Penalidad Por Retrazo Injustificado en Obras

Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial VII

1VIIActualidad Gubernamental N° 37 - Noviembre 2011

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Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control

Patrimonial

Área

VII

Cumplimiento de obligaciones: La penalidad por mora, las penalidades especiales y el pago de intereses en la Ley de Contrataciones del Estado

1. Las penalidades en la LCE 2. La penalidad por mora 3. Las penalidades especiales 4. El pago de intereses

Sumario

Autor : Dr. Alberto Retamozo Linares*

Título : Cumplimiento de obligaciones: La penali-dad por mora, las penalidades especiales y el pago de intereses en la Ley de Contra-taciones del Estado

Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 37 - No-viembre 2011

Ficha Técnica

* Doctor en Derecho. Magíster en Derecho Civil por la UNMSM. Magíster en Sociología por la PUCP. Abogado y sociólogo. Con-sultor y árbitro en Contrataciones del Estado. [email protected]. www.consultogepu.com.

En la Ley de Contrataciones del Estado se desenvuelven dos conceptos vinculados, el de penalidad y obligación, explicándose ambos en el contexto del cumplimiento de las obligaciones. Así, a lo largo de la norma se van estableciendo las res-ponsabilidades por incumplimiento de obligaciones contractuales, sea en bienes, servicios u obras.La relación entre obligación y penalidad no es nueva. La historia se origina en el derecho común, y es de larga data, los romanos la denominaban stipulatio poenae y tenía como fi nalidad asegurar el cumpli-miento de la obligación, constituyéndose en un medio a través del cual las partes convienen, de manera anticipada, el mon-to de la indemnización por incumplimien-to (o retraso injustifi cado) de alguna de ellas respecto de las prestaciones pactadas, por lo que tiene una función coercitiva, además de resarcitoria.

1. Las penalidades en la LCEEstablecido el criterio general de penali-dad en relación con la obligación, corres-ponde exponer cómo se desenvuelve en el ámbito normativo, específi camente en los artículos 165° y 166° del RLCE, quienes tratan sobre la penalidad por mora y de las otras penalidades.El primero establece la regla, el tipo de penalidad es por mora; indicando el segundo que estas pueden ampliarse, por lo que puede haber penalidades distintas a la que se genera por mora en el cumplimiento de la obligación. Por lo tanto, la legislación contempla, en este extremo, la posibilidad de tener penali-dades concurrentes. En este orden tenemos en lo que se refi ere a la penalidad por mora que el artículo 165° indica que: “En caso de retraso injustifi -cado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Esta penalidad será deducida de los pagos a cuenta, del pago fi nal o en la liquidación fi nal; o si fuese necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución de las garantías de fi el cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta. En todos los casos, la penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de acuerdo con la siguiente fórmula:

0.10 x MontoPenalidad diaria = ––––––––––––––––––– F x Plazo en días

Donde F tendrá los siguientes valores:a) Para plazos menores o iguales a sesenta (60) días,

para bienes, servicios y ejecución de obras: F = 0.40.

b) Para plazos mayores a sesenta (60) días: b.1) Para bienes y servicios: F = 0.25. b.2) Para obras: F = 0.15.

Tanto el monto como el plazo se refi eren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la pres-tación parcial que fuera materia de retraso. Cuando se llegue a cubrir el monto máximo de la penalidad, la Entidad podrá resolver el contrato por incumplimiento. Para efectos del cálculo de la penalidad diaria se considerará el monto del contrato vigente”.Para el caso de las otras penalidades, o pe-nalidades especiales, el artículo 166° precisa que “En las Bases se podrán establecer penali-dades distintas a la mencionada en el artículo precedente, siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse. Estas penali-dades se calcularán de forma independiente a la penalidad por mora”.¿Cómo interpretar estas penalidades en la ejecución de los contratos? El tema, desde la perspectiva de la lectura normativa, parece sencillo, pero en el día a día no lo es tanto, por eso, para ir despegando el camino inter-pretativo hemos recurrido a los criterios de la Dirección Técnico Normativa del OSCE, plasmados en distintas opiniones.

2. La penalidad por moraA diferencia del artículo 166°, el 165° no se refi ere a los criterios de objetividad, razonabilidad y congruencia, por cuanto en él se detalla el procedimiento de apli-cación. Por otro lado, tenemos que este tipo de penalidad trata sobre el cumpli-miento tardío, y requiere “la existencia de un factor subjetivo de atribución de responsabilidad (dolo o culpa)”1. En nues-

1 ANÍBAL ALTERINI, Atilio. Contratos civiles, comerciales, de

Informes EspecialesVII

2VII Actualidad Gubernamental N° 37 - Noviembre 2011

tra legislación civil, en el artículo 1343º del Código Civil, norma informante, se recoge la institución estableciendo que “Para exigir la pena no es necesario que, el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufridos. Sin embargo, ella solo puede exi-girse cuando el incumplimiento obedece a causa imputable al deudor, salvo pacto en contrario”. Articulando la legalidad y el factor de atribución, podemos concluir que en el marco de las contrataciones públicas, la Penalidad por mora es de origen legal y de aplicación automática sin previa notifi cación2.

2.1. Los tipos de incumplimiento y la penalidad por mora

Si la razón de ser de la penalidad por mora es garantizar el cumplimiento de la obli-gación en el plazo establecido, se asume que se sanciona el retraso en la ejecución de las prestaciones a cargo de los con-tratistas. Esta regla general de penalidad por incumplimiento de obligación va a desenvolverse según el tipo de obligación incumplida y el tipo de contrato3, sea que se trate de obligaciones de dar o de hacer, tal como se puede constatar en los casos que seguidamente glosamos.• Contrato de ejecución periódica.

Ejecución de prestaciones periódi-cas de bienes. Sobre el particular, en la consulta sobre “cuando el contra-tista haya efectuado la entrega con retrasos en parte de la prestación parcial a la que se encontraba obligado a ejecutar, la penalidad por mora será aplicable ¿del monto correspondiente a la totalidad del costo de la entrega parcial o del monto resultante de la prestaciones suministradas fuera del plazo esta-blecido?”, en la consulta en la Opi-nión N° 027-2010/DTN se estableció,

consumo. Teoría General. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1999. 652 págs. Capítulo XXIV

2 Ver: Pronunciamiento Nº 234-2005/GTN.3 “Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecución en

cuanto esta ejecución agota su razón de ser. En este caso se llama de ejecución única o instantánea, con lo que se quiere signifi car, no que el contrato recibe ejecución inmediata –esta es otra cosa: véase supra, n.10– sino que el contrato se ejecuta uno acto, es decir, con una solutio única, y con esto mismo queda agotado”. Messineo; Francesco. Doctrina general del contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, pág.429.

“En contraposición se perfi la la categoría del contrato de dura-ción”, de tracto sucesivo, o de ejecución continuada o periódica, que es aquel en que “el dilatarse” del cumplimiento por cierta duración es condición para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la necesidad (durable o conti-nuada) que las indujo a contratar; la duración no es tolerada por las partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es proporcional a su duración (...) Por tanto, el elemento tiempo, en cuanto duración, o mejor dicho el distribuirse de la ejecución en el tiempo constituye aquí el carácter peculiar del contrato: el tiempo no sirve tanto para determinar el momento de la iniciación de la ejecución (y, por consiguiente, no es un término o no es solo un término), sino más bien un elemento –esencial (no accesorio) y esencial para ambas partes– por el que se determina la cantidad de la prestación, el dilatarse o el reiterarse de la ejecución (la duración del elemento causal) y también el momento en que el contrato termina. De esto se sigue que el contrato comporta o ejecución sin interrupción para el período que las partes determinen o ejecuciones repetidas”. Ídem. págs. 429-430.

invocando lo dispuesto en el artículo 166º del RLCE “que, para efecto de aplicación de las penalidades, tanto el monto como el plazo se refi eren, según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse, o, en caso que estos involucran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia del proceso.

Por lo tanto, en caso que en los con-tratos de ejecución periódica deba aplicarse la penalidad por mora, el monto y el plazo deberán calcularse en función de la prestación parcial afectada con el incumplimiento”.

• Contrato de servicios con prestacio-nes continuadas

Para el caso de servicios es similar. En la Opinión N° 058-2011/DTN ante la consulta de “¿si en las prestaciones continuadas, cómo sería la referida al servicio de seguridad y vigilancia, con pagos y conformidades men-suales, de existir incumplimientos previstos en los contratos, las pe-nalidades por infracciones ocurridas en un mes, se deberán aplicar hasta por el límite del diez por ciento (10%) del pago mensual?”, el OSCE precisó que “(…) el cálculo de la pe-nalidad diaria se realiza tomando en consideración el plazo y el monto del contrato vigente, salvo en los contratos de “ejecución periódica”, en los cuales para el cálculo de la penalidad diaria debe tomarse en consideración el plazo y el monto de las prestaciones parciales4 incumplidas.

Cabe precisar que, para determinar el monto de la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación”, debe multiplicarse la penalidad diaria previamente calculada, por el número de días de atraso injustifi cado. (…) el hecho que en los contratos de “ejecución periódica” el cálculo de la penalidad diaria se realice tomando en consideración el plazo y el monto de cada prestación parcial incumplida, no implica que el monto máximo de la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación” sea el diez por ciento (10%) del monto de cada prestación parcial incumplida.

Así, el artículo 165° del Reglamento establece claramente que la entidad puede aplicar la penalidad por mora “hasta por un monto máximo equi-valente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser

4 Según DE LA PUENTE y LAVALLE, las “prestaciones parciales” están referidas a las diversas prestaciones que los contratistas deberán realizar de forma continuada en el tiempo durante el trámite de la ejecución de un contrato de ejecución periódica, precisando que en este tipo de contratos el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente. De La Puente y Lavalle, Manuel. El contrato en general, Tomo I, Lima: Palestra Editores, segunda edición, 2003, pág. 184.

el caso, del ítem que debió ejecutarse” (el subrayado es agregado).

• Contrato de prestaciones por lotes En esta misma línea de razonamiento

en la citada Opinión N° 027-2010/DTN se absolvió la consulta siguiente: En la ejecución de prestaciones por lotes (entregas diarias) cuando el contratista haya efectuado la entre-ga tardía en parte del número total de lotes a suministrar, ¿la penalidad deberá ser aplicada del monto total de lotes a suministrar en el día o el monto de los lotes que fueron entregados tardíamente?

Absolviendo la consulta, se indica que previamente se precia que “lote” es la adquisición de bienes del mismo tipo5, “siendo por ello que cada lote está constituido por un conjunto de bienes similares, o de caracteres comunes y análogos, que se diferencian de los otros lotes por ciertas características relacionadas con su vigencia, fecha de caducidad, expiración o vencimiento, determinando que deban ser adqui-ridos progresivamente en el tiempo y no en una misma oportunidad.

Sobre el particular, dentro de un contrato de ejecución periódica la prestación parcial puede estar consti-tuida por la entrega de uno o varios lotes distintos, siendo que, tal como lo señalamos anteriormente, en caso que en los contratos de ejecución periódica deba aplicarse la penalidad por mora, el monto y el plazo deberán calcularse en función de la prestación parcial afectada con el incumplimiento.

Por tanto, si en el marco de un con-trato de ejecución periódica, como es el caso de un contrato con entregas diarias, determinado proveedor no entregó oportunamente la totalidad de los lotes correspondientes a la pres-tación parcial prevista en el contrato, el monto y el plazo de la penalidad por mora deberán calcularse en fun-ción de la prestación parcial afectada con el incumplimiento, independiente de la cantidad de lotes cuya entrega tardía generó la aplicación de la refe-rida penalidad”.

• Relación entre plazo de subsanación y mora

Otro aspecto relevante es la relación entre plazo de subsanación y mora. Al respecto, ante la consulta de “cuando un contratista realiza la entrega de una determinada prestación (bienes) y estos son observados por la entidad, otorgándole un plazo para su subsanación, conforme lo dispone el artículo 176º de Regla-mento de la Ley de Contrataciones

5 Numeral 35º del Anexo de Defi niciones del Reglamento.



del Estado, ¿correspondería que el plazo otorgado para la subsanación de dicho bien sea computado como atrasos en la entrega y, por consi-guiente, se aplique la penalidad por mora? O de ser el caso ¿cómo se resarciría los daños causados a la entidad, considerando que la misma tendría que reprogramar sus metas y objetivos ante el plazo adicional otorgado al contratista para la subsanación del bien? La Opinión del OSCE estableció que en caso que la prestación haya sido cumplida de manera defectuosa, “la entidad tiene la potestad de establecer un plazo para que las observaciones sean subsanadas en la oportunidad debida.

Cabe señalar que, en caso la entidad otorgue el plazo correspondiente, no procedería la aplicación de penalida-des durante dicho período, en la me-dida que, si bien es cierto el contratista no cumplió con las prestaciones a su cargo, la entidad optó, atendiendo a la naturaleza de las observaciones, por extender el plazo para su cum-plimiento oportuno”, reiterándose el criterio establecido en la norma de que el “procedimiento no será apli-cable cuando los bienes y/o servicios manifi estamente no cumplan con las características y condiciones ofertadas, en cuyo caso la entidad no efectuará la recepción debiendo considerarse como no ejecutada la prestación, aplicándose las penalidades que co-rrespondan”.

En análisis concluye precisando que en caso la entidad considere, que debido a la magnitud de las observaciones efectuadas a la prestación a cargo del contratista, como no ejecutada la prestación, “no procederá otorgar un plazo para subsanar dichas observa-ciones y, por tanto, estará facultada a aplicar las penalidades correspondien-tes, o incluso a iniciar el procedimiento de resolución de contrato conforme lo dispuesto en el artículo 166º del Reglamento”.

• Entrega parcial de bienes En esta línea, en la referida Opinión

N° 027-2010/DTN, absolviendo la consulta: “cuando en una deter-minada obligación, el contratista realiza solo la entrega en parte del total de los bienes a suministrar y, pese a los requerimientos efec-tuados, la prestación pendiente de entrega nunca es debidamente suministrada, ¿correspondería que este incumplimiento sea sancionado a través de la penalidad por mora o únicamente correspondería la reso-lución de contrato?”, el OSCE opinó que “(…) independientemente de los

requerimientos efectuados, una vez que se confi gure el incumplimiento oportuno de la prestación, y la entidad considere a la prestación como no ejecutada, debe aplicar la penalidad por mora hasta un monto equivalente al 10% del monto del contrato o ítem correspondiente, o en todo caso, de considerarlo conveniente, resolver el contrato por las causales establecidas el artículo 168º del Reglamento con-forme al procedimiento descrito en el artículo 169º del citado cuerpo legal”.

• Incumplimiento en contrato sujeto a plazo suspensivo vinculado a con-trato complementario

Por otro lado, en la Opinión N° 007-2010/DTN, absolviendo la consulta planteada en el marco de un contrato sujeto a plazo suspensivo vinculado a un contrato complementario, donde se interrogaba “si en el marco de un contrato principal se estableció un régimen de penalidades, cuya aplicación estaba sujeta a un plazo suspensivo (8 meses después de iniciada la fase operativa), ¿en el contrato complementario también debería sujetarse la aplicación de penalidades a dicho plazo suspen-sivo, a pesar que en este último materialmente se continuaría con la prestación del mismo servicio que ha venido brindando el contratis-ta?”, la Gerencia Técnico Normativa precisó que “(…) la entidad consulta si, a un contrato complementario de-rivado de un contrato principal, en el que se instituyeron penalidades suje-tas a un plazo suspensivo6 durante los primeros meses de la fase operativa del servicio, también debe estable-cerse dicho plazo para la aplicación de penalidades, no obstante que la ejecución del contrato complementa-rio se realizará de manera continuada respecto del contrato principal.

Sobre el particular, tal como se indicó en una Opinión7 anterior, el contra-to complementario debe incorpo-rar aquellas penalidades especiales distintas a la penalidad por mora que fueron previstas en el contrato original, sin que se puedan efectuar supresiones, modifi caciones o adi-ciones que generen regulaciones más onerosas para el proveedor o que, por el contrario, fueran más benefi ciosas. Lo contrario implicaría generar incen-tivos negativos para la celebración de dicho acuerdo –como sucede cuando se pretende incluir penalidades más onerosas para el proveedor– o que se afecten principios sustanciales del

6 Conforme con lo dispuesto en el artículo 178º del Código Civil, cabe precisar que los actos sujetos a un plazo suspensivo no surten efectos mientras se encuentren pendientes, es decir, mientras no se cumpla la condición suspensiva.

7 Ver la Opinión Nº 074-2008/DOP.

procedimiento –cuando se pretende incluir penalidades más benefi ciosas para el proveedor– como la trans-parencia, libre competencia o trato justo e igualitario de proveedores, al incorporarse condiciones favorables no conocidas por los proveedores participantes del proceso de selección.

En atención a la consulta formulada, se concluye que el contrato complemen-tario debe preservar las condiciones que dieron lugar a la contratación, debiendo establecerse las mismas penalidades del contrato principal, sin que se puedan efectuar supresiones, modifi caciones o adiciones. Sin em-bargo, ello no acarrea la obligación de fi jar un plazo suspensivo similar, toda vez que su determinación resul-taba esencial en el contrato principal, cuando la prestación del servicio se encontraba en la fase operativa, mas no para la ejecución del contrato complementario, máxime cuando el contratista ya cuenta con la experien-cia necesaria para la prestación del servicio”.

2.2. El procedimiento para la aplica-ción de la penalidad por mora

El artículo 165° establece el criterio procedimental de aplicación automática en el caso de retraso injustifi cado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la entidad le aplicará al contra-tista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al 10% del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutar-se. Por lo tanto, en caso de que el retraso sea justifi cado no procede el cobro en mención, para lo cual el contratista debe probar que «actuó sin dolo o culpa o con diligencia debida»8, siendo la presunción legal de que el incumplimiento es por responsabilidad del contratista.Establecida esta regla general, son las opiniones las que nos permiten desarrollar la pauta normativa.• Plazo y calendario gregoriano En la Opinión N° 059-2011/DTN,

respecto de la consulta formulada sobre el tipo de calendario a aplicar para la aplicación de la penalidad, “el plazo debe ser convertido en días calendario, teniendo en cuenta el calendario gregoriano y los años bisiestos”, se indicó que “de acuerdo con el artículo 151° del Reglamento, durante la ejecución contractual los plazos se computan en días calenda-rio, aplicándose, supletoriamente, las reglas previstas en el artículo 183° del Código Civil9”.

8 BALDWIN GANOSO, Erika. “Cálculo de las penalidades por mora en la ejecución de los contratos con el Estado”. En Actualidad Jurídica Nº 138, mayo, Lima, 2005.

9 “Artículo 183º.- Reglas para cómputo del plazo El plazo se computa de acuerdo al calendario gregoriano,



• El procedimiento y la fórmula En cuanto al procedimiento, en la

citada Opinión N° 059-2011/DTN se indica, atendiendo la consulta de si “una vez obtenida la penalidad diaria aplicando la fórmula conte-nida en el art. 165° del RLCE, esta se deberá multiplicar por los días de atraso” se indica que “(…) el cálculo de la penalidad diaria se realiza to-mando en consideración el plazo y el monto del ítem que debió ejecutarse, salvo en los ítems de “ejecución pe-riódica”, en los cuales para el cálculo de la penalidad diaria debe tomarse en consideración el plazo y el monto de la prestación parcial incumplida.

Asimismo, para determinar el monto total de la penalidad por mora corres-pondiente a la prestación parcial incum-plida, debe multiplicarse la penalidad diaria previamente calculada, por el número de días de atraso injustifi cado.

El cálculo de la penalidad por mora se efectúa aplicando la fórmula siguiente:

Penalidad diaria = 0.10 x Monto F x Plazo en días

Donde F tendrá los siguientes valores:a) Para plazos menores o iguales a 60 días, para

bienes, servicios y ejecución de obras: F = 0.40.b) Para plazos mayores a 60 días: b.1) Para bienes

y servicios: F = 0.25. b.2) Para obras: F = 0.15. El monto, como el plazo se refi ere,

según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia de retraso. Finalmente, se indica que si se llega-ra a cubrir el monto máximo de la penalidad, la entidad podrá resolver el contrato por incumplimiento. La condicional podrá le permite a la entidad obtener un margen para la negociación con el contratista siempre que sea más onerosa la resolución que los términos a que arribe la negocia-ción. Así en la Opinión N 058-2011, se indicaba que “para determinar la penalidad por mora en la ejecución de la prestación”, es necesario calcular la penalidad diaria, cálculo que se realiza tomando en consideración el plazo y el monto del contrato vigente, salvo en los contratos de “ejecución perió-

conforme con las siguientes reglas:1. El plazo señalado por días se computa por días naturales,

salvo que la ley o el acto jurídico establezcan que se haga por días hábiles.

2. El plazo señalado por meses se cumple en el mes del ven-cimiento y en el día de este correspondiente a la fecha del mes inicial. Si en el mes de vencimiento falta tal día, el plazo se cumple el último día de dicho mes.

3. El plazo señalado por años se rige por las reglas que establece el inciso 2.

4. El plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento.5. El plazo cuyo último día sea inhábil, vence el primer día hábil

siguiente”.

dica”, en los que la penalidad diaria se calcula tomando en consideración el plazo y el monto de las prestaciones parciales incumplidas.

• Aplicación de penalidad cuando supera el 10% del valor del contrato

Sobre el particular, en la consulta: “¿o si la aplicación debe ser hasta por el diez por ciento (10%) del total del contrato, aun cuando dicha penali-dad supere el valor de la prestación mensual, período en que se produjo el incumplimiento?” planteada en la Opinión N° 059-2011/DTN se indica-ba que tanto la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación”, como las “otras penalidades” se aplican hasta el diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, independientemente de si el contrato es de “ejecución úni-ca”, de “ejecución continuada” o de “ejecución periódica”.

Debemos reiterar que en este rubro la norma ha establecido como tope máximo para aplicar la referida pe-nalidad, el monto equivalente al 10% del contrato vigente o del ítem que debió ejecutarse, una vez alcanzado dicho límite la entidad no podrá seguir aplicando penalidades al contratista. Por otro lado, tenemos que esta se deduce de: Los pagos a cuenta; del pago fi nal; en la liquidación fi nal; o si fuese necesario se cobrará del monto resultante de la ejecución de las garantías de fi el cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta. A efectos del cálculo de la penalidad diaria, se considerará el monto del contrato vigente. Asimismo, cuando se trate de un contrato de ejecución continuada “tanto el monto como el plazo del contrato que se utilizarán para el cálculo de la penalidad, se referirán a la prestación parcial que debió ejecutarse y siempre en función del ítem respectivo10”.

3. Las penalidades especiales El artículo 166° del RLCE establece la posibilidad de incorporar además de la penalidad por mora otras penalidades al contrato. Así indica que estas procederán “siempre y cuando sean objetivas, razo-nables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse”, debiéndose calcular de forma indepen-diente a la penalidad por mora.

3.1. Los criterios del OSCE en la aplica-ción de las otras penalidades

• El criterio de razonabilidad, con-gruencia y objetividad

En relación con su aplicación te-

10 Pronunciamiento Nº 178-2005/GTN

nemos que en el Pronunciamiento Nº 234-2005/GTN referido a la transparencia se estableció que resulta razonable y necesario que a efectos de la aplicación de las penalidades “la entidad prevea un procedimiento transparente que no desequilibre la relación contractual entre ambas partes, procedimiento que defi nitiva-mente debe incluir la obligación de la entidad de notifi car las ocurrencias que signifi quen incumplimiento a la empresa contratista; para lo cual resulta relevante que las penalidades previstas sean congruentes, objetivas y propor-cionales con el objeto de contratación; de lo contrario, se estaría vulnerando la normativa vigente en contratación pública”. Asimismo, en cuanto a la proporcionalidad indica que esta debe evaluarse en función de la mayor o menor incidencia del incumplimiento respecto del objeto principal de la contratación, mas no necesariamente sobre la base del valor referencial.

• Implementación de otras penalida-des

Al respecto, en la Opinión N° 027-2010/DTN absolviendo la consulta respecto de ¿qué incumplimientos están sujetos a la aplicación de las penalidades descritas en el artículo 166º del Reglamento de la Ley de Contrataciones?, se estableció que “(…) es la propia entidad la que de-terminará en las bases y en el contrato cuáles son esas penalidades distintas a la penalidad por mora, es decir, consignar determinados supuestos de hecho cuyo incumplimiento ameritan su aplicación, los cuales, además de ser razonables y congruentes con la prestación a cargo del contratista deben estar acompañados de un procedimiento claro y preciso de los mecanismos que accionará la entidad para la determinación de la responsa-bilidad del contratista”.

• El cálculo de las otras penalidades Sobre el particular, en la Opinión

N° 058-2011 se indicó que el cálculo de las “otras penalidades” se realiza de forma independiente al cálculo de la “penalidad por mora en la ejecución de la prestación”, conforme al monto o porcentaje previsto en las bases, según el tipo de incumplimiento verifi cado.

4. El pago de interesesEl artículo 48° de la LCE diferencia entre intereses y penalidades. Los intereses son pagados por la entidad en caso de incum-plimiento oportuno del pago (atraso en los pagos-obligación esencial), lo que solo es justifi cable por razones de caso fortuito o fuerza mayor. En este caso, los intereses cumplirían el rol de penalidad por mora por retraso en el pago por parte de la Administración.



Aspectos relevantes del Plan Anual de Contrataciones

1. ¿Qué es el Plan Anual de Contrataciones?2. La regulación del Plan Anual de Contrata-

ciones

Sumario

Autor : Dr. Oxal Víctor Ávalos Jara*

Título : Aspectos relevantes del Plan Anual de Contrataciones

Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 37 - No-viembre 2011

Ficha Técnica

* Abogado por la Universidad de Lima. Especialista en Derecho empresarial. Asociado del Estudio Ávalos Jara, Abogados & Asociados (www.avalos-jara.com).

1. ¿Qué es el Plan Anual de Con-trataciones?

De acuerdo con el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1071, Ley de Contratacio-nes Estatales, aprobado por el Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante el Reglamento), todo proceso de contrata-ción pública pasa por las siguientes fases:a. Fase de programación y actos preparatorios: es aquella que comprende la planifi cación de las necesidades, la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, la formación del expediente de contratación, la designación del comité especial, la elaboración de las bases y su aprobación.b. Fase del proceso de selección: es aquella que se inicia con la convocatoria del proceso de selección específi co, sigue con el registro de participantes, la presentación de consultas, su absolución, la presentación de observaciones y su absolución, la integración de las bases, la presentación de propuestas, la evaluación de las mismas, el otor-gamiento de la buena pro y su consentimiento.c. Fase de ejecución contractual: es aquella que em-pieza con la suscripción del contrato y comprende la prestación del servicio, la adquisición del bien o la ejecución de la obra (en que pueden ocurrir ampliaciones de plazo, adicionales, reducciones de contrato, aplicación de penalidades, entre otros) hasta su conformidad o liquidación y el pago correspondiente.Como quiera que el proceso de contrata-ción pública sigue una serie de etapas que revisten particularidades específi cas, el presente trabajo se orienta solo a abordar lo referente al Plan Anual de Contrata-ciones, a sus particularidades y algunos temas conexos.En concreto, puede afi rmarse que el Plan Anual de Contrataciones es el instrumen-to de gestión logística que sirve para programar, difundir y evaluar la atención de las necesidades de bienes, servicios y obras que una entidad requiere para el cumplimiento de sus fi nes, cuyos procesos de selección se encuentran fi nanciados y serán convocados durante el año fi scal.

En este sentido, la elaboración y apro-bación del Plan Anual de Contrataciones da inicio a la fase de programación y actos preparatorios, cuya inobservancia o incumplimiento de formalidades acarrea indefectiblemente su nulidad. En buena cuenta, el Plan Anual de Contra-taciones tiene tres fi nalidades esenciales, los cuales son:

a. Programación y determinación de las necesidades y de los recursos: mediante este documento las entidades públicas determinan los bienes, servicios y obras que requieren, en qué medida (cantidad) y cómo y cuándo van a contratarlos. Esta información es esencial para programar los recursos fi nancieros.

b. Difusión de los requerimientos y de las condiciones para la contratación y adquisición: con ello se busca que los futuros participantes tengan acceso en forma oportuna y transparente a toda la información necesaria respecto de proce-so de selección; se pretende que el Estado programe adecuadamente, que negocie con sus propios proveedores y que or-ganice sus compras y el fi nanciamiento. Asimismo, se busca concederles a los participantes la posibilidad de prepararse con sufi ciente anticipación para presentar ofertas más competitivas. De este modo, se promueve la transparencia ante la ciudadanía, una sana y libre competencia y las mejores condiciones de compra para el Estado.

c. Evaluación: el objetivo es permitir que se conozca el estado del avance de la pro-gramación de los procesos de selección retrasados, concluidos exitosamente, cancelados, anulados o en ejecución. Esto hace viable cuantifi car y califi car periódi-camente los resultados, estableciendo las causas de las contrataciones no realizadas, adoptando las medidas correctivas o replicando las buenas prácticas.

2. La regulación del Plan Anual de Contrataciones

2.1. Elaboración del Plan Anual de Contrataciones

De acuerdo con el artículo 6º del Regla-mento, esta fase se inicia 9 meses antes del inicio del año al que corresponde el PAC, y en ella el titular de la entidad señalará los plazos internos para que las unidades orgánicas determinen las necesidades de bienes y servicios que requerirán para cumplir con las actividades previstas en el proyecto del Plan Operativo Institucional del año programando.En este caso, mediante un cuadro de necesidades, las unidades orgánicas pro-pondrán los bienes, servicios y obras que requieren durante el año.

Igualmente, el área de almacén de la entidad correspondiente proporcionará los datos históricos sobre la cantidad de bienes de uso permanente utilizados en un año móvil por las unidades orgánicas (áreas usuarias o dependencias adminis-trativas de la entidad), y sobre cuya base se determinará la cantidad de bienes a ad-quirir. Para el caso de los servicios básicos, el órgano encargado de las contrataciones es el que hará la proyección en función del consumo histórico. Es de precisar que al órgano encargado de las contrataciones le corresponde conso-lidar y ajustar los cuadros de necesidades de las unidades orgánicas y valorizar los costos de los bienes, servicios y obras. Para ello verifi ca los últimos precios históricos de las compras, cotiza precios, consulta compras similares en el Seace, entre otras acciones, a fi n de darles el valor monetario respectivo.Habiendo ya valorizado los requeri-mientos incluidos en los cuadros de necesidades, este será remitido al área de presupuesto para que le otorgue el fi nanciamiento respectivo, de acuerdo a las metas previstas y con las proyeccio-nes de ingresos que por cada fuente de fi nanciamiento cuente la entidad. Si el gasto proyectado fuese mayor al nivel de ingresos, se someterá a los ajustes necesa-rios de acuerdo a la escala de prioridades de los objetivos establecida por el titular de la entidad.

2.2. Contenido mínimo del Plan Anual de Contrataciones

De conformidad con el artículo 7º del Reglamento, el Plan Anual de Contrata-ciones exige un contenido mínimo, el cual desarrollamos a continuación.En primer lugar, se debe determinar correctamente si se trata de un bien, servicio, consultoría de obras u obra; a fi n de no confundir el tipo de proceso de selección que se generará. Tratándose de contrataciones que tengan que ver con la contratación de bienes y servicios, el objeto del proceso se defi nirá en el mayor valor que estos representen.En segundo lugar, deberá consignarse la información referente a los bienes, servi-cios u obras que requieren ser contratadas, evidentemente indicando el código de registro correspondiente. Con ello se busca identifi car de manera precisa al objeto de a contratación.En tercer lugar, debe indicarse la valoriza-ción estimada del objeto de contratación,



no siendo necesario indicar en este docu-mento cómo es que se ha determinado su valor.En cuarto lugar, deberá consignarse el tipo de proceso, lo cual dependerá del objeto de contratación y el valor estimado del requerimiento, siendo importante revisar los montos previstos en la Ley Anual de Presupuesto. Asimismo, se determina la modalidad de selección.En quinto lugar, deberá indicarse el origen de los fondos que fi nancian la contratación, según lo establecido en el Presupuesto Institucional.En sexto lugar, debe expresarse el tipo de moneda del valor estimado y el tipo de cambio vigente con el objeto de evitar algún tipo de controversia.En sétimo lugar, deberá indicarse si el requerimiento se efectuará por compra corporativa o por encargo y la unidad encargada de la contratación. Asimismo, se consignará la ubicación geográfi ca de dicha entidad, a nivel de departamento, provincia y distrito.Finalmente, se deberá consignar la fecha de convocatoria del proceso de selección, teniendo en consideración el plazo del proceso de selección y la fecha en que el área usuaria requiere el producto.

2.3. La aprobación del Plan Anual de Contrataciones

Lo primero que debemos acotar es que, a diferencia de la normativa anterior, el plazo para la aprobación es muchos más rápido1, pues ahora solo se tiene 15 días hábiles para su aprobación, contados desde la aprobación del presupuesto institucional de apertura, lo cual conside-ramos un sinceramiento respecto de los plazos pues es sabido que la mayoría de organismos que forman parte de la Admi-nistración Pública, realizan sus actividades en días hábiles y no calendarios.Pues bien, al margen de ello, es pertinente indicar que esto depende en gran medida de la aprobación del presupuesto de la entidad correspondiente.En este caso, el órgano encargado de las contrataciones debe efectuar un corte al Plan Anual de Contrataciones del año en curso, a fi n de evaluarlo y determinar qué procesos de selección no han sido convo-cados, cuáles fueron declarados desiertos o nulos, y aquellos en curso pero con retra-so, debido a que su ejecución contractual tendrá repercusión en el siguiente año, siempre y cuando persista la necesidad.En esta etapa coordinará con la Ofi cina de Planifi cación, la Ofi cina de Presupues-to y la Unidad Orgánica para decidir su

1 Es de precisar que el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, norma ya derogada, establecía que el plazo era de 30 días hábiles.

financiamiento e inclusión en el Plan Operativo Institucional, el Presupuesto Institucional de Apertura y el Plan Anual de Contrataciones, con cargo a dejar de fi nanciar otros gastos previstos en la fase de Formulación.Como indicamos anteriormentes, y se puede advertir del artículo 8º del Regla-mento, se otorga hasta 15 días hábiles una vez aprobado el Presupuesto Insti-tucional de Apertura para que el titular de la entidad apruebe el Plan Anual de Contrataciones y 5 días hábiles adicionales para su publicación en el Seace y en la página web de la entidad.El Plan Anual de Contrataciones apro-bado deberá estar a disposición de los interesados y ser publicado en el portal institucional de la entidad, pudiendo ser adquirido por los interesados al costo de reproducción.

2.4. La modifi cación del Plan Anual de Contrataciones

Como se advierte del artículo 9º del Regla-mento, solo se han previsto dos supuestos para la modifi cación del Plan Anual de Contrataciones: por un lado, la variación en la asignación presupuestal que infl uya en la cantidad de procesos de selección a fi nanciar y, por otro lado, cuando el valor referencial varíe en más del 25% el valor estimado y cambie el tipo de proceso de selección.En el desarrollo del correspondiente año fi scal, el Plan Anual de Contrataciones es susceptible de ser modifi cado de acuerdo con la asignación presupuestal, y esto puede ocurrir, por ejemplo, cuando se presentan variaciones importantes en los ingresos de la entidad correspondiente, producto de determinados hechos o su-cesos imprevisibles.También podrá ser modifi cado cuando el valor referencial del requerimiento varíe en más del 25% del valor estimado y el nuevo monto corresponda a otro tipo de proceso de selección; en este casi, se deberá incluir en el Plan Anual de Con-trataciones al nuevo proceso de selección y excluir el inicialmente previsto. Cabe precisar que toda modifi cación del Plan Anual de Contrataciones deberá rea-lizarse de acuerdo con el procedimiento establecido para su aprobación y conte-nido, esto es, deberá ser aprobada por el titular de la entidad y publicarse en el Seace en el plazo establecido.Consideramos que la referida disposición contribuye a darle mucha relevancia al Plan Anual de Contrataciones, pues lo con-vierte en un instrumento de gestión o para la gestión. Sin perjuicio de ello y en tanto que la redacción del artículo en mención otorga una relevancia notoria al deslinde de responsabilidades, consideramos que

esta facultad otorgada al titular debe ser tomada con pinzas, y abordarse más bien desde la perspectiva de retroalimentación y mejora de la gestión.

2.5. Con relación al Expediente de Contratación

El Expediente de Contratación es aquel documento que contiene todas las ca-racterísticas técnicas de lo que se va a contratar, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso de selección, la modalidad de selección, el sistema de contratación, la modalidad de contratación a utilizarse y la fórmula de reajuste de ser el caso.El Expediente de Contratación se inicia con el requerimiento del área usuaria.

En todos los casos en que las contrataciones estén relacionadas a la ejecución de un pro-yecto de inversión pública, es responsabilidad de la entidad verifi car, por un lado, que los proyectos hayan sido declarados viables, en el marco del Sistema Nacional de Inversión Pública y, por otro lado, que se tomen las previsiones necesarias para que se respeten los parámetros bajo los cuales fue declarado viable el proyecto, incluyendo costos, crono-grama, diseño u otros factores que pudieran afectar la viabilidad del mismo.En el caso de las obras deberá adjuntarse el expediente técnico respectivo y, cuando corresponda, la declaratoria de viabilidad conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública. En la modalidad de concurso oferta no se requerirá el expediente técnico, debién-dose anexar el estudio de preinversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública.En el caso de obras bajo la modalidad de llave en mano, si estas incluyen la elaboración del expediente técnico, se deberá anexar el estudio de preinversión y el informe técnico que sustentó la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública.Una vez aprobado el Expediente de Contra-tación, se incorporarán todas las actuaciones que se realicen desde la designación del Comité Especial hasta la culminación del con-trato, incluyendo las ofertas no ganadoras. Debe entenderse por ofertas no ganadoras aquellas que fueron admitidas y a las que no se les otorgó la buena pro.

El órgano encargado de las contrataciones tiene a su cargo la custodia y responsabili-dad del Expediente de Contratación, salvo en el período en el que dicha custodia esté a cargo del Comité Especial. También es responsable de remitir el Expediente de Contratación al funcionario competente para su aprobación, de acuerdo a sus normas de organización interna.En el caso que un proceso de selección sea declarado desierto, la nueva convocatoria deberá contar con una nueva aprobación del Expediente de Contratación solo en caso que haya sido modifi cado en algún extremo.



2.6. Sobre la determinación de las características del requerimiento

La determinación de las características técnicas de lo que se va a adquirir o con-tratar, incluyendo la cantidad y condicio-nes, constituyen responsabilidad del área usuaria, lo que consideramos importante en la medida que signifi ca un aporte para la integración del área usuaria como parte principal del circuito de la compra pública. En efecto, de conformidad con el artículo 11º del Reglamento, el área usuaria es la responsable de defi nir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta actividad de acuerdo a lo indicado en el artículo 13º de la Ley de Contrataciones del Estado. El órgano encargado de las contrataciones, con la autorización del área usuaria y, como producto del estudio de las posibilidades que ofrece el merca-do, podrá ajustar las características de lo que se va a contratar.Para la descripción de los bienes y servi-cios a contratar, no se hará referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específi co. Solo será posible solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización debidamente sustentado, bajo responsa-bilidad del titular de la entidad.Asimismo, y en adición a lo establecido en el artículo 13º de la Ley de Contrata-ciones del Estado, serán obligatorios los requisitos técnicos establecidos en regla-mentos sectoriales dentro del ámbito de su aplicación, siempre y cuando cuenten con el refrendo del ministro de Economía y Finanzas de acuerdo a lo dispuesto por los Decretos Leyes Nos 25629 y 25909.Las normas técnicas nacionales, emi-tidas por la Comisión competente de Reglamentos Técnicos y Comerciales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - Indecopi, podrán ser tomadas en cuenta para la defi nición de los bienes, servicios u obras que se van a contratar mediante los procesos de selección regulados por la Ley y el Reglamento.

2.7. Sobre el denominado “Estudio de posibilidades que ofrece el mercado”

Sobre la base de las características técnicas defi nidas por el área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones tiene la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado para determinar lo siguiente:

1. El valor referencial.2. La existencia de pluralidad de marcas

y/o postores.3. La posibilidad de distribuir la buena

pro.4. Información que pueda utilizarse para

la determinación de los factores de evaluación, de ser el caso.

5. La pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario.

6. Otros aspectos necesarios que tengan incidencia en la efi ciencia de la con-tratación.

A efectos de establecer el valor referencial, el estudio tomará en cuenta, cuando exista la información y corresponda, entre otros, los siguientes elementos:

1. Presupuestos y cotizaciones actualizados, los que deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corres-ponda, a través de portales y/o páginas web, catálogos, entre otros, debiendo emplearse como mínimo dos (2) fuentes.

2. También tomará en cuenta cuando la información esté disponible: precios his-tóricos, estructuras de costos, alternativas existentes según el nivel de comercializa-ción, descuentos por volúmenes, disponi-bilidad inmediata de ser el caso, mejoras en las condiciones de venta, garantías y otros benefi cios adicionales, así como también la vigencia tecnológica del objeto de la contratación de las entidades.

Esta disposición establece los cimientos de cómo es que debe efectuarse por parte del órgano encargado de las contrataciones, el estudio que servirá de base para dar trámite al resto del expediente.En principio, se fi ja como objeto del cita-do estudio, no solo la determinación del valor referencial, como solía ser habitual entre muchas entidades, sino que, ade-más adiciona como propósito expreso, la obtención de datos conducentes a comprobar la existencia de pluralidad no solo de postores, sino también de marcas. Adicionalmente, el estudio recogerá infor-mación relativa a aquellas condiciones que pudiesen emplearse para la elaboración de factores de evaluación por parte de los Comités Especiales.Sin perjuicio de lo mencionado en el pá-rrafo anterior, consideramos que resulta más trascendente aún, el establecimiento de un mínimo de dos fuentes de las cuales se deberá obtener dicha información, entre los cuales se encontrarán no solo las acostumbradas cotizaciones o presupues-tos brindados por parte de proveedores del mercado –vinculados, claro, con el objeto materia del requerimiento– sino que además, deberá tomarse en cuenta alguna otra fuente adicional, pudiendo considerarse como tal, la información

histórica, las estructuras de costos –ambas, cuando se encuentren disponibles– y la información de portales y páginas web o catálogos.Al margen de la variedad de fuentes a la que estaría apuntando la disposición del artículo 12º del Reglamento, se vislumbra la nueva tarea que deberán afrontar los ór-ganos encargados de las contrataciones al momento de analizar los datos obtenidos de las citadas fuentes, ya que ello obligará a uniformizar un criterio para la realización del respectivo análisis, cuando no, el esta-blecimiento de un procedimiento formal, sobre todo en los casos en los que la re-copilación de datos arroje una dispersión signifi cativa respecto de las condiciones de la adquisición o contratación.

2.8. Sobre la determinación del valor referencial en servicios de cobran-za o recuperaciones

El artículo 15º del Reglamento dispone que el valor referencial en la contratación de servicios de cobranzas o recuperacio-nes deberá ser determinado aplicando el porcentaje que se fi je en las bases, sobre el monto máximo a cobrar o recuperar. Di-cho porcentaje incluye todos los conceptos que comprende la contraprestación que le corresponde al contratista.Para la contratación de servicios, será posible considerar honorarios de éxito, siempre y cuando estos sean usuales en el mercado, debiendo justifi carse la nece-sidad y su monto a través de un informe técnico emitido por el órgano encargado de las contrataciones de la entidad. En caso que se considere el pago de hono-rarios de éxito, el valor referencial estará conformado por la suma del honorario fi jo más el honorario de éxito. Para efectos de la inclusión de este último en el valor referencial, se tomará en cuenta el monto máximo que la entidad pagaría como honorario de éxito.Lo que es de resaltar, a efectos de la deter-minación del valor referencial, en los casos de servicios de cobranza o recuperaciones en los que el pago se establezca en función de porcentajes de recuperación alcanza-dos por parte del contratista –hecho que ya era una innovación en el anterior re-glamento–, es que se incluirá el honorario de éxito como parte del mismo, cuando la entidad considere su otorgamiento como incentivo para el logro de las metas de recuperación o cobranza, lo cual estimula el éxito de la gestión.

2.9. Antigüedad del valor referencialDe conformidad con el artículo 16º del Reglamento, para convocar a un proceso de selección, el valor referencial no podrá tener una antigüedad mayor a los seis (6) meses, tratándose de ejecución y consul-toría de obras, ni mayor a tres (3) meses en el caso de bienes y servicios.



Para el caso de ejecución de obras que cuenten con expediente técnico, la anti-güedad del valor referencial se computará desde la fecha de determinación del presupuesto de obra consignada en el expediente técnico.En el caso de bienes, servicios y consulto-ría de obras, la antigüedad del valor refe-rencial se computará desde la aprobación del expediente de contratación.La fecha de aprobación del expediente de contratación deberá ser consignada en las bases.Consideramos que el plazo de 3 meses para el caso de bienes y servicios resulta acorde con el propósito de llevar a cabo una compra o contratación oportuna, dado que el plazo se contabilizaría desde la fecha de aprobación del expediente de contratación, fecha que, además según lo dispuesto en el artículo 16º del Reglamen-to, debe consignarse obligatoriamente en las bases administrativas para que sea de conocimiento de todos los interesados.Ahora bien, se ha dicho que si bien la normativa establece que la antigüedad del valor referencial de bienes no podrá ser mayor a 3 meses contados a partir de la aprobación del expediente de contra-tación, esto podría ser contradictorio en la medida que si contamos a partir de la determinación real del valor real, esto puede hasta pasar del año.Al respecto, estimamos que ese caso se puede presentar; sin embargo, se debe indicar que cuanto más antigua sea la de-terminación real del valor referencial, más son las posibilidades de que los precios de aquellos bienes se hayan modifi cado. En este sentido, el valor real puede ser observado por el comité o participantes que pueden generar una nueva aproba-ción del valor real, incluso que se tenga que cambiar de tipo de proceso, por lo que se tendría que declarar la nulidad del presente proceso.

2.10. Sobre la disponibilidad presu-puestal

Según el artículo 8º del Reglamento, una vez que se determine el valor referencial de la contratación, se debe solicitar a la Ofi cina de Presupuesto o la que haga sus veces, la certifi cación de disponibilidad presupuestal, a fin de garantizar que se cuenta con el crédito presupuestario sufi ciente para comprometer un gasto en el año fi scal correspondiente. Para su solicitud, deberá señalarse el período de contratación programado.En caso que las obligaciones de pago a cargo de las entidades se devenguen en más de un (1) año fi scal, sea porque los contratos de las que se derivan tengan un plazo de ejecución que exceda el año fi scal correspondiente a aquel en que se convocó el proceso o porque dicho plazo

de ejecución recién se inicia en el siguiente año fi scal, la Ofi cina de Presupuesto o la que haga sus veces, deberá otorgar la certifi cación por el año fi scal vigente, así como la constancia sobre que el gasto a ser efectuado será considerado en la pro-gramación y formulación del presupuesto del año fi scal que corresponda.Al certifi car la disponibilidad presupuestal solicitada, la Ofi cina de Presupuesto o la que haga sus veces, deberá señalar la fuente de fi nanciamiento, la cadena funcional programática y del gasto y el monto al cual asciende la certifi cación con las anotaciones que correspondan.Tal como se puede apreciar, se ha con-siderado en el texto del artículo 18º del Reglamento, además de la ya habitual fórmula, la alusión a la “certifi cación de disponibilidad presupuestal”, que bus-caría garantizar “la existencia del crédito presupuestario sufi ciente para la realiza-ción del compromiso”.Sobre el particular, es necesario concor-dar esta norma con la Ley Nº 28411 y sus modifi caciones más recientes, sobre todo aquella producida mediante la Ley de Presupuesto para el año 2008, en la cual se incorporó como requisito previo a la realización de cualquier compromiso durante la ejecución del gasto que se contase con una certifi cación de crédito presupuestario.En virtud de una lectura e interpretación sistemática de esta norma, es posible ad-vertir una primera difi cultad, y es aquella derivada de los momentos en que se producen tanto la –hasta ahora llamada– solicitud de disponibilidad presupuestal como la certifi cación de crédito presu-puestario. Así, la primera es requisito para la convocatoria del proceso de selección, mientras que, la segunda se debe producir antes de la realización del compromiso.Como quiera que la citada anterioridad requerida en esta última no tiene un límite expreso, cabe señalar que en la mayor parte de los casos, las fechas de convoca-toria difi eren ampliamente de la fecha en la que efectivamente se comprometen los créditos presupuestarios, tomando como base los calendarios aprobados para un determinado período, los cuales se en-cuentran sujetos a variaciones a lo largo del año, según las percepciones efectivas de recursos por parte de la entidad.Es por esta razón por la que no nos expli-camos cómo con tanta anticipación –antes de la convocatoria– el órgano encarga-do del presupuesto podría asegurar la existencia de créditos sufi cientes para la realización del compromiso, siendo que, antes, la disponibilidad presupuestal solo implicaba la existencia del marco, es decir, una autorización máxima de gasto, la cual podía variar, según la modifi cación del valor adjudicado respecto del valor referencial.

2.11. Sobre la prohibición del fraccio-namiento

De acuerdo con el artículo 20º del Regla-mento, la prohibición de fraccionamiento a que se refi ere el artículo 19º de la Ley de Contrataciones del Estado signifi ca que no debe dividirse una contratación para dar lugar al cambio del tipo de proceso de selección.La contratación de bienes o servicios de carácter permanente, cuya provisión se requiera de manera continua o periódica se realizará por períodos no menores a un (1) año.Según el artículo 20º del Reglamento, no se considerará fraccionamiento cuando:

1. Estando acreditada la necesidad en la eta-pa de planifi cación, la entidad restringió la cantidad a contratar por no disponer a dicha fecha la disponibilidad presupuestal correspondiente, situación que varía durante la ejecución del Plan Anual de Contrataciones al contarse con mayores créditos presupuestarios no previstos, provenientes de, entre otros, transferen-cias de partidas, créditos suplementarios y recursos públicos captados o percibidos directamente por la entidad.

2. Con posterioridad a la aprobación del Plan Anual de Contrataciones, surja una necesidad extraordinaria e imprevisible adicional a la programada, la cual deberá ser atendida en su integridad a través de una contratación, salvo que respecto de la contratación programada aun no se haya aprobado el expediente de contratación.

3. Se contrate con el mismo proveedor como consecuencia de procesos de selección con objetos contractuales distintos o en el caso que concurran procesos de selección con contratos complementarios, exone-raciones o con procesos bajo regímenes especiales.

4. La contratación se efectúe a través del Catálogo de Convenios Marco.

5. Se requiera propiciar la participación de las microempresas y pequeñas empresas, en aquellos sectores donde exista oferta competitiva, siempre que sus bienes, servicios y obras sean de la calidad ne-cesaria para que la entidad se asegure el cumplimiento oportuno y los costos sean razonables en función de las condiciones del mercado.

Como se advierte, se establece un elemen-to subjetivo a efectos de la determinación de la existencia de fraccionamiento, ya que se sigue apelando a la fórmula mediante la cual se considera como frac-cionamiento, a aquellas contrataciones o compras en las que se haya tenido el propósito de variar el tipo de proceso de selección, hecho que resulta por demás difícil de probar.No obstante, se ha incluido dentro de los supuestos de hecho no considerados como fraccionamiento a aquellos en los que o bien se haya tenido que restringir la necesidad originalmente planifi cada debi-do a temas presupuestales acreditados, o bien surja una necesidad extraordinaria e imprevisible a la necesidad que se haya programado originalmente.

Penalidad Por Retrazo Injustificado en Obras

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