LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SU DIFERENCIA EN LOS CONTRATOS DE

DERECHO PÚBLICO Y DE DERECHO PRIVADO

PAOLA SALAS RIAÑO

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ D.C 2005

LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SU DIFERENCIA EN LOS CONTRATOS DE

DERECHO PÚBLICO Y DE DERECHO PRIVADO

PAOLA SALAS RIAÑO

Monografía de grado

Directora María del Socorro Rueda Fonseca Abogada

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ D.C 2005

CONTENIDO

Pág.

INTRO DUCCIÓ N

1. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LOS CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO

1.1 Antecedentes al principio de la autonomía de la voluntad 1 1.2 Descripción doctrinal del concepto 4 1.3 Limitaciones a la libertad contractual 6

2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LOS CONTRATOS DE DERECHO PÚBLICO

2.1 Noción de contrato estatal 9 2.2 Las finalidades del contrato estatal como limitaciones al principio de la autonomía de la voluntad 15 2.3 El principio de la autonomía de la voluntad y su relación con los contratos estatales 17

3. EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO Y SUS EQUIVALENTES EN EL DERECHO PRIVADO

3.1 Descripción del concepto 26 3.2 Las principales causas del rompimiento de la ecuación contractual 29 3.3 Sus equivalentes en el derecho privado 36 3.4 Su relación con el principio de la autonomía de la voluntad 39

4. CONCLUSIONES

5. BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN

Entender que unas de las principales fuentes del derecho son, a partir de las consagraciones legales,

las manifestaciones de voluntad que los ciudadanos hacemos con el propósito de establecer

relaciones, generar obligaciones y obtener provecho u otorgárselo a alguien más , es entendible

para quienes nos hemos desarrollado en la cultura de los derechos individuales y de las libertades.

Lo que no parece ser tan claro es de qué manera puede llegarse a dar el mismo principio en la

contratación de las distintas entidades estatales, cuando una gran proporción de éstas no tienen

personalidad jurídica, están utilizando bienes que son propios de la nación y manifiestan la voluntad

de todo un Estado en la voz de ciertos funcionarios.

Aunque la figura de la autonomía de la voluntad deviene del derecho civil, y según ha sido

manifestado por cierto grupo de doctrinantes, envuelve al derecho administrativo, ésta encuentra en

el ámbito de la contratación estatal serias restricciones puesto que no es la voluntad del funcionario

competente de realizar el acto, o de la entidad al que este mismo funcionario representa, la que

conduce al pacto que se celebra y que deviene en consecuentes obligaciones para ambas partes, sino

que la manifestación incluye la manifestación de voluntad del Estado colombiano que propende

necesariamente por el cumplimiento de los fines que la constitución y las leyes le han asignado.

En la presente investigación, cuyo trabajo no se limitó al análisis del principio reseñado , sino

también al análisis de varias figuras del derecho civil desde la visión jurisprudencial, (aunque sea

éste el único analizado en éste escrito) deseé verificar la existencia práctica del principio casi rector

de las obligaciones que se contraen por los particulares, pero visto desde la óptica del contrato

estatal y pretendiendo evidenciar la gran mezcla de normatividad que rige los contratos

administrativos y que lo inspiran, así como las principales limitaciones que se exigen en la

contratación estatal y las figuras clásicas del contrato estatal que parecen estar en disonancia con el

principio; pero siempre determinando que cuando el Estado contrata cumple con unos fines

específicos y en pro del beneficio de los intereses generales de la sociedad colombiana y que ya no

es entonces la voluntad de una persona particular la que se plasma en éstos actos jurídicos, sino que

quien suscribe un pacto de éste tipo lleva consigo el peso de representar los intereses de toda la

nación, hecho que es de por si suficiente para que el principio de la autonomía de la voluntad no se

aplicado ampliamente, sino más bien con las limitaciones que la responsabilidad de contratar en

nombre de Colombia exige.

1. CONCEPTO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LOS CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO

1.1 ANTECEDENTES DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

El principio de la autonomía de la voluntad, que es en esencia el soporte de la obligatoriedad de los

pactos celebrados entre individuos libres y capaces, encuentra sus bases en la noción jurídica de la voluntad

como fuente de los derechos subjetivos y creadora de derecho, si se tiene en cuenta que solo es posible que los

sujetos de derecho se obliguen en virtud de su propia voluntad, so pena de que los pactos celebrados carezcan de

efectos en el mundo jurídico. Lo anterior en concordancia con los mandatos del Código Civil, en donde se

establece claramente que para que una persona pueda obligarse con otra se requiere que sea legalmente capaz,

que consienta en la declaración que da lugar al pacto y que dicho consentimiento no se encuentre viciado, que

el pacto se base en un objeto lícito y que la causa del mismo también sea lícita1 y donde se establecen como

causales de nulidad “(...)la falta de alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o

contrato según su especie y la calidad o estado de las partes”2.

Aunque hoy parezcan claras las afirmaciones hechas respecto de la voluntad del individuo y su capacidad para

generar obligaciones a partir de su manifestación, la figura no siempre tuvo tanta relevancia ni fortaleza, por el

contrario el desarrollo que ha adquirido en los últimos siglos se debe a la filosofía individualista y a la teoría del

liberalismo económico, cuya premisa básica y que da lugar al establecimiento del Estado liberal, es que “ el

Estado tiene poderes y funciones limitados, y como tal se contrapone tanto al Estado absoluto , como al que

1 Código Civil colombiano Art. 1502 2 Código Civil colombiano Art. 1740

hoy llamamos social” 3, según este mismo autor, este presupuesto filosófico se basa en la doctrina de los

derechos del hombre que fue elaborada por la escuela del derecho natural o iusnaturalista, según la cual todos

los hombres, sin importar su condición, tienen ciertos derechos fundamentales como lo son el derecho a la vida,

a la libertad, a la seguridad, y a la felicidad, entre otros, y estos derechos deben ser respetados por el Estado y

garantizados por el mismo4. La figura del Estado liberal, como recién fue descrito, surge a su vez de la pérdida

progresiva del poder que ostentaban las monarquías, pero de manera racional, se justifica como “ el resultado de

un acuerdo entre individuos en principio libres que convienen en establecer los vínculos estrictamente

necesarios para una convivencia duradera y pacífica”5 y es que no es posible concebir un estado con bases

liberales, si este no reconoce al hombre como libre por naturaleza y en esa medida contrarresta el actual estatal.

A partir de estas bases sobre las que se asienta nuestro sistema es que se obtienen las premisas que se consideran

previas a la concepción del estado y que son tan valerosas como la concepción del hombre como sujeto de

derechos, libre e igual frente a los otros hombres, de donde de igualmente se deriva el fundamento de los

derechos subjetivos.

En este mismo orden de ideas es posible entender que bajo la teoría liberal expuesta mayoritariamente por

autores como Adam Smith6 , se desprende la concepción económica liberal según la cual, los individuos en el

manejo libre de sus bienes y recursos son quienes determinan la justicia del mercado, y por lo tanto entre menos

intervención estatal haya en las relaciones económicas de los ciudadanos, mayor intercambio existiría y se daría

lugar a una verdadera justicia económica, Para Adam Smith entre menos intervención estatal existiera, las 3 BOBBIO Norberto. “Liberalismo y democracia”Fondo de cultura económica. Quinta impresión. Bogotá. 1999. P.7 4 Ibíd.. P, 11 5 Ibíd. P. 15

6 Economista y filósofo escocés, fundador de la economía política. Se le reconocen la problemática de la división de las clases en l a sociedad mundial, considera el capitalismo como el estadio natural de las relaciones social es. Fundó el liberalismo económico. Reconoce el laissez faire como el motor del progreso económico

relaciones entre particulares generarían mayores beneficios, puesto que el mercado se regularía a través de la

mano invisible: “el individuo busca sólo su propio beneficio, pero (...) una mano invisible lo conduce a

promover un objetivo que no entraba en su propósitos” 7

Fue entonces a partir de estas teorías de donde surgieron las materializaciones básicas del principio de la

autonomía de la voluntad, a saber, la libertad contractual, la fuerza de ley que tienen los contratos y el efecto

relativo de los mismos.

De la mano con este planteamiento también se determinó que no solo importaba que el Estado a partir de sus normas

garantizara y reconociera el principio de la autonomía de la voluntad y que permitiera que sus ciudadanos pactaran conforme

a sus intereses , sino que era preciso que la obligatoriedad de los acuerdos fuera vigilada y exigida por el poder coercitivo del

Estado mismo, luego, pese a que la inclinación era por hacer que el Estado no interviniera en las relaciones de los particulares,

era preciso que se reconociera que el Estado tiene la misión de garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas y

ello en pro de lograr el funcionamiento del mismo sistema8, de otra forma no valdría de nada el reconocimiento de la libertad

contractual y de la fuerza obligatoria de los pactos puesto que, ellos podrían se quebrantados sin que hubiese lugar a ninguna

sanción.

I- Según se ha descrito, fue el concepto de la voluntad del individuo y su protección por parte del Estado , la que dio origen al principio de la autonomía de la voluntad en el derecho privado, sin embargo, el nacimiento de este principio no se dio sino a finales del siglo XIX, como una respuesta doctrinal , sin que éste estuviera contenido en el Código Napoleónico de 1804. Según el doctrinante Benavides,9 el primero en hablar sobre el principio de la autonomía de la voluntad fue Geny en Método de interpretación y fuentes de derecho positivo. Sin embargo, en esta obra la autonomía de la voluntad no fue contemplada como de Derecho, esto se dio con Gounot quien en El principio de la autonomía de la voluntad en derecho privado. Contribución al estudio crítico del individualismo jurídico” se dio a la tarea de criticar el principio de la autonomía de la voluntad , al considerar que éste se derivó del la influencia política de individualismo.10

7 SMITH Adam. “La riqueza de las naciones”. Libro IV. Alianza Editorial . Madrid. 8 BALLESTEROS José Antonio. “Las condiciones generales de los contratos y el principio de la autonomía de la voluntad”. J.M Bosch Editor. Barcelona. 1999. Pp. 46-48 9 BENAVIDES José Luis. “El Contrato estatal. Entre el Derecho privado y el Derecho público”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 2002. Op. cit.. Pp. 90-91 10 Ibíd.P. 91

1.2 DESCRIPCIÓN DOCTRINAL DEL CONCEPTO

En un sistema basado en las libertades individuales, como lo es el colombiano, la autonomía de la

voluntad más allá de ser la materialización del derecho fundamental a la libertad. Éste concepto ha sido definido

como “La teoría fundamental según la cual la voluntad del hombre (frente al legislador) tiene la aptitud de

darse su propia ley”11 . afirmación que concuerda con la afirmación de nuestro Código civil, en cuyo artículo

1495 se indica que gracias al acuerdo de voluntades que da lugar al nacimiento de un contrato o convención, se

generan obligaciones para cada una de las partes , mientras que el artículo 1602 del mismo Código indica de

manera categórica que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”y es en virtud de

ese acuerdo de voluntad que la persona se estaría entonces asignando su propia ley. Es decir que en la ley

colombiana, en pro de garantizar las libertades individuales que se encuentran consagradas en nuestra

constitución, también se ha establecido la libertad contractual, que a su vez surge a partir de los principios de la

libertad, la igualdad, la buena fe y el pacta Sunt Servanda, que se dan a partir del respeto estatal hacia la

autodeterminación de los individuos.12

En este mismo sentido y como reconocimiento a las libertades que nos son consagradas en la Constitución de

1991, la Corte Constitucional ha definido como autonomía de la voluntad:

“(...) el reconocimiento más o menos amplio de la eficacia jurídica de ciertos actos o manifestaciones de voluntad de los particulares. En otras palabras: consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular las relaciones sociales, delegación que estos ejercen mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos. Los particulares, libremente y según su mejor conveniencia, son los llamados a determinar el contenido, el alcance, las condiciones y modalidades de sus actos jurídicos. Al proceder a hacerlo deben observar los requisitos exigidos, que obedecen a razones tocantes con la protección de los propios agentes, de los terceros y del interés general de la sociedad”13.”

11 CORNU Gérard. Vocabulario Jurídico. Sexta edición. Citado en: BENAVIDES José Luis. “El Contrato estatal. Entre el Derecho privado y el Derecho público”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 2002. p. 86 12 BALLESTEROS. Op. cit.. P.45 13 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA Sentencia T-338 de 1993 M.P. Alejando Martínez Caballero.

No podría entonces desconocerse que ya que es la voluntad de las partes contratantes, la que genera la

obligatoriedad de los acuerdos que éstas en el uso de su razón y bajo su propio consentimiento adquieren, esta es

esencial en la conformación de los contratos entre particulares. O dicho en palabras del doctrinante José Luis

Benavides “en esta noción (refiriéndose a la autonomía de la voluntad) se encuentra la esencia del contrato

como acuerdo de voluntades de individuos libres, capaces de crear derechos y obligaciones y generadora de su

relación jurídica”14.

1.3 LIMITACIONES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL:

Como se mencionaba algunas líneas más arriba, si bien la libertad contractual es la que da lugar a la

aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, esta requiere cierta intervención estatal para garantizar la

eficacia de las obligaciones contraídas, pero también requiere de la observancia de ciertos límites y limitaciones

establecidos por el legislador, para que el sistema logre funcionar de una manera coherente y para que con el

ejercicio de dicha autonomía no se vulneren otros derechos de los conciudadanos.

Así como todos los derechos, la libertad contractual no es un derecho absoluto, y por tanto no puede entenderse

como ilimitada. Por oposición lo que los liberales clásicos consideraban como viable y aceptable, esta noción de

libertad y su ejercicio se enmarcan dentro de los criterios del tránsito del estado liberal al estado social de

derecho.15

Frente a estos dos conceptos, la doctrina ha establecido una diferenciación. Es así como el tratadista José

Antonio Ballesteros, citando entre otros a Lalaguna, Decastro, Jordana Fraga y Luna, ha determinado que la

14 BENAVIDES. Op. cit. P. 86 15 MOLINA Gerardo. Brevario de ideas políticas. Ediciones tercer mundo. P. 25

diferencia consiste en que los límites a la autonomía de la voluntad son “La delimitación intrínseca, natural, de

aquella, algo inmanente a ella” , mientras que limitaciones “serán las que vengan impuestas desde fuera, por

razones políticas, legislativas, de convivencia, de predominio contractual, etc.”16. Explica el autor que en un

primer momento solo existían límites institucionales frente a los acuerdos que nacen en virtud de los deseos de

los particulares, siendo éstos derivados del ordenamiento jurídico que reconociese la autonomía de la voluntad,

pero posteriormente con la configuración del estado social de derecho, los límites se hicieron más estrechos

debido a la intervención que el Estado consideró que debía asumir. Es entonces cuando la administración, por

medio del órgano legislativo generando normas de tipo imperativo que tienden a proteger valores y exigencias

de tipo moral y de concepciones de justicia, propias del Estado y que pretenden favorecer a determinados

grupos sociales, el orden social y regular el mercado17, limita los parámetros en los que los particulares pueden

moverse a la hora de contratar y que en palabras de la Corte Constitucional, obedecen a las normas que

garantizan el orden público. Así lo manifiesta La Corporación en su sentencia C 367 de 1995 al mencionar que:

"Dentro de un sistema jurídico que, como el nuestro, reconoce aunque no con carácter absoluto, la autonomía de la voluntad privada, es lo normal que los particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las cláusulas emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden público18"

La limitación que hace entonces el Estado a la autonomía de la voluntad tiene dos vertientes; la primera de ellas

es la limitación a la voluntad en si misma puesto que el legislador ha establecido ciertas normas de orden público

a las que no se puede contrariar ni siquiera dentro de un acuerdo de voluntades. Esta limitación se materializa en

las normas imperativas, a las que me referí en el párrafo anterior, las cuales también propenden por el respeto que

16 BALLESTEROS. Op. Cit. P.27 17 Como lo menciona el H. Magistrado de la Corte Constitucional. Dr. José Gregorio Hernández en la sentencia C 367 de 1995 : “ Así, el legislador puede desarrollar estas normas constitucionales y est ablecer límites a la autonomía de l a voluntad encaminados a proteger a la parte débil. El artículo demandado es una manifestación de esa potestad reguladora, por ejemplo y especialmente, en materia de contratos en serie o por adhesión” 18 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia C-367 de 1995 M.P. José Gregorio Hernández Galindo

debe tenerse frente a los acuerdos y a la voluntad de las demás personas. La segunda vertiente es la intervención

positiva del Estado en dichos acuerdo. Este tipo de intervención, se da en la medida en que el Estado debe

intervenir para sancionar el incumplimiento de los particulares frente a los pactos que en uso de su libertad han

adquirido19. Lo anterior es una limitación vital ya que el lograr hacer efectivo el cumplimiento de las

obligaciones permite que el ejercicio de la libertad y de los derechos individuales se vea posibilitado, puesto que

si el ente no fuese capaz de garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas a partir del su ejercicio , no

tendría ningún sentido su proclamación. Sin embargo, debe aclararse en este punto, que la intervención del

Estado no puede traspasar hasta el análisis de la propia voluntad y así, a la intención que tienen los contratantes,

es decir, que no podría el Estado revisar el contenido interno de los pactos. Salvo en algunas excepciones tales

como en la rescisión por lesión enorme o en la falta de equilibrio y los que serán tratados en un capítulo

posterior.

Como se expresa, pese a que el Estado establece limitaciones, también da lugar a que la libertad se ejercite a

nivel contractual y eso da pie para que a los contratantes determinen las cláusulas y el contenido de sus pactos, al

respecto la Corte Constitucional ha manifestado que:

“ (...) las partes contratantes en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad pueden estipularlas libremente en sus negocios jurídicos, con el objeto de darle sentido o contenido material a los contratos, siempre y cuando no desconozcan los derechos de los demás, ni el orden jurídico que le sirven de base o fundamento, pues con ello se afectaría la validez del acto o del negocio jurídico"20.

De la misma manera pero como una guía para el contratista, nuestro sistema jurídico incluye dentro de sus

normas las llamadas “dispositivas” cuya función se da en el derecho contractual21, como un modelo a seguir

por las partes contratantes, y que a su vez, como su nombre lo indica, permite que las partes del acuerdo decidan

acogerse a ellas o no de acuerdo a sus necesidades contractuales, pretendiendo entonces propender por la

autonomía de la voluntad y no por su limitación.

19 BALLESTEROS. Op Cit.. Pp. 25-26 20 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA Sentencia C-664 de 2000 M.P. Fabio Morón Díaz. 21 Ibid

Así, ley prevé situaciones que en ciertas circunstancias pueden ser olvidadas o no tenidas en cuenta por quienes

contratan y da un margen de movilidad dentro de lo que el legislador considera como una solución equilibrada.

Ellas pretenden que esta autonomía se pueda ejercitar dentro de los lineamientos legales, pero su vez dan cabida

a que el mismo contratante decida si lo que el legislador considera pertinente es lo que más el conviene a él

mismo al momento de contratar. Así, el Estado interviene pero no de manera obligatoria ni restrictiva, sino como

colaborador dentro del acuerdo contractual.

II- 2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LOS CONTRATOS DE DERECHO PÚBLICO

2.1 NOCIÓN DE CONTRATO ESTATAL :

Si bien el concepto de contrato estatal parte de la misma definición que se da para los contratos

celebrados entre los particulares, puesto que se basa en un acuerdo de voluntades tendiente a generar efectos

jurídicos, la ley 80 de 1993 (actual estatuto de la contratación pública), en su artículo 32 establece que : Son

contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades que se

refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado, o en disposiciones especiales, o derivaos del

ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo se definen a continuación(...) ”.

lo que nos lleva a firmar que los contratos estatales son aquellos acuerdos de voluntad en los que interviene la

administración a partir de las entidades estatales.

En concordancia con lo anterior, el tratadista Juan P. Palacio, indica que la denominación de contrato estatal “se

acoge al criterio orgánico para su distinción, con lo cual, en adelante, solo interesará, para determinar su

naturaleza, que una de las partes contratantes sea una entidad estatal de las que define el artículo 2 de la ley 80

de 1993, independientemente del régimen privado o administrativo por el que haya de regirse”22

De tales definiciones respecto del contrato estatal se tiene que, necesariamente, el contrato estatal es un acto

jurídico bilateral, puesto que requiere para su existencia y validez del acuerdo de dos voluntades, pero además

este concepto contiene otras características especiales, a saber, la onerosidad, la solemnidad y el hecho de que

sea un contrato principal y nominado.

La característica de bilateralidad del contrato estatal no implica solamente que se requiere que dos voluntades

lleguen a un acuerdo para que este pueda llegar a generar obligaciones, sino que en virtud de ese mismo acuerdo,

ambas partes del contrato queden obligadas a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Lo anterior en concordancia con

el artículo 1496 del Código Civil que indica que el contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga

para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan

recíprocamente”. Y aunque lo anterior se base en la legislación civil, opera de igual manera para las

contrataciones de las entidades estatales, en el contrato estatal lo que une a quienes contratan es la obligación

que han contraído y la posibilidad que tiene cada una de las partes para exigir a la otra el cumplimiento de dicha

obligación. Esto en palabras del doctrinante Luis Alonso Rico Puerta implica que:

“(...) el deber jurídico implica una restricción de la libertad jurídica del sujeto pasivo del mismo y la facultad que recíprocamente tiene el sujeto activo frente a ese sujeto obligado, representa un acrecentamiento de esa libertad que implica un deber jurídico, una posibilidad de actuar respaldada por el derecho”23

22 PALACIO H.. Juan Pablo. “La Contratación de las entidades estatales”. Tercera edición. Librería Jurídica Sánchez R. LTDA. Medellín. 2001. P 32. 23 RICO PUERTA. Luis Alfonso. “Teoría general y práctica de la contratación estatal” Grupo editorial Leyer. Bogotá. 2000.Op. cit.. P. 18

En el estatuto contractual esta característica del contrato estatal, se manifiesta plenamente y se materializa en

artículos como el 4 y 5 de la ley 80 de 1993 en los cuales se establecen , respectivamente, los derechos y los

deberes de las entidades estatales y los derechos y deberes de los contratistas. Éstas obligaciones, facultades y

prerrogativas evidencian la característica de bilateralidad que tiene este tipo de contrato, no solo al ser

establecidas por el legislador, sino también en virtud de su contenido puesto que los deberes, tanto de la entidad

estatal como del contratista, se establecen en pro de su cocontrante, y de la misma manera los derechos que son

contenidos en el acuerdo existen al poder ser s exigidos a la parte que está al otro extremo de la relación

contractual.

Respecto de la onerosidad que caracteriza a los contratos estatales, debo mencionar que hace referencia a la

contraprestación o a la utilidad que del contrato obtendrán ambas partes. Es así como la administración recibirá

una construcción, una prestación o cualquier otra ayuda del contratista, que ha hará posible o facilitará el

cumplimiento de los fines estatales y consecuentemente el contratista privado recibirá una utilidad, usualmente

económica, como contraprestación.

Esta característica se evidencia en las normas de la ley 80, entre ellas, en el artículo 5, numeral 1 en donde se

establece que los contratistas tendrán derecho a recibir una remuneración en razón de su trabajo y colaboración

para con los fines de la administración. A su vez, el mismo numeral establece que el contratista tiene derecho a

que se le restablezca el equilibrio contractual como una forma de garantizar que la contraprestación pactada no

se verá alterada por “ la ocurrencia de situaciones no previstas que no sean imputables a los contratista”.

Otra de las principales características del contrato estatal es que es esencialmente solemne , es decir, que a la luz

del código civil, está sujeto a la observancia de ciertas solemnidades especiales para que se de su

perfeccionamiento y para que en esta medida logre generar efectos jurídicos24, luego, solo a partir de que se

24 Código Civil colombiano . Artículo 1500

completen tales solemnidades, habrá lugar al surgimiento de las obligaciones acordadas. Ésta afirmación se

deriva del artículo 41 de la ley 80 de 1993 que reza:

“Los contratos del estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contratación y este se eleve a escrito (...)”

Pese a que la redacción de éste artículo parece ser clara, usualmente se dan confusiones y se tiende a creer que el

contrato se perfecciona a partir del acto administrativo que determina la adjudicación del contrato al contratista.

Sin embargo, este acto no puede tenerse como parte del contrato, ya que es la manifestación unilateral de la

voluntad de la administración, y ellos desatendería la característica de bilateralidad que ya señalábamos, en

tanto, aunque la adjudicación del contrato es vital para el nacimiento del mismo, no da lugar a su

perfeccionamiento. Lo que da lugar ese perfeccionamiento, en la generalidad de los contratos que celebra la

administración es entonces, que conste por escrito. A la claridad del artículo 41 se le suma el artículo 39 de la

ley 80, que hablando de la forma del contrato estatal, menciona una pretendida excepción para el tipo de

perfeccionamiento señalado, estableciendo que constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura

pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio, imposición de gravámenes y

servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban

cumplir con dicha formalidades.

El mismo artículo 41 ya citado, contempla una excepción a la forma de perfeccionamiento de los contratos

estatales. Esta se da en las situaciones de urgencia manifiesta25, en las que se prescinde de la solemnidad del

perfeccionamiento y aún del acuerdo acerca de la remuneración. Sin embargo, no se podría tomar esta como

25 La existencia de la situación de urgencia es establecida en el Art. 42 de la ley 80 de 1993. Éste artículo establece que existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servi cios, o la ej ecución de obras en el inmediato futuro; cuando se present en situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concursos públicos. La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.

una excepción real a la solemnidad exigida legalmente para el perfeccionamiento del contrato ya que también

debe constar por escrito.

Respecto de la publicación de los contratos estatales, el artículo 41 también hace una mención en su parágrafo 3,

en este se establece que “perfeccionado el contrato, se solicitará su publicación en el Diario oficial, o gaceta

Oficial correspondiente a la respectiva entidad oficial, o a falta de dicho medio, por algún mecanismo

determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer

su contenido (...)”. y aunque esta publicación es de carácter obligatorio para la legalización determinados

contratos, dependiendo de su valor y de la entidad que los celebre, bien expresa la norma que este requisito se

da una vez perfeccionado el contrato, es decir que no requiere dicha publicación para que el contrato surta

efectos y genere obligaciones.

En caso de que el perfeccionamiento de un contrato estatal no se de, y que no se esté en una situación de

urgencia manifiesta, se entra a verificar la responsabilidad de las partes contratantes para que no se diera dicho

perfeccionamiento. Es así como si la causa del no perfeccionamiento es imputable al contratista , la entidad

estatal puede hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta y en caso de que la culpa de la falta de

perfeccionamiento sea imputable a la entidad esta deberá pagar una indemnización al contratista, incluyendo los

perjuicios causados y el lucre cesante debido a la falta de iniciación de la ejecución del contrato. Todo esto en

concordancia con lo mandatos legales y sin que hay mediado un acuerdo previo.

En este punto debe ser agregado que pese a que a partir del momento del perfeccionamiento, el acuerdo entre la

entidad estatal contratante y el contratista empieza a surtir efectos, las obligaciones contenidas en el acuerdo aún

no son exigibles puesto que el contrato no es ejecutable sino hasta que se haya dado la aprobación de la garantía

única de cumplimiento que debe ser otorgada por el contratista y hasta que la entidad contratante demuestre la

existencia de las disponibilidades presupuestales26. Según el doctrinante Juan Pablo Palacio, aunque parezca

que tales exigencias para la ejecución del contrato carecen de sentido, estas son plausibles puesto que mientras

no estén presentes, “no se podrá entregar el anticipo, ni el contratista estará obligado a cumplir su prestación

(...) hay que entender que para la ejecución se requiere es del registro presupuestal del contrato, donde ya se

certifica el valor no para la adjudicación sino para el cumplimiento frente a un adjudicatario concreto y por un

valor ya determinado y no teórico, lo que se concreta a la existencia efectiva en caja del dinero necesario para

atender la ejecución”27.

Habiendo examinado ya la característica de solemnidad que le fue impuesta a los contratos estatales, pasemos

ahora a mencionar otra de sus características, su principalidad. Con lo que se afirma que es capaz de subsistir

por sí mismo , sin depender de la existencia de otro acuerdo o contrato y en razón de que tiene como objeto el

cumplimiento de una obligación principal.28 Es así como el contrato celebrado por las entidades del Estado no

requiere ni para su existencia ni para su permanencia o producción de efectos que se haya celebrado

previamente otro contrato. Es viable tener en cuenta que pese a que la generalidad de los contratos celebrados

por la administración requieren la celebración de licitaciones o concursos públicos, con el objetivo de escoger a

quien celebrará el contrato con la administración, en concordancia con los principios de la contratación estatal29,

este procedimiento no puede ser considerado como un contrato dado que como es afirmado por la doctrina “

(...)las etapas precedentes a la suscripción del contrato, pueden enmarcarse dentro del criterio de presentación

y evaluación de propuestas, integrantes todas del proceso licitario”30.

26 Artículo 26 del Decreto 679 de 1994: En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, para la ejecución del contrato se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de la disponibilidad presupuestal correspondientes. Lo anterior sin perjuicio de que se efectúe el correspondiente registro presupuestal, cuando a ello haya lugar, de acuerdo con la ley orgánica de presupuesto y sus disposiciones complementarias 27 PALACIO. Ob Cit. P. 41 28 En concordancia con la definición que de un contrato principal da el Código Civil Art. 1499 29 Tales como la transparencia, la buena fe, el deber de selección objetiva y economía entre otros. 30 RICO P. Op. cit.. P. 23

Y por último, la doctrina ha clasificado al contrato estatal como un contrato nominado debido a la categoría

única31 que se estableció a partir de la ley 80 de 1993, de los acuerdos de voluntades celebrados por la entidades

estatales, aun sin desconocer las multiplicidad de acuerdos a los que puedan llegar estas entidades en

concordancia no solo con el estatuto de contratación, sino también con las normas del orden civil y comercial.

2.2 LAS FINALIDADES DEL CONTRATO ESTATAL LIMITACIONES AL PRINCIPIO

DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Habiendo ya abordado el concepto de contrato estatal y rescatado sus principales elementos , pasaré ahora a

tocar el tema de sus finalidades y propósitos como marco del tema central de este escrito, a saber, el

comportamiento del principio de la autonomía de la voluntad en la contratación estatal. Y es que si bien cuando

el particular decide da lugar a una contratación piensa casi exclusivamente en la satisfacción de sus propios

intereses y en virtud de ellos actúa y especifica su pacto. No pasa lo mismo en el ámbito de la contratación estatal

ya que como es obvio, aunque las entidades si están buscando satisfacer determinadas necesidades, están

actuando en nombre y representación del Estado y utilizando los recursos de la nación gracias a la autorización

constitucional y a los mandatos y límites legales.

La Constitución de 1991 en su artículo 209 da, en primer lugar, un espacio a la función administrativa, indicando

claramente que ésta se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los

principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (...), y que las

mismas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado; lo que nos da el

primer margen de acción para las entidades estatales a la hora de contratar y nos indica la finalidad que se debe 31 Ibid.

perseguir en virtud de ese ejercicio, y es que ya que están ejerciendo una función administrativa, deben dar cabal

cumplimiento a los principios reseñados y que en la totalidad de sus actuaciones deben dar cumplimiento a los

fines del Estado.

Lo anterior se especifica aún más cuando en el numeral 23 del artículo 189 de la Carta Política, se establece que

al presidente de la República le corresponde cumplir con la función administrativa que se reseñaba y una de las

herramientas por medio de las cuales la ejercita debe ser mediante la celebración de los contratos estatales. El

artículo reza:

“Corresponde al presidente de la República como jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema autoridad administrativa: (...)Celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y a la ley”.

Así es como ya que la contratación estatal se realiza en pro de una función administrativa, esta debe cumplir la

misma finalidad que la función administrativa y es propender por el interés general. A este respecto la Corte

Constitucional ha manifestado que:

“Tenemos entonces que la función pública está al servicio del interés general, y que puede llevarse a cabo mediante el mecanismo de la contratación estatal. En consecuencia, es forzoso concluir que dicha contratación también está al servicio de ese interés general”32

En el mismo orden de ideas, el actual estatuto de la Contratación estatal, ley 80 de 1993, en su artículo 3 ordena

a las entidades estatales, en concordancia con el ejerció de la función pública, la búsqueda de los fines estatales, la

continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los

administrados que colaboran en la consecución de dichos fines y a los particulares que celebren contratos con la

administración, los exhorta a colaborar con el Estado en el logro de sus fines y en el cumplimiento de la labor

social.

32 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia C 400 de 1999. MP. Vladimiro Naranjo Mesa

Las normas citadas , así como la manifestación de la Corte Constitucional a la que se hizo referencia, nos llevan

a concluir que a través de la contratación estatal, se pretende generar mejores herramientas para que el Estado

logre cumplir con las finalidades que la Constitución y la ley le ha establecido, siempre propendiendo por la

protección de los ciudadanos , por la satisfacción de las necesidades de los mismos y garantizando la primacía

del interés general sobre el particular.

En el mismo orden de ideas, el tratadista Palacio Hincapié indica que la finalidad del contrato administrativo

debe tenerse como uno de sus elementos esenciales y que en realidad no es otra más que el interés público

“cuya búsqueda debe ser el destello que emane de la actuación contractual y del desarrollo o ejecución del

objeto contratado; otra motivación ajena al interés general”.Estos objetivos y finalidades tal y como fueron

plasmados en la Constitución y posteriormente en la ley 80 de 1993, fueron rescatados en la exposición de

motivos que hiciera el gobierno antes de que la ley 80 naciera, y siempre propuestos como la razón de ser

cualquier actividad administrativa. Las palabras textuales utilizadas en aquella ocasión fueron:

“Cualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés público o de las necesidades colectivas. La celebración de un contrato en la que interviene una entidad estatal no puede ser ajena a ese principio. A veces la relación con el interés público es inmediata, en tanto que en otras ocasiones la relación es apenas indirecta. Sin embargo, el hecho de la celebración del acto jurídico por parte del Estado implica la presencia del interés público. Por ello, no existe razón para no predicar de todos los contratos celebrados por el Estado los mismos principios y postulados”.

y aunque si bien no puede dársele a estas afirmaciones una fuerza vinculante, si deben ser rescatadas puesto

que fueron ellas las que le dieron surgimiento a la norma que hoy día rige las contrataciones estatales y con las

que acordó el órgano legislativo en representación de nuestra nación a la hora de promulgar la ley 80 de 1993

como manifestación del objetivo máximo que se debe perseguir a la hora de contratar.

2.3 EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y SU RELACIÓN CON LOS

CONTRATOS ESTATALES

Pese a que el principio de la autonomía de la voluntad no es repetido si no en una ocasión dentro del texto de la ley 80 de

1993, en el artículo 32 , en el que se define la noción de contrato estatal estableciéndose que se entenderán como contratos

estatales los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades estatales, entre otras mediante el ejercicio

de la autonomía de la voluntad ; y en el artículo 42 en donde se describe el contenido del contrato estatal y se establece que las

entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento

de los fines estatales, en el mismo sentido, se incluye dentro de este artículo la posibilidad que tienen los contratantes de incluir

dentro de los contratos estatales modalidades, condiciones, cláusulas o diferentes tipos de estipulaciones que las partes

consideren necesarias y viables de acuerdo con los intereses y los objetivos contractuales, aunque haciendo la salvedad de

que el límite para tales inclusiones se encuentra en la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de la

ley 80 de 1993 y a los principios de la buena administración; lo cierto es que con su sola inclusión en este par de artículos,

debido a su trascendencia ,el principio de la autonomía de la voluntad abarca la totalidad de la ley y bien puede entenderse

que el legislador a partir de este nuevo estatuto pretendió confiar en la autonomía de las entidades y de los mismos

particulares. Según José Luis Benavides, mediante una cita que hace de la exposición de motivos de la ley 80 de 1993, la

intención de otorgar tal autonomía a las entidades estatales se evidenció desde el proyecto de ley en donde el gobierno afirmó:

“El reconocimiento de la autonomía de la voluntad como delegación que la ley confiere a las partes de regular las

relaciones contractuales delimitada por el respeto de los imperativos del orden público (...) es necesario dar una mayor

autonomía al administrador público para que logre cumplir con los fines del mandato entregado”.33 Teniendo como base

dichas afirmaciones, bien podría decirse que con la ley 80 de 1993, se dio en el derecho público la prevalencia que la

autonomía de la voluntad tiene en el derecho privado como generadora de obligaciones y creadora de derecho.

De la misma manera, se prendió que el ingreso de la autonomía de la voluntad en la esfera del Derecho público desvirtuara la

gran inequidad que caracterizó tanto al Decreto 222 de 1983 como a las normas anteriores que regían las relaciones

33 BENAVIDES. Op. cit.. P. 98. Citando Gaceta del Congreso, Senado y Cámara. Año 1 No. 75 Septiembre 23 de 1992. P. 11

contractuales del Estado, y que se caracterizaban por “la desigualdad contractual, por la preponderancia exorbitante de un

Estado paquidérmico, con múltiples obstáculos que impiden la eficiencia y la eficacia de su gestión, carente de mecanismos

ágiles de solución de controversias contractuales, todo lo cual ha elevado considerablemente los costos de la contratación y

ha generado traumatismos presupuestales”34.

Luego, la incidencia e importancia de la inclusión del principio dela autonomía de la voluntad dentro del Estatuto de

Contratación estatal, no solo iba encaminada a que los funcionarios públicos representantes del Estado mediante una facultad

delegada para contratar, pudiesen ejercer de mejor manera su comisión , sino que se pretendió agilizar el procedimiento de la

contratación y mejorar el cumplimiento de las finalidades del Estado, tanto en términos de eficiencia como en la disminución

de la carga presupuestal.

La Corte Constitucional ha estado de acuerdo con los planteamientos de doctrinantes y congresistas de la República,

agregando que la introducción de éste principio en los mandatos legales de la contratación genera que las relaciones

contractuales entre el Estado y los particulares sea más igualitaria sin desvirtuar las finalidades de la función pública.

De la misma manera debe tenerse en cuenta que el legislador, guardando los deseos del constituyente, pretendió facilitar el

ingreso de los particulares a la contratación estatal, de manera que estos fuesen colaboradores de la administración en el

cumplimiento de sus múltiples obligaciones y mandatos. Para que esto fuera posible, fue necesario entonces que las

relaciones se asemejaran a aquellas del nivel comercial y civil, en las que usualmente se desarrollan profesionalmente los

particulares, para que éstas fueran más llamativas y fue ahí donde la introducción del principio de la autonomía de la

voluntad tuvo gran importancia. Hay cierta parte de la doctrina que observa el establecimiento del principio de la autonomía

de la voluntad dentro de la contratación administrativa, como un deseo privatista del legislador, considerando que la figura y

la remisión que, en virtud de ella hace la ley 80 a las normas civiles y comerciales, hacen que cada vez más se amplíe la

privatización de la contratación estatal.35

34 Ibid. P.99 35 PALACIO. Op. cit.. Pp. 28-30.

Sin embargo, y aunque todos los citados parecen estar de acuerdo en lo beneficiosa que resulta la aplicación del principio de

la autonomía de la voluntad a los contratos estatales, éste no se ve aplicado en cabeza de quienes contratan, sino al contrario,

y por mandato expreso de la Constitución, las entidades estatales que pretendan contratar deben contar con una autorización

expresa de la corporación de elección popular de su jurisdicción, lo cual se traduce en que el Congreso de la República es

quien autoriza al gobierno nacional a realizar o no las contrataciones que requiera para cumplir con sus funciones36, que a las

Asambleas departamentales les competa a su vez autorizar las contrataciones hechas por la gobernación37 y a los Concejos

municipales a su vez, permitir los contratos que realicen los alcaldes38. Lo anterior, pese a tener objetivos loables, claramente

es una limitación a la autonomía de la voluntad de las entidades estatales contratantes y una diferencia clara entre la

aplicación de tal principio en la contratación entre particulares y la contratación de las entidades estatales. Para hacer posible el

ejercicio de estas restricciones, se han establecido varios tipos de autorizaciones , las que a su vez determinan la validez del

contrato, ya que al no estar presentes generan un vicio en el consentimiento de la Corporación que debía otorgarla.

Las autorizaciones que deben realizar las corporaciones de elección popular van de lo general a lo particular, y de ésta

manera han sido clasificadas por la doctrina. Pese a que estas restricciones a la autonomía de la voluntad se encuentran

localizadas en la Carta Política, no todas ellas tienen el mismo alcance. Las más generales de las autorizaciones, son

precisamente las que se encuentran expresamente señaladas en la Constitución Nacional y que por mandato de esta han sido

puestas en cabeza de determinados órganos; bajo este tipo de autorizaciones, encontramos la disposición del Art. 150, último

inciso en el que se establece: “Compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración

pública y en especial de la administración nacional.” Tal mandato fue cumplido por el legislador quien a su vez creó la ley

80 de 1993 como una ley de principios, que pretendió dar una gran marco de discrecionalidad y de autonomía a las

entidades, lo que en palabras de la Corte fue:

36Constitución Política de Colombia. Art. 150 Numeral 9: Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales. El Gobierno rendirá periódicamente informes al Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones. 37 Constitución Política de Colombia. Art. 300 Numeral 9: “Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ej ercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales”!. 38 Constitución Política de Colombia. Art. 313 Numeral 3: Corresponde a los Concejos : 3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro témpore precisas funciones de las que corresponden al Concejo.

“una autorización general, impersonal, no individualizada para la celebración de un contrato cuyo objeto sea la satisfacción del funcionamiento del servicio bajo ciertas condiciones”39

Éste tipo de autorizaciones amplias, que se ven concretadas en leyes y reglamentos , como es el caso de la ley 80, tal y como

lo menciona la Corte Constitucional, son restricciones limitadas y un espacio de libre determinación de las entidades a la hora

de contratar, cercado por el límite de la Constitución y la ley. Estas delimitaciones permiten que siempre que con el actuar de

las entidades estatales se observen los mandatos legales , pero también dan una marco de acción a la entidad, ya que le será

posible a la entidad contratar, y no requerirá una autorización expresa y determinada para cada contrato que celebre siempre

que estos contratos estén encaminados a cumplir las finalidades públicas y que cumpla con los requerimientos y

especificaciones que se le impongan en las restricciones señaladas y que en la actualidad se concretan en el estatuto de la

contratación administrativa.

Y aunque en principio este tipo de autorizaciones pretenden proteger la voluntad de los contratantes como principal

generador de obligaciones a través de los contratos, existen también otro tipo de autorizaciones que al ser más restrictivas

impiden el ejercicio pleno de dicha autonomía. Estas autorizaciones son la excepción, y la aplicación de las normas que las

establecen son discrecionales, ya no obligatorias como las autorizaciones generales que se reseñaban previamente; y son

mucho más especificas. Éste tipo de autorizaciones son también de origen constitucional y se encuentran , entre otros, en los

artículos 150 numeral 9, 300 numeral 9 y 313 numeral 9, que ya fueron citados y que en consideración del doctrinante José

Luis Benavides, analizando los conceptos de la Corte Constitucional, constituyen un control especial para ciertos contratos,

que específicamente se hayan celebrado en condiciones de evidente necesidad, en cumplimiento con el numeral 14 del

Artículo 150 superior. La característica especial que exponen este tipo de autorizaciones es que no solo pueden darse de

manera previa sino que también se pueden dar o negar una vez celebrados los respectivos contratos. Como ya lo reseñaba y

tal y como lo describe el autor reseñado, en la sentencia C 086 de 1995, la Corte manifiesta que la aplicación o no de estas

restricciones, se basa en un criterio político que determina cuando las corporaciones de elección popular deciden o no vigilar

un contrato determinado, sin embargo establece que al Congreso de la República le corresponde reglamentar la aplicación

39 CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA. Sentencia C 086 de 1995. En: BENAVIDES. Op. Cit. P. 105.

del artículo puesto que la vigilancia de algunos contratos y la falta de ella para otros contratos no se puede basar en una

decisión particular y de conveniencia política.

Si bien las estipulaciones emanadas de la Constitución limitaron a fondo la aplicación del principio de la autonomía de la

voluntad, al establecer controles, reglamentos, procedimientos y reglas que deben ser observadas por las entidades estatales a

la hora de contratar; la consideración de la Corte Constitucional es que al contrario, la misma Carta limitó el poder del

legislador y protegió el principio de la autonomía de la voluntad, impidiéndole coartar la libertad contractual de las entidades

estatales , al nivel nacional , departamental o municipal , y esto fue reforzado en la interpretación que de la norma

fundamental da la H. Corporación, 40 ya que en la sentencia reseñada, mencionó que el otorgar las facultades contractuales

no le compete a la nación si no a la respectiva entidad territorial y determinó que la decisión de asignar a ciertos contratos la

necesidad de contar con autorizaciones específicas, ya no podría ser plenamente discrecional, sino que debería ser

determinada explicita y previamente, como ya se describió, lo que según la misma corporación da mayores garantías y

libertades a las entidades contratantes.

Por otra parte, debe mencionarse en este escrito que, aunque no existieran las restricciones o la necesidad de ciertas

autorizaciones para la contratación de las entidades estatales que consagra nuestra Constitución, el principio de legalidad

también sería una restricción latente a la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, puesto que en virtud de este

y por oposición a lo que sucede en el campo de la contratación entre particulares, los contratantes de la administración solo

pueden actuar conforme a las autorizaciones que les da la ley, es decir, pueden hacer y en este caso contratar, solo de acuerdo

a lo que la ley permita y no como en el caso de los particulares, quienes pueden pactar y actuar y contratar hasta donde la ley

no les asigne una prohibición.

Lo que limita en este caso el actuar de las entidades estatales son la ley y el reglamento, claro , además de la Constitución. A

la Constitución y a la ley ya se hizo referencia pero no así a los reglamentos que también son vitales a lo hora de establecer

una restricción a la autonomía de la voluntad de las entidades estatales a la hora de contratar. Cabe mencionar en este acápite

que los reglamentos si bien no pretenden suplantar la función de regular asignada al legislador, si influye concreta y

40 Sentencia C 086 de 1995 Op. cit.

ampliamente en el actuar de las entidades estatales. La función del reglamento, como su nombre lo indica es establecer la

manera en que la ley dictada por el legislador debe ser aplicada y cumplida. Ésta función, la de reglamentar, fue asignada al

presidente de la República41 y cuenta con una restricción básica tendiente a proteger la función legislativa, cual es que el

reglamento debe ser complementario de la ley y en ningún momento puede llegar a contradecirla, también es plausible

afirmar que de la ley depende la amplitud o restricción que tenga el reglamento ya que como es afirmado por la doctrina:

“Si una ley que define ampliamente el comportamiento de la administración en determinado campo, el , el rol del reglamento es muy restringido o inexistente. Por el contrario , si la ley tan solo define parámetros generales de su aplicación, el campo del reglamento es extenso y maleable según las necesidades administrativas”42 La anterior afirmación de la doctrina aplica claramente en el caso actual del estatuto de contratación administrativa

colombiano, la ley 80 de 1993, puesto que al ser esta una ley amplia, que muchas veces da lugar a la interpretación, que

además buscó especificar principios y dar un margen de acción amplio a las entidades contratantes y contratistas, dejó un gran

espacio para que el la rama ejecutiva del poder público entrara a reglamentar aquella ley43. Sin embargo, frente a estas

afirmaciones también ha contradictores, es el caso del tratadista José Luis Benavides, quien parece estar en desacuerdo con

la posición del consejo de Estado y de otros doctrinantes tales como Juan Ángel Palacio, al afirmar que :

“Los cambios introducidos por la ley 80 parecen sobrepasar la lógica de la relación inversamente proporcional entre la ley y el reglamento, que no es aplicable de manera integral en todos los casos, para consagrar el reconocimiento de la autonomía de las entidades estatales contratantes, limitando el poder reglamentario”.44

Y aunque no puede desconocerse que los contratos surgen de la ley y de la voluntad de las partes, si es cierto e incluso

evidente, que si los reglamentos especifican y delimitan el actuar de la ley y especifica la manera en que aquella debe ser

aplicada, entran a limitar la autonomía contractual, aunque en estricto sentido el ejecutivo no puede llegar a limitar la libertad

contractual más allá de lo que lo haya hecho el legislador, lo cierto es que por ejemplo , para no ir muy lejos, la ley 80 cuenta

con cerca de 40 decretos que pretenden reglamentarla y que han sido expedidos por el gobierno nacional, los que no solo

41 Constitución colombiana Art. 189 numeral 11 42 CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 10 de Octubre de 1962, ver también VIDAL PERDOMO Derecho Administrativo. 1987 p 19 y RODRÍGUEZ Derecho Administrativo general y colombiano . 1996 p. 287. 43 En est e sentido se ha mani festado el Consejo de Estado al mani festar que : La ley 80 de 1993 señaló principios y reglas generales para adelantar la actividad contractual del Estado, lo que generaría una necesidad mayor de reglamentación por parte del ejecutivo” En: sentencia de Sección tercera. 19 de Febrero de 1998. 44 BENAVIDES. Op. Cit. P. 108

han limitado la autonomía de los contratantes al establecer más reglas de las establecidas por el legislador, sino que también

ofrecen inseguridad jurídica a los contratantes, lo que a su vez impide el desarrollo armónico de la actividad contractual,

puesto que las variaciones se dan con bastante frecuencia y sin un criterio uniforme que da lugar a contradicciones no

menos frecuentes.

III- 3. EL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO

3.1 DESCRIPCIÓN DEL CONCEPTO

La figura del equilibrio económico de los contratos o de la ecuación contractual de los mismos, hace referencia a la

proporcionalidad que debe existir entre las obligaciones que son adquiridas por el contratista y la remuneración,

generalmente económica, que éstos reciben en razón de su trabajo y colaboración para con la consecución de los fines

estatales. Dicha figura se presenta en su manifestación dinámica en la contratación administrativa ya que, según y como se ha

determinado por el legislador en el articulado de la ley 80 de 1993, a la entidad estatal le corresponde variar el monto de la

remuneración del contratista siempre que para éste varíen las condiciones de cumplimiento de las obligaciones pactadas, se

vuelvan más gravosas o deban ser aumentadas.

El equilibrio económico de los contratos administrativos fue estipulado por nuestro actual Estatuto de la

Contratación Administrativa como un derecho de los contratistas , en el artículo 5 numeral 1, en donde se

establece que éstos tienen derecho a recibir la remuneración que fuera pactada y a que el valor intrínseco de la

misma no se vea alterado durante la vigencia del contrato; se establece que por lo tanto los contratistas tendrán

derecho a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación financiera del contrato a un punto de

no pérdida, en aquellas ocasiones en que se presenten situaciones imprevistas que no sean imputables a los

contratistas. Por otro lado, la ley establece este equilibrio económico como un deber de las entidades estatales,

mencionando en el artículo 4, numerales 3, 8 y 9 respectivamente, que a la entidad contratante le corresponde

solicitar la actualización o revisión de precios cuando se presenten situaciones que alteren el equilibrio

económico del contrato, adoptar las medidas necesarias para mantener las condiciones técnicas , económicas y

financieras que existieron en el momento de contratar o de proponer y actuar de modo tal que se evite que por

causas imputables a la entidad, se le genere una mayor onerosidad para el contratista al momento de cumplir

con sus obligaciones, de igual manera, se establece que la entidad deberá corregir los posibles desajustes que se

presenten y acordar los mecanismos que posibiliten solucionar las controversias que puedan surgir. Además de

lo anterior, la ley determina el mandato del establecimiento de éste tipo de equilibrio al establecer

específicamente en el artículo 27 del Estatuto que:

“En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. (...)”· (Subrayado fuera del texto original)

Con los anteriores mandatos, el legislador pretendió garantizar que en los contratos celebrados por las entidades estatales,

determinadas en el Art. 2 de la misma ley, se mantuviera un margen de igualdad entre los derechos y las obligaciones que

surgieran para las partes, ya fuera al momento de proponer o al momento de contratar, estableciendo que siempre que esta

equivalencia se rompiera por situaciones imprevistas y que no fueran imputables a la parte afectada, se optaría por tomar las

medidas tendientes a su restablecimiento.

Aunque la situación que todos los contratantes anhelarían es que las condiciones existentes al momento de pactar las

obligaciones y contraprestaciones de los contratos, perduraran durante la totalidad de la vigencia de éstos acuerdos, lo

cierto es que ello casi nunca ocurre, máxime si se habla de contratos estatales que usualmente tienen una duración que

oscila entre los 10 y los 30 años. Y es cuando analizamos ésta situación, que tiene más sentido la proclamación del legislador

que establece el mantenimiento del equilibrio financiero de los contratos administrativos durante la totalidad de la vigencia

de los mismos. Como bien lo señala la Dra. Martha Cediel , teniendo en cuenta la gran duración que tienen la mayoría de los

contratos estatales, es imposible llegar a determinar o a prever todas las circunstancias que pueden llegar a suceder durante la

vigencia del contrato, en el momento en que se plasma en el texto contractual las condiciones del mismo; es así como

aunque los contratantes sean muy cuidadosos y establezcan condiciones, obligaciones y contraprestaciones equivalentes, lo

cierto es que a medida que el contrato vaya desarrollándose, habrán situaciones que de una u otra manera variarán las

condiciones propias del contrato y de la ejecución de las obligaciones de las partes y por la tanto se genera la obligación de

que éstas deban irse acomodando con el objetivo de lograr esa equivalencia que demanda la ley, eso es lo que permite la

figura del equilibrio financiero de la ley 80 de 1993, y es que el contrato pueda “moldearse” de acuerdo a las necesidades de

las partes, a medida que avanza el contrato.45 En el mismo sentido se han manifestado otros doctrinantes como es el caso del

Dr. Palacio Hincapié quien, haciendo referencia a los precios dentro del contrato administrativo, afirma:

“Pero es normal que en los contratos que celebran las entidades públicas, que los presupuestos que se tuvieron como base para celebrar el contrato no se cumplan y que el desarrollo de las obligaciones se salgan de las previsiones que se tuvieron para su fijación. (...) Por el simple transcurso del tiempo, los precios pueden afectarse en forma tal que la

45 CEDIEL DE PEÑA Martha. “Aspectos controversiales de la contratación estatal”. En : REVISTA DE DERECHO PÚBLICO. Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes. Edición No. 17. Mayo de 2004. P. 20

fórmula de reajuste prevista para un periodo no refleja ya la estabilidad del valor que se previó y que durante ese tiempo, la economía del sector, de la Nación o la economía mundial, sufra un cambio inevitable, afectando gravemente la economía del contrato”46

Lo anterior explica el propósito de lo demandado en el artículo 27 del Estatuto de Contratación, pero no evidencia su

necesidad. Lo que si lo hace, es recordar que con la contratación de las entidades estatales se persiguen fines de interés

general que deben ser cumplidos por la Administración en respuesta del mandato constitucional que les fue asignado y que,

de por medio, no solo se encuentran los propósitos aislados de una de las tantas entidades estatales , sino que se trata de la

continuidad y el mantenimiento de los servicios que le deben ser suministrados a los ciudadanos en pro de responder a sus

necesidades. Además de que la contraparte de la entidad estatal, no es propiamente otra que se encuentre en una posición de

similitud , sino que por el contrario no está ni siquiera cerca de poder equipararse a una entidad que cuenta con el respaldo

que le da el poder estatal y que pese a ello se somete a realizar tales contrataciones como colaborador de la administración y

también respondiendo a la prerrogativa constitucional que permitió que los entes privados participaran en la consecución de

los fines estatales.

3.2 LAS PRINCIPALES CAUSAS DEL ROMPIMIENTO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL

Según el tratadista Libardo Rodríguez47, existen determinadas circunstancias que dan lugar al rompimiento del

equilibrio financiero y que fueron determinadas por él y por otros doctrinantes tras analizar las situaciones

prácticas y las teorías jurisprudenciales que frente a éstas situaciones se han presentado o desarrollado, según el

caso. Éstas circunstancias son el incumplimiento del contrato, la teoría del hecho del príncipe, la teoría de la

imprevisión, y las sujeciones materiales imprevistas. las anteriores pueden ser clasificadas de acuerdo a la parte

del contrato que las ocasione, o si están por fuera del ámbito de acción de cada una de éstas partes, como

situaciones externas.

46 PALACIO Juan. “La contratación de las entidades estatales”. Tercera Edición. Librería Jurídica Sánchez R. Bogotá. 2001. P. 374. 47 RODRÍGUEZ Libardo. “Derecho administrativo general y colombiano”. Duodécima Edición. Editorial Temis S.A Bogotá D.C. 2000. Pp. 349-150

Es así como se tiene que las partes contratantes pueden generar un desequilibrio económico del contrato ,

cuando a causa del incumplimiento de alguna de las obligaciones contraídas, se genera que para la contraparte,

la ejecución de sus obligaciones se vea agravada. El tratamiento para éste tipo de desequilibrio, en el que la

responsabilidad de alguna de las partes es fácilmente determinable al realizar una comparación entre las

obligaciones contraídas y lo ejecutado, recibe un tratamiento similar en la contratación entre particulares y en la

contratación de las entidades estatales y es que cada uno de los contratantes debe responder, usualmente de

manera pecuniaria, frente a su cocontratante por su incumplimiento48.

Pero no en todas las oportunidades el rompimiento del equilibrio contractual puede predicarse como un efecto

del incumplimiento de cualquiera de las partes contratantes, sino que también puede darse por causas

atribuibles de manera exclusiva de la administración en general, de la administración contratante, o por hechos

o circunstancias cuya ocurrencia es ajena a la voluntad y al interceder de las partes. La determinación de cuál es

la causa de que de manera efectiva llevó al rompimiento del equilibrio es de vital importancia, no solo para

determinar si hay lugar al restablecimiento de tal equilibrio, sino también porque en virtud de la causal, es viable

determinar hasta que punto debe restablecerse el equilibrio, puesto que además de que la ley 80 de 1993,

establece que el restablecimiento del equilibrio contractual es un deber de la entidad estatal y un derecho del

contratista, también determina una especie de “grados de restablecimiento”.

El primero de ellos, que sería el menos gravoso para la administración, es el contemplado en el artículo 5,

numeral 1 del Estatuto de la Contratación administrativa, en el que se indica, que los contratistas, tendrán

derecho a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto

de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. (...).

luego, el primero de éstos niveles de restablecimiento se daría hasta el punto de no pérdida. 48 BENAVIDES. Op. Cit. P. 118

El siguiente de los niveles se daría en aquellos casos en los que la administración debe restablecer el equilibrio

contractual hasta llegar al nivel de ecuación que existía en el momento de nacimiento del contrato, situación ésta

que se presenta cuando el equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal.49

Y en último lugar, aunque es el más grave del los restablecimientos que debe realizar la entidad estatal, se encuentra aquel en

el que no solo debe restablecer la ecuación financiera, sino que además debe hacer entrega al contratista de los dineros que

como ganancia, este dejó de percibir. Encontramos este mandato en el artículo 50 de la ley de contratación que además es

concordante con el artículo 90 de la Constitución Nacional y que hace referencia a la responsabilidad contractual de las

entidades estatales. El artículo reza :

Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista. Subrayado fuera del texto original.

Éste tipo de restablecimiento, si bien es el más oneroso que le compete forjar a la administración, también es el que más

elementos requiere para configurarse puesto que es indiscutible, como se desprende de la redacción del artículo citado y del

mismo Art. 90 de la CN que le sirve de fundamento, que la actuación que da origen al rompimiento de la ecuación debe

obedecer a un hecho50o un acto51 administrativo de carácter antijurídico e imputable a la administración, lo que traduce en

que éste restablecimiento de la ecuación es más bien una indemnización que la administración otorga al contratista en

razón de su actuar antijurídico.52 De igual manera la aplicación necesaria de éste artículo conlleva a un gran menoscabo del

patrimonio de la respectiva entidad, lo que hace más grave su ocurrencia, puesto que como lo menciona la Corte

Constitucional:

“Ésta norma obedece a dos finalidades: la primera, proteger los derechos de quienes contratan con la entidad estatal; la segunda, determinar que en principio y para todos los efectos fiscales y presupuestales, la responsabilidad que se deduzca a tales entidades, se refleja en primer lugar en su patrimonio, si se trata de personas jurídicas , o en los recursos que le están especialmente asignados”53

49 Ley 80 de 1993. Art. 5. Num. 1 50 RODRÍGUEZ L. Op. cit.. P. 196. Entendido como :“ Aquellos fenómenos, acontecimientos o situaciones que se producen independientemente de la voluntad de la administración, pero que producen efectos jurídicos respecto de ella.(...) ellos también pueden darse con ocasión de la actividad de todos los organismos públicos y de las personas privadas cuando unos y otras ejercen funciones administrativas”. 51 Ibid. Contemplado por la doctrina y jurisprudencia como “Las manifestaciones de voluntad de la administración, tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos”. 52 CUELLO Francisco. “Contratos de la administración pública”. Ecoe Ediciones. Bogotá. 2002. P. 121. 53 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C 374 de 1994. MP. Jorge Arango M.

Sin olvidar que también dentro de ésta aplicación, también cabría introducir la responsabilidad personal del servidor público

que se vea involucrado. Lo anterior al tenor del artículo 90 CN, donde el constituyente manifestó:

“En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste” .

Aunque no parezca evidente, según lo expuesto hasta el momento, la importancia de la determinación de la causa

generadora del rompimiento de la ecuación financiera , incluso puede llegar a desbordar la regularidad, generando que no

solo sea el contratista privado quien se beneficie de su aplicación, sino que ésta también pueda ser aplicada en beneficio de la

entidad estatal tal y como lo establece el Art. 27 de la ley 80 que fue previamente transcrito. Se puede agradecer de esta

estipulación del legislador que, al establecerla como un derecho de la entidad y su exigencia, como obligación de la misma, se

está contribuyendo a disminuir la gran carga pecuniaria que a la administración le corresponde , cuando de contratación se

trata.

Al evidenciar ya la importancia de la determinación de las causas generadoras del rompimiento del equilibrio

contractual, pasemos ahora a analizar brevemente cada una de las posibles causas.

Para iniciar con las causas no imputables a ninguna de las partes del contrato, mencionaré en primer lugar la

ocurrencia de hechos de fuerza mayor, entendidos como aquellos sucesos que son imprevisibles e irresistibles

para las partes del contrato y cuya ocurrencia genera la imposibilidad de ejecución del objeto contractual. Frente

a esta figura debe manifestarse que su ocurrencia es de carácter relativo puesto que depende de la situación

concreta que se manifieste en cada uno de los casos y no de un hecho particular que además debe estar

acompañado de una ausencia de culpa o en palabras de la H. Corte de Justicia: “

“para que exista poder liberatorio por el caso fortuito o la fuerza mayor, se requiere la coexistencia de una condición negativa externa: la ausencia de falta del deudor. En otros términos: cuando existe dolo negligencia o imprudencia del deudor, la falta neutraliza el obstáculo y el obligado o deudor permanece responsable”54

54 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 27 de Septiembre de 1945. Citada en PALACIO. Op. cit. P.396.

La característica primordial que se da en los eventos en los que la fuerza mayor ocurre, que se diferencia

ampliamente de la contratación entre particulares es, que en la contratación administrativa, en virtud del

principio de la continuidad del servicio, la administración corre con los gastos que sean necesarios para lograr

que se de un nuevo equilibrio contractual para que el contratista pueda continuar con el cumplimiento de sus

obligaciones, mientras que en el derecho privado, la aparición de un evento de fuerza mayor libera a ambos

contratantes de las obligaciones y no genera para ninguno de ellos, la obligación de recompensar al

cocontratante en razón de los perjuicios sufridos.

Por otra parte, se tienen las sujeciones materiales imprevistas55, que obedecen a aquellas situaciones,

usualmente de orden natural, que no se previeron o no se podían prever por los contratistas antes de la ejecución

del contrato y cuya aparición, de nuevo, genera una desequilibrio en la ecuación contractual. La razón para que

la administración debe dar equivalencia a las prestaciones, se torna más razonable en éstos eventos que en los

de fuerza mayor que ya se reseñaban, puesto que en éste caso lo asume en razón de haber sido ella, la entidad

estatal, quien debió hacer los estudios correspondientes y analizar los mismos antes de plasmar las condiciones

dentro del pliego que las contiene, o en los términos de referencia, luego, al no haberlos analizado

correctamente y en consecuencia , al no haber tenido claras las condiciones en las que el contrato debía

ejecutarse es ella quien genera el rompimiento del equilibrio.

Dentro de éste tipo de causas también podemos encontrar aquellas circunstancias sobrevinientes, de carácter

extraordinario e imprevisible que llevan a que se afecte el cumplimiento del contrato y a que las condiciones

para su cumplimiento se varíen notablemente y que dan lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión56.

Teoría esta que aplica exclusivamente a contratos cuya ejecución es de tracto sucesivo y obliga a que las

condiciones que se presenten permitan que la ejecución del contrato pueda continuar y que por tanto, y en

55 PALACIO. Ob Cit. P. 398 56 RODRÍGUEZ Libardo. Op. cit. .P. 350

virtud del principio de continuidad del servicio, el contratista no pueda renunciar a continuar con el

cumplimiento de sus obligaciones. Según el importante tratadista Jean Rivero57, usualmente estas situaciones

obedecen a las alteraciones de orden económico que llevan al contratista a la posibilidad de la ruina y es allí

donde el Estado entra a colaborar con éste a manera de solidaridad, y teniéndolo como su colaborador.58 Pero

ya que la administración no tuvo que ver con la ocurrencia de éstos hechos se daría aplicación al artículo 5,

numeral 1 de la ley 80 y se le reestablecería el equilibrio económico al contrato, tan solo hasta el punto de no

pérdida a manera de “compensación integral, completa, plena y razonable” de los costas extraordinarios en los

que debió incurrir para seguir cumpliendo con las obligaciones pactadas.

Y por último se tiene el hecho del príncipe que se diferencia notoriamente de los anteriores en que la acción

generadora del rompimiento del equilibrio si fue realizada en virtud de la actuación de la administración; pero

mientras ésta actuaba ya no como contratante sino en cumplimiento de otra de las funciones que la ley y la

Constitución le han formulado, mediante un acto o hecho administrativo que bien pueden ser de carácter

general o particular y en éstos casos, la reparación deberá ser integral59, es decir, deberá no solo llegarse a un

punto de no pérdida sino que se debería incluir el lucro cesante esperado60, así la entidad haya tenido que

generar su actuación en beneficio del interés general y sus actuaciones hayan sido jurídicas. Bajo ésta teoría se

presenta cierta discusión no solo a nivel doctrinal, sino también a nivel jurisprudencial, y aunque no es el

objetivo de éste escrito pretender resolverla, considero pertinente el exponerla. Ella se basa en si es posible

aplicar la teoría del hecho del príncipe cuando una entidad estatal, diferente a la contratante del contrato en

especifico donde se da el rompimiento del equilibrio económico del contrato, es quien con su actuación genera

57 RIVERO Jean. “Derecho administrativo”. Traducción a l a novena edición. Universidad Central de Caracas. Caracas. 1984. P. 140 58 AL respecto BENAVIDES Op. cit.. P 121. respalda la posición indicando que: el contratista se ve involucrado en una causa que no es espontáneamente la suya, dada su calidad de empresario privado que busca un provecho lícito a través del contrato. 59 RIVERO. Ob Cit. P.140 60 En el mismo sentido la mani festación del legislador en el artículo 5 numeral 1 de la ley 80 al mencionar que: Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.

el suceso que da lugar a tal desequilibrio. La respecto, el importante tratadista Francés Jean Rivero, asegura que

para que se den los supuestos de hecho que dan lugar a la aplicación de ésta teoría, la entidad que actúa y genera

el rompimiento debe ser la misma entidad contratante : “no procede cuando se origina en otra persona pública,

aunque afecte el contrato (...) en tal caso podría darse aplicación a la teoría de la imprevisión”61. Mientras que

otra vertiente de la doctrina afirma que no importa cuál es el ente de la administración que con su actuar afecta la

normal ejecución, puesto que hace parte del actuar del mismo Estado, solo que con un diferente representante.

Por su parte, el Consejo de Estado colombiano tampoco parece tener una posición unívoca sobre este aspecto

puesto que en algunas oportunidades ha manifestado que puede darse lugar a la aplicación de la teoría del hecho

del príncipe, sin importar cuál haya sido la entidad estatal que con su actuar interfirió en las condiciones del

contrato, siempre que éste haya generando un rompimiento del equilibrio contractual62, pero en otras ocasiones

la Corporación ha sostenido que ha de ser la misma entidad contratante, quien expida el acto administrativo, o

genere el hecho administrativo que da lugar a la modificación de las condiciones, para que se pueda dar

aplicación a la Teoría a la que se hace referencia63, pese a que el año inmediatamente anterior había manifestado

que efectivamente debía ser la misma entidad contratante la causante del rompimiento, pero que con esta

61 En: PALACIO. Op. cit.. P. 418. 62 Como lo mencionó entre otros en la sentencia de marzo 27 de 1992, con ponencia del consej ero C arlos Betancur Jaramillo, en la que se indicó que: Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado, como sería, entre otros, el conocido doctrinariamente como hecho del príncipe y determinante del área administrativa. Hecho, siempre de carácter general, que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado. Y en el fallo de posición concordante del 15 de Febrero de 1999 con ponencia del Consejero Ricardo Hoyos en la que la H. Corporación manifestó que: (...)También lo puede ser por actos de la administración como Estado y es aquí donde recobra aplicación la teoría conocida como "el hecho del príncipe", según la cual cuando la causa de la agravación devi ene de un acto de la propia administración contratante, o de un acto, hecho u operación atribuibles al poder público en cualquiera de sus ramas que perturben la ecuación contractual en perjuicio del contratista, debe ésta restablecerse. 63 Tal como lo realizó en la sentencia del 18 de Septiembre de 2003, cuyo actor fue la soci edad C astro Tcherassi y compañía Ltda. Y consejero ponente el Dr. Ramiro Saavedra , en donde se expresó: sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento ext erno a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión.

afirmación también se daba lugar a que fuera otra entidad u órgano, la causante, siempre que ésta hiciera parte

de la misma persona jurídica para que de ésta manera se diera la identidad que establece la teoría.64

Sin lograr dilucidar ésta discusión, que como se mencionó, no es el objetivo de éste escrito, para terminar con

este punto quisiera recalcar uno de los aspectos que, considero con más importancia dentro de la figura del

equilibrio contractual, y es que no siempre que se de el rompimiento del equilibrio contractual éste debe

restablecerse mediante el pago de una indemnización o de una remuneración diferente, puesto que, aunque su

existencia se basa en el objetivo de mantener la equidad y de darle garantías al contratista frente a una

contraparte que ostenta un gran poder, además de premiar la colaboración que el contratista presta al Estado al

ayudarle a cumplir con sus finalidades; no puede el Estado convertirse en un asegurador del contratista para

cuando éste, en razón de la actividad económica que realiza no cumpla con las ganancias esperadas.

3.3 SUS EQUIVALENTES EN DERECHO PRIVADO

Aunque el concepto del equilibrio económico de los contratos no es de mucho uso a nivel de la

contratación de los particulares, sería incorrecto decir que la figura no opera, aunque con una basta diferenciación

con la aplicación que de ella se hace en el derecho administrativo. Si bien es cierto que los particulares pueden

64 Las palabras del consejo de Estado fueron: debe tenerse en cuenta que en algunas ocasiones, esa persona jurídica contratante actúa a través de distintos representantes, sin que por ello pierda su unidad e identidad, por lo cual, para efectos de determinar la existencia del hecho del príncipe, ella sigue siendo una misma autoridad administrativa, actuando a través de dos de sus órganos y en tal caso, será procedente alegar dicha teoría cuando la actuación de uno de éstos, incide en el contrato suscrito por el otro, a nombre de la persona jurídica pública a la que ambos pertenecen.(...) De tal manera que, si la medida proviene de otra autoridad pero que pertenece a la misma persona jurídica contratante, será posible hablar de la existencia del hecho del príncipe(...).

pactar aquellas especificaciones que le plazcan sin tener limitaciones tan profundas como las que observamos,

deben tener las entidades estatales, y que usualmente las partes de los diferentes tipos de contratos están en

igualdad de condiciones al momento de contratar, a diferencia de lo que sucede con el particular que contrata

con el Estado; también lo es que la ley pretende que en éstos contratos , también haya una equivalencia de

condiciones y no solo para los contratos sinalagmáticos y lo hace a través de la figura de la lesión.

Pese a que en otras legislaciones, se ha optado por acoger el concepto subjetivo de la lesión que va cargado

necesariamente de un elemento de dolo para una de las partes contratantes, en Colombia fue acogido el criterio

objetivo en el cual no se analiza si una de las partes quiso engañar a la otra o si el consentimiento de ésta

encontró un vicio , sino que se basa en el análisis de las obligaciones contraídas por cada una de ellas y en su

equivalencia. 65

El legislador colombiano, para el caso de la contratación entre particulares, decidió que habría lugar a una lesión

siempre que se acordara una desproporción aritmética tal que la prestación recibida o la contraprestación

otorgada, según fuese el caso, fuera inferior a la mitad de la contraprestación que debía ser equivalente66, así lo

establece el artículo 1947 del Código Civil colombiano: “El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio

que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión

enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella”.

Y es aquí donde hallo la similitud de ésta figura del derecho privado con el restablecimiento de la ecuación

contractual del derecho público, y es que a pesar de que la autonomía de la voluntad nos diría que los

contratantes son libres de pactar lo que deseen siempre que con su actuar no alteren normas de orden público, en

65 TAMAYO LOMBANA Alberto. Manual de Obligaciones. Quinta Edición. Editorial Temis. Bogotá. 1997. P.187. 66 CORTE CONSTITUCIONAL . Sentencia C 491 de 2000 MP: Alejandro Martínez C.

estas situaciones se les está indicando que el precio a pagar por determinada contraprestación debe ser

proporcional a lo que se reciba de ella. 67

En Colombia, se tiene que la falta de equivalencia de las prestaciones y contraprestaciones en las relaciones

entre particulares debe darse en el momento mismo del perfeccionamiento del contrato, lo que dependiendo del

tipo del contrato frente al que se esté, será con el lleno de determinadas formalidades o con la simple

manifestación de la voluntad de las partes, de otra manera, o si el desequilibrio se diera de manera posterior, se

hablaría ya de la teoría de la imprevisión y no de la lesión enorme. Por otra parte, hay derecho a que la lesión

enorme se reconozca a favor de alguno de los contratantes particulares, tan solo cuando se den los casos

taxativos que señala la ley y no siempre que los contratistas consideren que no hay equivalencia de

prestaciones, tal y como sucede en los contratos administrativos.

Si bien, ambas figuras, el restablecimiento económico del contrato, en el derecho público, y la lesión en el

derecho de los particulares, presentan las diferentes caracterizaciones que se señalaron, lo que las hace similares

es el objetivo con el que fueron creadas. En el derecho administrativo fue la protección del particular contratista

frente a los poderes de la administración, de manera que se permitiera que existiera cierta igualdad que

permitiera la contratación con el pleno uso de la voluntad de ambos y por su parte en el derecho civil y

comercial se estableció como una forma de garantizar controlar y defender el principio de la equidad que debe

estar presente en la contratación entre los particulares68

Pero de igual manera fue establecido como una limitación a lo que las partes pudiesen considerar como

pertinente para su contrato, puesto que la ley entra a exigir una equivalencia aritmética, expresada en el aspecto

económico de los contratos y la obligación de indemnizar o de corregir lo pactado siempre que haya

desproporción frente a lo que se entrega y lo que se recibe.

67 El Magistrado de la Corte Constitucional Antonio Barrera ha expresado al respecto que : “Si bien es cierto que la ley deja al arbitrio de las partes la definición del precio de la cosa objeto de la compraventa, como se acaba de señalar, y hasta permite que se determine "por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen", sanciona el abuso en que se puede incurrir so pretexto de la autonomía contractual” 68 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C 222 de 1994. MP: Antonio Barrera Carbonell

3.4 SU RELACIÓN CON EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Como se venía expresando al esbozar las características del principio del equilibrio financiero de los

contratos estatales, y de la lesión como figura de origen privado, se veía de que manera el legislador tuvo que

sopesar la existencia de principios, que parecen ser excluyentes , como lo son en este caso el de la autonomía de

la voluntad y los de la igualdad y la solidaridad; y lograr la manera de que éstos lograran convivir bajo el mismo

ordenamiento .Digo que son excluyentes ya que bajo mi óptica, la autonomía de la voluntad como uno de los

principales principios que inspiran la contratación , tanto entre particulares como entre éstos y el Estado, se ve

ampliamente limitada cuando el legislador decide darle prelación a la igualdad y a la solidaridad con miras a

hacer de las relaciones contractuales, no solo lo que las partes consideren más benéfico para ellas, sino lo que

éste ha considerado como lo correcto. Esto se ve manifestado en el mandato legal del restablecimiento de la

ecuación económica69 de los contratos, que como se vio en este capítulo, fue asignado de manera categórica a

las entidades estatales como de obligatorio cumplimiento y haciendo un desconocimiento de lo que las partes

hubiesen podido pactar en el momento en el que el contrato nació a la vida jurídica, manifestaciones que,

recordemos, son las que realmente han generado las obligaciones.

La explicación que al respecto da el legislador y que es manifestada por el mayor órgano de la jurisdicción

contencioso administrativa es que, a pesar de que las manifestaciones de la voluntad que hacen los individuos,

en ejercicio de los derechos y libertades, que les son inherentes y que han sido reconocidos por la Constitución

y las leyes, por una parte; y por otra que las facultades que la ley ha dado a la entidades estatales para contratar

con el objetivo de cumplir con los fines estatales, son las que hacen posible el surgimiento de obligaciones a

nivel de la contratación estatal; no es posible desconocer que deben establecerse ciertas limitaciones, a lo que se

69 Establecido como un principio de la contratación administrativa desde la ley 19 de 1982

pudiera pactar, en función de el propósito que tienen dichos contratos y porque en consideración del Consejo de

Estado, la aplicación irrestricta del pacta sunt servanda llevaría a la injusticia e inequidad70. Luego, ya que el

contratista particular se encuentra en una situación de “inferioridad” 71frente al poder del Estado y que ésta

actúa como un colaborador de la administración, debe hacerse acreedor de determinadas prerrogativas, aunque

estas se encuentren por fuera de la esfera de lo pactado; lo que lleva a que el Estado deba responder por

situaciones que se desarrollan con la vida del contrato y que incluso pudieran estar fuera de su ámbito de

influencia.

Lo cierto es que a pesar de las restricciones que puede llegar a tener el principio de la autonomía de la voluntad,

éste se encuentra presente de cierta manera en la contratación de las entidades estatales, no solo por su

proclamación, sino porque se da en la práctica y que con su existencia y promulgación genera una

aproximación de los contratos administrativos a la lógica y a la composición de los contratos propios del derecho

privado, otorgado como una posibilidad mayor para las entidades públicas y sus funcionarios de actuar bajo

sus criterios, con una evidente observancia de la ley, pero logrando con su autonomía, desarrollar de mejor y más

ágil manera el cumplimiento de los objetivos de la contratación y con las responsabilidades y finalidades de la

actuación del poder público.

70 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo .Sección tercera Sentencia del 18 de Septiembre de 2003. C P: Ramiro Saavedra B. 71 Según el Consejo de Estado, al encontrarse el contratista en dicha situación debe recibir unas contraprestaciones a los poderes exorbitantes de la administración, que hiciesen valerosa su inmersión en el campo del a contratación administrativa. En Sentencia del 29 de Mayo de 2003. CP: Ricardo Hoyos Duque.

4. CONCLUSIO NES

Si bien el principio de la autonomía de la voluntad fue un concepto nacido de la teoría del

contractualismo privado, y da nacimiento al precepto clave de la contratación entre particulares,

cual es que el que las manifestaciones de voluntad son capaces de producir obligaciones, entre

individuos libres e iguales, siempre que aquello que sea pactado no sea contrario a la moral y a las

normas de orden público, hoy en día ha llegado a tocar ampliamente las esferas de lo público

obteniendo la consagración de principio rector e inspirador de nuestro estatuto de contratación

administrativa.

Pero aunque el principio haya sido consagrado de tal manera para regir las relaciones

contractuales de las entidades estatales con los particulares contratistas, por razones propias de la

contratación de la administración, -que la diferencian tajantemente del mundo del contrato privado-

el principio ha sufrido cantidad de limitaciones que en ocasiones parecen esconder su esencia. Y es

que aunque el legislador tuviese objetivos loables con el establecimiento del principio, lo cierto es

que los contratos de la administración requieren de un especial cuidado, debido a que los dineros

que se manejan le pertenecen a la nación y no pueden ser utilizados al arbitrio y discreción de un

contratante -como si pasa en el derecho privado- , y a que los objetivos perseguidos no son otros

que la consecución de los fines que le han sido establecidos al Estado colombiano. Bajo ésta

consideración y si se partiera de la concepción que el Dr. Jorge Suescún Melo tiene respecto de la

libertad, a saber, que ésta existe“cuando la voluntad puede decidir sin ceder ante la presión de las

circunstancias que imponen un obrar determinado”72, podríamos afirmar que en la contratación

administrativa no existe tal libertad ya que los objetivos siempre serán los señalados y que en virtud

72 REVISTA DE DERECHO PRIVADO. No 16, Volumen IX de Junio de 1995. Bogotá. Ediciones UNIANDES. En el artículo titulado: “La aplicación del postulado de la autonomía de la voluntad en la contratación de las entidades estatales”.

de éstas mismas aserciones y a la falta de libertad a la hora de contratar, que se planeta, es que se

han establecido por el legislador las limitaciones y la desigualdad de trato que no pocas veces se

excede en consideraciones y prerrogativas para el contratista privado, con miras a disolver la

evidente diferencia que subyace para con su cocontratante – el Estado- y en virtud del

reconocimiento a su papel de colaborador.

Sabiendo bien que la posición que señalo puede no ser compartida por muchos, y en

consideración de lo que los detractores de ésta pudieran considerar, también quisiera plantear que

los esfuerzos del legislador por imponer éste principio de autonomía de la voluntad, en las esferas

de la contratación pública, aún pese a que las condiciones propias del sistema contractual de la

administración lo restringen, han logrado bien o mal que hoy en día éste tipo de contratación sea

más ágil y se adapte de mejor manera a las vicisitudes del mercado al que han tenido que entrar

nuestras entidades. Sin embargo, y en vista d e éste mismo proceso no será extraño que un tiempo

no muy lejano, el contrato administrativo pierda los límites que lo separan y diferencian del contrato

privado y que, en la misma medida, vayan desapareciendo las prerrogativas excesivas que protegen

al contratista y afectan a la administración, para dar cabida a un tipo de contrato más equitativo y

justo.

BIBLIOGRAFÍA

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