CRITERIOS DE CREACIOPN DE LA LEY PENAL ECONOMICA

INTRODUCCIÓN

Se considera necesario contar con una ley para poder sancionar conductas

delictivas en el ámbito de la economía. Sin embargo, la incriminación de una

determinada conducta no se justifica únicamente con la expedición formal de

una ley penal, sino que el legislador debe tener en cuenta, en primer lugar, los

aspectos que legitiman la intervención del derecho penal.

Por el otro, el legislador penal debe considerar también un criterio de necesidad

de la protección, en tanto de un ámbito sujeto a la prudencia política. Se trata

concretamente de tener en cuenta en la actividad legislativa los aspectos

derivados del llamado principio de mínima intervención en el derecho penal.

Como puede verse, la decisión de dar una protección penal en el mito de la

economía debe considerar aspectos de crecimiento y necesidad de tal

protección.

Finalmente, el legislador tiene que materializar su labor de criminalización

siguiendo determinadas formas, esto es, mediante la determinación legal de los

elementos constitutivos de la conducta sujeta a sanción (mandato a

determinación o certeza)1.

I. LA PROTECCIÓN JURÍDICO-PENAL EN EL SISTEMA ECONÓMICO

1 HEINZ, Derecho Penal Económico 1997, P. 195; citado por García Cavero Percy.

La actividad criminalizadora del legislador penal en el ámbito de la economía

no es un acto arbitrario, sino que debe responder criterios materiales que, por

un lado, legitimen el uso del derecho penal y que, por el otro, estimen

necesario el recurso al medio más extremo de control social. En este sentido, la

decisión de dar una protección penal en el ámbito de la economía debe

considera aspectos de merecimiento y necesidad de tal protección.

1.1. MERECIMIENTO DE PROTECCION PENAL EN LA ECONOMIA

El primer paso en la labor de la criminalización es determinar el orden

normativo que configuran las estructuras de expectativas en el sistema

económico. Para ello no basta recurrir a las normas constitucionales que

establecen la llamada constitución económica, sino que deben tenerse en

cuenta también las concretas normas jurídicas extrapenales que regulan

aspectos referidos a la economía.

En este contexto tienen que identificarse las conductas defraudatorias de

expectativas en el sistema económico, para lo cual será necesario utilizar

estudios empíricos, sociológicos e incluso la opinión publica. Sin embargo, esto

no es suficiente para justificar una intervención del derecho penal. Con

sanciones penales solo podrán castigarse las formas de conducta, formas

graves, es decir, las que afectan la identidad normativa esencial de la sociedad.

Para poder imponer una pena no basta únicamente recurrir a criterios de

necesidad, sino que siempre se requiere entrar en cuestiones de legitimidad2.

La simple necesidad de restabilizar el orden normativo no resulta suficiente

para justificar una intervención penal, sino que es necesario determinar si se

trata de una expectativa de conducta derivada de la identidad normativa

esencial de la sociedad.

Para ilustrar esto utilicemos un ejemplo; por más necesario que pueda ser para

la orden en el sistema de recaudación del estado evitar la no expedición de

2 Una exposición crítica al pensamiento de Jakobs basado solamente en el criterio de la necesidad, Volk (1985), p. 893.

comprobantes de pago, esta conducta no constituye una defraudación de una

expectativa normativa de conducta derivada de la identidad esencial de la

sociedad actual (una sociedad que contribuye solidariamente a financiar la

actividad de fomento social del estado).

Se trata simplemente de una cuestión de orden del sistema de recaudación que

no afecta por si misma a contribución al fisco3. En este sentido, no podría

sancionarse penalmente el simple hecho de no extender un comprobante de

pago. Solo en tanto con ello se produzca una defraudación tributaria que afecte

directamente la recaudación del estado, podríamos encontrar la legitimación

para castigarla penalmente. Pero ya no se trataría de una simple infracción de

orden, sino de una defraudación al sistema tributario.

1.2. NECESIDAD DE PROTECCIÓN PENAL EN LA ECONOMÍA

El que se trate de una forma de conducta que defrauda expectativas

normativas esenciales en la economía es una condición necesaria, pero no

suficiente para llevar a su regulación penal. Ya que nos movemos en ámbitos

de política criminal, debe también tenerse en cuenta criterios de prudencia

política, en el sentido de valoración de los medios generales de los que se

dispone y la manera de integrarlos coherentemente en una lucha contra la

criminalidad4. Si bien esta actividad política es propiamente ajena a la

dogmática penal en sí, y por tanto extraña a sus criterios normativos, no puede

pretenderse un aislamiento del Derecho penal o una visión reducida a sus

efectos. El Derecho penal no permanece cerrado, sino que se abre también a

su entorno, por lo cual debe considerarlos aspectos externos que determinan

su configuración.

Si el sistema social contiene un conjunto de mecanismos para salir al frente

suficientemente ante la defraudación de reglas de convivencia, e incluso dentro

del sistema jurídico existen diversos ordenamientos específicos que con sus

3 GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico – Parte General” 2a Edición 2007, p. 143.4 Silva Sánchez, Aproximación, p. 246 y ss. Ob. Cit.

propias particularidades contribuyen también al mantenimiento normativo de las

expectativas de conducta esenciales, resulta indicado hacer una valoración

global de los mecanismos de protección y determinar, en función de ello, si se

muestra necesario recurrir al Derecho penal para mantener la vigencia de

expectativas esenciales.

Otro ejemplo para ilustrar nuestras afirmaciones: no cabe duda que el

incumplimiento de las obligaciones patrimoniales constituyen un aspecto

esencial del tráfico económico-patrimonial de nuestra sociedad, en tanto el

incumplimiento de una deuda afecta la configuración de nuestra sociedad como

una sociedad basada en una economía de créditos. Sin embargo, la

defraudación de la expectativa del cumplimiento de una deuda puede

estabilizarse perfectamente por medio de mecanismos extra jurídicos (prestigio

comercial, negativa de nuevos créditos) y extrapenales (embargo,

indemnización civil, etc.), de manera que recurrir al Derecho penal ante el

simple incumplimiento de una deuda no resulta políticamente conveniente5.

En el Derecho penal económico la ponderación política de los mecanismos de

reacción no se presenta, sin embargo, tan pacífica, pues mientras un sector de

la doctrina afirma que la regulación intervencionista de la Administración puede

resultar más gravosa para los agentes económicos que el propio Derecho

penal6, otro sector sostiene que estas consideraciones empíricas no pueden

desestimar el carácter normativo más gravoso de las sanciones penales.

Consideramos que la solución a este debate debe partir de la idea que nos

movemos en un ámbito político, en el que no tiene que asumirse

necesariamente los contenidos normativos, sino que se decide con base en

criterios económicos, empíricos si se quiere. En este sentido, puede que la

introducción del Derecho penal resulte políticamente más conveniente para la

economía que todo un sistema intervencionista administrativo, lo cual, sin

embargo, no significa que al interior del Derecho penal se admita esa

comparación empírica. Desde el punto de vista del sistema jurídico, por el 5 Sentencia de la Corte Superior de Lima Exp. 5635-97-A de 17 de junio de 1998 (Percy García Cavero,

Derecho Penal Económico (2007) p. 146.6 TIEDEMANN, Derecho Penal Económico - Parte Genera

contrario, el Derecho penal constituye el medio más grave de reacción y, por

ello, asume la prestación más elemental al sistema.

II. EL MANDATO DE DETERMINACIÓN O CERTEZA

2.1. CONSIDERACIONES GENERALES

Una vez que se ha determinado la justificación y la necesidad de recurrir al

Derecho penal para mantener normativamente determinadas expectativas de

conducta, el legislador debe precisar esto de manera clara en una ley penal.

Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación o certeza, y

obliga al legislador a determinar en la ley todos los presupuestos que

configuran la conducta penalmente sancionada y la pena aplicable.

Se trata de una derivación lógica del principio de legalidad, pues la sola

exigencia de la expedición de una ley para castigar penalmente no bastaría

para evitar excesos de poder, en tanto esta exigencia podría cumplirse de

manera formal y, pese a ello, mantenerse las condiciones para una

arbitrariedad judicial, como sucedería con el tan citado ejemplo de BELING de

la ley que prescribe que todos los rufianes deben ser sancionados. Para evitar

posibles abusos por parte de la Administración de Justicia en un sistema

democrático de distribución del poder, es necesario que mediante el mandato

de determinación se excluyan del Derecho penal leyes absolutamente

indeterminadas.

Desde el punto de vista de la función preventiva del Derecho penal, el mandato

de determinación constituye un mecanismo que permite al ciudadano saber

qué conductas debe evitar realizar y las consecuencias jurídicas que tendría su

actuación. Esta función de base de información para la motivación del

ciudadano resulta ciertamente controvertida, pues la ley penal no puede

motivar al ciudadano a emprender o no una determinada conducta, en tanto por

sí misma no dice qué hacer o no hacer en una situación específica. Se requiere

siempre de una labor de concreción de la norma por parte del particular en la

situación específica7. La ley penal constituye, en todo caso, un elemento de

juicio que, junto con otros aspectos adicionales y un proceso particular de

valoración por parte del sujeto individual, forma parte de un proceso de toma de

decisión. La norma penal no motiva, sino que a lo mucho ofrece criterios para

una orientación eficiente en el sistema social.

Quien decide si una conducta concreta defrauda o no una determinada

expectativa normativa, es finalmente el juez. Ni la ley general, ni los

reglamentos administrativos determinan si una conducta concreta ha

defraudado o no una determinada expectativa normativa, pues, como ya lo

indicamos, se encuentran formulados en un plano de mayor abstracción.

La exigencia del mandato de determinación en el Derecho penal constituye

simplemente un límite a la decisión judicial en el caso concreto, en el sentido

de sometimiento a determinadas pautas objetivas establecidas previamente por

ley. En este sentido, el mandato de determinación, como garantía ante la

arbitrariedad, podría cumplir su función sólo con precisar de manera general

determinadas pautas de actuación (no matar, no lesionar, no lesionar el

patrimonio ajeno, etc.). Bastaría una especie de decálogo que cada sujeto

tendría que hacer valer en cada contacto con los demás. Sin embargo, en

sociedades complejas la necesidad de una mayor seguridad ante el arbitrio

judicial exige que el legislador penal concrete aún más los criterios generales

de actuación mediante formas de conducta que van en contra de estos criterios

generales de actuación (por ejemplo, las formas de afectar el patrimonio ajeno:

hurtar, robar, estafar, dañar, apropiarse, etc.).

Hoy en día se le exige al legislador incluso una labor de mayor precisión en

determinados ámbitos, de manera que los sujetos no puedan aducir una

interpretación personal divergente (esto se presenta en los delitos de peligro

abstracto, como por ejemplo, para seguir con las formas de afectar el

patrimonio, el delito de falsas comunicaciones sociales del artículo 198 inciso 2

del Código Penal)8.

7 Véase TIEDEMANN, Tatbestandsfunktionen, p. 195.8 JAKOBS. El sistema Funcionalista, p. 52.

Llevar la exigencia del mandato de determinación a todas las especificaciones

posibles podría justificarse en una visión preventiva del Derecho penal, en tanto

es necesario decirle a los destinatarios de la norma qué conductas deben

realizar o deben evitar llevar a cabo. Pero intentar una especificación absoluta

de la ley penal resulta una pretensión utópica ya sólo por la propia

indeterminación del lenguaje utilizado y las zonas de penumbra que toda

palabra, como significante, tiene. La motivación es un proceso interno que

difícilmente puede verificarse. Una interpretación normativa de tal proceso

tampoco permite descubrir la función del Derecho penal.

2.2. EL MANDATO DE DETERMINACIÓN EN EL DERECHO PENAL

ECONÓMICO

El mandato de determinación como garantía ante la arbitrariedad judicial tiene

vigencia también en la lucha contra la criminalidad económica. Pero el recurso

bastante extendido en el Derecho penal económico de cláusulas de remisión a

leyes complementarias extrapenales o actos de la Administración, así como el

uso de cláusulas generales, cuestiona la observancia práctica de tal mandato.

La doctrina penal no rechaza absolutamente el uso de leyes penales con

remisiones extrapenales o cláusulas generales, pues resulta claro que en

ámbitos tan dinámicos, como precisamente el económico, no puede exigirse

una tipificación casuística de las conductas delictivas y una modificación

constante de las leyes penales para adaptarlas a los cambios de la economía.

Sin embargo, con esta concesión de uso no se legitima cualquier remisión

extrapenal o el uso de cláusulas generales, sino que se exige también una

determinación mínima en la ley penal de los criterios de sanción, de manera

que se impida la arbitrariedad judicial9.

Por el contrario, en un entendimiento del Derecho penal como medio de

motivación, siempre podrá reprochársele a las leyes penales económicas con

cláusulas de remisión o que utilizan cláusulas generales una infracción del

mandato de determinación, pues siempre será necesario un proceso de

9 TIEDEMANN, Welche strafrechslichen Mittel, p. 42 y ss.

interpretación y complementación por parte del particular con los peligros de

una interpretación personal divergente.

Bajo estas circunstancias, se presenta de manera continua una cierta

inseguridad por parte del particular sobre lo que tiene que hacer o no hacer en

su actuación económica y, por eso, se levanta la objeción de una posible

arbitrariedad judicial si el juez, según su criterio o asumiendo las directivas

administrativas, establece una manera diferente de interpretar y complementar

las normas penales. Una interpretación coherente del Derecho penal en el

sentido de mecanismo de motivación debería rechazar absolutamente las leyes

penales en blanco o las cláusulas generales. Si, por el contrario, el mandato de

determinación consiste en el establecimiento legal de los criterios generales

para decidir si una determinada conducta ha defraudado expectativas

normativas de conducta, no cabrá necesariamente un rechazo de las leyes

penales en blanco o de las cláusulas generales a| partir del mandato de

determinación.

a. Las leyes penales en blanco en el derecho penal económico

En el Derecho penal económico resulta común encontrar leyes penales en

blanco que utilizan leyes complementarias extrapenales para precisar la

conducta punible. Este acoplamiento de la ley penal con la regulación

extrapenal ha generado un fenómeno de identificación total o parcial de la

norma penal con la norma extrapenal. Si se admite que la norma de conducta

de la ley penal se determina desde la normativa extrapenal, entonces el

mandato de determinación no necesariamente le alcanzará a la norma penal.

De esta manera las leyes penales en blanco presentarán una forma de escapar

al mandato de determinación o taxatividad derivado principio de la legalidad.

El mandato de determinación exige que la ley penal contenga los criterios de

decisión que permitan al juez resolver un caso concreto, es decir, afirmar la

contrariedad a la norma de una determinada conducta (supuesto de hecho) y

establecer la pena correspondiente (consecuencia jurídica)10.Para poder

precisar si las leyes penales en blanco representan una lesión al mandato de

determinación resulta necesario hacer una exposición diferenciada de los

supuestos de leyes penales en blanco.

Las leyes penales en blanco impropias: en las leyes penales en blanco

impropias, la remisión se hace a otras leyes de igual rango (leyes especiales).

En primer lugar, cabe señalar que estos supuestos no representan una

infracción del principio de legalidad en el sentido de distribución de poder, pues

tanto la ley penal como la ley especial complementaria están expedidas por el

legislador.

Sucede solamente que los criterios de decisión para determinar la conducta

prohibida se encuentran repartidos en diversas leyes. El problema se presenta

como bien lo observa TIEDEMAXX, en relación con una posible ruptura del

mandato de determinación, en tanto éste sólo alcanzaría a la ley penal y no a la

ley especial. Hay que precisar, sin embargo, que la cláusula de remisión de la

ley penal en blanco hace que la parte pertinente de la ley especial pase a

formar parte de la ley penal, con todos los requerimientos exigidos por el

mandato de determinación. Si de la interpretación conjunta de la ley penal y la

ley especial no resultan criterios suficientes para determinar el carácter

defraudatorio de una conducta concreta, entonces estaremos ante una ley

incompleta y por ello, contraria al mandato de determinación.

Las leyes penales en blanco propias: En estas leyes penales en blanco se

presenta una remisión a disposiciones administrativas, lo que ha levantado

voces críticas por dejar en manos a la Administración los criterios para decidir

el carácter penalmente prohibido de la conducta típica. Para resolver este

conflicto se han desarrollado fundamentalmente dos argumentaciones. La

primera, asumida por el Tribunal Constitucional español, admite la conformidad

de las leyes penales en blanco con el mandato de determinación si la ley penal

establece el núcleo esencial de la conducta prohibida y deja a las leyes

10 TIEDEMANN, Tatbestandsfunktionen, p. 249, habla de una determinación de la ley formal, mientras que la ley penal material se determina también con las normas complementarias.

complementarias de rango inferior los aspectos los aspectos accidentales o

accesorios de la conducta típica. Esto significa que existe una lesión del

mandato de determinación, pero que por tratarse de cuestiones incidentales se

consideraría todavía tolerada. Frente a esta argumentación se presenta la

teoría de la concreción, desarrollada por los tribunales alemanes, según la cual

la ley penal en blanco determina plenamente la conducta prohibida, quedando

en manos de las leyes de menos rango solamente la función de concretar los

criterios de decisión ya establecidos en la ley penal.

Las leyes penales en blanco con remisiones dinámicas: La crítica a las

leyes penales en blanco se dirige fundamentalmente a los supuestos de

remisión normativa a normas complementarias dinámicas, es decir a aquellas

que son modificadas continuamente. Se reprocha a esta forma de ley penal en

blanco una infracción del mandato de determinación, en tanto no permite fijar

definitivamente la conducta prohibida debido al carácter cambiante de la norma

complementaria extra penal.

Sin embargo , si se considera detenidamente los requerimientos del mandato

de determinación, puede concluirse que esta forma de ley penal en blanco no

afecta en sentido estricto este mandato , pues se trata de una modificación de

los criterios de especificación que no afecta para nada la determinación general

constituyen ejemplos de leyes penales en blanco con remisiones dinámicas el

delito tributario contable (artículo 5 del D. Leg. 813) y el delito de contabilidad

paralela (artículo 199 del Código Penal). En estos casos no existe una

infracción del mandato de determinación, pues los criterios generales de la

forma de conducta sancionada (no ajustarse a las reglas tributarias o

comerciales correspondientes respecto de la manera de llevar la contabilidad)

se encuentran determinados por la ley penal11.

b. La accesoriedad administrativa del acto

Podemos hablar de diversas formas de accesoriedad estableciendo diferencias

entre accesoriedad conceptual, accesoriedad administrativa de leyes y

11 GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico – Parte General” 2a Edic. (2007), p.159.

accesoriedad administrativa de acto. La primera forma de accesoriedad se

refiere a los tipos penales que contienen elementos normativos con contenido

jurídico-administrativo, lo cual no presenta problemas respecto del mandato de

determinación, en tanto se considera legítimo el uso de elementos normativos

en los tipos penales. Tampoco la accesoriedad administrativa de leyes resulta

opuesta al mandato de determinación, ya que se trata de supuestos de leyes

penales en blanco que hacen una remisión a normas administrativas como

criterios de especificación.

El punto de discusión recae concretamente sobre la llamada accesoriedad

administrativa de acto, la cual se refiere a los tipos penales que exigen un

determinado acto administrativo o su inexistencia, para poder sancionar

penalmente una determinada conducta. En tanto la realización del tipo penal

depende de un acto de la administración, se plantea la pregunta de si con ello

no se estará otorgando a la Administración facultades decisorias sobre la

relevancia penal de determinadas conductas.

Para demostrar si en los casos de accesoriedad administrativa de acto se

presenta una infracción del mandato de determinación, debemos precisar la

naturaleza de esta forma de accesoriedad. Si bien hemos señalado que el caso

de accesoriedad administrativa de leyes engloba los casos de leyes penales en

blanco con normas administrativas complementarias, hay que añadir que cabe

hablar también de una ley penal en blanco cuando la remisión se hace a un

acto administrativo especifico. Por esta razón , puede diferenciarse dentro de

los casos de accesoriedad administrativa de acto, los supuestos en los que se

configura una ley penal en blanco (por ejemplo, la determinación de los

productos de primera necesidad en el delito de especulación del articulo 234

primer párrafo del Código Penal), de aquellos en los que el acto administrativo

constituye solo un elemento típico del delito respectivo (por ejemplo, la

resolución consentida o ejecutoriada de la autoridad administrativa competente

del delito contra la libertad de trabajo del articulo 168 último párrafo del Código

Penal)12.

12 GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico – Parte General” 2a Edic. (2007), p.161.

En el primer grupo de supuestos de accesoriedad administrativa de acto (leyes

penales en blanco), se cumplirá con el mandato de determinación si la ley

penal establece suficientemente los criterios de decisión y deja al acto

administrativo simplemente el establecimiento de criterios de especificación. En

el segundo grupo, bastara con que el legislador penal haga, además de una

descripción de la forma de conducta punible, una referencia expresa a un acto

de la administración en un sector específico, para entender que la

determinación típica de la conducta prohibida se ha cumplido suficientemente.

c. Las cláusulas generales en el Derecho Penal Económico.

Las cláusulas generales resultan en principios poco conciliables con el

mandato de determinación, por lo que, para evitar el arbitrio judicial, resultaría

siempre más conveniente el empleo de conceptos determinados. Sin embargo,

tampoco puede caerse en un sistema tipificación casuística que impedía al juez

penal llevar a cabo una Administración de justicia material, ajustada a las

particularidades del caso concreto.

En determinados ámbitos, como precisamente sucede en la economía, el

legislador requiere de la utilización de cláusulas generales para dar al juez

mayor capacidad de adaptar la realidad a los tipos penales. En este sentido,

tendrá que admitirse el recurso a clausulas generales cuando no existe otra

manera de realizar una tipificación mínimamente eficaz de las conductas

delictivas en ese ámbitos. Esto no significa sin embargo admitir tipos penales

sin contenido propio, sino que hay recurrir a conceptos valorativos con cierto

núcleo de significación asegurado y admitir una mayor participación creadora

del juez, puesto que no existe otra manera de llevar a cabo una Administración

de Justicia ajustable al caso concreto.

Ejemplos de clausula general en nuestro código penal son el artículo 236 del

Código penal que regula la agravante de conmoción o calamidad públicas para

os delitos de acaparamiento, especulación y adulteración, y el carácter

catastrófico de la contaminación ambiental tipificado en el artículo 305 inciso 2

del Código penal. La intención del legislador penal es ofrecer un elemento de

agravación del injusto, en un caso, cuando la necesidad de los consumidores

es mucho mayor y, en el otro, cuando las consecuencias de la contaminación

ambiental producen un perjuicio colectivo.

Obviamente el legislador podría haber optado por una regulación casuística

(guerra, terremoto, maremoto, inundaciones, etc.), pero con ello corre el peligro

de dejar vacíos de punibilidad, en tanto puede presentarse otro tipo de

circunstancias, naturales o creadas por el hombre que justifique igualmente la

elevación de la pena de las conductas que buscan aprovecharse de los

consumidores en situaciones de mayor necesidad publica o perjudican

significativamente el medio ambiente.

Un caso muy controvertido de cláusula, bastante común por cierto en el

Derecho penal económico, es aquella que establece la penalización de las

llamadas conductas de fraude a la ley penal. Se trata de tipos penales que

permitan la sanción de actos que no están descritos de manera específica en la

ley, pero que van igualmente contra su fin de protección.

La doctrina penal mayoritaria entiende que esta forma de tipificación atenta

contra el principio de legalidad (mandato de determinación y prohibición de

analogía), pues otorga al juez un poder de configuración de las conductas

prohibidas únicamente con base en la ratio legis (fin de protección de la

norma). Sin embargo, para poder negar o afirmar una infracción al principio de

legalidad, es necesario hacer previamente algunas consideraciones especiales

acerca de las formas de hacer al fraude de la ley penal.

Según STOCKEL citado por García Cavero, existen, en principio, dos maneras

de sancionar las conductas de fraude a la ley en el Derecho penal. La primer

serie a través de la inclusión de un instituto jurídico-penal de fraude de ley en la

parte general que permita castigar las conductas evasiva del tipo penal,

infringen el sentido de la norma. Esta vía resulta claramente inconstitucional,

pues permitiría al juez la realización de un proceso analógico en cualquier tipo

penal de la parte especial. La segunda vía consiste en la creación de tipos

penales especiales que sancionen conductas de fraude de ley en determinados

ámbitos específicos. Si bien con este proceder se cumple formalmente el

principio de legalidad al expedirse una ley penal que sanciona las conductas de

fraude a la ley penal, entonces también se estará autorizando la utilización de

la analogía para fundamentar una sanción penal.

El propio STOCKEL plantea, sin embargo, una tercera vía para sancionar

conductas de fraude de ley, que ciertamente no es más que una forma

depurada de la segunda vía. Esta se llevaría a cabo mediante leyes penales de

fraude a la ley relativamente determinada, en las que se sigue trabajando con

el concepto de fraude de ley, pero con una especificación de lo que para el

delito en concreto se entiende por tal. Esta especificación puede realizarse de

dos formas: mediante una determinación de las conductas de fraude a la ley en

la propia ley penal o mediante una remisión a normas extra-penales que

especifiquen tales conductas.

La primer forma de regulación de las conductas de fraude a la ley es asumida

por el delito de usura del Derecho penal alemán, en el cual se incluye también

el cobro de una intermediación de créditos que carga al prestatario de costos

más allá de los administrativos, lo que significa obviamente un beneficio

injustificado para los prestamista.

En nuestro Derecho penal también existe esta forma de criminalización de las

conductas de fraude a la ley, concretamente en el delito de fraude de créditos

promocionales del artículo 251 del Código penal. En este tipo penal no solo se

sanciona penalmente a quien da a un crédito promocional una aplicación

distinta a la que motivo su otorgamiento, sino también a quien desvía

fraudulentamente el mencionado crédito hacia una finalidad distinta. En estos

casos, no se afecta, en rigor, el mandato de determinación, pues se especifica.

Si bien se utiliza un concepto indeterminado (“desvío fraudulento”), la ley penal

contiene los elementos de valoración suficientes para poder determinar si una

conducta es antijurídica o no.

La regulación del fraude a la ley penal mediante una remisión a normas

extrapenales resulta ciertamente más discutible, puyes la determinación de las

conductas fraudulentas no se lleva a cabio en el propio penal, sino en las leyes

complementarias. Un ejemplo de esta forma de regulación se encuentra en el

delito de fraude de subvenciones del Derecho penal alemán, en el que se

utiliza un procedimiento de criminalización que sigue los siguientes pasos: se

abarca acciones de fraude en el ámbito jurídico-administrativo previo a la

norma penal, se prohíbe administrativamente estas acciones, se declaran

extrapenalmente como antijurídicas y luego de forma mediata se castigan

penalmente como infracciones contra la prohibición administrativa. STOCKEL

considera que con esta forma de regulación no tiene lugar en sentido estricto

un proceso analógico en el Derecho penal, pues finalmente son las leyes

administrativas las que establecen cuales son las conductas de fraude a la ley.

d. La prejudicalidad administrativa en los delitos económicos

En el derecho penal económico se presenta cada vez con mayor frecuencia

delitos cuya punibilidad depende de una decisión administrativa. Ejemplo de

estos delitos en nuestra legislación penal son los delitos tributarios, los cuales,

según el artículo 7 del D. Leg. 81, solo pueden ser perseguidos si el órgano

administrativo del tributo ejercita la acción penal13. A esta forma de regulación

jurídica se le cuestiona fundamentalmente por criterios de oportunidad14. No

obstante, entienden algunos que con esta dependencia administrativa no se

afecta propiamente el carácter delictivo del hecho, sino en todo caso solo su

perseguibilidad. La cuestión será, entonces, si se trata simplemente de un tema

procesal, alcanza también al Derecho penal sustantivo.

No cabe duda que los criterios utilizados, por ejemplo en la regulación de los

delitos tributarios son fundamentalmente procesales: delitos perseguibles a

instancia de parte, parte agraviada, etc. Pero hay que reconocer, por otro

lado, que se trata de una construcción artificial, pues para poder hablar de un

delito privado, tendría que admitirse que el bien jurídico protegido es el

patrimonio del Estado, algo que en la doctrina penal resulta ampliamente

13 Supuestos bajo el rótulo de “actuación administrativa previa”, Abanto Vásquez, Derecho Penal Económico. 192 y ss.14 ABANTO VÁSQUEZ. “Derecho Penal Económico”, p. 39.

cuestionado. Si se aprecia los delitos tributarios sin la ficción arbitraria creada

por el Decreto legislativo 813, podremos darnos cuenta que el legislador

(curiosamente también el Poder Ejecutivo a través de una delegación de

facultades) ha otorgado a la Administración la facultad para decidir cuándo un

hecho típico merece ser sancionado penalmente. La distribución del poder,

que precisamente garantiza constitucionalmente el principio de legalidad, es

dejada de lado en estos supuestos.

Otro aspecto discutido en la persecución de delitos económicos constituye la

exigencia de un informe técnico como requisito de procedibilidad. Así por

ejemplo, está establecida, en la cuarta disposición final y complementaria de

la Ley Central del Sistema financiero y el Sistema de seguros y Orgánica de la

Superintendencia de Banca y Seguros la exigencia de un informe técnico para

delitos cometidos desde una empresa del sistema financiero y de seguros.

No cabe duda que tal informe constituye un instrumento de prueba similar a la

pericial que permite conocer al juez aspectos de la actividad bancaria en

principio desconocidos, pero resulta cuestionable el considerarlo un requisito

de procebilidad. No obstante, en una realidad como la peruana, en la que los

órganos de persecución penal no están especializados, puede estimarse

necesario la obtención previa de informes técnicos, pues sólo así el juez podrá

disponer de datos básicos para decidir si abre o no una investigación penal15.

CONCLUSIONES

15 GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico – Parte General” 2a Edic. (2007), p.169.

El primer paso de criminalización de una conducta consiste en

determinar las estructuras de expectativas normativas de conducta. La

fijación de conductas defraudatorias del orden social en la economía no

es suficiente para justificar la intervención del Derecho Penal.

El que una conducta defraude expectativas normativas esenciales en la

economía, es una condición necesaria pero no suficiente para llevar a

cabo su regulación penal, ya que en el ámbito de la política criminal

debe tenerse en cuenta criterios de prudencia política.

El mandato de determinación o certeza consiste en determinar la

justificación y la necesidad de recurrir al Derecho Penal para mantener

normativamente determinadas expectativas de conductas plasmando

esto de manera clara en una ley penal.

En el Derecho Penal Económico se presenta cada vez con mayor

frecuencia delitos cuya punibilidad depende de una decisión

administrativa, tal es el caso de los delitos tributarios entre otros.

Otro aspecto discutido en la persecución de los delitos económicos

constituye la exigencia de un informe técnico como requisito de

procedibilidad, tal informe constituye un instrumento de prueba similar al

dela pericia que permite conocer al juez aspectos importantes de la

actividad económica de una empresa del sistema financiero.

BIBLIOGRAFÍA

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Universidad San Martín de Porres. Lima –Perú, 2011.

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