyuge a terceros, o si también resultan de aplicación a las adquisiciones entre cónyuges. Ello entronca con la cuestión atinente a la integración de ese precepto con lo previsto en el artículo 1442 del Código Civil (la llamada presunción muciana), que presumía donados en su mitad por el concursado los bienes adquiridos a título oneroso por el otro durante el año anterior a la declaración o en el período de retroacción de la quiebra. En este punto las posiciones se encuentran abiertas.

Es igualmente relevante destacar que, como dispone el artículo 78.2 de la Ley Concursal, las presunciones indicadas no regirán cuando los cónyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho. En cuanto al momento en que los cónyuges deben estar separados para que no entren en juego las presunciones, se viene entendiendo de forma generalizada que es el de la adquisición.

En cualquier caso, el régimen de presunciones del artículo 78 de la Ley Concursal se ha de integrar con el régimen general de las acciones rescisorias concursales contenido en los artículos 71 y ss. de la Ley respecto de los actos perjudiciales para la masa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso. En concreto, según el artículo 71.2.2º, el perjuicio patrimonial se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando se trate de actos dispositivos del deudor a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concurso. Entre ellas, el artículo 93.1.1º de la Ley incluye al cónyuge del concursado o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso y a las personas que convivan con análoga relación de afectividad o hubieran convivido habitualmente con él dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

También, aunque no se trate de una previsión específica del concurso de personas físicas, cabe resaltar que, según el artículo 79 de la Ley Concursal, los saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto (de utilización masiva en el tráfico por las personas

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casadas) se integran en la masa activa, salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administración concursal.

Artículo 79. Cuentas indistintas

1. Los saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto se integrarán en la masa activa, salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administración concursal. 2. Contra la decisión que se adopte podrá plantearse incidente concursal.

Por lo que hemos visto, a las dos discriminaciones negativas en el trato de la Ley Concursal a la persona física con relación al que le da a la persona jurídica que se han indicado con carácter general, deben añadirse los problemas o dificultades añadidas si el deudor, preso del proceso de ejecución colectiva está casado.

La circunstancia de que el deudor concursado pueda estar casado debería implicar una conexión y un respeto entre las normas reguladoras del concurso con la de los distintos tipos de regímenes económicos matrimoniales, que se contienen en el Código Civil, y en las leyes de las comunidades forales.

Sin embargo, todos los regímenes económicos matrimoniales plantean problemas en sede concursal, siendo los comunitarios y, en particular, el régimen de gananciales, los que suscitan más dificultades, dada su complejidad innata.

Cuando una persona casada en régimen de gananciales es declarada en concurso, además de los bienes privativos del cónyuge deudor, todos los bienes gananciales pasan a formar parte de la masa activa del concurso cuando deban responder de las obligaciones del concursado. Este hecho sucederá siempre, pues los bienes gananciales responden de las deudas gananciales contraídas por el deudor concursado y subsidiariamente de las deudas privativas.

Por lo tanto, bienes que no pertenecen exclusivamente al deudor forman parte de la masa activa. Si tenemos en cuenta las normas del Código Civil en materia de activo de la sociedad de gananciales, el cónyuge del concursado puede ver cómo sus ingresos de trabajo pasan a formar parte de la masa activa de su cónyuge.

Para evitarlo, el cónyuge del concursado deberá instar la disolución del régimen –lo cual recomiendo encarecidamente-, el cual se liquidará «de forma coordinada con lo que resulte del convenio o liquidación del concurso», según dice el artículo 77 de la Ley Concursal, si bien no le dice cómo hacerlo ni cuándo, así como no prevé que la solicitud de concurso le sea notificada al cónyuge.

Una vez solicitada la disolución del régimen de gananciales, será precisa su liquidación a los efectos de que el cónyuge pueda rescatar la parte que le corresponda sobre el patrimonio común sobre el cual tiene una titularidad dominical indiscutible, y no un simple derecho de crédito. Pues bien, tampoco nada dice la Ley sobre cómo y cuando coordinar la liquidación de la sociedad de gananciales. El cónyuge del concursado está preterido en el proceso concursal a pesar de tener un auténtico interés legítimo en el mismo en la medida en que bienes que son en parte de su propiedad van a ser ejecutados por deudas de su cónyuge.

Por lo demás, difícilmente se puede coordinar la liquidación de la sociedad de gananciales con la del concurso, cuando se expulsa de la masa pasiva del concurso del cónyuge deudor a los acreedores gananciales que contrataron con el cónyuge no concursado (artículo 84 Ley Concursal). De esta forma, la única solución que tienen estos acreedores gananciales que contrataron con el cónyuge del

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concursado es reclamarle a éste la deuda. Una deuda que pagará, si lo tiene, con su patrimonio privativo, lo que generará un derecho de reembolso contra su cónyuge que constituirá, por imperativo legal, todo un crédito subordinado (art. 92 LC), que es lo mismo que decir incobrable. De ahí que la insolvencia de un cónyuge termine arrastrando a la de la familia al completo.

Éstos son sólo algunos de los problemas que plantea la LC cuando se trata de un deudor casado en régimen de comunidad.

En cuanto al concursado casado en régimen de separación de bienes, como ya se ha visto, el artículo 78 contiene toda una presunción de fraude, porque se parte de la colusión entre cónyuges para perjudicar los intereses de los acreedores. Las adquisiciones que realiza el cónyuge del concursado a título oneroso durante el año anterior a la declaración de concurso, si no se consigue probar la procedencia de la contraprestación, se presume que la mitad de ella le ha sido donada por el cónyuge concursado. Acto gratuito que será impugnable, con la consiguiente integración de tales recursos en la masa activa. Eso le pasa al cónyuge por ser cónyuge (no se prevé nada para las parejas no casadas).

En definitiva, se pone de relieve el abandono jurídico que en España la Ley Concursal dispensa a la insolvencia de la persona física. Este hecho contrasta con lo que acontece en otros países de que sí cuentan con una regulación específica para el concurso del consumidor. Tal es el caso, por ejemplo, de Alemania, Francia, Estados Unidos, Irlanda, Austria, Dinamarca, Australia, Bélgica.

En el sistema Frances, no existe un tratamiento específico del deudor casado, y en el alemán, se aplica el régimen especial de la insolvencia de la persona física, con independencia de los motivos generadores de tal situación de insolvencia. Ambos ordenamientos se caracterizan por una marcada tendencia a la adopción de medidas extrajudiciales así como a la consecución de acuerdos amistosos entre el deudor y sus acreedores.

En el caso concreto de Francia, la ley prevé un sistema extrajudicial con una comisión de sobreendeudamiento que actúa rápidamente en situaciones de problemática familiar ante situaciones sobrevenidas como desempleo, incapacidad, o fallecimiento del sostén económico de la familia.

En EE.UU, la Ley de Quiebras está para dar los “deudores honestos” una oportunidad para empezar de nuevo libres de las obligaciones y responsabilidades que han acarreado negocios y malas fortunas. Este es el sistema norteamericano que data de 1915, y es considerado por algunos de demasiado benevolente, aunque experimentará en pocas semanas una modificación en lo que concierne a las bancarrotas personales. El Senado acaba de votar una reforma que endurece la Ley. La norma prevé un proceso en el que quien caiga en bancarrota puede ver anulada su deuda si se deshace de todos sus activos. No se tiene que probar insolvencia. Con la nueva ley hay que probar ciertos ingresos y los quebrados tienen que pagar mayor porcentaje de deuda.

El fenómeno del endeudamiento de los particulares se ha expandido de manera universal, y por ello INSOL INTERNATIONAL ha publicado un informe titulado “Consumer debt report. Report of findings and recommendations” que señala como principios generales que constituyen las ideas rectoras de las medidas propuestas para adoptar por las legislaciones de los estados, los gobiernos, los dadores de créditos y las asociaciones de consumidores los siguientes: provisión de alguna forma de “discharge”, rehabilitación o “fresh start” para el deudor; privilegiar las soluciones extrajudiciales; y prevenir la insolvencia para reducir la necesidad de intervención sobre ella.

De ahí que las leyes actuales recojan estos principios:

En Nueva Zelanda existe un proyecto de Ley que prevé la regulación de la quiebra de la persona física sin activos, en la que el deudor se beneficiará de una moratoria.

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En Rusia se ha presentado un proyecto destinado a facilitar la reestructuración de las deudas de personas físicas que durante más de medio año tengan deudas impagadas con ciertos límites cuantitativos, en el que el deudor podrá obtener un aplazamiento de hasta 5 años y componer un plan personalizado de satisfacer sus obligaciones que, en el caso de cumplimiento le libera de sus deudas anteriores, y si incumple, se procederá a la liquidación de su patrimonio.

En Argentina se ha querido trasladar el “Acuerdo Preventivo Extrajudicial” (es un contrato absolutamente privado que el deudor celebra con sus acreedores, pero que puede ser sometido a homologación judicial para tornarlo eficaz frente a los acreedores no signatarios si cuenta con la adhesión de un cierto porcentaje del total del pasivo), inspirado en los prepackaged agreement de la practica de los tribunales estadounidenses, que se aplica en insolvencia de empresas a las personas físicas, sin que haya sido aprobado hasta la fecha.

Lo notable es el cambio que se esta produciendo en todas las legislaciones nacionales por las actuales circunstancias económicas, en búsqueda de sistemas más eficientes. Hasta los años 80 parecía que toda reestructuración de deuda debía hacerse bajo procedimientos estrictamente judiciales, en los que el juez tuviera facultades inquisitivas y sancionatorias, y participaran inexorablemente todos los acreedores. Pero en los últimos años, y siendo muy recomendadas por los organismos internacionales de crédito como por profesionales de la insolvencia, se parte de la idea de que es conveniente alentar soluciones acordadas entre los acreedores y el deudor, para evitar un procedimiento formal de insolvencia, destacando incluso el deber de cooperación entre los acreedores.

Estamos ante una verdadera revolución en la concepción del derecho concursal, en tanto ya no solo se acepta la legitimidad del tratamiento privado de la reestructuración de las deudas sino que se le alienta, con las desigualdades de tratamiento que implica para los acreedores.

Se hace preciso en España que se regulen estas especialidades de régimen que merece la persona física, que se abarate el coste del procedimiento y que se brinde a la familia también una «segunda oportunidad» cuando la insolvencia deriva de circunstancias ajenas a su voluntad. La coyuntura económica, el paro, la muerte del miembro que proporciona ingresos, la enfermedad, etc., no son tesituras precisamente extrañas.

UIA BANKRUPTCY LAW COMMISSION 02.11.2010

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MINUTES OF THE MEETING 2 November 2010

In Istambul, at 17h of 2nd November 2010, the venue for the annual congress, has been held the meeting for the insolvency commission of the Union Internationale des Advocats (from now on UIA) LIST OF THE AUDIENCE: - D. José Pajares Echeverría (Saragossa, Spain). - Dª. Elena Bustea (Rumania, Rumania). - D. Javier Dasso (Argentina, Argentina) - D. Rubén Acosta (Mexico, Mexico) The follow members was represented: - D. Salvador Peña Ochoa (Madrid, Spain). - D. Roman Oria (Madrid, Spain). - D. Ángel Mª Ballesteros Barros (Seville, Spain). AGENDA: 1º. - Lecture and approval of the record for the last meeting. 2º.- Renewal of the position for Vice President. 3º.- Taking part in UNCITRAL. 4º.- Seminar of UIA in 2010. 5º.-Question time. DEVELOPMENT: It is developed the content of the agenda proposed: 1º. - Lecture and approval of the record for the last meeting Those presences approve the record of the meeting held in New York in 22nd April 2010. 2º.- Renewal of the position for Vice President. Mr. Ángel María Ballesteros Barros was appointed vice president of the Insolvency Commission for an extendable period of two years. During this period he will carry out the functions of Secretary of the Commission at the same time and till a new secretary will be appointed.

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3º.-Taking part in UNCITRAL It is informed by the President that some members of the Commission, in representation of the UIA, attended the sessions held by the Work Group V (insolvency regime) of Commission of United Nations for international commercial law (UNCITRAL). Theses sessions were held in Vienna between 9th and 13th of November 2009, and in New York between 19th and 23rd of April 2010. As well it is informed the attendance for the next working session which will be held in Vienna between 6 and 10 of December 2010. The Commission approves and celebrates this participation, promising to continue with the work initiated as it regarded to be so important. D. Rubén Acosta (Mexico) offers himself for this to take part in the Session that will be celebrated in New York on May 2011. 4º.- Seminar of UIA in 2012 The President informs of the job done in order to celebrate a UIA Seminar in 2012 in Spain. Is it asked to participate as maximum number of members of the Commission as possible. 8º.- Question time. It is suggested that the Insolvency Commission for the next Congress in Miami 2011, has placed in a better timetable and date than this actual Congress. As there wasn’t more questions to be deal with, the meeting is adjourned at 18h00. THE PRESIDENT THE SECRETARY

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ACTA DE REUNIÓN 2 DE NOVIEMBRE DE 2010

En Estambul (Turquía), siendo las 17h00 del día 2 de Noviembre de 2010, se celebra en la sede del Congreso anual, reunión de la Comisión de Insolvencia de la Unión Internacional de Abogados (en adelante, UIA). LISTADO DE ASISTENTES: - D. José Pajares Echeverría (España). - Dª Elena Bustea (Rumanía). - D. Javier Dasso (Argentina). - D. Rubén Acosta (Méjico). Estuvieron representados los siguientes miembros: - D. Salvador Peña Ochoa (España). - D. Román Oria (España). - D. Ángel Mª Ballesteros Barros (España). ORDEN DEL DÍA: 1º.- Lectura y aprobación del acta de la reunión anterior. 2º.- Nombramiento del cargo de Vicepresidente. 3º.- Participación en UNCITRAL. 4º.- Seminario de la UIA en 2012. 5º.- Ruegos y preguntas. DESARROLLO: Se procede a desarrollar el contenido del orden del día propuesto. 1º.- Lectura y aprobación del acta de la reunión anterior. Los asistentes dan por aprobada el Acta de la reunión mantenida en Nueva York el 22 de abril de 2010. 2º.- Nombramiento del cargo de Vicepresidente de la Comisión. Se nombra a D. Ángel María Ballesteros Barros como Vicepresidente de la Comisión de Insolvencia por un periodo de dos años, prorrogable. Durante este tiempo desempeñará simultáneamente las funciones de Secretario de la Comisión hasta que se produjera el nombramiento de un nuevo Secretario.

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3º.- Participación en UNCITRAL. Se informa por el Presidente de la asistencia de miembros de esta Comisión en representación de la UIA a las sesiones del Grupo de Trabajo V (Régimen de Insolvencia) de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) celebradas en Viena entre el 9 y el 13 de noviembre de 2009 y en Nueva York entre el 19 y el 23 de abril de 2010. Se informa igualmente de la asistencia a la próxima sesión de trabajo a celebrarse en Viena entre el 6 y el 10 de diciembre de 2010. La Comisión aprueba y celebra esta participación, comprometiéndose a continuar en la labor iniciada pues se considera de enorme importancia. Para ello, D. Rubén Acosta (Méjico) se ofrece para asistir a la sesión a celebrarse en Nueva York en mayo de 2011. 4º.- Seminario de la UIA en 2012. Se informa por el Presidente de las gestiones iniciadas para realizar en el año 2012 un Seminario de la UIA, el cual tendrá lugar en España en mes pendiente de determinación. Se interesa al respecto la implicación y participación del máximo número de miembros de la Comisión. 5º.- Ruegos y preguntas. Se propone que la Comisión de Insolvencia del próximo Congreso de 2011 en Miami se celebre en un horario y día más adecuado que el del presente Congreso. No habiendo más asuntos que tratar, se levanta la sesión siendo las 18h00. EL PRESIDENTE EL SECRETARIO

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ACTE DE REUNION 2 NOVEMBRE 2010

La Commission de Droit de l’Insolvabilité de l’Union Internationale des Avocats s’est réunie le 2 Novembre 2010, à 17h00, lors du Congrès Annuelle de l’UIA, dont contenu peut-être résume dans les points qui suivent. ASSISTANTS: - M. José Pajares Echeverría (Espagne). - Mme. Elena Bustea (Roumanie). - M. Javier Dasso (Argentina). - M. Rubén Acosta (Mexique). Les suivants membres ont été valablement représentés : - M. Salvador Peña Ochoa (Espagne). - M. Román Oria (Espagne). - M. Ángel Mª Ballesteros Barros (Espagne). ORDRE DU JOUR: 1º.- Lecture et approbation de l’acte de la réunion antérieure. 2º.- Nomination du Vice-président. 3º.- Participation à UNCITRAL. 4º.- Séminaire de l’UIA à 2012. 5º.- D’autres questions. RÉSUMÉ DES ACCORDS: 1º.- Lecture et approbation de l’acte de la réunion antérieure. Les assistants approuvent l’Acte de la réunion antérieure tenue à New York le 22 avril 2010. 2º.- Nomination du Vice-président. La Commission décide nommer à M. Ángel María Ballesteros Barros comme Vice-président de la Commission du Droit de l’insolvabilité pour une durée de deux années prorogeable. Pendant ce période le Vice-président déroulera cette charge simultanément avec ses fonctions de Secrétaire de la Commission jusqu’au une nouvelle nomination de Secrétaire.

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3º.- Participation à UNCITRAL. Le Président informe de l’assistance d’une Délégation de la Commission en représentation de l’UIA aux sessions du Groupe de Travail V (Régime de l’Insolvabilité) de UNCITRAL tenues à Vienne (9-13 novembre 2009) et à New York (19-23 avril 2010). Le Président informe aussi de l’assistance de cette Délégation de la Commission à la prochaine session du Group de Travail V à tenir à Vienne (6-10 décembre 2010). La Commission approuve cette importante participation, et s’engage à continuer ce travail. M. Rubén Acosta (Mexique) s’offre pour participer à la session de New York à tenir en mai 2011. 4º.- Séminaire de l’UIA à 2012. Le Président informe des démarches engagées pour organiser un Séminaire de l’UIA à 2012 en Espagne, dont la participation des membres de la Commission serait considérée comme nécessaire. 5º.- D’autres questions. La Commission propose organiser sa réunion lors du Congrès Annuel à tenir à Miami en 2011 dans des meilleurs timings que celui de ce Congrès. LE PRÉSIDENT LE SÉCRETAIRE

¿ESTAN SIENDO UTILES LOS

ACUERDOS DE REFINANCIACION?

JOSE PAJARES Abogado

PAJARES & ASOCIADOS, ABOGADOS DESDE 1.958, S.L.

Presidente de la Comisión de Insolvencias

de la Unión Internacional de Abogados

INTERNATIONAL ASSOCIATION OF LAWYERS

UNION INTERNACIONAL DE ABOGADOS

INTERNATIONALE ANWALTSUNION

UNIONE INTERNAZIONALE DEGLI AVVOCATI

UNIÃO INTERNACIONAL DE ADVOGADOS

La propia Exposición de Motivos del RDL 3/2009, de 27 de Marzo,

justificó la modificación parcial e insuficiente de la Ley Concursal en la

evolución de la crisis económica y su impacto en la economía

española, pretendiendo con ello incidir en la actividad ordinaria y

facilitar la refinanciación de las empresas que puedan atravesar

dificultades en interés de eludir su insolvencia.

También y para ello el RDL 9/2009, de 26 de julio, sobre

Reestructuración Bancaria y Refinanciamiento de los Recursos

Propiedad de las Entidades de Crédito, creó el Fondo de

Reestructuración Ordenada Bancaria e introdujo con esa misma

finalidad una disposición concursal, la Disposición Adicional Tercera,

que regulaba la suspensión del deber de solicitar la declaración de

concurso voluntario por parte de una entidad de crédito mientras

estuviere negociando, entre otras, un plan de refinanciación.

Con ambos instrumentos introdujo una fase mal llamada

“preconcursal” (vulgarmente llamada como “hacer uso del 5.3”)

mediante la que un deudor en situación de insolvencia dispone de un

plazo de tres meses para negociar un acuerdo de refinanciación,

debiendo para ello comunicarlo al Juzgado de lo Mercantil

competente.

Sin embargo esta idea se quedó en tal y no se están consiguiendo

los frutos deseados; ni se facilita financiación, ni el tiempo concedido ni

la forma que lo regula son útiles.

Y ¿por qué lo afirmo tan categóricamente? Pues porque la

normativa lo anunciaba y la realidad lo viene demostrando día a día.

Así:

a. Los acuerdos de refinanciación han de ser suscritos por

acreedores que representen al menos el 3/5 del pasivo del

deudor en la fecha del acuerdo de refinanciación;

porcentaje mínimo que en modo alguno puede alcanzarse

por sí solos con los proveedores ordinarios sin contar

precisamente con las entidades financieras que son las que

pueden perfectamente coordinarse entre sí para llegar a un

acuerdo, cuestión de la que están completamente ajenos

los proveedores ordinarios de la compañía y en gran

medida el propio deudor.

b. La limitación inequívoca a que sea la Administración

Concursal la única que pueda impugnar ante el Juez del

concurso el acuerdo de refinanciación, siendo que además

dicho acuerdo se habrá conseguido con el juicio favorable

de un experto independiente “sobre el carácter revocable

y realizable del plan de viabilidad y la proporcionalidad de

las garantía”; y

c. La circular del Banco de España nº 4/2004 que obliga a las

entidades de crédito a clasificar y dotar los créditos.

¡Con lo sencillo que hubiera resultado que se regulase el concurso

extrajudicial como acontece entre otros en los sistemas italiano

(“accordo di finanziamiento”) y francés!

En efecto, la práctica diaria viene demostrando que las entidades

no están dispuestas a refinanciar con otras, a compartir rango en sus

garantías y muchas veces a pagar a los minoritarios en el capital a

refinanciar, siendo habitual que negocien bilateralmente y obtengan las

garantías personales que antes no tenían. Pero sobre todo, que todas

actúen inmediatamente ante los Juzgados no solo ejecutando las

garantías con que cuentan sino también contra el propio deudor.

Lógica consecuencia de esa regulación resulta que en la

práctica la comunicación que tan flexible y técnicamente establece la

norma número 5.3 de la Ley Concursal esté siendo frecuentemente

utilizada ante el Juzgado de lo Mercantil competente pero con

consecuencias claramente diferentes a las deseadas pues todos los

acreedores que o bien no están llamados al acuerdo o bien lo están

pero no quieren participar persiguen ser los primeros en embargar y

cobrar limitando con ello esa refinanciación que se comunica al

Juzgado de lo Mercantil. Obviamente, se consigue con ello que esa

comunicación no se efectúe, que cuando se haga lo sea tarde y que,

en todo caso, derive en todo lo contrario a lo que la propia norma

persigue.

Pero es que además han de tenerse en cuenta a los acreedores

que no participan en ese acuerdo de refinanciación, y en este caso a la

posibilidad de que se instara por cualquiera de ellos el concurso

necesario a la espera de que no se consiga ese acuerdo de

refinanciación.

Acreedores que, de lograrse el acuerdo de refinanciación en

situación de insolvencia actual, deberían ver abonados sus créditos

pendientes e impagados pues en cualquier momento pueden actuar.

La práctica está siendo tozuda con esta ineficacia pues aunque

la comunicación sea flexible, y como tal se venga admitiendo por los

Jugados de lo Mercantil, los requisitos que conllevan generan también

que los acuerdos de refinanciación sean temporalmente difíciles y

formalmente complejos.

En efecto, si la suscripción de tres quintos del pasivo del deudor en

la fecha de adopción del acuerdo depende personalmente de las

entidades acreedoras (generalmente financieras –según antes he

indicado-) el informe del experto independiente designado por el

Registro Mercantil es prácticamente inviable cuando ha de acometerse

en el plazo tan reducido de un mes y ha de contener su opinión técnica

sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad

preparado por el deudor, pero sobre todo porque ha de informar de la

proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones normales

del mercado (DA. 4ª 2b.).

En cualquiera de los casos, de no cumplirse la totalidad de los

requisitos, ser éstos parcialmente cumplidos y/o contenerse importantes

salvedades en el informe del experto, si se declararse posteriormente el

concurso éste se sometería al control del Juzgado y con ello a su posible

calificación de culpabilidad.

Al fin y a la postre los acuerdos de refinanciación lo que hacen es

encubrir una situación de insolvencia ya existente e implicar una

agravación de la situación del deudor, circunstancias todas ellas que

han de merecer su análisis en la sección de calificación del posterior

concurso que en su caso pudiera solicitarse.

La inutilidad que expongo de los acuerdos de refinanciación

aparece también en los supuestos que se haya alcanzado; en efecto,

dichos acuerdos de refinanciación estarán sujetos al ejercicio de

cualesquiera otras acciones de impugnación que no se correspondan

con la prevista en el artículo 71.5 de la Ley Concursal, por ejemplo la

acción pauliana, la acción de simulación, la de nulidad / anulabilidad,

etc. ninguna de las cuales se impiden con esos acuerdos y que son

habitualmente planteadas por los acreedores que no suscriben ese

acuerdo de refinanciación.

A consecuencia de todo lo anterior, y como temía y afirmé el 18

de octubre de 2.009, los acuerdos de refinanciación están siendo

ineficaces y en muchísimas ocasiones motivo precisamente de la

desaparición de las empresas a las que se quería con ellos proteger,

pero también a incrementar el riesgo personal de sus administradores y

personas especialmente relacionadas con esos deudores.

Sólo se me ocurre un camino para que se les pueda sacar su

verdadero fin: en una situación de insolvencia actual simultanear el

acuerdo de refinanciación con la solicitud de concurso y propuesta

anticipada de convenio con los acreedores financieros que con su

porcentaje obligan al resto de acreedores, pues en cualquier otro caso

los que estén fuera éste podrían impugnar sin avisar y por supuesto exigir

sus créditos.

En una palabra, se buscó evitar el concurso y sin embargo se

aboca a él.

Zaragoza, a 27 de septiembre de 2010

José Pajares

Pajares & Asociados Abogados desde 1.958, S.L.

Presidente Comisión Derecho de las Insolvencias de la Unión

Internacional de Abogados

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Art. 48 - (Version Ley 24.522 luego reformado en 2002) SUPUESTOS ESPECIALES.

I. En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte, con exclusión de las personas reguladas por las Leyes Nros. 20.091, 20.321, 24.241 y las excluidas por leyes especiales, vencido el plazo de exclusividad sin que el deudor hubiere obtenido las conformidades previstas para el acuerdo preventivo, no se declarará la quiebra, sino que:

1) I. Dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas el juez dispondrá por el plazo de CINCO (5) días la apertura de un registro en el expediente para que los acreedores y terceros interesados en la adquisición de la empresa en marcha, a través de la adquisición de las cuotas o acciones representativas del capital social de la concursada, se inscriban a efectos de formular ofertas.

II. En dicha resolución, tomando en cuenta el informe general del síndico y las observaciones que hubiere merecido, fijará el valor patrimonial de la empresa, según registros contables. Asimismo, designará a la institución o experto que procederá al cálculo del valor presente de los créditos a los efectos del inciso 4, y fijará la fecha de la audiencia informativa para que se lleve a cabo con CINCO (5) días de anticipación al vencimiento del plazo previsto en el inciso 3.

2) Si transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior, no hubiera ningún inscripto, el juez declarará la quiebra.

3) I. Si dentro del plazo previsto en el inciso 1 se inscribieran interesados, éstos quedarán habilitados por el plazo de DIEZ (10) días, contados a partir del vencimiento del plazo de inscripción, para presentar en el expediente propuestas de acuerdo a los acreedores, manteniendo las categorías predeterminadas, o modificándolas. Dichas propuestas podrán ser modificadas sólo en DOS (2) oportunidades: a los DIEZ (10), y a los VEINTE (20) días de su presentación. Vencido dicho plazo, quedará firme la última propuesta presentada por cada inscripto, quienes no podrán ya alterarlas.

II. Dentro de los siguientes VEINTE (20) días contados a partir de que queden firmes las propuestas, los interesados deberán obtener la conformidad de los acreedores verificados con los porcentajes de

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acreedores y de capital previstos en el artículo 45 párrafo primero.

III. Con CINCO (5) días de anticipación al vencimiento del plazo, se celebrará una audiencia informativa con la presencia del juez, el secretario, el deudor y los acreedores y terceros inscriptos en el registro previsto en el inciso 1, el comité provisorio de acreedores, y los acreedores que deseen concurrir. En dicha audiencia, los registrados informarán la marcha de las negociaciones y los asistentes podrán formular preguntas y solicitar información.

IV. Si con anterioridad al día de la audiencia alguno de los inscriptos hubiere obtenido las conformidades previstas en el inciso 4) y lo hubiera hecho saber al juzgado, la audiencia no se llevará a cabo.

4) I. El primero de los registrados que obteniendo las conformidades previstas en el inciso anterior, documentadas en forma escrita, con firmas certificadas por escribano público, autoridad judicial, o administrativa —en el caso de entes nacionales, provinciales o municipales—, lo comunicara al juzgado con acompañamiento del texto de las propuestas, adquiere el derecho, en caso que el acuerdo fuere homologado, a que le sea transferida la totalidad de la participación que los socios o accionistas poseen en la sociedad deudora, por un valor que no puede ser inferior al fijado por el juez en la resolución prevista por el inciso 1, reducido en la misma proporción en que lo fuere el pasivo verificado y declarado admisible tomado a valor presente, considerando las modalidades del acuerdo comprendidas en las propuestas formuladas y conformadas. A fin de determinar el valor presente de los créditos, se tomará en consideración la tasa de interés contractual de los créditos, la tasa de interés vigente en el mercado argentino e internacional, y la posición relativa de riesgo de la empresa concursada, teniendo en cuenta su situación específica. Al monto de los pasivos computables se le adicionará un monto adicional del DOS Y MEDIO POR CIENTO (2,5%) como estimación para los gastos y costas del concurso, a los efectos del cálculo. El cálculo del valor presente de los créditos será determinado, en relación con la propuesta, por la institución o experto designado por el juez. Esta estimación será irrevisable a los efectos de dicho cálculo, independientemente de la regulación de honorarios que oportunamente se practique. Para el caso en que la propuesta de adquisición de la participación societaria fuera inferior

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al valor determinado por el juez, reducido en la forma indicada, y con la previsión de gastos y costas adicionada al pasivo, se requerirá acreditar junto con las conformidades de los acreedores, la conformidad de socios o accionistas que representen la mayoría absoluta de socios o accionistas y las dos terceras partes del capital social de la sociedad deudora.

II. Para el procedimiento descripto los acreedores verificados y declarados admisibles podrán otorgar conformidad a más de una propuesta.

III. Juntamente con la comunicación de las conformidades el acreedor o tercero deberá depositar en el banco de depósitos judiciales, a la orden del juzgado, un importe equivalente al VEINTICINCO POR CIENTO (25%) del valor de la oferta con carácter de garantía de propuesta.

5) Vencido el plazo previsto en el inciso 3, sin que alguno de los interesados haya podido obtener las conformidades correspondientes y hubiere efectuado el depósito previsto en el inciso anterior, el juez declarará la quiebra.95

ADVERTENCIA:

EL TEXTO PUBLICADO EN EL BO CONTIENE 5 INCISOS. LA ADICIÓN DE PÁRRAFOS EN NÚMEROS ROMANOS LA HEMOS REALIZADO PARA FACILITAR LA LECTURA E INTERPRETACIÓN DE UN TEXTO CON MUCHAS DEFICIENCIAS EN SU REDACCIÓN Y FACILITAR LA INTERPRETACIÓN. NO ESTARÍA MAL, QUE AÚN CUANDO NO SE QUIERA INTRODUCIR MODIFICACIONES EN SU CONTENIDO LITERAL, SE INTRODUJERA LA SEPARACIÓN EN PÁRRAFOS DENTRO DE LOS DISTINTOS INCISOS.

BIBLIOGRAFÍA CON COMENTARIOS A CASOS PRODUCIDOS DESDE 1996 DASSO, Ariel A.,: 1.) “El primer cramdown”, (resolución que hace saber el acuerdo: caso “Pedro y José Martín S.A.”: 3er. Juzg. de Procesos Concursales y Registros de Mendoza -Dr. Guillermo Mosso-) LL, 1997-B, p.314; 2.) “La primera homologación de un cramdown”, (comentario al caso “Pedro y José Martín S.A.”: 3er. Juzg. de Procesos Concursales y Registros de Mendoza -Dr. Guillermo Mosso-) LL, 1997-F, p.178; 3.) “La operatividad del salvataje en la nueva ley concursal”, (comentario al caso “José Minetti Ltda S.A.”: Juzg. de 7ma. Nominación en lo Civ. y Com., ciudad de Córdoba -Dra. Silvana Chiapero de Bas-) LL, 1997-F, p.125; 4.) “Las turbulentas aguas del salvataje” (resoluciones ordenatorias del caso “Schoeller Cabelma S.A.”: Juzg. Nac. de 1era. Inst. en lo Comercial Nº 11, Cap. Fed. -Dr. Miguel F. Bargalló-), ED, 175-176; 5.) “El cramdown porteño” (caso “Schoeller Cabelma S.A.”: Juzg. Nac. en lo Civ. y Com. Nº 11, Cap. Fed. -Dr. Miguel F. Bargalló-), ED, 175-836; 6.) “Cramdown: su frustración por la existencia de embargos sobre las acciones objeto de la transferencia forzosa”, (comentario al caso “El Halcón S.A.T.”: Cám. Apel. Quilmes, Sala II -Dres. Manzi, Cassanello- Sec. Altieri) ED, 178-489; 7.) “El segundo cramdown porteño” (comentario al caso “Diagnos S.AM.A. s/ conc. prev.: Juzg. Nac. Civ. y Com. Nº 1 -Dr. Juan José Dieuzeide-) ED, 181-617;

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8.) “La cooperativa cramdista de la empresa con acciones sin valor residual” (caso “Frannino Industrias Metalúrgicas S.A.”: 3er. Juzg. de Procesos Concursales y Registros de Mendoza -Dr. Guillermo Mosso-), LL, 1999-B, p.362; 9.) “La transferencia forzosa de la empresa al socio cramdista”, (comentario al caso “Mecanosur SRL”: Juzg. Civ. de 1era. Inst. Nº 7, Cipolleti, Neuquén -Dr. Alejandro Cabral y Vedia-), ED 187-109; 10.) “El cramdown y la empresa en marcha” (comentario al caso “Canga S.A”.: CNCom., Sala E, -Dres. M. Arecha, H. Guerrero, R. A. Ramírez-), LL 2000 – D, p. 310; 11.) “¿Es conservable la empresa detenida?” (comentario al caso “S.I.A.P. S.A”.: CNCom., Sala E, -Dres. M. Arecha, H. Guerrero, R. A. Ramírez-) Rev. Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia de la Pampa Nº 51, p. 8; 12.) “Los derechos de los accionistas en el cramdown”, (comentario al caso “Trigo Hnos. S.A.”: CNCom., Sala B -Dra. M.L. Gómez Alonso de Díaz Cordero, E. Butty-), Rev. de las Sociedades y Concursos Nº 5 de 2000, p. 37. 13)“Serafini y Cía. S.A s/ conc. prev.”: Juz. Nac. de 1ª Inst. en lo Com. de la Capital Federal Nº 18 (Dr. FERNÁNDEZ MOORES, J.A.) Sec. Nº 35; 14)“Zetone y Sabbag S.A. s/ conc. prevent.”: Juz. Nac. de 1ª Inst. en lo Com. de la Capital Federal Nº 21 (Dr. PAEZ CASTAÑEDA), Sec. 41- los últimos dos inéditos- Ver por todo del autor: “Quiebras Concurso Preventivo y Cramdown”, Ad Hoc, Buenos Aires 1997, t. II; “Tendencias Actuales del Derecho Concursal”, Ad Hoc, Buenos Aires 1999.

SUPUESTOS ESPECIALES. Este artículo, denominado “cramdown” en la nota de elevación al Congreso del Proyecto del Ministerio de Economía, constituye el aspecto medular de la reforma y procura evitar la quiebra cuando los sujetos del procedimiento fueren sociedades de responsabilidad limitada, (S.R.L., S.A., sociedades cooperativas y sociedades de estos tipos en las que el Estado Nacional, Provincial o Municipal sea parte). En estos casos, si vencido el período de exclusividad, el deudor no obtiene las conformidades requeridas en el art. 45 para el acuerdo preventivo, no procede el decreto de quiebra en la forma determinada por el art. 46, sino que pasa a ser aplicable el art. 48 que contiene un procedimiento en el que cualquier tercero interesado —sin que sea necesariamente acreedor— puede inscribirse en un registro de ofertas para la adquisición de la sociedad, a través de un trámite que culmina con la transferencia de las cuotas, partes o acciones, al interesado que resultare adquirente.

El desarrollo del procedimiento de “salvataje” de la empresa se integra en los arts. 51 y 53 párrafo III y al mismo está dedicado la Parte III de esta obra.

SUPUESTOS ESPECIALES. Este artículo, denominado cramdown en la nota

de elevación al Congreso del Proyecto del Ministerio de Economía, constituye el aspecto

medular de la reforma y procura evitar la quiebra cuando los sujetos del procedimiento

fueren sociedades de responsabilidad limitada, (S.R.L., S.A., sociedades cooperativas y

sociedades de estos tipos en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte).

En estos casos, si vencido el período de exclusividad, el deudor no obtiene las

conformidades requeridas en el art. 45 para el acuerdo preventivo, no procede el decreto

de quiebra en la forma determinada por el art. 46, sino que pasa a ser aplicable el art. 48

que contiene un procedimiento en el que cualquier tercero interesado -sin que sea

necesariamente acreedor- puede inscribirse en un registro de ofertas para la adquisición

de la sociedad, a través de un trámite que culmina con la transferencia de las cuotas,

partes o acciones, al interesado que resultare adquirente.

El desarrollo del procedimiento de salvataje de la empresa se integra en los

arts. 51 y 53, párr. III.

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En esta 2° edición, adicionamos en el comentario exegético un breve desarrollo

del novísimo instituto, calificado como la reforma más trascendente instituida por la ley

24.522.

Antecedentes: Con el nombre de cramdown se entiende en la legislación de

quiebras de los Estados Unidos de Norteamérica la facultad judicial de imponer un plan

de recuperación o reorganización -propuesta por el deudor o un tercero- que no hubiere

obtenido el voto favorable de la mayoría de las categorías de acreedores, en tanto se

cumplan ciertas exigencias que la ley describe. Es, entonces, una facultad judicial que no

puede operar de oficio sino a instancia del propio deudor o de acreedor.

Se encuentra desarrollado en el Código de los Estados Unidos, Título XI, Sec.

1129 ( De las quiebras) Capítulo XI.96

96 EL CRAMDOWN ESTADOUNIDENSE El plan de Reorganización contiene la posibilidad para el deudor de presentar un acuerdo, ya en el escrito inicial o en cualquier momento cuando el procedimiento se iniciara a propuesta suya o de sus acreedores (Sección 1121.a) El deudor conserva la exclusividad de hacer esa propuesta dentro del plazo de 120 días de la resolución de apertura. Si el deudor no lo hiciera, queda habilitado cualquier interesado, el síndico, el comité de acreedores o tenedores de participaciones societarias, acreedores, fideicomisarios, incluido el propio deudor (si no lo hubiere presentado dentro del plazo antes aludido), con las siguientes condiciones: a) que haya un síndico (trustee) designado conforme a las normas del Capítulo XI; b) que el plan propuesto por el deudor no hubiese obtenido la conformidad de los acreedores en el plazo de 180 días de la resolución de apertura. Los plazos señalados pueden ser reducidos o ampliados por el tribunal (Sección 1121.d.) Los créditos o derechos pueden ser clasificados en una categoría determinada sólo si son sustancialmente similares (Sección 1122.a). Conforme las normas de la Sección 1123 el acuerdo debe disponer tratamiento idéntico para los créditos o derechos involucrados en las distintas categorías, salvo que el titular acceda a un tratamiento desfavorable (Sección 1123 a.4.) El contenido del acuerdo es singularmente amplio y entre sus posibilidades se incluye la venta del todo o parte de la masa concursal con o sin gravámenes e incluso la posibilidad de la distribución de la totalidad o parte de los bienes entre quienes detenten algún derecho sobre ellos (Sección 1123.1 5d.). También puede disponer la modificación en el estatuto del concursado que tenga forma de sociedad anónima, de cláusulas que prohiban la emisión de acciones sin derecho a voto, o que dispongan respecto de varias categorías de acciones con dicho derecho de voto entre las diversas clases de acciones, incluyendo el caso de acciones preferidas. Asimismo puede incluir disposiciones que se estimen adecuadas respecto de la elección de directores que la representen en el caso de incumplimiento en el pago preferente de los dividendos (Sección 1123.a.6). En orden a la homologación (Confirmation) del acuerdo, la Sección 1129 contiene el sistema denominado, en los legislative statements (informes elevados al Senado y Cámara de Representantes) como cramdown. Consiste en la facultad que tiene el tribunal de considerar a los efectos del cómputo de las mayorías del acuerdo en forma positiva (afirmativa) a las categorías disidentes (que no dieron conformidad al plan). En esta hipótesis procederá de todos modos a homologarlo, forzando la voluntad de las categorías disidentes, ya se tratare de créditos privilegiados o quirografarios (en el sistema, los acreedores con privilegio constituyen una categoría necesaria: están comprendidos en el plan -o acuerdo-).

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Su denominación no está expresa en ninguna parte del texto legal pero sí está

consignada en los legislatives statements (referencias o nota de Exposición de Motivos) y

se usa en el lenguaje coloquial.

En el idioma inglés to cram significa forzar, y down abajo o hacia abajo. Una

traducción literal significaría “someter”. Y en realidad el instituto se ve descripto en el

nombre por cuanto, como se advierte, el juez somete la voluntad de la mayoría de los

acreedores disconformes a un acuerdo que en rigor solamente es aprobado por la minoría

(teóricamente bastaría con que una sola clase lo hubiere aprobado), en tanto se respetaran

las otras condiciones que en una última instancia pueden reducirse (con el riesgo de las

grandes simplificaciones) a que ningún acreedor reciba en virtud del plan que el juez

impone, menos de los que hubiere de percibir en la hipótesis de liquidación.

A este sistema alude la nueva ley 24.522 argentina de quiebras en su art. 48.

Como en el sistema estadounidense, en ningún momento se denomina cramdown en el

Las condiciones a las que esta sometido el juez son las siguientes: 1) que la solicitud de aplicación de la voluntad derogatoria de la oposición de la categoría disidente sea formulada a la solicitud del proponente del plan (Sección 1129.b); 2) que el acuerdo (o plan) propuesto no sea injusto sino “justo y equitativo” (fair and equitable) respecto de cada categoría de créditos o derechos, que prestaron conformidad. A diferencia de lo que acontece con la ley 24.522 en la que se usan términos de valoraciones axiológicas, tales cuales son los referidos a la “justicia”, “equidad” y “razonabilidad”, la ley estadounidense establece los criterios o requisitos que deben reunir las propuestas de acuerdo, a los efectos de ser consideradas dichas exigencias. Distingue según las categorías de créditos: a) Respecto de los privilegiados, el acuerdo debe disponer que los acreedores mantengan los privilegios

ya sea que los bienes asiento de los mismos sean retenidos por el deudor o transferidos (Sección 1129 b. 2. A.i.): 1) que cada acreedor privilegiado reciba pagos diferidos de contado por un importe o valor que no sea menor al del derecho del acreedor de la masa concursal sobre dicho bien; 2) que en caso de venta del bien asiento del privilegio, el producido quede afectado al crédito, en tanto satisfaga el equivalente indudable del mismo (Sección 1129 b.2.A.i.)

b) Con relación a los créditos quirografarios las condiciones de justicia y equidad están regladas conforme dos parámetros: 1) deben recibir “un valor a la fecha de vigencia del acuerdo igual al importe admitido de los créditos” (Sección 1129 b.2.B.i), 2) los titulares de créditos o derechos subordinados a los créditos de la categoría disidente no deben recibir bien alguno en virtud del crédito o derecho subordinado (Sección 1129 b.2.B.i.)

c) La categoría disidente de derechos afectados puede incluir a socios solidarios o comanditarios en sociedades personales, unipersonales, y a accionistas de la anónima. Si a los titulares les corresponde una preferencia fija de liquidación o un precio fijo de recate la condición para la homologación es que reciban en virtud del acuerdo bienes por un valor igual al superior entre el precio fijo de rescate o el valor de dichos atributos.

En caso de tratarse de créditos o derecho subordinados, será parámetro el criterio de justicia y equidad para imponerle la aceptación, que no reciba bien alguno a cuenta de los mismos. Ningún crédito de la categoría sujeta al sometimiento del acuerdo a pesar de su disidencia (cramdown) podrá ser obligado en tanto cualquier crédito o derecho reciba más del 100% de su importe y alguna categoría resulte discriminada, en violación a los parámetros que da la ley.

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texto legal, pero así se llama a este nuevo instituto en la Exposición de Motivos y en

algunos artículos publicados en ocasión de la presentación del proyecto que luego

quedara convertido en ley.

Sin embargo como tendremos oportunidad de ver el cramdown argentino

solamente tiene en común con el estadounidense el nombre. Mientras que en el sistema

estadounidense se trata de una facultad del juez, en el sistema argentino en cambio

consiste en una transferencia forzosa de las cuotas o acciones representativas del capital

de la sociedad concursada a un nuevo empresario, la que opera por voluntad abstracta de

la ley 1.

PRESUPUESTO OBJETIVO

Presupuesto objetivo: grandes concursos.

No se aplica a los pequeños concursos (art. 289).

El cramdown no se aplica a los pequeños concursos de S.R.L. o S.A., o

sociedades cooperativas, es decir en los cuales indistintamente se da alguna de las

siguientes hipótesis:

a) pasivo inferior a $100.000;

1 Curiosamente el cramdown ha tenido la mayor divulgación popular al momento de (mal) derogarlo. Quizá sea útil para quienes lo usan novedosamente en el ámbito parlamentario algunas notas sobre la significación de la voz cramdown. Una traducción selectiva del verbo to cram, polisémico, es “apretar, empujar, desplazar forzadamente”. Con la preposición modificativa de verbo varía su significado. Si se le adiciona into, (dentro) sería algo así como deglutir; con la preposición down sería forzar hacía abajo o más bien someter, y esto es lo que coloquialmente denomina en el Derecho Estadounidense a una facultad o poder judicial (cramdown power) que consiste en imponer a la mayoría de los acreedores disconformes el acuerdo propuesto por el deudor, o en su caso el trustee, o acreedores, y a pedido de éstos, (no funciona de oficio), cuando considerare que los acreedores en caso de quiebra habían de percibir menos que lo propuesto en el acuerdo, (rectius: la ley establece parámetros de equidad y justicia, pero ésta es la regla general). La correcta pronunciación fonética es “cramdaun”, y su escritura se realiza en forma conjunta aún cuando excepcionalmente lo hemos visto, sobre todo en doctrina italiana, expuesto como cram-down. En Black´s Law Dictionary, Sixth Edition, St. Paul, Minn, West Publishing Co., 1990, p. 366, se lee en la voz Cramdown: “In bankruptcy, colloquial expression that describes court confirmation of a Bankruptcy Code Chapter 11, 12 or 13 plan, notwithstanding creditor opposition. Matter of U.S. Truck Co., Inc., Bkrtcy. Mich., 47 B.R. 932,935”. En nuestra obra “Quiebras. Concurso Preventivo y Cramdown”, t. II, p. 865, se puede acudir a numerosa bibliografía de autores estadounidense, algunos de ellos muy conocidos como Booth, Broude, Mullaugh, Pachulcki, Pearson, King. El clásico es Klee, K.N., del cual son frecuentemente citados sus trabajos “All You Ever Wanted to know About Cramdown Under the Bankruptcy Code”, en Rev. 53 American Bankruptcy Law Journal, 133 (1979) y “Cramdown II”, en la misma revista, 64, 229 (1990). Todos los autores en sus obras denominan al instituto cramdown, por eso así lo incluimos en el título de nuestra obra.

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b) no más de 20 acreedores quirografarios;

c) no más de 20 trabajadores en relación de dependencia.

Si por oposición a lo que la ley denomina “pequeños concursos” se entiende,

como grandes concursos a los que no presentan cualquiera de las tres condiciones, se

desprende que la mayoría de los concursos de los sujetos del cramdown, no estarán

comprendidos en la regulación de los llamados supuestos especiales del art. 48.

El “salvataje” se aplica así sólo a las sociedades comerciales de los tipos electos

que tengan una cierta relevancia económica y social, aunque el tercer supuesto (no más de

20 dependientes) a menudo no es excluyente de una empresa importante para la

economía.

PRESUPUESTO SUBJETIVO

Sujetos: Se aplica sólo a las S.R.L., S.A. y Cooperativas2

La ley limita el cramdown a aquellas empresas que funcionaren bajo el tipo social

de sociedad comercial de responsabilidad limitada (S.R.L., S.A. y cooperativas),

incluyendo en ellas a aquellas en que existiere participación estatal.

No aparece explícita la ratio que ha llevado a la determinación del parámetro para

someter al procedimiento de salvataje (como lo llama la Exposición de Motivos) a este

tipo de empresas, exclusivamente. Ni la magnitud de la empresa, ni el grado de la

incidencia de la acreencia del Estado, ni el de ocupación laboral, ni su influencia en las

economías nacionales o regionales están calificadas. La pauta legislativa está acotada en

razón de que en este tipo de empresas con responsabilidad limitada la integración del

patrimonio es definida.

En cambio en los casos de sociedades de personas, en las cuales se aplica la regla

de la responsabilidad ilimitada (o en el caso de las personas físicas) la determinación del

2 Respecto de este tipo de sociedades resulta muy difícil su concreción y hasta ahora en los casos producidos solo se están referidos a S.A. o S.R.L.

c:\documents and settings\patricia\escritorio\art. 48. supuestos especiales. completo..doc 9

patrimonio de la empresa y su diferenciación con el del empresario, es compleja. Ello

torna de difícil concreción el tramo en que culmina el salvataje, la transferencia de la

empresa al nuevo propietario. Por ello no se ha previsto para ellos el nuevo sistema.

La dificultad casi insalvable en la problemática relativa a la cesión forzada de la

empresa se encuentra en que en el mundo jurídico actual la empresa no tiene ni

personalidad jurídica, ni patrimonio.

La ley - por lo expuesto- se detiene en la figura del empresario y pone al mismo

como sujeto de particulares obligaciones, pero en cambio, no considera a la empresa

como tal.

La transferencia de la empresa en bloque resulta prácticamente imposible. Es

menester concretarla por pasos sucesivos que comprendan los distintos elementos

heterogéneos que la componen.

Esto explica que con el procedimiento plasmado en el art. 48 queden fuera de la

posibilidad de "salvataje" importantes empresas cuyos propietarios son personas físicas y

aquellas cuyos tipo societario no admite la responsabilidad limitada in limine; colectivas;

comanditas simple, capital e industria; en comandita por acciones.

Tampoco se podrá aplicar aun cuando exista propuesta unificada, cuando se trata

de agrupamientos societarios respecto de personas físicas o personas jurídicas con tipo

societario diverso a los de responsabilidad limitada (arts. 65 a 67).

La limitación a las sociedades de capital como sujetos del cramdown tiene además

vinculación con la formación de la voluntad societaria por aplicación de la regla

mayoritaria que reconoce su fundamento, más que en presupuestos teóricos, en las

necesidades diversas del funcionamiento respecto de las sociedades de personas.

Mientras en éstas se apunta en su operatividad a la relación entre dos o más

empresarios, en las de capitales se atiende a su función instrumental en la producción o

intercambio de bienes o servicios.

c:\documents and settings\patricia\escritorio\art. 48. supuestos especiales. completo..doc 10

Las exigencias funcionales de los dos tipos (distintos) de sociedades están

configuradas en distintas disciplinas. En las sociedades de personas, la determinación de

la voluntad societaria permanece en la competencia de todos los socios lo que supone el

consenso de cada uno - regla de la unanimidad-; en cambio, en la sociedad de capitales la

voluntad de la sociedad es la voluntad de la mayoría en forma necesaria (y ella surge del

cuerpo colegiado a través de la aplicación de la regla mayoritaria).

Surge de ello una consecuencia que proyectada al campo de la transferencia de la

empresa la hace sólo fluida y posible en el caso de las sociedades de capital, en las que sí

es factible la distinción del patrimonio de la empresa -sociedad- respecto del personal del

empresario (socio o accionista). En tanto tal facilidad no existe en el campo de las

sociedades de personas en las cuales sería menester la concurrencia de todos y cada uno

de los socios.

Desde otro ángulo de las posibilidades interpretativas de la ratio de la limitación

de los sujetos del cramdown es factible enfocar el tema a través de la diversa disciplina

de ambas categorías de sociedades en orden a la responsabilidad patrimonial.

En la sociedad de capitales, la personalidad jurídica exhibe la característica

inderogable de la organización corporativa en función del beneficio de la responsabilidad

limitada; mientras que en las sociedades de personas la adjudicación del carácter de sujeto

autónomo de derecho se revela en un orden cualitativamente más leve significado por la

subjetividad: imputación unitaria de autonomía del grupo frente a terceros.

Las sociedades de capital, dotadas de personalidad jurídica y caracterizadas por la

organización corporativa, fundan su naturaleza en la responsabilidad limitada de sus

socios y administradores (excepción: sociedad en comandita simple o por acciones en que

no existe correspondencia entre la responsabilidad limitada y reconocimiento de la

personalidad jurídica en la hipótesis del socio comanditado, que tiene responsabilidad

ilimitada). Por eso consideramos que no pueden constituirse en sujetos del cramdown

(arts. 134 y 315 L.S.).

c:\documents and settings\patricia\escritorio\art. 48. supuestos especiales. completo..doc 11

En las sociedades de personas la característica es la responsabilidad ilimitada de

sus miembros lo que se corresponde al poder de administración inherente a su calidad de

socio.

A las sociedades con responsabilidad limitada se les reconoce personalidad

jurídica “perfecta”, es decir capaz e independiente para actuar por sí misma con total

independencia de los socios.

La doctrina no niega a la sociedad de personas personalidad -“imperfecta”- pero,

en cambio, ella no tiene trascendencia en la limitación de la responsabilidad.

Estos aspectos que hacen al diferente alcance de las responsabilidades,

determinan también que las sociedades de capital aparezcan por su funcionamiento y

naturaleza como un medio más fácil para la aplicación de la operatoria tendiente a

determinar el patrimonio de la empresa con independencia de los de sus socios.

Correlativamente en las sociedades de personas tal posibilidad aparece conflictiva.

Encontramos en estos razonamientos, con fundamento en principios inmanentes al

sistema legal del derecho societario y de la teoría de la responsabilidad, la explicación

dogmática de la limitación que caracteriza a la nueva ley en cuanto a los sujetos de la

transferencia de la empresa insolvente, constreñido a las sociedades de capital (S.R.L.,

S.A. o cooperativas).

La jurisprudencia francesa abunda en resoluciones que ponen de relieve la

dificultad de determinación precisa del objeto de la cesión de la empresa en tanto se

pretenda comprender en ella parte de los socios que no prestaron conformidad con la

misma.

Se juzga que los activos cedidos en virtud de un plan de cesión que comprenden

los bienes personales de personas físicas asociadas de la sociedad sometida al

procedimiento de redressement judicial (versión continental del cramdown aun cuando

mucho menos drástica que la ley 24.522, pues tiene un amplio período de observación y

planificación de la reorganización) “exceden los poderes en la formulación de dicho plan

c:\documents and settings\patricia\escritorio\art. 48. supuestos especiales. completo..doc 12

pues esos bienes no están afectados a la empresa y no pueden ser comprendidos en el

mismo”.

Debe pues admitirse que la dificultad es inmanente al Ordenamiento jurídico, por

ello el criterio de la ley 24.522 deja al margen del cramdown a empresas que no obstante

adolecen del tipo social de responsabilidad limitada pueden tener gran capacidad de

empleo, influencia gravitante en las economías regionales, importante endeudamiento

fiscal o previsional, en suma cualquier otro tipo de parámetro que justifique su “salvataje”

por su importancia socio-política.

EL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO

ES LA TRANSFERENCIA DE LAS CUOTAS, ACCIONES A UN NUEVO

EMPRESARIO

Por encima de toda cuestión terminológica y de disputas semánticas debe quedar

claro que el objeto de la transferencia forzosa o salvataje (cramdown) no es la “empresa

en marcha” –como textual erróneamente expone el art. 48- sino la totalidad de cuotas o

acciones representativas del total del capital social del sujeto del procedimiento sea

S.R.L., o S.A., cooperativa.

(En el caso de sociedades cooperativas se transfieren la totalidad de las

participaciones de todos y cada uno de los asociados).

LA INSERCIÓN DEL CRAMDOWN

EN EL CONCURSO PREVENTIVO JUDICIAL

Para introducirnos en la secuencia del cramdown (art. 48) destaquemos que en

forma inmediata a la resolución de apertura (art. 14), y pertinente publicación de edictos

(art. 27), se inicia el proceso de verificación, el cual no es realizado (como en la ley

c:\documents and settings\patricia\escritorio\art. 48. supuestos especiales. completo..doc 13

19.551) ante el juzgado del concurso, sino en las oficinas del síndico que adquiere así una

función protagónica en este estadio.

Ante el síndico se formulan las impugnaciones y observaciones por parte de los

acreedores y del deudor respecto de las insinuaciones formuladas por los otros acreedores

(art. 34).

El síndico presenta en el informe individual (art. 35): opinión fundada ante el

juzgado sobre la procedencia de la verificación de cada crédito insinuado y del privilegio;

al juez corresponde decidir declarándolos verificados y admisibles o inadmisibles (art.

36), a los efectos del cómputo de la evaluación de mayorías exigidas para la

homologación del acuerdo (art. 45).

Treinta días después de la presentación del informe individual el síndico debe

presentar el informe general (art. 39). Aparece luego definida una novedosa actividad a

cargo del deudor concursado, que es la propuesta de agrupamiento y clasificación en

categorías de los acreedores verificados y declarados admisibles (art.41). El juez debe

dictar resolución fijando dichas categorías y a los acreedores comprendidos (art. 42).

El llamado “período de exclusividad” aparece normado en el art. 43; es el plazo de

30 días (que el juez puede ampliar a 60) a partir de la resolución de categorización (del

art. 42) del que dispone el deudor (y sólo él) para formular propuestas de acuerdo

preventivo a sus acreedores en el expediente (art. 43, párr. V): obtener de ellos su

conformidad y presentarlas al juez.

a) Obtenidas las conformidades el juez dicta resolución haciendo saber la

existencia del acuerdo (art. 49), a partir de cuya notificación (por ministerio de

la ley) se abre un período de cinco días para impugnarlo (art. 50).

Si no hubiere impugnaciones, o habiendo las rechaza, el juez debe homologar

el acuerdo (art. 52).

b) Si el deudor no obtiene las conformidades de sus acreedores dentro del

referido “período de exclusividad” o si las presenta y habiendo impugnaciones

el juez las declara procedentes corresponde el inmediato decreto declarativo de

quiebra (arts. 46 y 51)

c:\documents and settings\patricia\escritorio\art. 48. supuestos especiales. completo..doc 14

EL PROCEDIMIENTO DEL CRAMDOWN

Como excepción al principio general según el cual si el deudor no obtiene

conformidad con el acuerdo o prospera una impugnación al acuerdo obtenido, procede la

quiebra; la nueva ley incorpora un sistema desarrollado en el art. 48 bajo el título

“Supuestos especiales”, al que la nota de elevación del Proyecto del Ministerio de

Economía en el punto IV.4 llama “salvataje de la empresa”.

El régimen se aplica -según se expuso- solamente y “necesariamente” cuando se

trata de “grandes concursos” de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por

acciones (debió decir S.A.) y cooperativas, incluidas las sociedades de esos tipos con

participación del Estado nacional, provincial o municipal con exclusión de las enunciadas

en el art. 2, inc. 2 y permite a cualquier persona física o jurídica adquirir la empresa

(rectius: la sociedad), por medio de la transferencia de los derechos o títulos

representativos de su capital.

El procedimiento del cramdown se abre:

a) al vencimiento del plazo de 10 días posteriores a la resolución de

categorización sin que el deudor hubiere hecho pública (con presentación en el

expediente) su propuesta de acuerdo (art. 43, párr. V);

b) a partir del vencimiento del período de exclusividad sin que el deudor hubiere

presentado las conformidades de sus acreedores (art. 46);

c) o en forma inmediata a la resolución judicial que estima procedente la

impugnación que se hubiere deducido contra el acuerdo propuesto por el

deudor (art. 51, párr. I).

En estas tres hipótesis normales (esto es cuando el deudor no tuviera los tipos

societarios referidos precedentemente como sujetos del “procedimiento especial” del

cramdown) el juez debe decretar la quiebra (artículos citados en el párrafo precedente).

c:\documents and settings\patricia\escritorio\art. 48. supuestos especiales. completo..doc 15

Diversamente, cuando se trata de las sociedades cuyo tipo societario responde al

elenco de sujetos del cramdown, antes referidos, el juez no puede decretar la quiebra, sino

que debe dictar en forma inmediata, esto dentro de las 48 horas de producido alguno de

los hechos expuestos taxativamente, la resolución de apertura del registro de interesados

en adquirir la empresa.

RESOLUCIÓN DE APERTURA DEL CRAMDOWN

La resolución de apertura del registro abre el plazo perentorio de 5 días dentro

del cual se deben inscribir todos los interesados en participar del procedimiento. No

puede participar la sociedad deudora pero sí cualquier tercero acreedor o no, sea persona

física o jurídica. No requiere publicidad y debe contener los siguientes requisitos (art. 48,

inc. 1):

1) Fija el valor patrimonial de la empresa según sus registros contables

(confrontar art. 11, inc. 3 y art. 39, inc. 9).

2) Designa la institución o experto que realizará el cálculo del “valor presente” de

los créditos a los efectos de determinar el precio de transferencia de la empresa

(art. 262).

3) Fija fecha para una audiencia informativa, la que se realizará 5 días antes del

vencimiento del plazo para presentar en el expediente las conformidades de los

acreedores (verificados y declarados admisibles) que debe obtener el

interesado inscripto. Dicha audiencia sólo tendrá lugar en la hipótesis de que

hasta la fecha fijada para su realización no se hubiere presentado una

propuesta conformada (art. 48, inc. 3, párr. III).

PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS

Y MODIFICACIONES (ART. 48, INC. 1)

Aquellos que se hubieren inscripto en el registro dispondrán de 10 días contados

a partir del vencimiento del plazo de inscripción para presentar en autos las propuestas de

acuerdo, las que no deben necesariamente mantener la categorización propuesta por el

c:\documents and settings\patricia\escritorio\art. 48. supuestos especiales. completo..doc 16

deudor, ni las de la resolución judicial formuladas durante el período de exclusividad (art.

42). Las propuestas podrán ser modificadas sólo en dos oportunidades: a los 10 y 20 días

de la presentación de la propuesta originaria. La última propuesta presentada por cada

inscripto queda firme. No podrá ser alterada ulteriormente.

Debe interpretarse que los plazos para presentar en el expediente las propuestas y

las modificaciones son plazos comunes a todos los interesados inscriptos. Quienes

habiéndose inscripto no presentaren en el expediente las propuestas a los acreedores,

quedan excluidos del trámite del cramdown.

Si ningún inscripto interesado presenta propuestas de acuerdo, el juez debe

decretar la quiebra.

El texto legal no lo establece explícitamente pero tal solución surge del contexto.

El cramdown es una instancia especial que procura evitar la quiebra cuando se

trata de grandes concursos de sociedades de capital.

Su trámite es –teóricamente- muy breve y sus exigencias exhaustivas. Si no hay

inscriptos en el registro, procede la quiebra. Igual solución sucede si ningún inscripto

cumple la exigencia de presentar dentro de los 10 primeros días del vencimiento del

período de inscripción su propuesta de acuerdo. La inscripción “habilita” para presentar la

propuesta de acuerdo a los acreedores. Si no lo hace caduca su derecho, pues tal

presentación es condición necesaria, para competir con otros interesados inscriptos (si los

hubiere): art. 48 inc. 3, párr. III in fine.

En cambio –obviamente- las modificaciones son facultativas de cada interesado

inscripto.

PERÍODO Y REQUISITOS

PARA ADQUIRIR LA EMPRESA

Dentro de los 20 días a partir del vencimiento del plazo anterior, es decir, del

plazo fijado para modificar las propuestas, los interesados deben obtener la conformidad

c:\documents and settings\patricia\escritorio\art. 48. supuestos especiales. completo..doc 17

de los “acreedores verificados”. No queda claro si es un plazo común a todos los

interesados o singular –para cada uno-. Debe –a mi juicio- considerarse común para

posibilitar la prioridad en la adquisición a quien ofreciere la mejor oferta (que es lo que

más importa al empresario –socios- que pierden su empresa). Sin embargo del contexto

resultaría que es un plazo singular, pues será adquirente “el primero” que presente en el

expediente las propuestas conformadas (art. 48 inc. 4, párr. I) y deposite el 25% de su

oferta (art. 48 inc. 4, párr. III).

Otro texto legal aparece coincidente con esta conclusión. El art. 48 inc. 3, párr. IV

establece que la audiencia informativa no tendrá lugar si con anterioridad a la fecha fijada

para la misma alguno de los interesados inscriptos hubiere presentado al juzgado las

conformidades de los acreedores – y en su caso, de los socios.

Se adjudicaría la empresa al más rápido, al más veloz, y se atribuye a la velocidad

como la esencia de una competencia en la que el parámetro o medida calificante debió ser

el mayor monto del precio ofrecido, o eventualmente el mayor consenso entre acreedores

y/o socios.

Téngase además en cuenta que tal línea legislativa aparece más censurable en

tanto se trata de un procedimiento en el que la más importante explicación del carácter

excepcional de una transferencia forzosa encuentra –sólo débil- justificación o

contrapartida en el pago de un “valor real” o “justo precio”.

La posibilidad de la puja entre varios interesados para posibilitar un valor mayor

se frustra si prefiere al primero antes que al que ofrece mayor precio, lo que debilita el

fundamento justificante de la expropiación (el justo precio).

Tanto mayor el desvío del legislador cuando se trata de un proceso que ya llevará

insumido aproximadamente un año, y la economía máxima de los plazos que obtiene para

preferir al más rápido no excede en la peor de las hipótesis los 19 días.

Este problema a cuatro años de aplicación de la ley se revela más dogmático que

empírico, pues en ninguno de los casos de cramdown producidos obtuvo la conformidad

de los acreedores más de uno de los inscriptos.

c:\documents and settings\patricia\escritorio\art. 48. supuestos especiales. completo..doc 18

MAYORÍAS Y BASE DE CÓMPUTO

Las conformidades que debe presentar el cramdista deben comprender a la

mayoría absoluta de los acreedores que representen las dos terceras partes del capital

computable dentro de todas y cada una de las categorías. Se trata de las mismas mayorías

que son requeridas al deudor concursado en el período de exclusividad para la aprobación

del acuerdo (art. 48, inc. 3 y art. 45, párr. I).

DIFERENCIAS CON EL ACUERDO POR EL DEUDOR

El régimen no incluye a los acreedores privilegiados. La situación de éstos no es

diferente respecto del acuerdo por el deudor. Sin embargo el monto de los créditos

privilegiados forma parte del “pasivo computable” a los efectos del cálculo del segundo

factor de la ecuación para determinar el valor final judicial de la empresa.

Existen tres características muy importantes en el procedimiento del cramdown

diferenciales respecto al acuerdo directo por el deudor:

1) los acreedores verificados y admisibles pueden dar tantas conformidades como

interesados hubiere (art. 48 inc. 4, párr. II);

2) el interesado que interviene en el trámite del cramdown puede formular el

agrupamiento y clasificación de acreedores en forma diversa a la realizada por

el deudor (art. 48);

3) su agrupamiento y clasificación no es objeto de contralor específico por el

juez, quien no emite como en el período de exclusividad la resolución de

categorización (art. 42);

4) no rige para el procedimiento del cramdown el límite de pago mínimo de los

créditos quirografarios en caso de quita –aunque incluya otra modalidad- que

se mantiene en cambio para el deudor en el período de exclusividad (art. 43,

párr. III).

5) La posibilidad de conformidades múltiples que puede otorgar cada acreedor es

una nueva característica que es ahora factible en un también nuevo sistema de

c:\documents and settings\patricia\escritorio\art. 48. supuestos especiales. completo..doc 19

propuestas que pueden (rectius: deben) formular cada uno de los cramdistas (

o sea, tantas cuantos cramdistas hubiere).

Cuando en el art. 48 inc. 4, párr. II se establece la posibilidad de que para dicho

procedimiento los acreedores verificados y declarados admisibles puedan otorgar

conformidad a más de una propuesta, aparece factible la hipótesis de que uno o más

registrados obtengan las conformidades de los acreedores, y que cada acreedor otorgue

conformidades a todos y cada uno de los cramdistas y con ello, que más de un cramdista

( y aún todos) obtenga las conformidades de los acreedores.

HIPÓTESIS DE QUIEBRA

En el período del cramdown, si no se presentare ningún interesado a los efectos de

la inscripción en el registro abierto por el juez dentro del término de los cinco días en que

pueden hacerlo, el juez debe decretar la quiebra (art. 48, inc. 2).

Si se hubieren presentado interesados pero ninguno formulare propuestas dentro

del plazo de 10 días para hacerlo, o bien si habiéndola formulado (por lo menos un

interesado) no presentaren dentro de los 20 días siguientes al vencimiento del plazo para

formular propuestas y modificaciones, las conformidades de los acreedores verificados (y

declarados admisibles), corresponderá el decreto de quiebra (art. 48, inc. 5). El texto legal

se refiere explícitamente sólo a la segunda hipótesis pero es evidente que también debe

comprender la primera: inexistencia de propuesta en el expediente dentro de los primeros

10 días para hacerlo.

RESOLUCIÓN QUE HACE SABER LA EXISTENCIA DE ACUERDOS (ART. 49)

Si en cambio en el plazo para obtener las conformidades algún cramdista (¿el

primero?), hubiere presentado las conformidades (de los acreedores) correspondientes

(con las mayorías del art. 45), el juez dictará resolución haciendo saber la existencia de

acuerdo preventivo (art. 49).

c:\documents and settings\patricia\escritorio\art. 48. supuestos especiales. completo..doc 20

Si se sigue la literalidad del texto, el juez debería dar por finalizado al período de

cramdown en forma inmediata a la primera presentación que reúna los requisitos legales

(arg. art. 48, inc. 4, párr. I).

Pienso, en cambio, que debe esperar al vencimiento del plazo de 20 días que

tienen todos los cramdistas para presentar las conformidades y a partir de ese momento,

dictar la resolución de "existencia de acuerdos" del art. 49.

Autoriza esta interpretación no sólo la secuencia necesaria de la posición

integratoria, correctiva que auspiciamos, sino el mismo texto del art. 49 que, a diferencia

del art. 48 inc. 4, no alude al "primero" sino a las conformidades (acuerdos) presentadas

"por los acreedores o terceros en el caso del art. 48". Se refiere pues a conformidades de

más de uno ("acreedores o terceros"), no sólo el primero, sino a todos los cramdistas que

se presentaron en el período pertinente cumplimentando los requisitos legales.

IMPUGNACIONES Y HOMOLOGACIÓN

A partir de ese momento -resolución que "hace saber" que se ha obtenido el

acuerdo: art. 49- como en el caso del acuerdo con el deudor, se abre el período para

impugnaciones el que transcurre por el término de cinco días a partir del momento en que

quede notificada por ministerio de la ley la resolución que hace saber la existencia de

acuerdos (art. 50).

En el régimen del acuerdo por deudor, tramitada la impugnación si el juez la

estima procedente, en la misma resolución debe declarar la quiebra (art. 51).

Pero en la hipótesis del cramdown, si hubiere más de un acuerdo, el juez deberá

considerar las impugnaciones respecto de cada uno de ellos, salvo que el acuerdo con

mejor oferta no hubiere sido impugnado (art. 51, párr. II).

Homologación (art. 52): Dentro de los diez días de vencido el plazo para

impugnar, si no hubiere sido impugnado el acuerdo con mejor oferta, o del rechazo de las

impugnaciones, el juez homologará el acuerdo que contuviere la mejor oferta (art. 52) y

dispondrá la transferencia de las acciones, cuotas o participaciones al cramdista.

c:\documents and settings\patricia\escritorio\art. 48. supuestos especiales. completo..doc 21

Éste dentro de los 3 días de notificada la homologación por ministerio de la ley,

debe depositar en pago el remanente del precio (75%). Si no lo hace, pierde el depósito

en beneficio del concurso (art. 53, párr. IV).

Tanto la resolución judicial que estima procedente la impugnación y decreta la

quiebra, como la que la juzga improcedente y decide la homologación están sujetas al

mismo régimen legal establecido en el art. 51, párr. III: "Ambas decisiones son apelables

y al sólo efecto devolutivo; en el primer caso por el concursado y en el segundo por el

acreedor impugnante".

EL VALOR DE LA EMPRESA O PRECIO DE LA TRANSFERENCIA

El valor (o precio) de la empresa (rectius: de todas las cuotas o acciones

representativas del capital de la sociedad concursada) cuyo monto debe ser pagado por el

adquirente a los socios o accionistas de la empresa (rectius: sociedad) deudora, no es

fijado por el juez. Surge del procedimiento destinado a conformar una ecuación,

integrada por dos componentes: 1°) valor judicial 104 según registros contables, menos

2°) el porcentual de la quita resultante del acuerdo, sobre el pasivo verificado y

admisible.

LA ECUACIÓN DEL ART. 48

El valor de la empresa a los efectos del cramdown

(1) menos (2) igual (3) (4) Valor judicial

(según registros

contables)

- % de reducción

del pasivo + 2,5 = Valor Base

Precio de

transferencia

1er. componente: Valor judicial: invariable

2do.componente: % de reducción: relativo. Varía para cada cramdista según el

contenido del acuerdo -que conformaron los acreedores.

3er.componente: Valor base: también es relativo para cada cramdista. Esto es una

consecuencia del carácter relativo del 2° componente.

c:\documents and settings\patricia\escritorio\art. 48. supuestos especiales. completo..doc 22

4to.componente: Precio final: es discrecional y voluntario de cada cramdista, según

quiera -o no- superar "su" valor base.

Ejemplos:

Valor Judicial Reducción Valor Base

(1) (2) (3)

Cramdista A: $ 100.000 - 50% = $ 50.000

Cramdista B: $ 100.000 - 40% = $ 60.000

Cramdista C: $ 100.000 - 30% = $ 70.000

Consecuencia de la fórmula matemática: a mejor propuesta - (2) en el ejemplo la

del cramdista C- corresponde mayor precio o valor base (pero no necesariamente mejor

precio de transferencia).

1) El primer componente lo fija el juez en la resolución de apertura del registro

del cramdown tomando por base el informe general del síndico (art. 39, inc. 9:

valor patrimonial de la empresa según registros contables), y las observaciones

realizadas al mismo por el deudor y acreedores verificados y admisibles (art.

40). Constituye un monto nominal invariable es cada concurso preventivo.

2) El segundo componente es determinado por el "estimador del valor presente".

Consiste en una reducción porcentual (%) que se aplica al primer componente.

Está constituida por el porcentaje de la quita que resulta del acuerdo entre cada

cramdista y los acreedores. Es un porcentaje variable (relativo a cada

cramdista) pues depende del contenido del acuerdo de cada cramdista con los

acreedores .

3) El tercer componente o resultado es sólo el valor base que cada cramdista debe

tener en cuenta para conocer si su oferta (retius: precio de transferencia de la

empresa -o mejor de las cuotas o acciones-) debe contar con la conformidad de

las mayorías de socios o accionistas (lo que ocurrirá si su oferta de precio es

inferior al valor base), o bien si puede prescindir de dicha conformidad (lo que

ocurrirá si el monto de su oferta de precio, supera el valor base).

4) El valor final de la empresa (rectius: de las cuotas o acciones) es relativo

(diferente) para cada cramdista: dependerá de la quita (%) que acuerde con

los acreedores. Si el cramdista se decide por ofrecer un precio inferior a "su"

c:\documents and settings\patricia\escritorio\art. 48. supuestos especiales. completo..doc 23

valor base necesita cumplir con la exigencia de la ley respecto de la

conformidad de los socios o accionistas. Si lo iguala o supera no lo necesita.

Premisa: El valor de la empresa (o precio de la transferencia no es único sino

relativo a cada cramdista).

La conclusión del epígrafe surge claramente de la fórmula y procedimiento

establecidos en el art. 48.

De los dos componentes de la ecuación sólo el primero, esto es el valor

patrimonial según registros contables que debe fijar el juez en la resolución de apertura,

es único e invariable para todos los cramdistas.

En cambio, el segundo componente que determinará el estimador, consiste en un

porcentual (%) de reducción respecto del primer componente. Variará según fuere el

contenido del acuerdo obtenido con los acreedores ("sacrificio" de los acreedores lo

llaman los redactores de la ley).

Como resultado del procedimiento, existirán tantos acuerdos con los acreedores

cuantos cramdistas hubiere. Para cada uno de los cramdistas el valor base de la empresa

"será distinto".

A la mejor propuesta conformada por los acreedores (menor "sacrificio"),

corresponderá un mayor valor base de la empresa. El cramdista que obtuviere un acuerdo

menos favorable para los acreedores deberá superar el precio del de cualquier otro

cramdista que hubiere obtenido el acuerdo con ellos ofreciendo propuestas con mejor

contenido (y sometido a los acreedores a menor "sacrificio").

Ergo: El cramdista que obtuvo un acuerdo menos favorable a los acreedores (en el

gráfico: A) está en mejores condiciones frente a los socios o accionistas, que aquel otro

cramdista (en el gráfico: B y C) que obtuvo un acuerdo en condiciones más favorables

para los acreedores.

c:\documents and settings\patricia\escritorio\art. 48. supuestos especiales. completo..doc 24

La variabilidad del segundo componente de la fórmula lleva a que el resultado

final de la ecuación "valor de la empresa", también contenga un precio relativo (diferente

para cada cramdista): es pues un valor base.

El "valor (base) de la empresa", sirve en el procedimiento del art. 48 para que cada

cramdista conozca si necesita la conformidad de los socios o accionistas (lo que ocurrirá

si su oferta es menor al "valor de la empresa"), o si puede prescindir de esa conformidad

(si lo iguala).

Se siguen las siguientes conclusiones, que responden a hipótesis que pueden darse

según las circunstancias de cada caso:

1. Puede existir un solo cramdista inscripto.

En esta situación no existirá ninguna dificultad pues no habrá competencia

entre cramdistas.

2. Si existieren más de un cramdista, cada uno de ellos tendrá que partir de una

base (valor de la empresa), que será distinta según fuere el contenido del

acuerdo con los acreedores. Pero este último requisito pasa a ser superfluo si el

cramdista que llega al juzgado en primer término, con las conformidades de

los acreedores y el depósito del 25% de su oferta, ofrece un precio igual o

superior al valor base (rectius: "su" valor base).

La oferta (y el precio) del primer cramdista, que hace saber en el expediente que

obtuvo las conformidades puede ser inferior a la oferta de otro cramdista que hubiere

obtenido acuerdo con mejores condiciones para los acreedores y ofrecido un precio

mayor. Los socios o accionistas deben entregar sus acciones al primero que presente el

"hace saber" en el expediente, aunque su oferta se integre con un acuerdo que someta a

los acreedores a un mayor "sacrificio" y pague por las acciones un precio (cualquier

precio que supere su "valor base"), sin que -en tal caso- requiera opinión de los socios o

accionistas (ni siquiera las meras mayorías), quienes deben entregar sus participaciones

societarias coactivamente.

Esta regulación legal es -en este aspecto- disvaliosa. Sin embargo en la práctica

aún no se ha presentado hipótesis conflictiva pues en todos los casos de cramdown

producidos (aun en los casos frustrados por algún otro motivo, v. gr. falta de pago del

c:\documents and settings\patricia\escritorio\art. 48. supuestos especiales. completo..doc 25

saldo de precio de las acciones) sólo un inscripto obtuvo las conformidades de los

acreedores.