Zaida Marn Marn

Roncesvalles Barber Crcamo

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Grado en Derecho

2013-2014

Ttulo

Director/es

Facultad

Titulacin

Departamento

TRABAJO FIN DE GRADO

Curso Acadmico

La situacin actual de la pensin compensatoria en

Espaa

Autor/es

El autor Universidad de La Rioja, Servicio de Publicaciones, 2014

publicaciones.unirioja.esE-mail: publicaciones@unirioja.es

La situacin actual de la pensin compensatoria en Espaa, trabajo fin de gradode Zaida Marn Marn, dirigido por Roncesvalles Barber Crcamo (publicado por la

Universidad de La Rioja), se difunde bajo una LicenciaCreative Commons Reconocimiento-NoComercial-SinObraDerivada 3.0 Unported.

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1

LA SITUACIN

ACTUAL DE

LA PENSIN

COMPENSATORIA

EN ESPAA

Zaida Marn Marn

Tutora: Doctora Doa Roncesvalles Barber Crcamo

TRABAJO FIN DE GRADO EN DERECHO

CURSO 2013/2014

2

NDICE

RESUMEN .4

ABSTRACT4

I. INTRODUCCIN..5

II. CONCEPTO DE PENSIN COMPENSATORIA..8

1. REGULACIN ACTUAL...8

A) ORIGEN LEGAL: Cambios en la pensin tras la entrada en vigor de la

Ley 15/2005. Del concepto de pensin al de compensacin.8

B) INFLUENCIA DEL DERECHO COMPARADO..10

C) ESPECIAL ANLISIS DEL DERECHO FRANCS COMO

PRECEDENTE DE LA REGULACIN ESPAOLA..11

2. TTULO DEL DERECHO.12

A) SENTENCIA JUDICIAL Y CONVENIO REGULADOR APROBADO

POR EL JUEZ.12

B) ACUERDO DE LOS CNYUGES NO SOMETIDO A

HOMOLOGACIN JUDICIAL.13

III. NATURALEZA JURDICA DE LA PENSIN COMPENSATORIA.15

1. NATURALEZA Y FINALIDAD...15

2. DIFERENCIAS ENTRE LA PENSIN COMPENSATORIA Y

ALIMENTICIA..17

3. INDEMNIZATORIA.18

4. COMPENSATORIA..19

5. REEQUILIBRADORA..20

6. REPARADORA ....21

7. RELACIN EXISTENTE ENTRE LA PENSIN COMPENSATORIA Y LA

PENSIN DE VIUDEDAD...21

IV. DETERMINACIN DE LA PENSIN...23

1. CRITERIOS DE CUANTIFICACIN: Actualizacin..23

2. FORMA DE PAGO DE LA PENSIN.25

A) CANTIDAD MENSUAL....26

B) PRESTACIN NICA. Su fiscalidad....26

3. SUPUESTOS DE MODIFICACIN: Modificacin de medidas..28

A) INCIDENCIA DE LA DECLARACIN DE NULIDAD

MATRIMONIAL POSTERIOR.30

3

B) CAUSAS DE REDUCCIN DE LA PENSIN

COMPENSATORIA..32

C) PASIVIDAD DEL ACREEDOR EN LA BSQUEDA DE

EMPLEO.34

4. DURACIN DE LA PENSIN. Criterios para temporalizar o no...35

A) PENSIN COMPENSATORIA DE CARCTER TEMPORAL.

Criterios para su otorgamiento35

B) PENSIN COMPENSATORIA DE CARCTER VITALICIO.

Criterios para su otorgamiento. Transformacin de la pensin vitalicia en

temporal..39

V. EXTINCIN DE LA PENSIN...42

1. CAUSAS DE EXTINCIN..42

A) EXTINCIN POR CESE DE LA CAUSA QUE LA

MOTIVO.42

B) EXTINCIN POR CONTRAER EL ACREEDOR NUEVO

MATRIMONIO..43

C) EXTINCIN POR VIVIR EL ACREEDOR MARITALMENTE CON

OTRA PERSONA...43

D) OTRAS CAUSAS DE EXTINCIN..47

E) MOTIVOS QUE NO CONSTITUYEN CAUSA DE

EXTINCIN...47

2. RENUNCIA...48

A) ANTICIPADA....48

B) EXPRESA. Renuncia a la pensin compensatoria en un convenio

regulador......51

C) IMPLCITA.....51

VI. CONCLUSIONES..53

BIBLIOGRAFA...55

JURISPRUDENCIA CITADA....58

4

RESUMEN

La institucin analizada en el presente trabajo se introdujo en nuestro

ordenamiento jurdico en 1981. Desde entonces, y pese a los profundos cambios

sociales acaecidos en Espaa, slo ha sido reformada por la Ley 15/2005, que introdujo

en ella el concepto de compensacin. La principal finalidad de esta pensin es

compensar el desequilibrio y reequilibrar la situacin econmica del cnyuge

perjudicado por la separacin o el divorcio, hasta entonces poco comn en nuestro pas.

Es unnime en la doctrina la consideracin de que la pensin compensatoria no es un

mecanismo igualatorio de las economas de los cnyuges, pero existen profundas

discordancias en casi todos los dems aspectos de la misma. Concretamente: la

naturaleza, la duracin de la pensin y su temporalidad o no, los supuestos de

modificacin y las causas de extincin y renuncia han sido las cuestiones que ms

controversia doctrinal han suscitado, y sobre los que este trabajo versa.

ABSTRACT

The institution that we analyze in the present document was introduced in our

legal system in 1981. Since then, and despite the profound social changes in Spain, it

has only been reform by the 15/2005 Act, which introduces the concept of

compensation. The main purpose of this allowance is to compensate the imbalance

and to restabilize the economic situation of the spouse injured by the separation or

divorce, not very common until then in our country. It is unanimous in the doctrine the

consideration that the allowance of compensation is not a system which makes the

economy of the spouses equal, but there are profound discordances in almost every

other aspects of it. Specifically: the nature, the length of the allowance and its

temporality or not, the modifications and the causes of termination and renunciation

have been the matters which have caused more doctrinal controversy, and which are the

subject matters of this essay.

5

I. INTRODUCCIN.

Desde que en el ao 1981 se instaurase la pensin compensatoria como

consecuencia de la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica la regulacin del

matrimonio en el Cdigo Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de

nulidad, separacin y divorcio, pocos cambios legislativos ha sufrido el art. 97 Cc. y, sin

embargo, muchos han sido los cambios sociales. No obstante, fue la pensin por

desequilibrio econmico regulada en los arts. 97 y ss. Cc. una de las cuestiones que ms

tempranamente llam la atencin de nuestra doctrina y jurisprudencia, discutindose

acerca de su carcter, presupuestos, fundamento, modificaciones, causas de extincin,

disponibilidad o renunciabilidad, etc.

Cualquier persona que se interese por los temas relativos a crisis matrimoniales

debe saber que es prcticamente inevitable la aplicacin de los arts. 97 a 101 Cc. A mi

juicio, es poca la regulacin legal que nos ofrece nuestro ordenamiento jurdico acerca

de esta figura, lo que nos obliga a acudir a anlisis doctrinales y, como no poda ser de

otra manera, resoluciones judiciales que analizan e interpretan los mismos.

Sin embargo, a pesar de los numerosos trabajos y manuales que se ocupan

exhaustivamente de esta institucin en el panorama bibliogrfico espaol, todava

quedan cuestiones no suficientemente tratadas, lo cual justifica el estudio de esta figura

y quiz sea este el motivo por el cual el estudio de la misma no haya perdido inters.

No cabe duda que la pensin compensatoria diseada por el legislador de 1981

obedeca a un patrn perfectamente definido de destinataria: mujer de mediana edad,

dedicada toda su vida a la atencin al esposo y a los hijos y que, de la noche a la

maana vea como, despus de bastantes aos de matrimonio, se decreta la separacin o

el divorcio y no tena ninguna perspectiva de trabajo por su edad y su falta de

cualificacin, a lo que se aada el obstculo de tener que seguir atendiendo a los hijos

hasta que se produjera su emancipacin econmica.

An a pesar de que los tiempos han cambiado y que, en pocos aos, se ha

producido una gran transformacin social, la nica modificacin de calado fue

introducida por la reforma del ao 2005 (Ley 15/2005), que cambi la expresin "tiene

derecho a una pensin" por "tendr derecho a una compensacin que podr consistir en

una pensin temporal o por tiempo indefinido, o en una prestacin nica, segn se

determine en el convenio regulador o en la sentencia".

La citada reforma es, a mi juicio, insuficiente en el sentido de que las relaciones

de pareja han tenido en nuestro pas una revolucin espectacular. Actualmente los

6

matrimonios para toda la vida ya no son el modelo triunfante sino que, como reconocen

las estadsticas del CGPJ, cada cuatro minutos se produce en Espaa una ruptura de

pareja. Adems, cada vez se accede ms tarde al matrimonio, lo que trae consigo que los

cnyuges, para ese entonces, ya han sentado las bases de su futuro laboral. Por otro lado

hay otra predisposicin en la mujer muy distinta a la dedicacin exclusiva a la casa e

hijos.

Es este panorama actual el que me lleva a pensar que la reforma llevada a cabo

en la pensin compensatoria en 2005 no se adapta totalmente a los nuevos tiempos. Y

esta necesidad de adaptar dicha pensin a los nuevos tiempos, aunque no se ha

producido legalmente, s puede observarse en las mltiples sentencias dictadas a lo

largo de los ltimos aos por las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo, cada

vez ms innovadoras y adaptadas a la realidad social que vivimos. Este es el principal

motivo que me llev a adentrarme en el estudio de este tema y a exponerlo en las

pginas siguientes.

En primer lugar se expondr la comparacin entre la regulacin vigente y la que

rega en nuestro ordenamiento jurdico antes de la mencionada reforma introducida con

la Ley 15/2005, con una pequea exposicin de la influencia que ha tenido en nuestro

Estado los ordenamientos jurdicos de pases vecinos, con especial atencin al anlisis

del Derecho Francs como precedente de la regulacin espaola.

En segundo lugar, tras explicar de forma muy breve los distintos ttulos en virtud

de los cuales nace el derecho para el acreedor a recibir una pensin compensatoria, nos

centraremos en la naturaleza jurdica de la misma, las distintas tesis que existen al

respecto y los argumentos esgrimidos por los sectores doctrinales que las sostienen.

Asimismo, se abordarn las principales diferencias existentes entre la pensin objeto de

este trabajo y la pensin alimenticia, con respecto a las cuales en muchas ocasiones se

producen confusiones nominativas.

A continuacin, una vez concedida la pensin es de vital importancia su

determinacin que ser tratada en el punto IV del presente trabajo. En este, se detallarn

los criterios que los tribunales espaoles siguen para determinar el importe de la misma

(en caso de no haberse producido acuerdo entre los cnyuges) y la forma de pago; as

como, a mi juicio, la cuestin ms relevante y que ms preocupa tanto a acreedores

como a los deudores de la misma, esto es, la posibilidad de modificacin de las medidas

adoptadas si se producen alteraciones sustanciales en la fortuna de uno y otro cnyuge y

la duracin de la misma. Y esto porque la situacin econmica actual que atraviesa la

7

sociedad en su conjunto no es la ms deseable. Una coyuntura econmica en la cual

prima la inestabilidad laboral pudiendo faltar el trabajo de un momento a otro, con las

consiguientes repercusiones que esto trae consigo de no poder hacer frente a las

necesidades mnimas personales, mucho menos subvenir las del ex cnyuge.

Por ltimo estudiaremos las distintas causas de extincin del art. 101 (punto

particularmente conflictivo, en el que se enfrentan abiertamente el inters del

beneficiario por seguir contando con el soporte econmico que le supone la pensin y el

del deudor por demostrar la concurrencia de alguno de sus supuestos), as como la

posibilidad de renunciar a este derecho.

Probablemente sean las vicisitudes posteriores a la concesin de la pensin

(puntos IV y V), a mi juicio, una de las cuestiones ms necesitadas de estudio detallado

y pormenorizado y a las que dedicar mayor extensin en este trabajo.

Con todo ello, el objetivo de este trabajo es proporcionar al lector una visin

completa acerca de esta pensin, la cual ha adquirido en nuestro ordenamiento jurdico

una importancia creciente debido a la proliferacin de rupturas matrimoniales que

tienen lugar en la actualidad. Por ello, el ltimo apartado, pretende sintetizar, condensar

y, en ltimo trmino, facilitar la comprensin, a modo de conclusiones, de toda la

informacin y controversia doctrinal que en las sucesivas pginas expongo.

8

II. CONCEPTO DE PENSIN COMPESATORIA.

1. REGULACIN ACTUAL.

A) ORIGEN LEGAL: Cambios en la pensin tras la entrada en vigor de la

Ley 15/2005. Del concepto de pensin al de compensacin.

De conformidad con el artculo 97 del Cc., redactado por Ley 30/1981, de 7 de

julio, esta pensin es la cantidad peridica que un cnyuge debe satisfacer a otro tras la

separacin o el divorcio, para compensar el desequilibrio padecido por un cnyuge (el

acreedor), en relacin con el otro cnyuge (el deudor), como consecuencia directa de

dicha separacin o divorcio, que implique un empeoramiento en relacin con su anterior

situacin en el matrimonio1.

CAMPUZANO2, con la que coinciden PEREDA y VEGA SALA

3, la definen,

incorporando a la definicin algunas otras caractersticas esenciales de la pensin:

Aquella prestacin satisfecha normalmente en forma de renta peridica, que la Ley

atribuye, al margen de toda culpabilidad, al cnyuge que con posterioridad a la

sentencia de separacin o divorcio se encuentre debido a determinadas circunstancias,

ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial en una situacin

econmica desfavorable en relacin con la mantenida por el otro esposo y con la

disfrutada durante el matrimonio y dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio

entre las condiciones materiales de los esposos, roto con la cesacin de la vida

conyugal.

No obstante, y como ya anuncibamos en la introduccin del presente trabajo, la

Ley 15/2005 de 8 de julio, en su artculo primero, prrafo noveno, modifica el art. 97

Cc. introducido en 198. El contenido bsico de la reforma de 2005 se centr en:

Sustituir el derecho a una pensin por el derecho a una compensacin. Esta

alteracin de su denominacin es consecuencia de la posibilidad de que no consista

nicamente en una prestacin peridica, por lo que debe dejar de llamarse pensin.

1PEA BERNALDO DE QUIRS, M. (1989), Derecho de Familia, Editorial Centro de Estudios

Ramn Areces, Madrid, p. 125. Para este autor es el derecho de crdito de rgimen peculiar que la ley confiere a uno de los cnyuges (frente al otro) cuando la separacin o el divorcio produzca un

empeoramiento econmico respecto de su situacin en el matrimonio, y que tiene por objeto,

ordinariamente, la entrega de pensiones peridicas. 2CAMPUZANO TOM, H. (1994), La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin y

divorcio, Editorial Bosch, Barcelona, p. 28. 3PEREDA GMEZ, F. J. y VEGA SALA, F. (1994), Derecho de familia, Editorial Praxis, SA,

Barcelona, p. 157.

9

Adems, con esta modificacin nominativa, confirma su naturaleza jurdica

compensatoria, distinta de la alimenticia, cuestin que abordaremos en el punto III del

presente trabajo.

Aadir que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido.

A este respecto, se confirma que, al igual que ocurre en el art. 233-17 del libro II del

Cdigo civil de Catalua y conforme al criterio favorable del Consejo de Europa, la

pensin puede limitarse temporalmente, como tambin explicaremos posteriormente.

Fue la STS de 10 de febrero de 2005 la que dilucid la controversia doctrinal existente

acerca de este asunto. A mi juicio, quiz hubiera sido til determinar algunas de las

circunstancias necesarias para la temporalizacin, aunque si bien es cierto que existe un

cuerpo doctrinal abundante a estos efectos.

Aadir, o en una prestacin nica. En cuanto a la prestacin nica tambin

podran sealarse los criterios para su determinacin.

Aadir, antes de la relacin de circunstancias a tener en cuenta para fijar la

pensin (ahora compensacin), que el Juez determinar su importe en sentencia, slo a

falta de acuerdo de los cnyuges. A mi juicio, es muy positiva la consideracin de la

posibilidad de acuerdo entre los cnyuges sobre esta materia, en primer lugar, como

excluyente de la facultad del juez de fijarla y no, como en el texto derogado, como una

ms de las circunstancias a tener en cuenta para determinar su cuanta. El derecho a la

pensin es plenamente disponible, como ha declarado la STS de 2 de diciembre de

1987, por lo que el convenio entre los cnyuges ha de primar sobre toda otra

consideracin.

Aadir una 9 circunstancia genrica que el juez deber tener en cuenta para

determinar el importe de la pensin.

No obstante, a juicio de ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA4, llama la

atencin que no se acometa la reforma de algunos aspectos de la pensin compensatoria

en los que la doctrina viene detectando fallos desde la promulgacin de la ley en 1981.

Considera que deberan estudiarse los siguientes aspectos:

Con respecto al art. 100, la modificacin de la cuanta de la pensin

compensatoria, debera dejarse claro que slo se puede modificar a la baja,

conforme viene concluyendo la doctrina y la jurisprudencia.

4ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, L. (2003), La pensin compensatoria de la separacin

conyugal y el divorcio, Editorial Lex Nova, Valladolid, p. 48.

10

Con respecto al art. 101, causas de extincin de la misma, sorprende que no se

pierda el derecho cuando el beneficiario hace objeto al deudor de actuaciones

lesivas. Tal es el caso, por ejemplo, cuando le hace vctima de acciones

violentas, incluso atentatorias a su vida, aunque sin xito. Adems, considera el

autor, que debe extinguirse tambin el derecho por el hecho de la muerte del

deudor. La herencia de esta obligacin resulta absurda, mxime cuando pese a

no heredar ni un cntimo del obligado al pago, los herederos tienen que pedir al

juez la extincin o reduccin.

Tras esta exposicin acerca del origen legal de la pensin compensatoria y de la

reforma acontecida por la Ley 15/2005, a continuacin vamos a explicar la influencia

que tuvieron en nuestro derecho aquellas prestaciones compensatorias reguladas por

otros ordenamientos jurdicos.

B) INFLUENCIA DEL DERECHO COMPARADO.

Para determinar el exacto contenido de la institucin que accede a nuestro

ordenamiento por medio del art. 97 Cc., resulta ineludible hacer una breve referencia a

las regulaciones vigentes en los pases de nuestro entorno cultural en el momento de su

configuracin. Entre otros:

Italia: la Ley de 1 de diciembre de 1970 regulaba la pensin en su artculo 5. ,

estableciendo que con la sentencia que acordase la disolucin o cesacin de efectos

civiles del matrimonio, el Tribunal dispona, habida cuenta de las condiciones

econmicas de los cnyuges y de las razones de la decisin, de la "posibilidad" de

imponer la obligacin a uno de los cnyuges de suministrar al otro, peridicamente, una

pensin en proporcin a sus capitales y rentas.

Inglaterra: el Matrimonial Proceedings and Property Act dispona que el

Tribunal debera esforzarse en colocar a los cnyuges, en la medida de lo posible, en la

misma situacin financiera que la que habran disfrutado si el matrimonio no hubiera

fracasado y cada uno hubiera cumplido sus deberes y responsabilidades respecto al otro.

Canad: el nuevo Cdigo Civil establece que el apoyo financiero a la disolucin

del matrimonio tiene como fin la readaptacin por consecuencia de las desventajas

econmicas causadas por el matrimonio, no debiendo constituirse como una garanta de

manutencin de por vida para los esposos en otro tiempo dependientes entre s. El

derecho al sustento se deber prolongar tanto tiempo como exista razonablemente la

necesidad y, en consecuencia, puede ser temporal o vitalicia.

11

Alemania: cada esposo debe subvenir despus del divorcio a sus necesidades.

Slo quin no pueda hacerlo tiene derecho a percibir alimentos del otro cnyuge. El

montante de la pensin alimenticia est determinado por la situacin social de los

esposos y las posibilidades financieras del deudor de los alimentos. La exclusin de la

culpa preside la solucin del derecho alemn.

C) ESPECIAL ANLISIS DEL DERECHO FRANCS COMO

PRECEDENTE DE LA REGULACIN ESPAOLA.

En el momento en que se llev a trmino la introduccin en nuestro derecho de

la figura de la pensin compensatoria el legislador, dada la escasa tradicin del divorcio

en nuestro pas, tom como referente el derecho francs, al que la doctrina de manera

unnime seala como precedente de la pensin objeto de nuestro estudio.

A continuacin, vamos a hacer una pequea exposicin de la regulacin de esta

institucin en el Derecho Francs. En primer lugar, Francia mantiene despus de la

reforma de 1975 un sistema de pensin por divorcio, en el que mantiene rasgos del viejo

sistema de la pensin fundada en el divorcio-sancin. En efecto, en el Derecho Francs

se regulan tres prestaciones de contenido econmico que pueden establecerse como

consecuencia del divorcio5, encontrndose claramente diferenciadas en razn de los

fines que con las mismas se persiguen:

La primera de las medidas es la denominada indemnizacin de daos y

perjuicios contenida en el art. 266 del Code, y a la que habr lugar cuando el divorcio es

pronunciado por culpa exclusiva de uno de los cnyuges.

La segunda de las medidas econmicas reguladas en el Derecho Francs es la

denominada prestacin compensatoria (art. 270 del Code), que constituye el precedente

inmediato de la pensin que se establece en nuestro ordenamiento en el art. 97 Cc.

En el derecho francs procede cuando el divorcio no es pronunciado por ruptura

de la vida en comn (divorcio con consentimiento), y ello porque si bien el

pronunciamiento del divorcio extingue el deber de socorro entre los cnyuges, vigente

hasta el momento de la disolucin del vnculo matrimonial, puede uno de los cnyuges

ser obligado a satisfacer al otro una prestacin destinada a compensar en lo posible las

diferencias econmicas que la ruptura ha creado en sus condiciones de vida.

5En el Derecho francs la pensin compensatoria nicamente puede tener lugar en los supuestos de

divorcio y no es aplicable para los supuestos de separacin como ocurre en Espaa.

12

La citada prestacin se fija segn las necesidades del cnyuge acreedor y los

recursos del deudor, tenindose en cuenta para su determinacin la situacin en el

momento del divorcio y su evolucin en un futuro previsible (art. 271 del Code), as

como la edad, el estado de salud de los esposos, el tiempo ya dedicado o el que

presumiblemente ser preciso dedicar a la educacin de los hijos, la cualificacin

profesional de cada uno de ellos, etc.

Dado su eminente carcter compensatorio, la prestacin se configura a tanto

alzado o aforfait y no puede ser revisada, salvo si la ausencia de revisin tuviera para

uno de los cnyuges consecuencias de una extraordinaria gravedad, conforme al art. 273

del Code, claro precedente del art. 100 Cc. (revisin por circunstancias excepcionales).

La renta se establece con una duracin igual o inferior a la vida del cnyuge

acreedor, encontrndose sujeta a actualizacin, (art. 276.1 del Code) y a la muerte del

cnyuge deudor la obligacin se transmitir a sus herederos (art. 276.2 del Code, claro

precedente del art. 101.2 Cc.).

Como tercera prestacin econmica posterior al divorcio, el Derecho Francs

establece la del deber de socorro despus del mismo, para los supuestos en que el

divorcio se pronunciase por ruptura de la vida en comn. El cumplimiento del deber de

socorro reviste la forma de una pensin alimenticia, y cesa de pleno derecho cuando el

cnyuge contrae nuevo matrimonio o vive en estado de concubinato notorio, (art. 283,

precedente del art. 101.1 del Cc.).

Por todo esto, no puede por menos que concluirse que la pensin del art. 97 es

una copia de la prestacin que regula el artculo 270 del Code y que se constituye en el

valor que uno de los cnyuges deba de satisfacer al otro a fin de restablecer entre ellos

el equilibrio.

2. TTULO DEL DERECHO

A) SENTENCIA JUDICIAL Y CONVENIO REGULADOR APROBADO

POR EL JUEZ.

En cuanto al origen de la obligacin concreta en cada caso particular, exista una

cierta controversia acerca de si la sentencia judicial es la nica que puede ser la fuente

de ese derecho o si, por el contrario, poda serlo tambin el convenio regulador

aprobado por el juez o, an, si puede serlo un acuerdo de los cnyuges, no aprobado o

no sometido a homologacin judicial, que analizaremos en el apartado siguiente.

13

El art. 97 Cc. sealaba concretamente, en su redaccin originaria, que el derecho

que asiste al cnyuge que padece el desequilibrio econmico se fijar en la resolucin

judicial, en la que adems se fijarn las bases para actualizar y las garantas

pertinentes. Sin embargo, la vigente redaccin del citado artculo, fruto de la reforma de

2005, dispone expresamente la posibilidad de fijar la pensin en el propio convenio

regulador.

B) ACUERDO DE LOS CNYUGES NO SOMETIDO A

HOMOLOGACIN JUDICIAL.

No obstante, del citado art. 97 Cc., no queda clara la validez de una pensin

convenida por los cnyuges en un convenio que no alcanza la aprobacin judicial. La

convencin as perfeccionada no constituye un convenio regulador de los comprendidos

en el art. 90 Cc., y al que se refieren los arts. 81 y 86 del mismo texto legal, dada la falta

de aprobacin judicial, conditio iuris de su eficacia. Sin embargo, se trata de un negocio

jurdico de derecho de familia que tiene eficacia como contrato de carcter consensual y

bilateral, aceptado y reconocido por las partes, con la concurrencia de mutua anuencia,

objeto y causa, y con carcter obligatorio para los suscribientes, en virtud del principio

de la autonoma de la voluntad del art. 1.255 Cc., siempre que sus estipulaciones o

convenciones no sean contrarias a las leyes, la moral, ni al orden pblico.

Debe precisarse que su vigencia ser la referida al tiempo que dure la separacin

de hecho de los esposos y, consecuentemente con ello, el contenido de sus

estipulaciones puede ser modificado en el ulterior proceso matrimonial, siempre y

cuando las mismas estn relacionadas con las medidas del art. 91 Cc., que son extraas

al principio dispositivo, pudiendo ser apreciadas, incluso de oficio, por el rgano

jurisdiccional.

Adems, si la pensin pactada como tal por los cnyuges se califica de

compensatoria, estar regulada por los arts. 97, 99, 100 y 101 Cc. y ser variable por

otro convenio, renunciable, slo modificable a la baja en su cuanta y transmisible a los

herederos.

Asimismo, hay que tener en cuenta la posibilidad, que establece el art. 1323 Cc.,

de que los cnyuges puedan transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos y

celebrar entre s toda clase de contratos. La jurisprudencia menor ha reconocido la

validez y efectividad de los pactos reguladores de la separacin y el divorcio. Hay

resoluciones judiciales que tambin derivan la eficacia de estos pactos, no homologados

14

judicialmente, de la doctrina de los actos propios. Corrobora la amplitud de la eficacia la

posibilidad que tienen los cnyuges de convenir la sustitucin de la pensin por una

nica cantidad, en bienes o en dinero, una renta o el usufructo de determinados bienes,

como establece el art. 99 Cc., que les otorga un espectro de posibilidades mucho ms

amplio que el que la propia ley otorga al juez. Por ello, son vlidos los pactos relativos a

su sustitucin (art. 99 Cc.), a una futura reduccin o a la extincin de la pensin, sin que

ni siquiera pueda entrarse a valorar, para restarles eficacia, la concurrencia de

cualesquiera circunstancias, tales como el hecho de que la convivencia haya sido corta,

para denegar la eficacia de un convenio estableciendo la pensin. La libertad de los

intervinientes no est condicionada en modo alguno.

No obstante, el convenio regulador precisa de la aprobacin judicial para su

validez y eficacia slo para aquellas estipulaciones que afectan a los hijos y para los

expresamente sustrados de la autonoma de voluntad, como el derecho a alimentos.

Cuando el convenio en lugar de presentarse en un proceso de mutuo acuerdo se

introduce en un procedimiento contencioso, para avalar o apoyar una peticin de

pronunciamiento judicial sobre la pensin compensatoria, los Tribunales vienen

producindose de distinta manera.

As hay resoluciones que califican estas convenciones de no vinculantes o que

las consideran slo como un elemento ms a tener en cuenta, de conformidad con lo

literalmente expresado en el art. 97 Cc. Otras sentencias las califican de orientativas, a

las que hay que dar cierta prevalencia.

En conclusin, si la pensin es disponible, como claramente ha establecido la

sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987, y si los cnyuges pueden

celebrar entre s toda clase de actos y contratos, cualesquiera convenios suscritos entre

ellos son vlidos y eficaces, siempre que no sean contrarios a la ley, a la moral o al

orden pblico (art.1255 Cc.).

15

III. NATURALEZA JURDICA DE LA PENSIN COMPENSATORIA.

1. NATURALEZA Y FINALIDAD.

Han existido diversas posiciones doctrinales en cuanto a la naturaleza de la

pensin compensatoria:

Por un lado, alimenticia6. En consecuencia, destinada a satisfacer situaciones de

necesidad del cnyuge que se encuentra en una precaria situacin econmica tras la

ruptura conyugal; de ah, la necesidad de mantener los deberes de socorro y ayuda

mutua entre los cnyuges existentes tras el matrimonio.

Por otro, indemnizatoria, ante el dao que produce la separacin o el divorcio a

uno de los cnyuges, consistente en un desequilibrio econmico con empeoramiento de

su anterior situacin en el matrimonio.

Otros autores abogan por un carcter compensatorio7 del desequilibrio

ocasionado por la separacin o el divorcio en uno de los cnyuges respecto a la

situacin mantenida durante el matrimonio, que tiende a evitar que la ruptura conyugal

suponga para uno de los cnyuges un descenso del nivel de vida respecto al gozado

durante dicha unin.

Lo cierto es que tras la reforma del art. 97 Cc. por la Ley 15/2005 se la califica

de derecho a una compensacin, y se consolida, por tanto, su naturaleza esencialmente

compensatoria-indemnizatoria del perjuicio que un cnyuge sufre consecuencia de la

ruptura matrimonial.

El que se opte por una naturaleza hbrida compensatoria/indemnizatoria no

significa que sean caracteres excluyentes sino complementarios, habida cuenta que, para

la operatividad de la pensin compensatoria es precisa la existencia de desigualdad entre

los cnyuges a causa de la separacin o el divorcio (no hay que probar la existencia de

necesidad), y, en consecuencia, que el cnyuge ms desfavorecido pueda ser

considerado acreedor de una pensin porque ha sufrido un empeoramiento en su

6APARICIO AUN, E. (1999). La pensin compensatoria, Revista de Derecho de Familia: Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin, n 5, p. 31. Este autor basa la afirmacin en dos tipos de argumentos: 1. En el antecedente histrico de la pensin compensatoria, que es la pensin alimenticia entre divorciados que

arbitr la ley de divorcio republicana, y, 2. En nuestras reservas sobre la idea de que con el divorcio

desaparezcan todas las obligaciones asistenciales que la ley impone al marido y a la mujer. 7MARTNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C. (2013). Rgimen comn a la nulidad, separacin y el divorcio, en MARTNEZ DE AGUIRRE, C., PREZ LVAREZ, M.A., DE PABLO CONTRERAS, P. (Coord.), Curso de Derecho civil, IV. Derecho de familia (pp. 191-198), Editorial Colex, Madrid, p. 193.

Este autor se inclina por su naturaleza compensatoria ligada al dato puramente objetivo de la existencia de

un desequilibrio econmico determinante del empeoramiento de la situacin de uno de los cnyuges.

16

situacin econmica en relacin con la que tena durante el matrimonio y respecto a la

posicin que disfrutaba el otro cnyuge (no se trata de equiparar econmicamente los

patrimonios)8.

ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA9 considera que cuando se utilizan

conjuntamente trminos como indemnizar, compensar y reparar, se est coincidiendo en

una naturaleza jurdica indemnizatoria de la que parten los tres conceptos.

En conclusin, la finalidad de la pensin compensatoria es poner al cnyuge

perjudicado en una situacin de potencial igualdad de oportunidades laborales y

econmicas respecto de la que hubiera tenido de no mediar el vnculo matrimonial. Esto

es, una funcin reequilibradora como la nica posible para compensar el efectivo

desequilibrio econmico que produce la separacin o el divorcio (no la nulidad

matrimonial)10

.

Adems, con independencia de la naturaleza que le otorguemos a la pensin

compensatoria, a la hora de presentar una demanda de divorcio o separacin, se solicita,

entre otras medidas, la suspensin de la vida en comn, por lo que, en el caso de las

parejas de hecho, se solicita la ruptura de una unin convivencial, siendo de aplicacin a

travs de la analoga lo establecido en el art. 97 Cc11

. Aunque tambin existen

8La SAP de Crdoba de 25 de marzo de 1999 ha sealado: En consecuencia la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes o antagnicos sino complementarios, pues para la

viabilidad de la pensin que estudiamos ser preciso en primer lugar una descompensacin entre los

cnyuges a causa de la separacin o divorcio y en segundo lugar que el cnyuge en peor situacin tenga

derecho a un resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el precepto en cuestin. 9 ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA, L. (2001), La pensin compensatoria de la separacin

conyugal y el divorcio (naturaleza jurdica, determinacin, transmisin y extincin), Editorial Lex Nova,

Valladolid, p. 142. En cuanto a la naturaleza alimenticia o asistencial este autor considera que la pensin comprende o puede comprender los alimentos, pero difiere de ellos esencialmente. La pensin

compensatoria puede cubrir los alimentos de futuro, especialmente cuando el beneficiario carece de

medios incluso para cubrir sus necesidades pero fundamentalmente, su naturaleza es indemnizatoria

porque el parmetro que determina su existencia es un desequilibrio de presente y no de futuro. Adems,

la pensin del art. 97 es indemnizatoria, que por la extensin de la reparacin, no igualatoria, tiene un

carcter compensatorio. Sin embargo, la aleatoriedad de la cuantificacin de la indemnizacin en la

pensin indefinida; la posibilidad de extinguirse cuando el deudor venga a peor fortuna; la transmisin

condicionada de la deuda mortis causa; la cesacin del derecho por matrimonio o convivencia, son, todos

ellos, elementos que contradicen la naturaleza indemnizatoria, compensatoria o reparadora de la pensin.

Todo ello lleva al autor a concluir que la naturaleza de esta pensin es un puro desconcierto, y se inclina

por defender que es predominantemente indemnizatoria por compensacin, aproximada y aleatoria, del dao, pero falta de todo rigor normativo. 10La STS de 23 de enero de 2012 precisa que: () su finalidad no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel econmico que vena disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su

objeto es lograr reequilibrar la situacin dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar

plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de

colocar al cnyuge perjudicado por la ruptura del vnculo matrimonial en una situacin de potencial

igualdad de oportunidades laborales y econmicas respecto de las que habra tenido de no mediar el

vnculo matrimonial. 11 STS de 5 de Julio de 2001.

17

sentencias que desestiman que se aplique dicha analoga para las parejas de hecho. Por

tanto, dependiendo del caso concreto, s podra llegar a estimarse una pensin

compensatoria en aquellas parejas de hecho que a la hora de proceder a una ruptura de

la unin convivencial se produzca una situacin de desigualdad econmica, siendo

aplicable la teora del enriquecimiento injusto. Asimismo, los miembros de la unin de

hecho, con total libertad segn el principio establecido en el art. 1.255 Cc., podrn

suscribir aquellos pactos que crean necesarios para regular los efectos patrimoniales de

su unin y, en dichos pactos, podrn establecer una pensin compensatoria en caso de

separacin o ruptura de la convivencia.

2. DIFERENCIAS ENTRE LA PENSIN COMPENSATORIA Y LA

ALIMENTICIA.

La pensin compensatoria tiene importantes diferencias con la pensin

alimenticia porque, como a continuacin se detalla, representan dos instituciones que

responden a presupuestos y finalidades diferentes.

En primer lugar, la pensin compensatoria slo puede acordarse en beneficio del

cnyuge o ex cnyuge perjudicado por la separacin o divorcio, sin que requiera la

persistencia de un vnculo familiar o parentesco en la ms amplia extensin del art. 143

Cc.

En segundo lugar, la pensin compensatoria tiene como fin la compensacin del

desequilibrio; mientras que la pensin por alimentos se establece para la cobertura de

las necesidades.

En tercer lugar, la pensin compensatoria est sometida al principio dispositivo,

mientras que los alimentos no son disponibles (art. 151 Cc.).

En cuarto lugar, el nacimiento del derecho a compensacin nace de la sentencia

de separacin o divorcio; y el derecho de alimentos nace desde que existe la situacin

de necesidad, deriva del parentesco y puede fijarse en cualquier momento12

.

En quinto lugar, la pensin compensatoria no desaparece con la muerte del

deudor, sino que opera la sucesin mortis causa (y se transmite la obligacin de pago a

los herederos del deudor); mientras que la obligacin alimenticia cesa con la muerte del

obligado por ser una obligacin personalsima.

12SAP de A Corua de 3 de septiembre de 2008.

18

Asimismo, el derecho de alimentos no se extingue por nuevo matrimonio o

convivencia more uxorio con otra persona distinta del beneficiario; y s, en cambio, la

pensin compensatoria, en los trminos detallados en el punto V del presente trabajo.

Adems, los criterios de cuantificacin de ambas pensiones son diferentes. Los

utilizados para la compensatoria estn fijados en el art. 97 Cc., sin embargo, para la

pensin de alimentos se tiene en cuenta las necesidades del alimentista y los medios del

alimentante (art. 146 Cc).

Por ltimo, el plazo de prescripcin de las acciones para reclamarlas son

distintos; la pensin compensatoria ha de reclamarse con la demanda (o reconvencin)

de separacin o divorcio; el derecho de alimentos es imprescriptible. La pensin

alimenticia no es renunciable (art. 151 Cc.); y si lo es, en cambio, la pensin

compensatoria.

A pesar de todas las diferencias expuestas y aunque ambas instituciones

obedecen a finalidades y causas distintas, son plenamente compatibles13

.

3. INDEMNIZATORIA.

HAZA DAZ14

se opone a la calificacin de indemnizatoria porque la

jurisprudencia y la doctrina vienen considerando unnimemente que las obligaciones

indemnizatorias se cumplen mediante pago nico y, sin embargo, la pensin

compensatoria puede consistir en la entrega de una cantidad de dinero de forma

peridica. Segn la autora esta forma de cumplimiento, unido al desequilibrio que

tiende a corregir, hace pensar que pretende no la simple reparacin de un dao, sino el

mantenimiento en el tiempo de una determinada forma de vida.

Sin embargo, MARN GARCA DE LEONARDO15

manifiesta que la pensin

trata de resarcir el perjuicio causado, idea que no es asimilable a igualar los patrimonios.

13BERROCAL LANZAROT, A.I. (2014), Criterios para la concesin de la pensin compensatoria. Su relacin con otras medidas, Derecho de familia, n 98, p. 547. El autor considera que son pensiones totalmente compatibles y que ambas se pueden percibir durante la vigencia del vnculo matrimonial. Sin embargo, una vez disuelto el matrimonio por divorcio, desaparece la obligacin legal de prestarse

alimentos. No obstante, las partes pueden en virtud del principio de autonoma de la voluntad incluir en

un convenio de separacin o de divorcio pactos estableciendo alimentos entre los ex cnyuges. Este pacto

de alimentos tiene naturaleza contractual y, a no ser que se limite solo para el caso de separacin,

mantiene su eficacia a pesar del divorcio posterior, y, en consecuencia, el alimentista sigue obligado a

prestarlos. 14HAZA DAZ, P. (1989), La pensin de separacin y divorcio, Editorial La Ley, Madrid, p. 105. 15MARN GARCA DE LEONARDO, M.T. (1997), La temporalidad de la pensin compensatoria; una

realidad de nuestro tiempo, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, p. 90.

19

Con ello lo que se pone de relieve ms claramente es la faceta indemnizatoria de la

pensin por desequilibrio.

ROCA TRAS16

considera que la pensin por desequilibrio constituye una

indemnizacin por la prdida de los costes de oportunidad alcanzados por un cnyuge

durante el matrimonio, que se extinguen como consecuencia del divorcio. Por tanto,

mientras era eficaz, el matrimonio enmascaraba esta prdida a travs del deber de

socorro; desaparecido el matrimonio, la prdida se manifiesta con toda su crudeza y por

ello debe existir la compensacin.

En resumen, el derecho a la pensin se configura en nuestro ordenamiento

jurdico a modo de indemnizacin por los perjuicios que pueden derivar de una

situacin de cese de la convivencia conyugal, perjuicios objetivos, porque slo se tiene

en cuenta el desequilibrio entre los patrimonios de los esposos o exesposos y no la

participacin de cada uno de ellos en las causas de la ruptura. Asimismo, para la

doctrina mayoritaria se trata de una indemnizacin tendente a reequilibrar la situacin

econmica del cnyuge que, como consecuencia de cesacin del vnculo matrimonial,

sufra una disminucin patrimonial.

4. COMPENSATORIA.

ZARRALUQUI SNCHEZ- EZNARRIAGA17

considera que se trata de una

variante o matizacin de la calificacin de indemnizatoria y, por lo tanto, confiere esta

naturaleza jurdica a la pensin. Su denominacin deriva del propio precepto jurdico

(artculo 97 Cc.), que la define como aquella que sirve para compensar el perjuicio que

un cnyuge sufre a consecuencia de la ruptura matrimonial, utilizando el trmino

compensar en lugar de indemnizar. La diferencia entre indemnizar y compensar reside

nicamente en la extensin de la reparacin18

.

Algunos autores19

, han proporcionado determinadas notas que pueden ayudar a

la comprensin de la naturaleza compensatoria de la pensin. As se dice que no se trata

de prevenir necesidades futuras sino que se trata de compensar al cnyuge por la

16ROCA TRAS, E. (1999), Familia y cambio social (De la casa a la persona), Cuadernos Civitas,

Madrid, p. 235. 17Op.cit. p. 335 18Indemnizar pretende dejar indemne al sujeto pasivo e indemne es libre o exento de dao. O, dicho de otra manera, en la indemnizacin el objetivo es neutralizar la totalidad del dao causado, con

identidad, en la medida de lo posible, entre el perjuicio y su reparacin. Por contra, compensar tiene un

significado aritmticamente menos igualatorio, aunque su origen semntico sea el mismo. 19PREZ MARTN, A.J. (1997), Derecho de Familia. El procedimiento contencioso de separacin y

divorcio, Editorial Lex Nova, Valladolid, p. 356.

20

prdida del nivel de vida que gozaba durante la convivencia conyugal, pero no

proporcionarle uno idntico o igualar rentas o patrimonios.

A pesar de estas consideraciones, hay alguna resolucin que se muestra contraria

a que la naturaleza de la pensin sea nicamente compensatoria por considerar que ello

constituira una fuente de matrimonios guiados slo por un inters material20

.

5. REEQUILIBRADORA

El concepto compensacin que utiliza el art. 97 Cc. en la actualidad permite

considerar la pensin compensatoria como un mecanismo bsicamente reequilibrador

del empeoramiento, que la separacin o divorcio producen en un cnyuge respecto del

otro, en comparacin con la posicin anterior de ambos en el matrimonio. Con respecto

a esto la jurisprudencia se muestra unnime y, adems, declara que la pensin

compensatoria no es un mecanismo igualatorio de economas dispares de ambos

cnyuges21

. Adems, para el sector doctrinal que aboga por su carcter reequilibrador,

la configuracin actual de la pensin compensatoria se aleja del concepto de pensin

alimenticia22

y del de indemnizatoria.

Asimismo, la mayor parte de la doctrina, as como la lnea jurisprudencial

sentada por el Tribunal Supremo23

, viene entendiendo como perfectamente compatibles

la existencia de un rgimen econmico de separacin de bienes y la posibilidad, por

20As se manifiesta, por ejemplo, la SAP de Crdoba de 25 de marzo de 1999: De no admitirse esta tesis y abrazar la puramente compensatoria se llegara a conclusiones de justicia ciega donde la simple

celebracin del matrimonio dara opcin a los cnyuges a solicitar un derecho de nivelacin de

patrimonios, acaecida la separacin, lo que indudablemente y dado el carcter primordialmente objetivo

con que se ha concebido dicha pensin, sera una fuente de uniones matrimoniales guiadas por el inters material econmicamente dbil. 21La STS de 22 de junio de 2011 declara siendo as que su finalidad consiste en restablecer el equilibrio y no ser una garanta vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venan disfrutando o lograr

equiparar econmicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos. En la misma lnea, entre otras, la STS de 19 de enero de 2010 y la SAP de Salamanca de 20 de junio de

2012. 22

BELO PASCUAL, A.C. (2013), La pensin compensatoria (ocho aos de aplicacin prctica de la

Ley 15/2005, de 8 de Julio), Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, p. 96. No obstante, esta autora considera

que aunque existe unanimidad al negar su naturaleza alimenticia, en la aplicacin de la norma se estara

produciendo un enjuiciamiento del desequilibrio a la luz de las circunstancias econmicas de cada uno de

los cnyuges, lo cual facilita en la prctica la concesin de la pensin compensatoria cuando se acredita la necesidad del cnyuge acreedor con escasos ingresos econmicos, frente al cnyuge con ingresos propios.

En este sentido, la existencia de ingresos propios del cnyuge acreedor o que le permitan subvenir a sus

propias necesidades, va a dificultar o a impedir en muchos casos el establecimiento de la pensin

compensatoria. 23En este sentido la STS de 10 de marzo de 2009 que tiene por origen un recurso de casacin que se

plante, precisamente, por el inters casacional de la procedencia del reconocimiento del derecho a la

pensin compensatoria, en aquellos supuestos en los que los cnyuges establecieron

Capitulaciones previamente al matrimonio o constante el mismo, optando por un rgimen de separacin

de Bienes.

21

parte de cualquiera de los cnyuges que considerara haber quedado en una situacin

de manifiesto desequilibrio frente al otro, de solicitar una pensin compensatoria de su

ex pareja24

. Desde este posicionamiento, se viene reafirmando su clara finalidad

reequilibradora, o en otras palabras, paliativa de un desequilibrio econmico producido

con motivo de la separacin o el divorcio alguno de los cnyuges.

6. REPARADORA

La naturaleza reparadora de la pensin compensatoria viene contemplada en la

SAP de Barcelona de 1 de octubre de 1998, que razona as: La pensin compensatoria,

recogida en el art. 97 Cc., es una medida no de ndole o carcter alimenticio, sino de

naturaleza reparadora tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separacin o

el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cnyuges en relacin con

el que conserve el otro, por lo que habr de partirse como momento inicial para la

constatacin de si se produce o no desequilibrio econmico y consecuentemente si nace

el derecho a la pensin, de la situacin instaurada en el matrimonio.

Segn esta consideracin la pensin compensatoria es aquella que sirve para

reparar el perjuicio que un cnyuge sufre a consecuencia de la ruptura matrimonial,

subrayndose de esta forma, aunque empleando un calificativo diferente, el carcter o

naturaleza indemnizatorios.

7. RELACIN EXISTENTE ENTRE LA PENSIN COMPENSATORIA Y

LA PENSIN DE VIUDEDAD.

Con la promulgacin de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en

Materia de Seguridad Social, se da nueva redaccin al art. 174.2 del Texto Refundido de

la Ley General de la Seguridad Social, que vena a regular la pensin de viudedad en los

supuestos de separacin, divorcio o nulidad matrimonial. Conforme a la anterior

redaccin, tenan derecho a la pensin de viudedad, en los supuestos de separacin o

divorcio, quienes fueran o hubieran sido cnyuge legtimo y, para el caso de nulidad

matrimonial, el superviviente respecto del que no cupiera la apreciacin de mala fe. En

24Distinto es el supuesto de la pensin indemnizatoria del artculo 1.438 del Cdigo Civil, institucin

jurdica muy poco conocida en el Derecho espaol y, en muchos casos, confundida con la pensin del art.

97, aunque su naturaleza jurdica es totalmente diferenciada. Los presupuestos necesarios para el

reconocimiento de sta compensacin son: En primer lugar, que el matrimonio haya estado sujeto,

durante el periodo de convivencia conyugal, al rgimen de separacin de bienes; que durante la vigencia

del rgimen de separacin de bienes, uno de los cnyuges haya hecho una aportacin personal de su

trabajo a la casa; que se haya producido la extincin del rgimen de separacin de bienes, siendo a partir

de ese momento cuando nace el Derecho a reclamar esta compensacin.

22

cualquier caso, siempre que no hubiera contrado nuevas nupcias y en cuanta

proporcional al tiempo convivido con el cnyuge fallecido. Sin embargo, actualmente25

,

el acceso a la pensin de viudedad de las personas separadas judicialmente o

divorciadas queda condicionado a la extincin por el fallecimiento del causante de la

pensin compensatoria, y en caso de nulidad matrimonial, al reconocimiento del

derecho a la indemnizacin a que se refiere el art. 98 Cc.

Adems, recientemente, el TS ha modificado su doctrina sobre el requisito de la

percepcin de pensin compensatoria para el reconocimiento de la pensin de viudedad.

Antes la Sala de lo Social exiga para la percepcin de la pensin de viudedad que la

pensin percibida tras el divorcio o separacin se hubiese fijado de modo nominal y

expresamente como pensin compensatoria26. Con este giro jurisprudencial la

exigencia de estar percibiendo pensin compensatoria comprende los importes

reconocidos con finalidad anloga y no solo los expresamente establecidos con esa

denominacin27

.

Por otra parte, en cuanto al segundo de los requisitos (que la pensin

compensatoria se extinga a la fecha del fallecimiento del cnyuge), la norma exige que

la persona divorciada o separada tenga reconocida la pensin compensatoria, no que sea

perceptora efectivamente de ella en el momento del fallecimiento, por lo que la no

reclamacin de pensin compensatoria no supone su extincin28.

25HERNNDEZ ESPINO, F. (2008), Breve reflexin sobre la importancia de la pensin compensatoria, como condicionante para el percibo de la pensin de viudedad en su actual regulacin, Abogados de Familia, n 49, p. 938. A juicio de este autor, evidentemente, ante esta nueva regulacin, es muy probable

que se produzca tambin un cambio de actitud en las partes a la hora de intentar llegar a un acuerdo

amistoso sobre la cuanta y duracin de la pensin compensatoria, como igualmente podr suceder a la

hora de plantear la solicitud de la referida pensin compensatoria en un procedimiento contencioso. El caso es que habr que tener mucho ms en cuenta a partir de ahora que de la existencia o no de la referida

pensin, y de su extincin con el fallecimiento del ex cnyuge obligado a su pago, depender el que el ex

cnyuge superviviente tenga derecho o no al percibo de la pensin de viudedad en la proporcin que

corresponda. Adems, debemos tener en cuenta la cuestin de la temporalidad a la hora del

establecimiento de la pensin compensatoria y de la dificultad de negociacin que supone el hecho de

que, a partir de una determinada poca, si efectivamente se hubiera limitado en el tiempo el percibo de la

misma, el ex cnyuge superviviente no tenga derecho a la pensin de viudedad por no ser acreedor ya de

la pensin compensatoria (al haber quedado extinguida sta con antelacin al fallecimiento del causante). 26STS de 14 de Febrero de 2012 y de 17 de Abril de 2012. 27

Ms concretamente, en la STS de 29 de Enero de 2014, el Pleno de la Sala de lo Social ha acordado

reconocer la prestacin de viudedad a una mujer que tras su separacin haba percibido un importe

mensual como manutencin, sin que en el convenio regulador de la separacin se hubiera fijado pensin

compensatoria sino exclusivamente alimentos. La Sala reconoce que, en muchas ocasiones, los conceptos

de las prestaciones econmicas que se satisfacen como consecuencia de la separacin o divorcio generan

confusin. Por ello, ante el panorama de pensiones innominadas que se presenta en los convenios de

separacin y divorcio no es posible ceirse exclusivamente a la denominacin dada por las partes y no

puede exigirse que la pensin compensatoria haya sido fijada con esa denominacin para poder acceder

en su momento a la prestacin de viudedad. 28STS de 18 de Septiembre de 2013.

23

IV. DETERMINACIN DE LA PENSIN.

1. CRITERIOS DE CUANTIFICACIN: Actualizacin.

La cuanta de la pensin ser la que acuerden los cnyuges o, en su defecto, la

que establezca el juez en la sentencia.

En primer lugar, los acuerdos que puedan alcanzar las partes respecto de la

prestacin compensatoria tendrn especial consideracin a los efectos de conceder o

denegar la misma. Dichos acuerdos pueden plasmarse en capitulaciones matrimoniales,

en documentos privados o en convenios reguladores no ratificados judicialmente,

entendiendo que los acuerdos que se plasmen en convenio regulador homologado

judicialmente, quedarn integrados en la resolucin judicial que los aprueba29

.

En segundo lugar, las circunstancias contenidas en el art. 97 Cc. para la

cuantificacin de la pensin compensatoria no son numerus clausus, sino que vienen

establecidas a ttulo ejemplificativo, como lo pone de manifiesto la ltima de las

enunciadas en el precepto cualquier otra circunstancia relevante. Estos parmetros

del art. 97 Cc, que posibilitan la fijacin de la cuanta de la pensin cumplen una doble

funcin:

La de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto

sea posible, segn la naturaleza de cada una de las circunstancias;

Una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos

que permitan fijar la cuanta de la pensin.

Estos criterios que venimos anunciando estn recogidos en el prrafo II del

citado artculo30

:

1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges31.

29DAZ MARTNEZ, A. (2013), Comentario al art. 97 del Cdigo Civil, en BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R., Comentarios al Cdigo Civil, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, pp. 1021-

1022. Al respecto seala este autor: dichos acuerdos prejudiciales o extrajudiciales de las partes habrn de tener incidencia en el ulterior procedimiento contencioso, lo que puede encontrar su fundamento en la

doctrina de los propios actos o en la naturaleza puramente patrimonial del acuerdo, que vincula a quienes

lo suscriben libremente, al no estar en juego ningn principio de orden pblico, segn las reglas propias de la autonoma de la voluntad (arts. 1255 y 1323 Cc.). 30 MARN LPEZ, M.J. (2009), Comentario al art. 101 Cdigo Civil, en BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, R., Comentarios al Cdigo Civil, Editorial Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, p. 1157. A juicio de

este autor, slo algunas de las circunstancias enumeradas en el precepto tienen verdadera trascendencia.

Importante es la circunstancia nmero ocho, pues, constituye en verdad el fundamento fctico del

precepto: habr de atenderse a los medios econmicos y las necesidades de los dos cnyuges. Al margen

de sta la circunstancia segunda (edad y estado de salud del reclamante) y tercera (cualificacin

profesional y posibilidad real de acceso a un empleo) son las que sirven realmente en la prctica para

acordar la cuanta de la pensin.

24

2. La edad y estado de salud32.

3. La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo33.

4. La dedicacin pasada y futura a la familia34.

5. La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o

profesionales del otro cnyuge.

6. La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal35.

7. La prdida eventual de un derecho de pensin.

8. El caudal y medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge36.

Se trata de una enumeracin, como hemos precisado, no tasada, sino

ejemplificativa, y sin que deba seguirse el orden que marca el citado precepto, lo que

permite al juez operar con una amplia discrecionalidad en la determinacin de la cuanta

de la pensin. Constituyen, por tanto, criterios orientativos, y no determinativos para el

Juez, que no se excluyen entre s y deben ponderarse en su conjunto. Por tanto,

consideramos que la determinacin de la cuanta de la pensin compensatoria no es una

tarea fcil puesto que, a diferencia de lo que sucede con la pensin alimenticia,

intervienen numerosos factores37

.

Finalmente, una vez se concrete el montante de la pensin, como prestacin de

carcter patrimonial, su concesin supone, a salvo siempre de la posibilidad de su

31La STS de 31 de marzo de 2011 admite la validez de pactos en previsin de ruptura acordado por los

cnyuges tras reconciliarse, con el objeto de prever las consecuencias econmicas ante una futura crisis

de pareja. En el mismo, se fijaba una pensin mensual a favor de la esposa. 32La SAP de Lleida de 6 de marzo de 1998, considera que no procede la pensin por desequilibrio por la

juventud, estado de salud, y cualificacin profesional que le permite trabajar. En la misma lnea se

mantiene la SAP de Badajoz de 23 de noviembre de 2002, esposa de 28 aos, acabando sus estudios

superiores y con evidente capacidad laboral. 33La SAP de Las Palmas de 14 de mayo de 2007, no procede la pensin compensatoria por los ingresos de

la esposa como consecuencia de haber estado trabajando constante matrimonio y hacerlo en la actualidad;

y la SAP de A Corua de 10 de junio de 2009 no procede la pensin por desequilibrio, pues, ambos

esposos tienen fcil acceso al mercado laboral. 34La SAP de Murcia de 11 de noviembre de 2003, considera factor determinante para la concesin de la

pensin compensatoria la dedicacin exclusiva a la familia durante 30 aos; y, de la SAP de Murcia de 25

de enero de 2008, esposa que durante 45 aos estuvo dedicada a las tareas domsticas y cuidado de sus

hijas, sin que en todo ese tiempo prestara trabajo alguno por cuenta ajena, sin que por su edad, setenta

aos, quepa considerar la probabilidad de acceso a un empleo. 35La SAP de Las Palmas de 15 de julio de 2002, convivencia conyugal durante 20 aos dedicndose a

atender el hogar, y carencia de especfica cualificacin profesional; y, SAP de Madrid de 23 de mayo de 2007, matrimonio con una duracin de 26 aos teniendo la esposa 51 aos y habindose dedicado a las

labores domsticas. 36La STS de 5 de noviembre de 2008, no procede la pensin compensatoria por encontrarse el marido en

el momento de la separacin en situacin de paro. 37LACRUZ BERDEJO, J.L. (2010), Elementos de Derecho Civil, Tomo IV. Familia, Editorial Dykinson,

Madrid, p. 106. Este autor manifiesta que de los diversos parmetros que contiene el art. 97 Cc., unos

confieren a la pensin el carcter de salario diferido (dedicacin a la familia, ayuda en la profesin o

negocios del otro esposo), y hasta, en ltimo extremo, un cierto carcter alimentario (edad, salud,

posibilidades de empleo).

25

sustitucin acordada por las partes, la condena al pago de una cantidad lquida, cuya

exigencia puede hacerse valer por la va del procedimiento ejecutivo, por contener la

concesin de la pensin un ttulo hbil para ello. La fijacin de la cuanta incumbe al

Tribunal de instancia, y no puede ser objeto de revisin en casacin, salvo que sea

arbitraria, ilgica o irracional.

Adems es preciso sealar que el Cdigo Civil regula la actualizacin de la

pensin compensatoria, pero deja esta cuestin al Juez para que la establezca en su

resolucin. Cuando la pensin compensatoria se establece de mutuo acuerdo el Juez

aplica lo establecido por las partes para su actualizacin. Sin embargo el problema viene

cuando no hay acuerdo, ya que tampoco hay un criterio nico aplicable. La prctica ms

habitual por los Tribunales es establecer como criterio de actualizacin el incremento

anual del ndice de Precios al Consumo (IPC) que publique el Instituto Nacional de

Estadstica38

, con el objeto de mantener el poder adquisitivo y valor que, en realidad, se

otorga a la pensin en el momento de su concesin. Hay dos formas de actualizarlo, la

primera de ellas es aplicar el ltimo IPC publicado en el momento y la segunda es

actualizar la pensin de forma anual, es decir, si el primer pago se hizo en octubre del

2012, la actualizacin de la renta hay que realizarla en octubre de 2013, aunque haya

con anterioridad un nuevo IPC.

2. FORMA DE PAGO DE LA PENSIN.

En este punto tenemos como objetivo estudiar las distintas formas de pago de la

pensin compensatoria, que el ordenamiento jurdico espaol contempla, para paliar el

desequilibrio econmico que la separacin o el divorcio produce en uno de los cnyuges

en relacin con el otro. Puede realizarse mediante:

La determinacin de una cantidad nica (suma a tanto alzado o mediante la

entrega de determinados bienes muebles: un paquete de acciones; inmuebles:

la vivienda familiar), cuyo pago pueda ser realizado de una vez o fraccionado

en distintos plazos;

O mediante el pago de unas cantidades peridicas, por un plazo:

Predeterminado (prestacin temporal), posicin ya admitida por la

jurisprudencia39

y ahora reconocida en el art. 97;

38As lo establecen casi todas las sentencias que reconocen la pensin compensatoria a favor del acreedor,

por ejemplo, la STS de 8 mayo de 2012. 39STS de 28 de abril de 2005 y de 21 de noviembre de 2008, entre otras.

26

O indeterminado (prestacin indefinida), lo que no significa

necesariamente vitalicia, pues, se puede extinguir en los supuestos

previstos en los arts. 99 y 101 del Cdigo Civil;

Puede tambin fijarse a tanto alzado, lo que se corresponde ms claramente con

un propsito indemnizatorio, como se deduce del contenido literal del precepto.

A) CANTIDAD MENSUAL.

La cuanta de la pensin que, como bien hemos expuesto en el epgrafe anterior,

ser la que acuerden los cnyuges o, en su defecto, la que establezca el juez en la

sentencia, se puede concretar, en la entrega de una cantidad peridica de dinero, fija,

normalmente mensual, abonable durante los doce meses al ao.

No obstante lo anterior se han dictado resoluciones en las que se han tenido en

cuenta perodos de tiempo dispares, atendiendo a la pluralidad de ingresos de quienes

trabajan por cuenta ajena, hacindose eco de las pagas extraordinarias, por corresponder

stas tambin a ingresos del deudor, y, asimismo, teniendo en cuenta las mayores

necesidades de los perodos a que las mismas corresponde (pagos por Navidad o

vacaciones).

La determinacin del montante de la pensin puede hacerse por relacin a una

cantidad cierta o mediante la fijacin de un porcentaje sobre los ingresos del obligado al

pago de la misma.

En cuanto al momento del pago, habr de estarse a lo dispuesto en el propio

convenio regulador o a la resolucin judicial; y, en su defecto, se realizarn por meses

anticipados (aplicacin analgica del art. 148.2 Cc.) y, como muchas sentencias

exponen, en los cinco40

o diez41

primeros das del mes.

B) PRESTACIN NICA. Su fiscalidad.

Como ya hemos expuesto en la introduccin de este epgrafe, es posible que la

pensin compensatoria tenga forma de pago nico. Es una forma alternativa y poco

frecuente de pagar la pensin compensatoria establecida, ya que para poder proceder al

pago de dicha pensin en una sola cuota se tiene que tener un patrimonio bastante alto.

Se suele conceder en aquellos casos en que los cnyuges han tenido un matrimonio de

corta duracin y uno de ellos tiene un trabajo fijo y estable.

40STS de 16 julio de 2013. 41STS de 31 enero de 2014.

27

Para que se pueda fijar ser necesario que ambos cnyuges estn de acuerdo en

el pago de la pensin compensatoria en una sola cuota, o bien, una vez fijada dicha

pensin compensatoria, se deber realizar un pacto entre los ex cnyuges y

posteriormente dicho pacto deber ser homologado por el mismo Juez que conoci del

divorcio. Dicho acuerdo necesita la aprobacin judicial porque el Juez es el encargado

de que se estn cumpliendo las garantas debidas, protegiendo los intereses de los hijos,

si los hay, y de los ex cnyuges. Si el Juez observa algn motivo por el cual dichas

garantas podran ser vulneradas, no aceptar el acuerdo del pago nico de la pensin

compensatoria. Asimismo cabe sealar que la concrecin de la pensin en prestacin

nica puede sustituirse por la va del art. 99 Cc. por la constitucin de una renta

vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en

dinero. Son tres las posibles prestaciones sustitutorias. Se trata de una simple

enumeracin, ad exemplum y no numerus clausus, pues, no existen razones que impidan

a los cnyuges acordar la realizacin de otra prestacin distinta42

.

Una vez que se realiza el pago de la totalidad de la pensin compensatoria en

una sola cuota, el ex cnyuge que se encontraba en esa situacin de desequilibrio, podr

disponer libremente de dicha pensin y por consiguiente, desaparecera la vinculacin

econmica entre ambos.

No obstante, se debe tener en cuenta las consecuencias fiscales de esta opcin,

pues va a generar al deudor de la pensin un beneficio fiscal, ya que el importe de la

misma va a reducir la base imponible del IRPF, por lo que va a pagar menos.

Por el contrario, el acreedor de la pensin va a tener que declararla como un

rendimiento del trabajo. No obstante, se configura como un rendimiento irregular, pues

es una cantidad que, si bien recibe de una sola vez, se iba a generar en varios aos, por

lo tanto solo declarar el 60% de dicho importe (estando exento del 40%), si el

matrimonio ha durado ms de dos aos, pues, en caso contrario, tributar por el 100 %.

En definitiva, pese a que la pensin se fija en euros en virtud de un determinado

desequilibrio que se pretende compensar, en la prctica, la parte beneficiada por esa

pensin va recibir un importe neto inferior, pues se le debe descontar el gravamen que

42Op.cit. p. 446. Pese a la literalidad del precepto, resulta acertada la precisin que lleva a cabo

ZARRALUQUI SNCHEZ-EZNARRIAGA pues si la voluntad de los cnyuges puede sustituir la pensin peridica, tambin puede fijar desde el inicio la compensacin en forma distinta de un pago

regular desde el primer momento. Carece de lgica pensar que, primero, tienen que convenir algo que no

quieren y, luego, sustituir este pacto por el que realmente desean. El juez no puede fijar una cantidad

alzada, porque as lo establece la ley, pero s puede aprobar la determinacin hecha por los interesados a

quienes la ley deja esta facultad. Ello, por otra parte, est en consonancia con la disponibilidad plena que

la pensin tiene para los cnyuges.

28

tiene que pagar por ella en el IRPF. Sin embargo, el obligado al pago de la misma no va

a sufrir un disvalor equivalente al importe que paga, pues, aunque sea en un pequeo

porcentaje, va recuperar parte de ese pago mediante la deduccin que hace del mismo

en su base imponible del IRPF (arts. 25, 55 y 71 de la LIRPF).

3. SUPUESTOS DE MODIFICACIN: Modificacin de medidas.

Una vez que se haya fijado la pensin compensatoria, el art. 100 Cc. permite que

se modifique dicha pensin si se ha producido una alteracin sustancial en la situacin

econmica de cualquiera de los cnyuges. Esto es, constituye doctrina jurisprudencial

que el reconocimiento del derecho, cualquiera que sea la duracin del mismo (incluso

de hacerse con un lmite temporal), no impide el juego de los artculos 100 y 101 Cc.

(este ltimo tratado en el punto V de este mismo trabajo).

La pensin admite su modificacin, pues, hay que tener en cuenta que tanto su

cuanta como su duracin se establecen en funcin del tiempo, que se estima necesario

para hacer desaparecer el desequilibrio econmico y que, por tanto, si ste aumenta o se

reduce podra justificarse un eventual aumento o reduccin de la pensin, del mismo

modo que, si desaparece totalmente, la pensin se extingue (art. 101). En consecuencia,

se deber dilucidar si concurre en cada caso concreto el supuesto de hecho previsto en la

norma.

Sobre tales bases, slo podr modificarse la pensin cuando se alteren

sustancialmente la fortuna de uno de los cnyuges, esto es, cuando tenga lugar una

variacin de las circunstancias, que se tomaron en consideracin a la hora de fijar la

pensin, o ante la imposibilidad constatada del cnyuge deudor de hacer frente a la

pensin inicialmente pactada43

. No basta, un simple cambio cuantitativo, sino que ha de

ser lo suficientemente importante, sustancial o relevante, para justificar un cambio en la

cuanta de la pensin (por ejemplo, la situacin de desempleo, o un aumento en la

43ROCA TRAS, E. (1991), Comentario al art. 100 del Cdigo Civil, en Comentarios al Cdigo Civil, Boletn del Ministerio de Justicia, tomo I, p. 409. La autora precisa que parece coherente entender que estas alteraciones tendrn la virtualidad de modificar la pensin, ya que si se hubiese desplegado toda su eficacia en el momento de la disolucin del matrimonio (o la separacin), no hubiera existido el derecho a

pensin o la cantidad acreditada hubiera sido menor. Cuando las alteraciones se producen con

independencia de la situacin existente ya en el matrimonio cuya disolucin causa el desequilibrio

(adquisicin de una herencia, premio de lotera, etc.), no existe derecho a pedir la modificacin de la

pensin. Aade la autora, por estas mismas razones, no es posible pedir pensin cuando con posterioridad y no existiendo desequilibrio econmico en el momento del divorcio o la separacin, el

deudor aumenta posteriormente su fortuna: la pensin tiene un carcter indemnizatorio fijado en un

momento concreto por ello no nace un derecho posterior si el supuesto no se produjo en el momento

previsto por la Ley.

29

situacin patrimonial del cnyuge acreedor). Tal modificacin ha de solicitarse en el

procedimiento de modificacin de medidas (art. 775 de la LEC)44

.

Asimismo, debe descartarse que el hecho de que el cnyuge beneficiario de la

pensin fuera adjudicatario de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de

gananciales implique un incremento de su fortuna con relacin a la que fue tomada en

consideracin, reveladora de la posibilidad de superar el desequilibrio que justific la

misma, pues la liquidacin slo provoca la concrecin del haber ganancial. Es decir, el

cnyuge ve concretado en determinados bienes y derechos el haber ganancial que ya le

corresponda vigente el matrimonio. En consecuencia, debe atenderse exclusivamente al

dato objetivo de si se super o no el desequilibrio para pedir una modificacin de

medidas45

.

Ahora bien, en este contexto, cabe preguntarse sobre la posible incidencia de la

herencia recibida por el cnyuge perceptor de la pensin, en orden a apreciar la

concurrencia de la alteracin sustancial a que se refiere el artculo 100 Cc., la doctrina

de las Audiencias se ha mostrado dividida entre quienes consideran que s ha de

considerarse como un cambio sustancial determinante de la modificacin46

, y quienes

mantienen el criterio contrario47

. En teora, es razonable valorar el hecho de recibir una

herencia como una circunstancia no previsible y, por ende, que no proceda tomar en

cuenta cuando se fij la pensin compensatoria. Entendida pues como una circunstancia

sobrevenida, de imposible o difcil valoracin a priori, susceptible de incidir

favorablemente en la situacin econmica del beneficiario o acreedor de la pensin, la

percepcin de la herencia tendra cabida en el concepto de alteracin sustancial de

aquellas iniciales circunstancias, que es el presupuesto contemplado en el art. 100 Cc.

para que pueda estimarse la pretensin de modificar la cuanta de la pensin reconocida.

Sin embargo, en la prctica no es posible afirmar que tal alteracin tenga

44La STC de 17 de marzo de 1997 seala que no se revisa una decisin judicial desde una perspectiva histrica, sino que se pretende su modificacin por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se

dict, si se produjera una alteracin sustancial en la fortuna de uno o del otro cnyuge (arts. 91 y 100

Cc.). Es ostensible, por tanto, que el replanteamiento de la cuestin con el mismo fundamento resultara

inviable. No puede pretenderse la modificacin de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situacin, y, por tanto, ha de considerarse agotada en s misma. 45STS de 3 de octubre de 2008, establece que no ha lugar a modificar la pensin, por las resultas de la

liquidacin de la sociedad de gananciales dado que Las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo () no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superacin de la situacin de

desequilibrio que justific la concesin del derecho. 46En esta lnea, SAP de Barcelona de 13 de abril de 2011, SAP de Gerona de 26 de octubre de 2010, entre

otras. 47SAP de Madrid de 15 de octubre de 2010 y SAP de La Corua de 15 de septiembre de 2010, entre otras.

30

efectivamente lugar con ese carcter de sustancial o esencial a consecuencia de la

herencia aceptada, sino tras examinar las circunstancias del caso concreto48

.

A continuacin vamos a adentrarnos en supuestos especficos que pueden traer

como consecuencia la modificacin de las medidas adoptadas en sentencia sobre la

pensin compensatoria.

A) INCIDENCIA DE LA DECLARACIN DE NULIDAD

MATRIMONIAL POSTERIOR.

El legislador prev la fijacin de la pensin compensatoria del art. 97 Cc. slo

para los supuestos de divorcio y separacin, mientras que el art. 98 Cc. establece una

indemnizacin a favor del cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado

nulo, siempre que haya existido convivencia conyugal.

En primer lugar, ha de observarse que el articulado del Cdigo civil fruto de la

Ley 30/1981, de 7 de julio, no contempla expresamente previsin alguna en referencia

al ejercicio de la nulidad matrimonial posterior al divorcio o separacin.

Ante este panorama, son las Audiencias Provinciales las que se han planteado el

advenimiento de la nulidad matrimonial tanto tras la separacin como tras el divorcio;

ciertamente, con mayor frecuencia tras ste ltimo. Sin embargo, ello no ha motivado

una diferente aproximacin y resolucin del problema: antes bien, la argumentacin de

las Audiencia se refiere indistintamente tanto a la previa situacin de separacin como

de divorcio. Las resoluciones de las Audiencias coinciden en reconocer efectos civiles a

las nulidades cannicas49

, pero difieren en lo relativo a las consecuencias econmicas,

adscribindose a una de las dos siguientes opciones:

La declaracin ulterior de nulidad acarrea la extincin de la pensin

compensatoria fijada en sentencia previa de separacin o divorcio y la fijacin

por el juez civil, si se dan sus requisitos, de la indemnizacin ex art. 98 Cc., que

tambin puede ser peridica50

. Estas sentencias, que practican una lectura literal

48En particular, despus de valorar su entidad en el plano econmico, la disponibilidad que al acreedor corresponde sobre los bienes que la integran, y, en suma, la posibilidad efectiva de rentabilizarlos

econmicamente (pues sin esta rentabilizacin, la mera aceptacin de la herencia no se va a traducir en

una mejora de la situacin econmica). 49Criterio excepcional presenta la SAP Mlaga de 19 de Julio de 1995, que resulta casada por la STS de 5

de marzo de 2001: al considerar la primera que lo pretendido realmente por el demandante es la extincin

de la pensin, deniega la eficacia civil de la nulidad aun reconociendo su procedencia, por apreciar mala

fe y abuso del derecho en aqul. 50SAP de Mlaga de 9 de junio de 1998, SAP de Zaragoza de 24 de Diciembre de 1999 y SAP de

Baleares de 6 de junio de 2002.

31

del Cdigo, se fundan en el diferente supuesto de hecho previsto en l para la

pensin y la indemnizacin, entendiendo que no cabe mantener la primera

cuando ha sido declarado nulo el matrimonio.

La nulidad ulterior no conlleva, per se, la alteracin de lo fijado en las sentencias

previas de separacin o divorcio. Es la corriente jurisprudencial mayoritaria,

recae en general tras sentencias previas de divorcios (aunque tambin tras alguna

de separacin) y se funda en argumentos variados:

La exclusividad de la jurisdiccin civil: si el reconocimiento de la

nulidad cannica acarreara la modificacin de lo determinado

previamente en una sentencia civil, supondra prcticamente la

subordinacin de la jurisdiccin civil a la cannica51

.

El reconocimiento de la nulidad cannica no se contempla en el art. 101

Cc. como causa de extincin de la pensin compensatoria ni supone la

alteracin sustancial de las circunstancias referida en el art. 91 Cc.52.

La doctrina constitucional al respecto53.

La doctrina del matrimonio putativo: las medidas fijadas en la sentencia

de separacin o divorcio subsisten, para el cnyuge de buena fe, como

efectos ya producidos del matrimonio, que al ser de tracto sucesivo se

proyectarn en el tiempo en tanto no se alteren las circunstancias54

.

La eficacia de cosa juzgada de las sentencias de separacin y divorcio55.

A juicio de BARBER CRCAMO56

estamos en presencia de una regulacin

desafortunada, por las excesivamente rgidas consideraciones dogmticas que la

animan, de los efectos econmicos subsiguientes a la nulidad matrimonial lo que viene

provocando, en nuestro pas, una indeseable instrumentalizacin del reconocimiento

civil de las nulidades cannicas como fuente de extincin de pensiones previamente

fijadas en procesos de divorcio. La jurisprudencia espaola (Constitucional, de casacin

y menor) ha admitido unnimemente la posibilidad de reconocer efectos civiles a las

51SAP de Sevilla de 9 de octubre de 1998, SAP de Madrid de 9 de Octubre de 2001. 52SAP de Zaragoza de 24 de Julio de 2000, SAP de Navarra de 3 de Noviembre de 2000, SAP de Madrid

de 9 de Octubre de 2001. 53SAP de Murcia de 28 Febrero 2000 y SAP de Madrid de 9 octubre de 2001. 54SAP de Murcia de 28 de febrero de 2000. 55AAP de Asturias de 10 de Noviembre de 1998. 56BARBER CRCAMO, R. (2004). La eficacia civil de la nulidad cannica posterior al divorcio, en GONZLEZ PORRAS, J.M., MNDEZ GONZLEZ, F.P. (Coords.), Libro Homenaje al Profesor

Manuel Albaladejo Garca, I (pp. 489-512), Editorial Colegio de Registradores de la Propiedad y

Mercantiles de Espaa, Servicio de Publicaciones, Universidad de Murcia, p. 511.

32

nulidades cannicas recadas con posterioridad a la firmeza de una sentencia de

divorcio, pero, tanto el TS como con mayor claridad la mayora de las resoluciones de

las Audiencias Provinciales han negado aptitud a tal reconocimiento para extinguir las

pensiones compensatorias fijadas previamente en los procesos de divorcio.

Continua la autora diciendo que tales decisiones merecen un juicio positivo

desde una aproximacin de justicia, al impedir el xito de la denunciada

instrumentalizacin, pero conducen a una situacin que cabe calificar de esquizofrnica

desde un punto de vista tcnico: la admisin en el orden civil de una nulidad carente de

los efectos de tal, por incapaz de extinguir los del divorcio previo. Para llegar a este

resultado, los Tribunales han debido recurrir a un variado catlogo de argumentos

jurdicos, en ocasiones forzados, y no demasiado convincentes.

Segn BARBER CRCAMO57

mejorara sustancialmente la regulacin de los

efectos comunes a la nulidad, separacin y divorcio el que, efectivamente, fueran

comunes las consecuencias econmicas entre los cnyuges subsiguientes a tales figuras,

desapareciendo la indemnizacin del art. 98 Cc., cuya defectuosa e insuficiente

configuracin viene provocando importantes disparidades de entendimiento y aplicacin

en la doctrina y la jurisprudencia. Tal y como el proyecto de la Ley 30/1981 recoga, es

deseable contemplar la pensin compensatoria, en los trminos previstos en el art. 97

Cc., tambin para el caso de nulidad, cuando tras sta, por haber existido convivencia

matrimonial, se ha generado una situacin anloga a la provocada por el divorcio o la

separacin, lo cual es compatible con la tradicional consideracin a la buena o mala fe

de los cnyuges en sede de nulidad. Esta unificacin de efectos, por otra parte, ya se ha

recogido en otros textos de nuestro ordenamiento jurdico58

. A falta de tal reforma, los

expuestos argumentos jurisprudenciales no ofrecen fundamento bastante para justificar

la existencia de una nulidad carente de sus efectos propios.

B) CAUSAS DE REDUCCIN DE LA PENSIN COMPENSATORIA.

Al contrario que la pensin alimenticia que, a tenor del artculo 93, habr de

acomodarse a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos en cada

57Op.cit.p. 512. 58La regulacin del Cdigo civil de Catalua: su art. 233-14 concede la pensin compensatoria, en caso

de separacin, divorcio o nulidad (en este caso, slo al cnyuge de buena fe) al cnyuge cuya situacin econmica, (), resulte ms perjudicada, pensin que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cnyuge obligado al pago. Tambin en materia de pensiones de viudedad los cnyuges cuyo matrimonio ha resultado anulado son tratados como los

separados y divorciados, en virtud de la redaccin dada al art. 174.2 LGSS por la ley 66/1997, de 30 de

diciembre, que otorg refrendo legal a lo que hasta entonces vena siendo doctrina jurisprudencial.

33

momento, la compensatoria reviste, una vez fijada sin limitaciones apriorsticas,

caractersticas de una