PERPLEJIDAD DERECHOS HUMANOS ARTAVIA MURILLO.pdf

7/23/2019 PERPLEJIDAD DERECHOS HUMANOS ARTAVIA MURILLO.pdf

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Las perplejidades de los Derechos Humanos (A propósito del

fallo de la Corte IDH en el caso ‘Artavia Murillo y Otros c

Costa !ica"#

$or %ustavo Carran&a Latru'esse

) *l caso resuelto por la Corte IDH + La cuestión de los em'riones *l

inicio de la vida humana y sus vicisitudes , La cuestión en el $royecto

de Códi-o Civil unificado . Al-unas perplejidades /ue e0pone el fallo

1 Conclusiones

) *l caso resuelto por la Corte IDH. Aún el resumen oficial del fallo de la

Corte IDH resulta demasiado extenso para explicitarlo en este trabajo. Daré,

en lo posible, una visión sobre el holding del asunto y expondré, por aora,

sólo al!unas de las perplejidades "ue suscita el dereco internacional de los

derecos umanos. #e trata de la denuncia formulada ante la Comisión IDH

por un !rupo de parejas "ue ab$an iniciado procedimientos de fertili%ación

asistida &fecundación in vitro, '(I, en adelante) en la *epública de Costa

*ica, una de las democracias m+s estables de la América latina. Hacia --

por decreto del poder ejecutivo, se ab$a re!lamentado en la *epública lacitada técnica de reproducción asistida/ estaba reservada, exclusivamente,

para parejas matrimoniales. A su impulso, los peticionarios ab$an iniciado

los procedimientos médicos necesarios del caso, pero una acción de

inconstitucionalidad del decreto fue resuelta afirmativamente por la #ala

Constitucional de la Corte #uprema de Costa *ica por lo "ue, en adelante,

debieron suspenderse los procesos y, en al!unos de los casos, se si!uieron en

el extranjero. A partir de all$, Costa *ica devino, se!ún afirma la Corte IDH,

en el único pa$s del mundo "ue pro$be la 'I( &p+rr.. 01). 2a sentencia de la

Corte IDH declaró a Costa *ica responsable internacionalmente por abervulnerado el dereco a la vida privada y familiar y el dereco a la inte!ridad

personal en relación con la autonom$a personal, a la salud sexual, el dereco

a !o%ar de los beneficios del pro!reso cient$fico y tecnoló!ico y el principio

de no discriminación, consa!rados en los art$culos ., 1, .3 y 1.3 en

relación con el art$culo . de la Convención Americana en perjuicio de los

peticionarios. 4s de esencial interés destacar "ue la #ala Constitucional de la

Corte #uprema de Costa *ica, al acer lu!ar a la taca constitucional del

decreto "ue re!ulaba la 'I(, en su sentencia del de mar%o de 3555, dejó

asentado "ue la pr+ctica aludida, en el estado actual de la ciencia y de la

técnica bioló!ica, en tanto implica cual"uier eliminación o destrucción deconcebidos viola su dereco a la vida, por lo "ue el decreto "ue la autori%a

contraviene los derecos de la Constitución pol$tica. 2a Corte IDH, admite

#e!ún referencia de la Corte IDH, la #ala Constitucional dijo6 774.- Asimismo, la Sala Constitucional

determinó que las prácticas de FI !atentan claramente contra la vida " la dignidad del ser humano# . $ara su %undamentación, la Sala Constitucional indicó que& i' !(e)l ser humano es titular de un derecho ano ser privado de su vida ni a su%rir ataques ileg*timos por parte del +stado o de particulares, pero no sóloeso& el poder plico " la sociedad civil deen a"udarlo a de%enderse de los peligros para su vida# ii' !encuanto ha sido conceida, una persona es una persona " estamos ante un ser vivo, con derecho a ser



el reclamo de los peticionarios, a través de la demanda de la Comisión, a fin

de !aranti%ar los antedicos derecos y, para ello, ace una interpretación

sumamente extensiva de los textos de la Convención ADH y del alcance,objeto y propósito "ue la anima, as$ como de la Convención de los Derecos

del 8i9o y de otros instrumentos "ue inte!ran el núcleo de protección de los

derecos umanos. 4ntre las cuestiones "ue no ser+n abordadas en el

presente trabajo, est+ la condena impuesta al 4stado, en el punto : de la parte

resolutiva, de 7incluir la disponiilidad de la FI dentro de sus programas "tratamientos de in%ertilidad en su atención de salud, de con%ormidad con eldeer de garant*a respecto al principio de no discriminación; &sic), pese a

"ue no fi!ura en el punto I de <Introducción a la causa y objeto de la

controversia=/ la <insuficiencia= del amparo en sede nacional/ la cuestión dela falta de a!otamiento de los recursos internos, como tampoco las

ar!umentaciones efectuadas en la petición de inconstitucionalidad ante la

#ala Constitucional de la Corte #uprema de >usticia de Costa *ica &C#>),

respecto de ciertos efectos padecidos por los embriones con!elados y la

existencia de un <ne!ocio= en la pr+ctica referenciada.

+ La cuestión de los em'riones *l inicio de la vida humana y sus

vicisitudes. 4l proceso de 'I( supone la inducción de la ovulación en la

mujer, la extracción de los óvulos, y una delicada tarea de laboratorio en la

selección de espermato%oides "ue abr+n de fecundarlos, la obtención de losembriones y su posterior implantación en el útero materno. 4n apretada

s$ntesis, la técnica utili%ada no ase!ura "ue el embrión ele!ido implantado se

desarrolle en el seno materno, por lo "ue es de pr+ctica la obtención de

varios embriones para ase!urar un resultado "ue es, en !ran medida y por

aora, aleatorio. 4llo supone "ue al!unos de esos embriones fecundados

ser+n desecados, otros no pro!resar+n lue!o de la implantación y al!uno o

al!unos, ser+n con!elados a la espera de nuevos intentos &supernumerarios).

Cuando el proceso es exitoso, la implantación en el útero materno dar+ lu!ar

a una persona por nacer "ue, si nace con vida, ser+ una persona con la plenitud de los derecos civiles, men!uada en su ejercicio o posibilidad de

obrar. Desde -1? en "ue se publicitó el primer nacimiento de un bebé

umano por esta técnica, la cuestión a puesto en crisis las viejas

re!ulaciones del dereco civil y se an suscitado cuestionamientos morales y

reli!iosos "ue ponen sus notas t$picas en la cuestión jur$dica/ para mucos, la

clarifican y ordenan/ para la Corte IDH, ciertas cuestiones metaf$sicas $nsitas

en la tem+tica del inicio de la vida, si fueran consideradas por el dereco

pudieran ser impuestas a "uienes no creen en ellas, pero no explicita la ra%ón

por la "ue, los "ue creen, deben tolerar o soportar las opiniones contrarias.

@ara "uienes pensamos "ue la oral es fuente del Dereco y "ue nadadebiera admitir el le!islador "ue contraven!a la 8aturale%a, la decisión de la

Corte IDH introduce una delicada cuestión en la postura tradicional del

protegido por el ordenamiento /ur*dico#, " iii' !como el derecho (a la vida) se declara a %avor de todos, sin e0cepción, dee protegerse tanto en el ser "a nacido como en el por nacer ; &sic). A!re!ó "ue en losinstrumentos internacionales "ue cita existe una fuerte protección del dereco a la vida y, por tanto,

7imponen la oligación de proteger al emrión contra los ausos a que puede ser sometido en unlaoratorio ", especialmente del más grave de ellos, el capa1 de eliminar la e0istencia; &sic, p+rr.. 1).).

3



dereco ar!entino y del dereco positivo latino americano. 4l nuevo

Anteproyecto de Bnificación de los Códi!os Civil y Comercial &ACC), se a

anticipado a esta sentencia, adoptando el criterio pra!m+tico de "ue losembriones no son personas. e all$ el dilema de satisfacer intereses

contrapuestos y controversiales, tarea plausible por cierto, pero

desaconsejable a mi juicio si se parte de considerar a la incipiente vida

umana, pero vida y umana al fin, como una cosa.

@ienso y as$ lo e expresado con anterioridad, "ue solo de la persona

umana, del <ombre=, se puede predicar <di!nidad=. 8o sé de nin!una cosa

de la "ue pueda decirse "ue es <di!na=, a menos "ue se use como adjetivo

&di!na de admiración), ni de una conducta, con la misma salvedad &di!na de

encomio o de reprobación). De mucos animales se puede decir "ue sonmajestuosos, como los elefantes, los leones o las ballenas/ pero de nin!uno,

de nin!una cosa, "ue sea <di!na=. esto no excluye "ue el ombre ten!a a

su respecto deberes morales, ni "ue ciertas leyes los estable%can como

deberes jur$dicos. 4ste atributo exclusivo del ombre se predica desde el

mismo instante en "ue comien%a su vida, cuales"uiera fuere el lu!ar en "ue

se inicie, dentro o fuera del seno materno. #i, como dice en forma clara,

reiterada y expresa la Corte IDH en este sin!ular fallo, los embriones no son

<personas=, ser+n cosas e inútil ser+, por tanto, "ue intente predicarse de ellas

una di!nidad de la "ue éstas, por su naturale%a, carecen. *econocer "ue la

incipiente vida umana es <di!na= de respeto, es admitir, solapadamente, su personalidad, desde "ue la casi totalidad de los ordenamientos civiles latino

americanos, le reconoce a la persona por nacer derecos, "ue se cristali%an y

consolidan definitivamente si nace con vida. Independientemente de "ue, en

la mayor$a de ellos, sea el nacimiento el inicio de su personalidad jur$dica.

2a Corte IDH i%o alusión al objeto de la protección de la Convención

sobre los derecos del ni9o, "ue contradice el sentido de la interpretación

&reserva) "ue impuso la *epública Ar!entina para la aprobación de la

Convención, en el sentido de considerar al ni9o <desde su concepción= 3.

#er$a a"u$ de aplicación la m+xima romana, de no acer distinciones fueradel +mbito de la ley &ui le0 non distingue nec nos distinguere deemus). 2a

Convención fue aprobada el 35 de noviembre de -?- y ri!e a partir del 3 de

septiembre de --5/ la reserva apuntada, aun"ue técnicamente es sólo

<interpretación=, establecida por la ley de la 8ación 3.?:-, impone "ue

7Con relación al art*culo 23 de la C5+5CI5 S6+ 8S 9++C:S 9+8 5I;, la +$<68ICA A=+5>I5A declara que el mismo deeinterpretarse en el sentido que se entiende por ni?o todo ser humano desdeel momento de su concepción " hasta los 2@ a?os de edad ; &sic). 2a ley fue

sancionada el 31 de septiembre de --5, cuando ya se ab$a producido en la

Ar!entina el primer nacimiento de un bebé concebido por 'I( &-?:)/ perola Corte IDH es terminante al sostener "ue 7los art*culos 2 " .2 de laConvención sore los 9erechos del 5i?o no se re%ieren de manera e0pl*citaa una protección del no nacido. +l $reámulo hace re%erencia a lanecesidad de rindar !protección " cuidados especiales (B) antes (B) del3 #e!ún la Corte federal ar!entina, se trata de una <declaración interpretativa=, "ue no constituir$a una

<reserva= como la formulada respecto del art. 3 de la CD8/ as$ lo a expuesto en la causa <'.A.2.=, del

..353, considerando :. 8o explica all$ la Corte federal cu+l ser$a el alcance concreto de esa

<interpretación=.



nacimiento. Sin emargo, los traa/os preparatorios indican que esta %raseno tuvo la intención de hacer e0tensivo al no nacido lo dispuesto en la

Convención, en especial el derecho a la vida; &sic, del resumen oficial). 4sclaro "ue esta afirmación abre el camino acia la implantación del aborto

voluntario y unilateral, por simple decisión de la mujer. @ero no a de

olvidarse "ue la propia Convención ADH, aprobada por la ley ar!entina

3.5:, de mar%o de -?:, sostiene "ue los derecos all$ reconocidos no

dero!an los establecidos en los ordenamientos internos de los 4stados, y el

art. : de la Convención D8, invocado por Ar!entina en su ley de

aprobación, expresa "ue 7 5ada de lo dispuesto en la presente Convencióna%ectará a las disposiciones que sean más conducentes a la reali1ación de

los derechos del ni?o " que puedan estar recogidas en& a' +l derecho de un +stado $arte o ' +l derecho internacional vigente con respecto a dicho +stado; &sic), disposición "ue también inte!ra la cúspide del sistema

normativo ar!entino, con lo "ue la Corte IDH no debió desconocer "ue los

embriones !o%an de la protección del dereco interno, en particular, de Costa

*ica a "uien se demandaba, "ue lo postulaba de modo expreso. 4l art. 3 del

Códi!o de la 8i9e% y de la Adolescencia de Costa *ica, establece "ue 7 $aralos e%ectos de este Código, se considerará ni?o o ni?a a toda persona desde

su concepción hasta los doce a?os de edad cumplidos, " adolescente a toda persona ma"or de doce a?os " menor de dieciocho; &sic, primer p+rrafo)/ el

art. es contundente6 7 Dmito de aplicación. 8as disposiciones de esteCódigo se aplicarán a toda persona menor de edad, sin distinción alguna,independientemente de la etnia, la cultura, el gEnero, el idioma, la religión,la ideolog*a, la nacionalidad o cualquier otra condición propia, de su

padre, madre, representantes legales o personas encargadas. 8os derechos " las garant*as de este grupo son de interés público , irrenunciables e

intransigibles; &sic, remarcado a9adido).

Hay a"u$ una tremenda y primera discriminación de la Corte IDH,

entre los concebidos en el seno materno y los concebidos fuera, aún no

implantados, como establece el ACC ar!entino. Con cita del Eribunal4uropeo de Derecos Humanos &E4DH), se dice 7que reconocer un derechoasoluto a la vida prenatal ser*a contrario al o/eto " propósito de laConvenciónG# &sic, del resumen oficial). Admito "ue las convenciones sobre

derecos umanos apunten a la inmediata protección de los seres vivos, los

"ue existen con vida independiente, y son objeto preciso de la protección

frente a los 4stados, "ue se obli!an a respetar y a !aranti%ar esos derecos/

pero no me resulta admisible la limitación declarada, pues, en todo caso,

"uebranta el sentido pro!resivo de los derecos umanos y la cl+usula prohomine, y el dereco interno de los 4stados, dejando indefensos a los m+s

indefensos de los seres umanos6 a"uellos "ue no an nacido todav$a. 2aCorte IDH cita al E4DH para sostener "ue 7 se puede considerar que los

4l art. 3- de la CADH dice, en lo pertinente, "ue 7 5ormas de Interpretación. 5inguna disposición de la

presente Convención puede ser interpretada en el sentido de& ' limitar el goce " e/ercicio de cualquierderecho o liertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las le"es de cualquiera de los +stados $artes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos +stados c' e0cluir otros derechos " garant*as que son inherentes al ser humano o que se derivan de la %orma democrática representativa de goierno, "B; &sic).

:



+stados están de acuerdo que el emriónHel %eto es parte de la ra1ahumana(, pero l)a potencialidad de este ser " su capacidad de convertirse

en persona (B) requiere protección en el nomre de la dignidad humana, sin hacerlo una personaG con el derecho a la vidaG ; &sic, del resumen

oficial/ énfasis a9adido aora). 4sta postura es contraria al dereco positivo

ar!entino, donde la persona por nacer &<desde la concepción=) es <persona= y,

como tal, se le reconoce capacidad de ad"uirir ciertos derecos : &sucesorios,

por ejemplo) "ue ace suyos definitivamente con el nacimiento con vida,

aun"ue fuere un instante lue!o de la separación del seno materno &art. 0:,

CC6 7>iene lugar la representación de las personas por nacer, siempre queEstas huieren de adquirir ienes por donación o herencia;). #i bien, en el

ré!imen del CC ar!entino vi!ente, tienen incapacidad absoluta de eco o deobrar &art. :, inc. F), el art. , CC, es cate!órico al establecer "ue 7>odoslos entes que presentasen signos caracter*sticos de humanidad, sindistinción de cualidades o accidentes, son personas de e0istencia visile;

&sic). 2o de existencia <visible= no apunta a su tama9o, sino a la

caracteri%ación con si!nos de umanidad/ parece evidente "ue el CC se est+

refiriendo all$ a la distinción entre las personas de existencia visible y las de

existencia ideal, o personas jur$dicas. Cabe presuponer, por el conocimiento

de la época, "ue se ac$a referencia a las personas nacidas, pues en

re!ulación separada &E$tulo III, #ección #e!unda, 2ibro @rimero) se trata de

las personas por nacer. 4s decir, "ue para el dereco ar!entino lo contin!enteo los caracteres f$sicos de las personas, es indiferente en tanto el ente ten!a

<si!nos caracter$sticos de umanidad=. 2a nota de (éle% #arsfield al art. 0,

CC, es contundente6 7 8as personas por nacer no son personas %uturas, pues "a e0isten en el vientre de la madre. Si %uesen personas %uturas no har*a su/eto que representar ; &sic). 4l Códi!o Civil de Cile, lo destaca el

Codificador, tiene una visión diferente, desde "ue les atribuye car+cter de

personas a <los nacidos=0. Conviene repasar el dereco latino americano a fin

de contestar a"uella afirmación de la Corte IDH, se!ún la cual el dereco a

la vida del concebido no est+ !aranti%ado.4l Códi!o Civil de Golivia, si bien en el p+rrafo I del art. F &2ibro

@rimero, E$tulo I, Cap$tulo I <Del comien%o y fin de la personalidad=)

sostiene, como el ya citado Códi!o de Gello, "ue 7 I. +l nacimiento se?ala elcomien1o de la personalidad ;, en el p+rrafo si!uiente, el II, establece "ue

7 Al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera %avorecerle, " para ser tenido como persona asta nacer con vida; &sic). 4l

: Art. 15, CC6 7 9esde la concepción en el seno materno comien1a la e0istencia de las personas " antes de

su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si "a huiesen nacido. +sos derechos quedan

irrevocalemente adquiridos si los conceidos en el seno materno nacieren con vida, aunque %uera porinstantes despuEs de estar separados de su madre;. 4l art. 1:, CC, a!re!a6 7Si muriesen antes de estarcompletamente separados del seno materno, serán considerados como si no huieran e0istido;. *ecuerdo a Gor!es6 7Si el nomre es el arquetipo de la cosa, en el nomre de rosa está la rosa " todo el 5ilo en la palara 5ilo;.00

4n la nota al art. 15, CC ar!entino, (éle% cita a #avi!ny/ en su p+rrafo final dice6 7 +n %in para tener lacapacidad de derecho, el hi/o dee presentar los signos caracter*sticos de humanidad, e0teriormenteapreciales no dee ser, segn la e0presión de los romanos, ni monstrumG ni prodigiumG @' pero una simple desviación de las %ormas normales de la humanidad, por e/emplo, un miemro de más o un miemrode menos, no osta a la capacidad de derecho. 8os te0tos no nos dicen por quE signos se reconoce unacriatura humana. $arece que la cae1a dee representar las %ormas de la humanidad ; &sic).



art. 0, CC de Golivia, "ue se titula protección de la vida, con cita del art. 1 de

la Constitución pol$tica, dispone "ue 7 8a protección a la vida " a la

integridad %*sica de las personas se e/erce con%orme a las normasestalecidas en el Código presente " las demás le"es pertinentes;1. 4n su

art. 00, el CC boliviano, se refiere a la donación a favor de personas por

nacer6 7 I. 8a donación puede hacerse en %avor de quien está solamenteconceido, o en %avor de hi/os an no conceidos de una persona que viveen el momento de la donación. II. 8os padres de los hi/os por nacer " de losno conceidos, aceptan la donación; &sic). Como dice (éle% #arsfield en la

nota antes citada, no tendr$a sentido la representación si no ubiera persona

"ue representar. 2a donación eca a favor de un ijo aun no concebido de

una persona "ue vive al momento de la donación es posible/ sus padresdeber+n aceptar la donación, pues, conforme al art. .I, los menores son

incapaces de obrar, y a"uéllos lo representan &art. .II, CC boliviano/

concuerda con el art. 50, p+rrafo II, CC boliviano, "ue autori%a la

aceptación o repudiación de las erencias a los representantes de los menores

e incapaces). 4l art. 33, CC boliviano, veda ad"uirir por testamento a los

"ue no est+n concebidos al morir el testador y a los concebidos "ue no nacen

con vida. 4l art. 55?, CC de Golivia, "ue se refiere a la capacidad de las

personas para suceder, en su p+rrafo I, establece "ue 7es preciso e0istir en elmomento de arirse la sucesión, nacido o conceido; &sic)/ y el p+rrafo III,

aclara el sentido del art. 33, al disponer "ue 7 8os hi/os, an no estandoconceidos todav*a, de una determinada persona que vive al morir eltestador, pueden ser instituidos sucesores. Arts. 2 " 22JJ del Código Civil';&sic). 4ste Códi!o est+ en vi!encia desde el 3 de abril de -10.

4n el Códi!o Civil de Colombia, vi!ente desde ?10 con numerosas

modificaciones le!islativas y correcciones de la Corte Constitucional, si bien

el art. -5 establece "ue 7 8a e0istencia legal de toda persona principia alnacer, esto es, al separarse completamente de su madre; &sic, primer

p+rrafo), el art. - dispone "ue 7 8a le" protege la vida del que está por

nacer. +l /ue1, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona, ode o%icio, las providencias que le pare1can convenientes para proteger lae0istencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra; &sic).

Antes, el art. , CC colombiano, con las correcciones efectuadas por la

Corte Constitucional, dispone "ue 7 8a palara persona, en su sentido general se aplicará' a la especie humana, sin distinción de se0o; &sic)?, y el

art. 1:, dice "ue 7Son personas todos los individuos de la especie humana,cualquiera que sea su edad, se0o, estirpe o condición; &sic).

4l art. 3 del Códi!o Civil de Grasil, vi!ente desde el 3 de enero de

3553, dispone "ue 7 A personalidade civil da pessoa comeKa do nascimento

com vida mas a lei pLe a salvo, desde a concepKMo, os direitos do

11

4l Códi!o del 8i9o, la 8i9a y Adolecente, ley del Con!reso del : de octubre de ---, en su art. 3

establece6 7S<N+>S 9+ $>+CCIO5'.- Se considera ni?o o ni?a a todo ser humano desde suconcepción hasta cumplir los doce a?os " adolescentes desde los doce a los dieciocho a?os de edadcumplidos; &sic, primer p+rrafo). 4l art. , dispone6 7A$8ICACIO5'.- 8as disposiciones del presenteCódigo son de orden plico " de aplicación pre%erente. Se aplica a todos los ni?os, ni?as " adolescentesque se encuentran en el territorio oliviano, sin ninguna %orma de discriminación; &sic).

? 4l CC de Cile, "ue es su fuente directa, mantiene el texto ori!inal &art. 3:).

0



nascituro; &sic). 4l art. -1, CC brasilero, dispone "ue 7 $resumem-seconceidos na constPncia do casamento os %ilhos& III - havidos por

%ecundaKMo arti%icial homóloga, mesmo que %alecido o marido I - havidos,a qualquer tempo, quando se tratar de emriLes e0cedentários, decorrentesde concepKMo arti%icial homóloga - havidos por inseminaKMo arti%icialheteróloga, desde que tenha prEvia autori1aKMo do marido; &sic). 4l art. :3,

CC de Grasil, dispone "ue 7 A doaKMo %eita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal ; &sic). Como en el caso del CC boliviano, la

representación tiene sentido en tanto existe una <persona= a "uien representar

en la ad"uisición de determinados derecos/ siendo la donación un contrato,

los representantes de la persona por nacer deben aceptarla. 4l art. 11-, CC

brasilero, prevé la curatela del nasciturus en caso de inexistencia oimpedimento paterno o materno. 8o se le provee curatela a <las cosas= sino a

las personas <para= la administración y custodia de sus bienes.

4n el CC de Cile, "ue ri!e con modificaciones desde el de enero de

?1, si bien el art. 1:, como ya e dico, establece "ue 7 8a e0istencia legalde toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de

su madre; &sic, primer p+rrafo), el art. 1, establece "ue 7 8a le" protege lavida del que está por nacer. +l /ue1, en consecuencia, tomará, a petición decualquiera persona o de o%icio, todas las providencias que le pare1canconvenientes para proteger la e0istencia del no nacido, siempre que crea

que de algn modo peligra. >odo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deerádi%erirse hasta despuEs del nacimiento; &sic). 4ste dispositivo campea en

otros ordenamientos americanos. 4l art. :, dispone "ue 7Son representanteslegales de una persona el padre o la madre leg*timos, el adoptante " su tutoro curador ; &sic)/ se da curador a la persona por nacer &art. :, CC de

Cile), "ue cesa <a consecuencia del parto= &art. :-). 4l art. dispone "ue

7Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, se0o, estirpe o condición; &sic). 4n cuanto a la <edad= cabe

aceptar "ue el ser umano atraviesa etapas en su desarrollo, como todos losseres vivos, desde el embrión &ci!oto), feto, ni9o, impúber, púber, adulto,

viejo/ la persona umana se extin!ue con la muerte &en el caso del CC de

Cile, art. 1:/ art. :, CC de Costa *ica/ art. 0:, CC de 4cuador/ art. 11, CC

de 4l #alvador/ art. :0, CC de 8icara!ua, etc.).

4l CC de Costa *ica, "ue ri!e desde el de enero de ???, establece

en su art. "ue 7 8a e0istencia de la persona %*sica principia al nacer viva " se reputa nacida para todo lo que la %avore1ca desde QRR d*as antes de sunacimiento. 8a representación legal del ser en gestación corresponde aquien la e/ercer*a como si huiera nacido " en caso de imposiilidad o

incapacidad su"a, a un representante legal ; &sic, con la reforma de la 2ey 8F :10, de 3 de diciembre de -1). 4l art. 05, CC de Costa *ica,

permite instituir eredera a la persona por nacer.

4l CC de Cuba, aprobado en la sesión le!islativa del 0 de julio de

-?1, con vi!encia ?5 después de su publicación, dispone en su art. 3:, "ue

7 8a personalidad comien1a con el nacimiento " se e0tingue con la muerte;

&sic), pero el art. 3 establece "ue 7 +l conceido se tiene por nacido paratodos los e%ectos que le sean %avorale a condición de que na1ca vivo; &sic).

1



4l art. 3?., dicta "ue 7 8a persona natural tiene capacidad para ser titularde derechos " oligaciones desde su nacimiento; &sic). 4l art. .3, dispone

"ue 7Si e0isten herederos conceidos pero an no nacidos, los demásherederos, al reali1ar la partición del caudal hereditario, están oligados areservar la porción del heredero por nacer ; &sic). Aun"ue no ay una

referencia concreta a la persona por nacer, a salvo la remisión al Códi!o de

'amilia, "ue también existe en el caso de Costa *ica, se le reconoce al!unos

derecos, como el citado-. 4l art. 3 de la Constitución pol$tica dice "ue 7 8avida humana es inviolale; &sic).

4l CC del 4cuador, "ue ri!e a partir de noviembre de -15, establece

en su art. : "ue 7Son personas todos los individuos de la especie humana,

cualesquiera que sean su edad, se0o o condición. 9iv*dense en ecuatorianos " e0tran/eros; &sic). 4l art. 05, primer p+rrafo, dice "ue 7 +l nacimiento deuna persona %i/a el principio de su e0istencia legal, desde que es separadacompletamente de su madre; &sic)5/ pero el art. 0, a!re!a, si!uiendo el

texto citado del CC de Cile, "ue 7 8a le" protege la vida del que está pornacer. +l /ue1, en consecuencia, tomará, a petición de cualquier persona ode o%icio, todas las providencias que le pare1can convenientes para protegerla e0istencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra.>oda sanción a la madre, por la cual pudiera peligrar la vida o la salud dela criatura que tiene en su seno, deerá di%erirse hasta despuEs del

nacimiento; &sic). 4l art. 0, se refiere a la <criatura= y dice6 7 8os derechosque corresponder*an a la criatura que está en el vientre materno, si huiesenacido " viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se e%ecte. siel nacimiento constitu"e un principio de e0istencia, entrará el reciEn nacidoen el goce de dichos derechos, como si huiese e0istido al tiempo en que lecorrespondieron. +n el caso del Art. R, inciso segundo, pasarán estosderechos a otras personas como si la criatura no huiese /amás e0istido;

&sic).

4l CC de 4l #alvador, "ue ri!e desde el de junio de ?05, dispone en

su art. 30 "ue 7 8lámase in%ante todo el que no ha cumplido siete a?osimper, el varón que no ha cumplido catorce a?os " la mu/er que no hacumplido doce a?os menor adulto, el que ha de/ado de ser imper ma"orde edad, o simplemente ma"or, el que ha cumplido dieciocho a?os " menor de edad o simplemente menor el que no ha llegado a cumplirlos; &sic). 4l

art. 03, repite el texto del CC ecuatoriano, al sostener "ue 7 8as personas sonnaturales o /ur*dicas. Son personas naturales todos los individuos de laespecie humana, cualquiera que sea su edad, se0o, estirpe o condición;

&sic). 2os arts. 13 y 1 repiten el texto del CC de 4cuador . 4l art. 10

establece "ue los derecos "ue se <referir$an= a la criatura "ue est+ en el

- 4l art. ?, dice6 7 8a calidad de hi/o adquirida de con%ormidad con el art*culo @2, surte e%ecto desde el d*ade la concepción " aprovecha aun a los descendientes de los hi/os muertos al tiempo de la celeración delmismo el matrimonio; &sic, ley .:10, del de a!osto de -1:).5

4s el criterio de los Códi!os Alem+n, #ui%o, Austr$aco y @ortu!ués. 4l CC espa9ol, en su art. 3-, dice6

7 +l nacimiento determinará la personalidad pero el conceido se tiene por nacido para todos los e%ectosque le sean %avorales, siempre que na1ca con las condiciones que e0presa el art*culo siguiente; &sic), "uese refiere a "ue ten!a <fi!ura umana= y viviere separado de su madre por 3: oras. 4l CC italiano de -:3,

art. , dice6 7 8a capacitT giuridica si acquista dal momento della nascita; &sic)/ pero le reconoce capacidad

para suceder estando concebido al tiempo de la apertura de la sucesión &art. :03)/ la donación puede ser

eca a favor del concebido &art. 1?:).

?



vientre de su madre "uedan en suspenso, sujetos al nacimiento con vida. 4l

art. :0? se refiere a la curatela <del "ue est+ por nacer= y el art. :-5, dispone

"ue 7cesa a consecuencia del parto; &sic). *eitero "ue, lo esencial en estasdisposiciones idénticas, es "ue <la ley prote!e la vida del "ue est+ por nacer=,

sin referencia al!una al tiempo del embara%o. 4l CC tiene 3: reformas, la

última de las cuales es del de noviembre de 355: y alude, como en casos

anteriores, a un Códi!o de 'amilia "ue entre otras cuestiones or!ani%a los

tribunales de familia. As$, el art. :, CC de 4l #alvador, dice "ue 7Sonrepresentantes legales de una persona las que determina el Código de

Familia; &sic). 4l art. 33 de ese ordenamiento, del 3- de septiembre de

--:, dice "ue 7 +l padre " la madre que e/ercieren la autoridad parental,

representarán a sus hi/os menores o incapaces " velarán por laconservación o de%ensa de los que huieren conceido; &sic). 4l art. ,

inc. 3F, del mismo, dice "ue todo menor tiene dereco 7 A la protección de suvida desde el momento en que sea conceido# &sic)3.

4l CC 'ederal de éjico, cuya última reforma publicitada es del 3? de

enero de 355, en su art. 33 del E$tulo @rimero, del 2ibro @rimero, establece,

en contundente declaración, "ue desde su concepción el individuo merece la

protección de la ley, "ue 7 8a capacidad /ur*dica de las personas %*sicas seadquiere por el nacimiento " se pierde por la muerte pero desde elmomento en que un individuo es conceido, entra a/o la protección de la

le" " se le tiene por nacido para los e%ectos declarados en el presenteCódigo; &sic). 4s de interés consi!nar "ue el art. 3 dispone "ue 7 8a minor*ade edad, el estado de interdicción " demás incapacidades estalecidas porla le", son restricciones a la personalidad /ur*dica que no deenmenoscaar la dignidad de la persona ni atentar contra la integridad de la

%amilia pero los incapaces pueden e/ercitar sus derechos o contraeroligaciones por medio de sus representantes; &sic). 4l art. :, CC

'ederal mejicano, establece "ue 7Son incapaces de adquirir por testamentoo por intestado, a causa de %alta de personalidad, los que no estEn

conceidos al tiempo de la muerte del autor de la herencia, o los conceidoscuando no sean viales, con%orme a lo dispuesto en el art*culo QQ7 ; &sic). 4l

art. dice6 7Será, no ostante, válida la disposición hecha en %avor delos hi/os que nacieren de ciertas "determinadas personas durante la vida del testador ; &sic). 4s muy claro "ue

el concebido puede recibir por testamento, como también por donación &art.

31, CC 'ederal mejicano), desde "ue se lo tiene <por nacido= a todos los

efectos del CC. 4l art. 1, bajo el E$tulo #éptimo <De la paternidad y la

filiación=, establece "ue 7 $ara los e%ectos legales, sólo se reputa nacido el %eto que, desprendido enteramente del seno materno, vive veinticuatro horas

Art. 132 3 La e0istencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de

su madre. 8a criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no ha"a sorevivido a la separación un momento siquiera, se reputará nohaer e0istido /amás;. Art. 16 7 8a le" protege la vida del que está por nacer. +l Nue1, en consecuencia,tomará, a petición de cualquiera persona o de o%icio, todas las providencias que le pare1can convenientes para proteger la e0istencia del no nacido, siempre que crea que de algn modo peligra#.3

4l inc. F, establece el dereco 7 A nacer en condiciones %amiliares, amientales " de cualquier otra *ndole,que le permitan otener su completo " normal desarrollo io-sico-social ; &sic).

-



o es presentado vivo al egistro Civil. Faltando alguna de estascircunstancias, nunca ni nadie podrá entalar demanda sore la

paternidad ; &sic). 8o e encontrado en este Códi!o nin!una referencia aembriones o a pr+cticas de fertili%ación asistida. 2a referencia al <concebido=

define, de modo suficiente para m$, la condición de <persona=, con las

limitaciones resultantes de su incapacidad de obrar y del nacimiento con vida

"ue este CC extiende a 3: oras o a la presentación <vivo= ante el *e!istro.

4l CC de Juatemala mantiene el criterio de "ue la personalidad se

ad"uiere por el nacimiento, !o%ando antes de la protección de la ley/ as$

resulta de su art., siendo similar a los antes referenciados.

4l CC de Honduras reproduce "ue 7 8a e0istencia legal de toda

persona principia al nacer ; &sic, art. , primer p+rrafo)/ exi!e el nacimientocon vida, y "ue sobreviva <un momento si"uiera= desde la separación de la

madre. 4l art. 3, establece la protección de la ley, se!ún la fórmula indicada

antes. 4l art. :, repite la fórmula de la suspensión del dereco de la

persona por nacer a la condición de "ue na%ca con vida. 4l art. 3-?

establece "ue las donaciones ecas 7a los conceidos " no nacidos seentienden hechas a/o condición suspensiva; &sic) y ser+n aceptadas por los

representantes le!ales.

4l CC de 8icara!ua, "ue ri!e desde -5:: &el anterior, desde ?1 a

-5:), con aparente influencia del CC ar!entino, dice, en el art. , "ue 7 +s

persona todo ser capa1 de e/ercer derechos " contraer oligaciones. 8as personas son naturales " /ur*dicas; &sic, nuestro texto dice <ente=). 4l art. 3,

repite "ue 7Son personas naturales todos los individuos de la especiehumana, cualquiera que sea su edad, se0o, estirpe o condición; &sic).

Comparte el criterio de los CC precedentes "ue postulan el inicio de la

existencia le!al de la persona con el nacimiento &art. ). 4l art. 1 dice "ue

tienen <incapacidad absoluta= &debiera entenderse <de obrar=), inc. , 7las personas por nacer ;, afirmación "ue constituye una !ran contradicción pues,

acaba de decir, "ue la <existencia le!al= de la persona se inicia <al nacer=/ por

tanto, los no nacidos, no son personas en tanto no an nacido. 4s una copiadel art. :, CC ar!entino, en donde el postulado es correcto, pues nuestro CC

admite la existencia de la persona <desde la concepción=, no desde el

nacimiento &nuestro texto a!re!a a los sordomudos "ue no sepan darse a

entender por escrito y un inc. fue dero!ado por la ley 1.1). #i!ue la

contradicción en el art. , pues all$ se dice "ue 7Son personas por nacer lasque están conceidas en el vientre materno;. 8o obstante, el art. repite la

fórmula de la protección de la vida del naciturus. 4l art. ? tiene, para m$,

escaso sentido, pues dice "ue 7Cesará la representación de las personas pornacer, el d*a del parto, si el hi/o nace vivo, " comen1ará entonces la de los

menores; &sic)/ tal ve% sea una forma de decir "ue las personas por nacer noson personas, pese a "ue <al!uien= las representa/ tales son sus padres y !8a le" protege la vida del que está por nacer. +l /ue1, en consecuencia, tomará a petición de cualquiera persona o de o%icio, todas las providencias que le pare1can convenientes para proteger la e0istencia del nonacido, siempre que crea que de algn modo peligra#.:

He consultado una edición de -, de la 4ditorial de Carlos Heuber!er, de ana!ua, en formato di!ital.

7 8a le" protege la vida del que está por nacer. 8a autoridad, en consecuencia, tomará a petición decualquier persona, o de o%icio, todas las providencias que le pare1can convenientes para proteger lae0istencia del que está por nacer siempre que crea que de algn modo peligra;.

5



también lo son los representantes le!ales de los menores &arts. 3:: y 3:, CC

nicara!Kense/ el art. 1, incs. y 3, CC ar!entino, as$ lo postula)/ y pueden

nombrarles !uardador al ijo por nacer en orden a sus derecos eventuales&art. 50, CC de 8icara!ua)/ y puede nombrarlo el jue% &art. 3, inc. 1, y

11, ?5, CC citado). 4l art. ?0, se!undo p+rrafo, CC de 8icara!ua, dice

bien "ue con el parto cesa la !uarda de los bienes eventuales pues, en

adelante, "uedan sometidos a la patria potestad. 4l art. -, CC de 8icara!ua,

colisiona de modo notable con el principio del art. , pues aora dice Ly dice

bienM "ue 7 9esde la concepción en el seno materno, comien1a la e0istencianatural de las personas, " antes de su nacimiento deen ser protegidas encuanto a los derechos que por su e0istencia legal puedan otener. +stos

derechos quedan irrevocalemente adquiridos, si los conceidos en el senomaterno nacieren con vida; &sic). e parece obvio "ue, si <tienen derecos=,

es por"ue son <personas=0.

4l CC de @ara!uay, ley ? del 3 de diciembre de -?, vi!ente

desde -?0, si!ue en esta tem+tica la orientación del CC ar!entino. 4n su art.

3? dispone "ue 7 8a persona %*sica tiene capacidad de derecho desde suconcepción para adquirir ienes por donación, herencia o legado. 8airrevocailidad de la adquisición está suordinada a la condición de quena1ca con vida, aunque %uere por instantes despuEs de estar separada del

seno materno; &sic). 2imita la capacidad para ad"uirir bienes por las v$as

indicadas. 4l art. , repite "ue la representación de las personas por nacercesa el d$a del parto, pues comien%a la de los menores/ se corresponde con el

art. 0-, CC ar!entino, "ue no tiene nota y, por tanto, (éle% no explicita la

ra%ón de la disposición. @uede ocurrir "ue terceros interesados en los bienes

donados, ayan pedido una !uarda especial &art. 00, CC ar!entino)/ en tal

caso, el nacimiento pone fin a la !uarda en función de la patria potestad, pero

ya concede de modo expreso la representación a los padres en el art. 1, inc.

, CC ar!entino. 4l art. 1, inc. a, CC de @ara!uay, declara, con ri!or

técnico, incapaces absolutas de eco a las personas por nacer, y les confiere

su representación a los padres &art. :5, inc. a). @or ley 30-, de <mayor$a deedad=, se modifica el art. de la 2ey 8N 153O5, "ue "ueda redactado de la

si!uiente manera6 7 Art. 2U.- A los e%ectos de la interpretación " aplicaciónde la normas relativas a la ni?e1 " a la adolescencia, estalecese el alcancede los siguientes tErminos& a' 5i?o& toda persona humana desde laconcepción hasta los trece a?os de edad ' Adolescente& toda personahumana desde los catorce a?os hasta los diecisiete a?os de edad ", c'

Va"or de edad& toda persona humana desde los dieciocho a?os de edad ;&sic).

4l CC de @erú, vi!ente desde el : de noviembre de -?:, establece

una concisa re!la6 7 8a persona humana es su/eto de derecho desde su

0

@or ra%ones de espacio no puedo extenderme en la consideración de "ue si se es sujeto de derecos, se es

persona/ aclaro, "ue al!una le!islación como la ar!entina, reconoce la calidad de sujeto de dereco a ciertas

asociaciones, sin concederle el car+cter de personas jur$dicas &art. :0, CC ar!entino). 2a personalidad

jur$dica es un atributo de la persona umana, inerente a su condición de tal, vinculada a su existencia, no asu capacidad de voluntad o discernimiento. 4l art. del CC portu!ués, dice6 7Sólo el homre es capa1 dederechos " oligaciones& en lo cual consiste su capacidad, ó sea su personalidad /ur*dica; &sic). 4l art. 0,

dice6 7 8a capacidad /ur*dica se adquiere por el nacimiento pero desde el momento en que un individuo es procreado, entra a/o la protección de la le", " se le tiene por nacido para los e%ectos; del Códi!o.



nacimiento. 8a vida humana comien1a con la concepción. +l conceido es su/eto de derecho para todo cuanto le %avorece. 8a atriución de derechos

patrimoniales está condicionada a que na1ca vivo; &sic). 4l art. :, prevé la<incapacidad absoluta de ejercicio=/ se incluye en el inc. 3, a los "ue, por

cual"uier causa, se encuentren privados de discernimiento, lo "ue incluye a

las personas por nacer, aun"ue no lo dice. 4l art. :, establece "ue 7 8osrepresentantes legales de los incapaces e/ercen los derechos civiles de Estos,

segn las normas re%erentes a la patria potestad, tutela " curatela; &sic). 4l

art. :?, da la noción de patria potestad &7 $or la patria potestad los padrestienen el deer " el derecho de cuidar de la persona " ienes de sus hi/osmenores;, sic)/ el art. :3, su contenido1/ entre ellos, inc. 0, 7 epresentar a

los hi/os en los actos de la vida civil ; &sic). 4l art. -?, CC de @erú, otor!a lacuratela al ijo concebido al tiempo del fallecimiento del padre, si la madre

est+ destituida de la patria potestad, la "ue cesa por su nacimiento o su

muerte &art. 01).

8o encuentro en el CC de la *epública Dominicana nin!una

referencia al inicio de la existencia de la persona umana, ni una definición

acerca de su personalidad, si bien re!ula con detalle la inscripción de los

nacimientos. Hay una sola referencia a la <concepción= en el supuesto del

rapto &art. :5, CC de la *epública Dominicana, "ue pro$be la inda!ación

de la paternidad). Hay al!unas referencias al <concebido=, entre ellas, la del

art. 13, "ue nie!a la capacidad de suceder al "ue 7no ha sido aunconceido; &sic) y al ni9o "ue no a nacido viable. 4l art. ?? establece "ue

7Se entiende menor de edad el individuo de uno u otro se0o que no tengadieciocho a?os cumplidos; &sic). 4n cuanto a la representación, no encuentro

disposición "ue la acuerde sobre los ijos por nacer y advierto cierta

confusión entre las instituciones de la patria potestad y la tutela &trata de <la

tutela de los padres=, arts. ?- y ss., y no tiene un cap$tulo sobre la patria

potestad, aun"ue ay referencia a ella en caso de la adopción/ el art. :0?

ace referencia a una disposición <en el t$tulo de la patria potestad=, "ue no

aparece en el ejemplar del CC, al menos del "ue dispon!o). Gajo el cap$tulo<de las obli!aciones "ue nacen del matrimonio=, el art. 35, dispone "ue

7 8os esposos contraen por el solo hecho del matrimonio, la oligacióncomn de alimentar " educar los hi/os; &sic, lo "ue es una car!a propia de la

patria potestad, art. 30:, CC ar!entino). Gajo el cap$tulo de <los derecos y

deberes respectivos de los cónyu!es=, el art. 3, establece "ue 7 8os espososaseguran /untos la dirección moral " material de la %amilia, proporcionan laeducación de los hi/os " preparan su porvenir ; &sic)/ y el art. 3:, dispone

"ue 7Cada uno de los esposos dee contriuir, en la medida de lo posile, alos gastos del hogar " a la educación de los hi/os; &sic), con lo "ue con un

método sin!ular, aparecen las re!las !enerales del instituto &la <tutela de los

1 7Son deeres " derechos de los padres que e/ercen la patria potestad& 2.- $roveer el sostenimiento "

educación de los hi/os. J.- 9irigir el proceso educativo de los hi/os " su capacitación para el traa/ocon%orme a su vocación " aptitudes. Q.- Corregir moderadamente a los hi/os ", cuando esto no astare,recurrir a la autoridad /udicial solicitando su internamiento en un estalecimiento dedicado a lareeducación de menores. 4.- Aprovechar de los servicios de sus hi/os, atendiendo su edad " condición " sin per/udicar su educación. W.- >ener a los hi/os en su compa?*a " recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario. .- epresentar a los hi/os en los actos de la vidacivil. 7.- Administrar los ienes de sus hi/os. @.- <su%ructuar los ienes de sus hi/os. >ratándose de productos se está en lo dispuesto en el art*culo 2RR4; &sic).

3



padres= no es otra cosa "ue la patria potestad). 4s relevante en orden al

objeto de mi investi!ación del dereco positivo latino americano, la

disposición del art. -50, "ue re%a6 7 $ara ser capa1 de reciir entre vivos,asta estar "a conceido en el momento de la donación. $ara estar encondiciones de heredar por testamento, asta estar conceido en la Epocade la muerte del testador ; &sic). Aun"ue no se dice all$, los padres de la

persona por nacer abr+n de aceptar o repudiar la donación/ es de interés

por"ue implica el reconocimiento de la personalidad jur$dica &sujeto de

dereco) del concebido no nacido.

4l CC de Bru!uay, vi!ente desde el - de octubre de --, dice en el

art. 3, "ue 7Son personas todos los individuos de la especie humana; &sic).

2a patria potestad, "ue es ejercida en común por ambos padres, est+establecida en el art. 33 y ss. 4l art. 3? establece "ue 7 8os padres dirigenla educación de sus hi/os, " los representan en todos los actos civiles; &sic).

4l art. 301, establece "ue los padres son los administradores le!ales de los

bienes de los ijos sometidos a su patria potestad, con excepción de los

bienes "ue ad"uieran por su oficio público, industria o profesión, siendo a tal

fin considerados abilitados de edad o emancipados. 4l art. 31-, declara

"ue son absolutamente incapaces los impúberes, los dementes y los

sordomudos "ue no sepan darse a entender por escrito/ se mencionan

incapacidades relativas &menores adultos y comerciantes fallidos) y el art.

3?5 se refiere a las especiales "ue se imponen a determinadas personas conrelación a ciertos actos &entiendo "ue ace referencia a las incapacidades de

dereco, como las "ue pesan en los jueces de no ad"uirir bienes sometidos a

su jurisdicción, etc.). 8o encuentro referencia al!una a la persona por nacer,

pero en el art. 31 se dispone la imposibilidad del marido de cuestionar su

paternidad, con relación a los nacidos antes de los ?5 d$as de celebrado el

matrimonio, inc. F, 7Si la criatura no ha nacido viale, esto es, de vida "que ha"a vivido veinticuatro horas naturales; &sic). *i!e en Bru!uay un

Códi!o de la 8i9e% y Adolescencia, "ue relaciona sus derecos y deberes. 4l

art. expresa "ue 7 +l Código de la 5i?e1 " la Adolescencia es de aplicacióna todos los seres humanos menores de dieciocho a?os de edad . A los e%ectosde la aplicación de este Código, se entiende por ni?o a todo ser humanohasta los trece a?os de edad " por adolescente a los ma"ores de trece "menores de dieciocho a?os de edad ; &sic)/ no ay referencia a los

concebidos o personas por nacer. 4l art. 3 dispone "ue 7>odos los ni?os "adolescentes son titulares de derechos, deeres " garant*as inherentes a sucalidad de personas humanas; &sic)/ y el art. establece "ue 7>odo ni?o "adolescente tiene derecho a las medidas especiales de protección que sucondición de su/eto en desarrollo e0ige por parte de su %amilia, de la

sociedad " del +stado; &sic). 4l art. 0 establece "ue 7 $ara la interpretacióne integración de este Código se deerá tener en cuenta el interEs superiordel ni?o " adolescente, que consiste en el reconocimiento " respeto de losderechos inherentes a su calidad de persona humana. +n consecuencia, este

principio no se podrá invocar para menoscao de tales derechos; &sic).

4l CC de (ene%uela, vi!ente desde el 30 de julio de -?3, establece en

su art. 0, "ue 7>odos los individuos de la especie humana son personasnaturales; &sic). 4l art. 1, dice "ue 7 +l %eto se tendrá como nacido cuando



se trate de su ien " para que sea reputado como persona, asta que ha"anacido vivo; &sic). 4s decir, "ue a los fines de la defensa de sus derecos,

entre ellos, el dereco a la vida, se tendr+ a la persona por nacer <comonacida=. 4l art. .::, establece "ue 7 8os hi/os por nacer de una personaviva determinada pueden reciir donaciones, aunque todav*a no se ha"anconceido. $ara la aceptación, los hi/os no conceidos serán representados

por el padre o por la madre indicados por el donante, segn el caso. Amenos que el donante disponga otra cosa, la administración de los ienesdonados la e/ercerá El, " en su de%ecto, sus herederos, quienes pueden seroligados a prestar caución; &sic).

Hoy se sabe "ue lue!o de la fecundación, los aportes de AD8 de cada

pro!enitor se or!ani%an en pronúcleos separados, se sinteti%an y, lue!o de ?oras desde la concepción, se forma el cigoto, "ue es la primera célula, "ue

contiene la información !enética completa del nuevo ser. A las 33 oras de

la fecundación se produce la primera división celular/ al sexto d$a, el

embrión se inserta en el endometrio uterino. Eiene ya todos los ar"uetipos

del ser umano, único e irrepetible, aun"ue fuere apenas visible. Al tercer

mes, se denomina feto/ mide - cm y ya tiene todos los ór!anos formados,

"ue ir+n perfeccion+ndose. 2a embrio!énesis umana explica todo esto y no

pretendo dar precisiones sobre el punto. 4l Dereco, como e puesto de

manifiesto, se ocupa no sólo de la protección del nacido sino del embrión,

<desde la concepción=, por lo "ue es muy claro "ue el dereco positivo latinoamericano, sin excepción, prote!e la vida del no nacido en todas las etapas

de su formación. 4l an+lisis antes efectuado pone de manifiesto "ue la

afirmación de la Corte IDH no a sido feli% ni, para nada, exacta. 4l dereco

positivo interno de los 4stados debe prevalecer &art. 3-, Convención ADH)

sobre las decisiones de la Corte IDH, pues los instrumentos internacionales

celebrados no an pretendido, en contra de sus propias normas internas,

desprote!er la vida umana, por incipiente "ue fuere. Adviértase "ue la

obli!ación de adecuar las disposiciones del dereco interno a las cl+usulas

protectores de los derecos umanos, opera en tanto a"uéllas se contraponena éstas/ en modo al!uno operan en sentido diverso. Interpretar "ue los

derecos a la protección de la salud de las personas vivas, del dereco a la

formación y planificación de la familia y de !o%ar de los adelantos

cient$ficos, se pueden procurar con el sacrificio de vidas umanas, contradice

a mi modesto entender el objetivo de protección del Dereco Internacional

de los DDHH. 4l dereco positivo, de todos los estados, prote!e la vida

umana/ la #ala Constitucional de la C#> de Costa *ica a sido muy

prudente en sostener "ue, en el estado actual de la ciencia y de la técnica, la

metodolo!$a de la 'I( atenta contra la vida umana. 4n ri!or, no se trata de

<proibir= la satisfacción de la paternidad ante la infertilidad/ se trata de noatentar contra la vida. 4n un comentario anterior ?, puse de resalto "ue la

existencia y disposición de embriones supernumerarios excede, con creces y

en un muy alto precio, el dereco "ue se intenta !aranti%ar. 4n este sentido,

? Fertili1ación asistida. Apro0imaciones a su prolemática /ur*dica, publicado en la p+!ina Peb

de la Academia 8ac. de Dereco y Cs. #ociales de Córdoba, a!osto de 355. (éase también, de

mi autor$a, en el mismo sitio Peb y en elDial.com del viernes - de octubre de 353, DC-1, el

art$culo +l comien1o " %in de la e0istencia de las personas " las cosas.

:



los ar!umentos es!rimidos por la Corte IDH, en cuanto sostiene "ue también

por las v$as naturales el or!anismo, por las ra%ones "ue fuere, deseca

embriones y los embara%os se frustran, con las obvias ilusiones de los pretensos padres, son inaceptables/ los desi!nios de la 8aturale%a no pueden

constituir una justificación para disponer, sin l$mites, de la vida umana -.

Con ese criterio y desde "ue la extinción de la vida material es inexorable, la

muerte "ue la 8aturale%a nos impone justificar$a cual"uier decisión en tren

de satisfacer otras aspiraciones. 4l principio de reserva, contenido en el art.

-, C8, tiene el infran"ueable l$mite del da9o a tercero/ el deber de no da9ar

campea en el dereco positivo y, antes "ue nada, marca una re!la de

conducta moral de insoslayable respeto.

2ue!o de a"uella afirmación, la Corte IDH profiere una se!undadiscriminación entre los concebidos en el seno materno, se!ún el estado del

embara%o y el consecuente desarrollo del feto. 4n los p+rr.. 0 y 30: de la

sentencia, la Corte DH entiende "ue la protección del nasciturus obedece al

7 principio de protección gradual e incremental -" no asoluta- de la vida prenatal " a la conclusión de que el emrión no puede ser entendido como persona; &sic). Cabe decir "ue la Corte IDH sostiene "ue la interpretación

del término <concepción=, contenido en la Convención ADH, <a cambiado=/

se refiere a las dos posiciones, se!ún las cuales, una, indica la unión de los

!ametos y, la otra, la anidación del óvulo fecundado en el útero. *ecuerdo

"ue nuestra Corte federal, en el caso <@ortal de Gelén=, con profusa citacient$fica, ab$a definido la concepción como la unión entre los !ametos,

diferenci+ndola expresamente del momento de la anidación35. 2a conclusión

de nuestra Corte federal es, también, dentro del dereco positivo ar!entino,

una fuente de interpretación <auténtica= de las normas vi!entes, "ue le dan

sentido y merecen el respeto a "ue aludo con la cita del art. 3- de la

Convención ADH, pues tiene <la última palabra= en la interpretación

constitucional3. 4sta importante sentencia de la Corte federal ar!entina no

aparece relacionada en la sentencia en comentario de la Corte IDH, pese a

"ue en la nota 3? pasa revista a decisiones de altos tribunales nacionales, para los cuales no es de su competencia determinar cu+ndo se produce el

inicio de la vida umana. Hasta aora, nuestra Corte federal lo a definido y

esa es la interpretación constitucional del dereco a la vida "ue, aun"ue no

aparece re!ulado expresamente, est+ ciertamente contenido &art. , C8)

- 4l ar!umento de la Corte IDH, sobre la base del dictamen del perito Qe!ers, sostiene "ue 7 9e cada 2Remriones generados espontáneamente en la especie humana, no más de J a Q logran sorevivir a la selección natural " nacer como una persona. 8os restantes 7 a @ emriones mueren en el tracto genital %emenino, la ma"or de las veces, sin conocimiento de su progenitora; &sic, p+rr.. 5).

35 C#, 5.5.3553, <@ortal de Gelén Asociación Civil sin 'ines de 2ucro c. 4stado 8acional s. Amparo=6 7 +l

comien1o de la vida humana tiene lugar con la unión de los dos gametos, es decir con la %ecundación " esen ese momento que e0iste un ser humano en estado emrionario; &sic) . 2a Corte federal i%o referencia a

"ue 7 8os tratados internacionales que tienen /erarqu*a constitucional contienen cláusulas espec*%icas queresguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepción; y a!re!ó "ue 7 8as garant*as emanadas de los tratados sore derechos humanos deen entenderse en %unción de la protecciónde los derechos esenciales del ser humano; &sic).

3 C#, 50.50.--, <(ideo Club Dreams c. Instituto 8acional de Cinemato!raf$a=, Fallos ?6:/ C#,1.3.--1, <*odr$!ue%, >or!e=, Fallos 3563?/ C#, 51.5.--?, <Defensor del @ueblo de la 8ación c.

4stado 8acional O @48 s. amparo ley 0-?0=, Fallos 36?1/ C#, 51.5.--?, <@*RD42CR c. 4#EADR

8ACIR8A2 s. amparo=, Fallos 3633/ C#, 50.5.355, <Gaca, 2aura ercedes c. Gaca, Rsvaldo

arcelo=/ y C#, Fallos 3:653 y 3600, entre otros.



entre los derecos impl$citos pues, como ella misma a dico, 7 +l derecho ala vida es el primer derecho natural de la persona humana pree0istente a

toda legislación positiva que resulta garanti1ado por la Constitución 5acional ; &sic, del fallo en <@ortal de Gelen=). no est+ <l$citamente

permitido= da9ar a otro.

4n contrario a la postura nacional, "ue ju%!a a la <concepción= como el

inicio de la vida y, de modo expreso, de la <persona=, la Corte IDH sostiene

"ue desde diversas ópticas, 7no e0iste una de%inición consensuada sore elinicio de la vida; &sic, del resumen oficial). 4sta afirmación no tiene sustento

en el dereco positivo latino americano y, en ri!or, tampoco en el dereco

continental "ue marca en el nacimiento el inicio <de la personalidad=, desde

"ue los mismos sistemas prote!en la vida, la salud y ciertos derecos del<por nacer= &recuérdese el art. 0 del CC portu!ués). #obre la base de la

apuntada distinción &concepción e implantación) la Corte IDH sostiene "ue

7 +l >riunal oserva que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra elciclo que permite entender que e0iste la concepción; &sic, p+rr. ?0)/ y

a!re!a en el si!uiente6 7Sla Corte entiende que el tErmino !concepción# no puede ser comprendido como un momento o proceso e0clu"ente del cuerpode la mu/er, dado que un emrión no tiene ninguna posiilidad de

supervivencia si la implantación no sucede; &sic, p+rr. ?1)33. Rmite decir,

como lo e venido sosteniendo se!ún el dereco positivo, "ue <el por nacer=

tampoco tiene nin!una posibilidad de ase!urar los derecos "ue se lereconocen antes de nacer, si no nace con vida. 2a Corte IDH interpreta el art.

:. de la Convención, diciendo "ue la expresión <en !eneral=, 7 permitein%erir e0cepciones a una regla, pero la interpretación segn el sentidocorriente no permite precisar el alcance de dichas e0cepciones; &sic), de all$

"ue entienda "ue la palabra <concepción= est+ referida a la <implantación= del

embrión en el útero y no a la fecundación &p+rr.. ?-)3. Aun"ue no me es

posible aondar la cr$tica sobre los métodos de interpretación utili%ados por

la Corte IDH para lle!ar a su ya anticipada conclusión, consi!no "ue en el

caso, recurre al art. .: de la Convención de (iena, 7 segn el cual se daráa un tErmino un sentido especial si consta que tal %ue la intención de las partes. $or tanto, la interpretación del te0to del art*culo 4.2 de laConvención se relaciona directamente con el signi%icado que los +stados

$arte de la Convención Americana pretend*an asignarle; &sic). Adelanto mi

opinión en sostener "ue, dif$cilmente, Costa *ica pudo aber <entendido=

aceptar la Convención frente a los textos de su dereco interno y a la

interpretación "ue su Corte #uprema a eco sobre el punto en disputa/ en

el caso ar!entino, recuérdese, la reserva de interpretación eca respecto de

la Convención sobre los Derecos del 8i9o es terminante en el sentido de

33 4l art. :., de la Convención ADH, dice6 7>oda persona tiene derecho a que se respete su vida. +ste

derecho estará protegido por la le" ", en general, a partir del momento de la concepción. 5adie puede ser privado de la vida aritrariamente; &sic).

3 4l p+rr.. 3? precisa esta cuestión en los si!uientes términos6 7 +n ese sentido, la clausula en general

tiene como o/eto " %in el permitir que, ante un con%licto de derechos, sea posile invocar e0cepciones a la protección del derecho a la vida desde la concepción. +n otras palaras, el o/eto " %in del art*culo 4.2 dela Convención es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho asoluto, cu"a alegada protección pueda /usti%icar la negación total de otros derechos; &sic).

0



considerar al ni9o <desde la concepción=, si!nificación "ue con arre!lo al

dereco interno no ace referencia <al se!undo momento= &implantación),

sino al primero, tal como lo sostuvo la Corte federal ar!entina en el caso, yacitado, de <@ortal de Gelén=. @or lo dem+s, la Corte federal ar!entina a

dico, reiteradamente, "ue la primera re!la ermenéutica es la letra de la

ley3:. Apelando a una <interpretación sistem+tica= de la Convención, la Corte

IDH sostiene "ue 7el o/eto directo de protección es %undamentalmente lamu/er emara1ada, dado que la de%ensa del no nacido se reali1aesencialmente a travEs de la protección de la mu/er, como se desprende delart*culo 2W.Q.a' del $rotocolo de San Salvador, que oliga a los +stados

$arte a !conceder atención " a"uda especiales a la madre antes " durante

un lapso ra1onale despuEs del parto#, " del art*culo II de la 9eclaración Americana, que consagra el derecho de una mu/er en estado de gravide1 a protección, cuidados " a"udas especiales; &sic, p+rr.. 333)/ y concluye en

"ue 7no es procedente otorgar el estatus de persona al emrión; &sic, p+rr..

33). #ostiene lue!o, con referencia a la opinión del Comité para la

4liminación de la Discriminación Contra la ujer, con cita de un caso

contra @erú en "ue se proib$a la interrupción del embara%o de una ni9a,

embara%o "ue pondr$a en peli!ro su propia vida al no resultar posible una

intervención "uirúr!ica, "ue dico Comité 7ha estalecido que la prohiición asoluta del aorto, as* como su penali1ación a/o

determinadas circunstancias, vulnera lo dispuesto en la C+9AX ; &sic).Anali%a lue!o el @acto Internacional de Derecos Civiles y @ol$ticos

&@IDC@), refiere la Rbservación Jeneral 8o. 0 &dereco a la vida) y la

Rbservación Jeneral 8o. 1 &Derecos del ni9o), del Comité de Derecos

Humanos, concluyendo "ue 7ha se?alado que se viola el derecho a la vidade la madre cuando las le"es que restringen el acceso al aorto oligan a lamu/er a recurrir al aorto inseguro, e0poniEndola a morir. +stas decisiones

permiten a%irmar que del $I9C$ no se deriva una protección asoluta de lavida prenatal o del emrión; &sic). Eampoco me satisface esta conclusión

pues plantea una situación muy diferente, "ue es la opción de sacrificar dosintereses valiosos &vida de la madre y vida del ni9o por nacer)/ el Códi!o

@enal ar!entino de -3 &art. ?0, incs. y 3) ya planteaba la solución del

dilema en favor de la vida de la madre, "ue se ampl$a a los supuestos de

violación, en donde el ar!umento, aun"ue suscita profundas dudas y muy

fundados cuestionamientos morales y reli!iosos, favorece a la mujer violada

"uien, en el caso, no tendr$a un deber jur$dico "ue soportar, desde "ue a3: Aun"ue en numerosos fallos indica a la <intención del le!islador= como primera re!la ermenéutica, a

dico "ue 7 8a primera %uente de interpretación de la le" es su letra, por lo cual, cuando all* se empleanvarios tErminos sucesivos, es la regla más segura de interpretación la de que esos tErminos no son super%luos sino que han sido empleados con algn propósito, el que dee uscarse no en signi%icacionesoscuras o astractas sino en el sentido más ovio al entendimiento comn; &sic, C#, 3.3.--3, <Tasdorf

#A. c. @rovincia de >ujuy sO da9os y perjuicios=, Fallos 63---). *epite este principio en el fallo <'.A.2.=

"ue cito lue!o.

AJ. (REA8E4#6 Garra, 'ayt, 8a%areno, Cava!na art$ne%, Go!!iano, 2evene, @etracci, oliné

RUConnor

1



sido v$ctima de un delito. 2a Corte federal ar!entina, recientemente, a

tomado partido por la solución de la ley penal, a9adiendo "ue las

circunstancias "ue determinan su aplicación no re"uieren un previo pronunciamiento judicial3. 4n el p+rr. 3, la Corte IDH sostiene "ue el

Comité sobre los Derecos del 8i9o, en el +mbito de la Convención D8, 7noha emitido oservación alguna de la cual se pueda deducir la e0istencia deun derecho a la vida prenatal ; &sic).

Con relación a la 'I(, la Corte IDH cita al!unos casos resueltos por el

E4DH, aciendo constar "ue, en !eneral, se pronuncia a favor de dar a los

4stados partes de la Convención 4uropea, en ausencia de un consenso de

esos estados sobre 7la de%inición cient*%ica " legal del inicio a la vida; &sic),

cierto mar!en de apreciación/ en el caso brit+nico, el dereco a la vida delembrión no tendr$a cabida en el art. 3 de la C4DH/ la Jran C+mara del

E4DH as$ lo afirmó en el caso "ue se cita &<4vans c. *eino Bnido=).

A partir del p+rr.. 3:0 de la sentencia, la Corte IDH desarrolla una

interpretación <evolutiva= del art. : de la CADH, abida cuenta "ue al tiempo

de su redacción la 'I( era desconocida. 4n el p+rr.. 3:? cita las conclusiones

del E4DH sobre la aplicación del Convenio de Rviedo para la @rotección de

los Derecos Humanos y la Di!nidad del #er Humano con respecto a la

Aplicación de la Giolo!$a y edicina, adoptado en el marco del Consejo de

4uropa, "ue en su art$culo ? dispone6 7 +0perimentación con emriones in

vitro& 2. Cuando la e0perimentación con emriones in vitro estE admitida por la le", Esta deerá garanti1ar una protección adecuada del emrión. J.Se proh*e la constitución de emriones humanos con %ines dee0perimentación; &sic). Hay all$ una expresa referencia a la ley, lo "ue

supone poner a salvo la le!islación interna de los pa$ses de la Comunidad.

#ostiene "ue la Corte de >usticia, con relación a una cuestión sobre patentes

de embriones se!ún una directiva comunitaria, sólo permitió la relativa a

fines terapéuticos o de dia!nóstico y "ue no era admisible con fines

comerciales o industriales, pero afirma "ue 7ni la directiva, ni la sentencia

estalecen que los emriones humanos dean ser consideradas personasG oque tengan un derecho su/etivo a la vida; &sic, p+rr.. 3:-). @ara abreviar,

sobre la interpretación evolutiva de la Corte IDH, desde "ue un examen

particulari%ado exceder$a con creces el espacio admitido para este trabajo,

recuerda "ue el E4DH, en el <Caso #.H. y otros (s. Austria=, consideró

permisile la prohiición de practicar la 'I( con óvulos y espermato%oides

donados por terceros/ cita el caso <*oce c. *oce=, resuelto por la Corte

#uprema de Irlanda &355-), en "ue concluyó "ue los supuestos de embriones

concebidos in vitro no se aplica al concepto de <ni9o por nacer= y no est+n

prote!idos por el dereco a la vida "ue se le reconoce a los ni9os por nacer.

3 C#, .5.353, <@ro 'amilia Asociación civil c. JGCA=, elDial.com M AA1A, del 3.5.353/ remite

al fallo anterior, del ..353, sosteniendo "ue 7Bademás, %rente a lo decidido por esta Corte sore laase de la interpretación de te0tos constitucionales e in%raconstitucionales en la sentencia dictada en lacausa F.JWY. Z8I F .A. 8. sH medida autosatis%activaG, sentencia del 2Q de mar1o de JR2J voto de lama"or*a', la medida que se adoptara es la demostración más conclu"ente del modo en que ha de reali1arse por los poderes /udiciales de la 5ación, de las provincias " de la Ciudad Autónoma de 6uenos Aires, lae0hortación dada por el >riunal para que se astengan de /udiciali1ar el acceso a los aortos no puniles; &sic).

?



*efiere lue!o a pronunciamientos de cortes supremas, incluyendo la

dictada por la Corte federal ar!entina en el caso <'., A. 2. s. edida

autosatisfactiva=, sentencia de de mar%o de 353, considerando 5, parasostener "ue los derecos reconocidos en los instrumentos internacionales

"ue cita &Declaración ADyDH, @IDC@ y Convención ADH) no tuvieron la

intención de excluir supuestos de aborto como el del art. ?0, inc. 3, del

Códi!o @enal, al "ue se refiere expresamente, "ue es un supuesto de

violación. Al respecto, nuestra Corte federal, concluye "ue 7 $or lo tanto,resulta claro que, no es posile derivar de este tratado se refiere al art. 0

del @IDC@ un mandato para interpretar restrictivamente la norma, sinoque, inversamente, en atención a lo e0puesto, se arria a la conclusión

contraria; &sic, cons. 3)

30

. Insisto en "ue se trata de opciones acordadas porla ley penal para justificar el sacrificio de una vida latente, a favor de otra

puesta en ries!o por el delito. 2a Corte federal ar!entina admite "ue 7laConvención no quiso estalecer una protección asoluta del derecho a lavida; del naciturus &sic, cons. , in %ine). Conforme al considerando del

fallo en <'.A.2.= de la Corte federal, ser$a contrario a los principios de

i!ualdad y no discriminación, excluir de la exoneración del aborto no

punible a la mujer violada "ue no presentara deficiencia mental. @ero el caso

resuelto por la Corte IDH es, sustancialmente, distinto, pues los opuestos son

los derecos a la salud reproductiva, a la planificación familiar y a !o%ar de

los adelantos cient$ficos, frente a los derecos a la protección de la vida delos embriones umanos. 4n el considerando 31, la Corte federal sostiene "ue

la v$ctima de la violación no re"uiere, para exi!ir la interrupción del

embara%o, nin!una denuncia ni prueba de la violación, bastando una

declaración jurada al efecto/ sostiene la Corte "ue ello es as$ en ra%ón de "ue

la norma aplicable no impone obli!ación al!una al respecto/ cuestión "ue

abilitar$a incertidumbre en el profesional médico, obli!ado a admitir la

veracidad de la declaración31.

Cabe destacar, "ue el voto separado de la jue% Ar!ibay, indica como

de exclusiva competencia le!islativa determinar cómo se resuelve elconflicto de intereses en pun!a, imponiendo "ue sea proporcional y dentro

de un contexto f+ctico preciso, por lo "ue la cuestión no admite la injerencia

judicial. 4n sus palabras, el dilema a sido resuelto en función de 7larelación simEtrica entre la %alta de responsailidad de la mu/er en la

situación generadora del con%licto " la irracionalidad de atriuirle el costo

30 4l caso se ori!ina en una medida autosatisfactiva iniciada por la madre de una menor de a9os, "ue fue

violada por el compa9ero de a"uélla/ se!ún las pericias psicoló!icas, resultaba intolerable para la ni9aaceptar "ue su ijo por nacer lo fuera del padre de sus ermanos, y "ue el eco ab$a puesto en !rave

ries!o su inte!ridad psicoló!ica e, incluso, su vida, con lo "ue aparec$a tipificado en el inc. , del art. ?0,

C@. 2a petición fue desestimada en las instancias ordinarias de los tribunales de familia y aco!ida por el#uperior Eribunal de >usticia, "uien sostuvo "ue el caso se ajustaba a la previsión del art. ?0, inc. 3, primera

parte, C@/ "ue el aborto no era punible y "ue no re"uer$a autori%ación judicial. 4l decisorio fue recurrido en

v$a extraordinaria por el Defensor Jeneral/ la pr+ctica abortiva se i%o efectiva el 5 de mar%o de 353/ el

fallo de la Corte se dictó el de mar%o del mismo a9o.31 #i!ue con ello los criterios expuestos por la Rr!ani%ación undial de la #alud, en VAborto sin ries!os.

Ju$a Eécnica y de @ol$ticas para #istemas de #aludV, R#, 355. 2a Corte federal, en un precedente

inabitual, encomienda, exorta o <aconseja= a las autoridades nacionales y a los !obiernos locales laimplementación de medidas para acer de f+cil aplicación las intervenciones re"ueridas. 4l voto disidente

del jue% @etracci tiene sustento en cuestiones formales, propias del recurso extraordinario, en cuanto el

apelante no relaciona adecuadamente sus a!ravios frente a una norma de dereco común "ue no a sido

imputada de inconstitucional.

-



de cargar con el deer de solidaridad vgr. %or1arla a llevar a tErmino elemara1o a/o amena1a de pena'; &sic, cons. : de su voto). Concluye en

"ue6 7 +n este sentido, dee quedar en claro que la anterior descripción dela tarea del legislador no signi%ica, desde el punto de vista de laConstitución 5acional, que ello implique una pre%erencia asoluta de unien /ur*dico por sore el otro, o que alguno care1ca de tutela legal

su%iciente a travEs del ordenamiento /ur*dico vigente, sino nicamente queante circunstancias e0cepcionales en las que se torna imposile evitar latensión entre dos ienes /ur*dicos por otros medios, el propio Código $enal

permite a%ectar uno de ellos como nica v*a para salvaguardar el restante;

&sic).

, La cuestión en el $royecto de Códi-o Civil unificado. a me e

referido a "ue distintos tribunales, americanos y europeos, se an mostrado

incompetentes para decidir acerca del comien%o de la vida umana &ver nota

3?, de la sentencia de la Corte IDH). 8uestro CC vi!ente y la conclusión

del Codificador, an definido normativamente "ue el comien%o de la vida

umana se produce con la fecundación, y "ue la Corte federal, en el caso

<@ortal de Gelén=, a mantenido el criterio del le!islador. @ero en el ACC, se

a adoptado una posición contraria a esa normativa e interpretación del

dereco constitucional a la vida, estableciendo "ue el embrión obtenido por

medio de fertili%ación asistida sólo es considerado como persona por nacerlue!o de aber sido implantado en el seno materno. 4l art. -, ACC, lo

expone en estos términos6 7Comienzo de la existencia. 8a e0istencia de la persona humana comien1a con la concepción en la mu/er, o con laimplantación del emrión en ella en los casos de tEcnicas de reproducciónhumana asistida; &sic). 4l ACC no especifica cu+l a de ser la inteli!encia

del término <concepción=, aun"ue cabe presumir "ue se refiere a la unión de

los !ametos, se!ún e explicitado antes/ ello, por"ue en el caso del embrión

obtenido mediante técnicas de fertili%ación asistida, ser+ el momento de la

implantación del embrión en el útero femenino el inicio de su existencia. 4ntanto, el embrión obtenido, cuales"uiera sea su ori!en &fecundación

omólo!a o eteró!ama), tiene el estatus de <cosa=, pues no existe un tercer

!énero "ue pueda serle atribuido se!ún el dereco sustantivo. 2a adopción

de este criterio se encuentra en sinton$a con el fallo de la Corte IDH en

comentario3?, apart+ndose de la posición tradicional del dereco positivo

ar!entino, se!ún e puesto de manifiesto. Bna ve% implantado, el embrión

obtenido por técnicas de fertili%ación asistida tendr+ el mismo estatus

jur$dico "ue el concebido en el seno materno, encontr+ndose a ese respecto

3? 4n el p+rr.. 30 del fallo en comentario, la Corte IDH dice6 7 8a Corte considera que, a pesar de que no

e0isten muchas regulaciones normativas especi%icas sore la FI en la ma"or*a de los +stados de laregión, Estos permiten que la FI se practique dentro de sus territorios. +llo signi%ica que, en el marco dela práctica de la ma"or*a de los +stados $arte en la Convención, se ha interpretado que la Convención permite la práctica de la FI. +l >riunal considera que estas prácticas de los +stados se relacionan conla manera en que interpretan los alcances del art*culo 4 de la Convención, pues ninguno de dichos +stadosha considerado que la protección al emrión dea ser de tal magnitud que no se permitan las tEcnicas dereproducción asistida o, particularmente, la FI. +n ese sentido, dicha práctica generali1ada estáasociada al principio de protección gradual e incremental -" no asoluta- de la vida prenatal " a laconclusión de que el emrión no puede ser entendido como persona; &sic).

35



previsiones normativas en el ACC, en las "ue se le reconoce capacidad para

la ad"uisición de ciertos derecos y se mantiene el criterio del nacimiento

con vida para la consolidación definitiva de los as$ ad"uiridos3-. 4l art. 331-,ACC, establece "ue 7 $ueden suceder al causante& a' las personas humanase0istentes al momento de su muerte ' las conceidas en ese momento quena1can con vida c' las nacidas despuEs de su muerte mediante tEcnicas dereproducción humana asistida, con los requisitos previstos en el art*culoWQ d' las personas /ur*dicas e0istentes al tiempo de su muerte " las

%undaciones creadas por su testamento; &sic). 4l art. 5, ACC, acuerda la

representación de las personas por nacer a sus padres. 4l art. :-, ACC,

establece "ue 7 $ara aceptar donaciones se requiere ser capa1. Si la

donación es a una persona incapa1, la aceptación dee ser hecha por surepresentante legal si el donante %uese el representante legal, se designa untutor especial. Si la donación es con cargo, se requiere autori1ación

/udicial ; &sic). 4n el t$tulo (, del 2ibro II, <De las relaciones de familia=, se

re!ula en seis cap$tulos sucesivos distintos supuestos de nacimientos y de

le!itimación de ijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida/

ay un principio !eneral en el art. 05, ACC, "ue impone el previo

consentimiento informado y libre de "uienes an de someterse al

tratamiento, incluyendo al supuesto de maternidad subro!ada/ el

consentimiento debe protocoli%arse ante escribano público e inscribirse en el

*e!istro del 4stado Civil/ son <padres= del nacido, el ombre o la mujer "ueayan prestado el consentimiento previo &art. 0, ACC). 4n el supuesto de

!estación por sustitución, el ni9o nacido "ueda li!ado a los <comitentes= "ue

an prestado el consentimiento previo, "ue debe ser omolo!ado por

autoridad judicial/ entre otros re"uisitos, donde el primero apunta <al interés

superior del ni9o=, al menos uno de los comitentes debe aber aportado sus

!ametos y, aparentemente, ambos, deben estar imposibilitados de concebir,

lo "ue parece referirse a la mujer, "ue es "uien <concibe= pues el ombre

<en!endra= o <fecunda= &art. 03, inc. d)/ la !estante no debe aber aportado

sus !ametos. #e exi!e previo a la transferencia del embrión en la !estante, laautori%ación judicial/ en su ausencia la filiación se determina por las re!las

de la filiación por naturale%a &arts. 03, in %ine, 0, ? y 30, ACC). 4l

art. 0, prevé "ue la implantación del embrión pueda ser eca después de

la muerte del aportante del !ameto o del embrión producido con él, si se a

eco constar en el instrumento de consentimiento o as$ se dispone por

testamento &art. 0, inc. a)/ la concepción o la implantación deben ser

ecas dentro del a9o si!uiente al fallecimiento. 4llo si!nifica "ue se puede

tener un ijo póstumo por testamento &el art. 3:?, inc. F, CC ar!entino,

prevé el reconocimiento de ijos por manifestaciones de última voluntad),

todo lo cual re"uerir+ compatibili%ar las disposiciones de la ley 3.30: &art.3) con la eventual nulidad del testamento a "ue alude (éle% #arsfield en la

nota al E$tulo (I, sobre la nulidad de los actos jur$dicos, y la previsión del

art. 3-, CC ar!entino &el ijo póstumo anula la partición), desde "ue aya

erederos poster!ados por el nacido lue!o de la muerte del causante. 4l

3- Art. 3, ACC6 7 Nacimiento con vida. 8os derechos " oligaciones del conceido o implantado en la

mu/er quedan irrevocalemente adquiridos si nace con vida. Si no nace con vida, se considera que la persona nunca e0istió. +l nacimiento con vida se presume; &sic).

3



estudio de todas estas cuestiones excede el propósito y objeto de este trabajo.

8o advierto en el articulado del ACC, disposiciones relativa a la titularidad

del <dereco sobre el embrión= no implantado "ue, obviamente, al no serconsiderado persona, es <cosa=/ de todos modos, se exi!e el consentimiento

de los aportantes de los !ametos y de los <comitentes=, como en el supuesto

de la maternidad subro!ada.

4n nota de opinión, publicada el 31 de diciembre de 353, en la p+!ina

31 del diario <Clar$n= de Guenos Aires, la distin!uida jurista y miembro de la

Comisión *edactora del ACC, doctora A$da Temelmajer de Carlucci, dice

"ue el proyecto 7no intenta rindar respuesta a los prolemas que planteanlos emriones humanosG ; &sic, primera columna, punto ). Dice "ue la

función de un Códi!o Civil es 7estalecer desde cuando comien1a /ur*dicamente la persona; &sic) y "ue lo relativo a la re!ulación de los

embriones no implantados corresponde a la ley especial. #ostiene "ue la

previsión del art. -, ACC, respeta la i!ualdad, 7 pues el punto de arranquees el emara1o; &sic), lo "ue supone aceptar "ue la vida umana no se inicia

en la concepción, sino en la implantación. 4sta afirmación, "ue se acompa9a

con la mención del <istórico= fallo de la Corte IDH, objeto de este

comentario, no tiene sustento constitucional a tenor de la doctrina elaborada

por la Corte federal en <@ortal de Gelén=. 4l Códi!o Civil, "ue no es otra

cosa "ue una ley del Con!reso &el CC ar!entino vi!ente es la ley :5), no

puede establecer principios contrarios a los contenidos en la Constitución 8acional, se!ún la interpretación del tribunal a "uien ella misma concede

dico contralor &principal misión de la Corte federal, como e recordado

antes). @or tanto, la propuesta de no considerar <persona=, con los efectos

jur$dicos propios, al ser umano &incipiente, pero vida umana), resulta, a la

lu% de a"uella doctrina federal, contraria a la Constitución 8acional. @or lo

dem+s, con arre!lo a la investi!ación del ori!en bioló!ico del nacido, ay

una contradicción con el texto y propósito del proyecto, por cuanto se

ase!ura al donante <confidencialidad=, lo "ue contradice la posibilidad de

investi!ar el ori!en bioló!ico. 4l art. ?., de la CD8, compromete a los4stados parte a 7respetar el derecho del ni?o a preservar su identidad ; &sic).

4n opinión de la Comisión IDH, expuesta en el caso <'ornerón e ija c.

Ar!entina=5, resuelto por la Corte IDH, 7 8as relaciones %amiliares " losaspectos iológicos de la historia de una persona, particularmente de unni?o o una ni?a, constitu"en parte %undamental de su identidad, por lo que,toda acción u omisión del +stado que tenga e%ectos sore talescomponentes, puede constituir una violación del derecho a la identidad ;&sic, p+rr.. ). 4n el p+rr.. - del fallo, la Corte IDH dice "ue 7 Bque elderecho del ni?o a crecer con su %amilia de origen es de %undamental

importancia " resulta en uno de los estándares normativos más relevantesderivados de los art*culos 27 " 2Y de la Convención Americana, as* como delos art*culos @, Y, 2@ " J2 de la Convención de los 9erechos del 5i?o. 9eall*, que a la %amilia que todo ni?o " ni?a tiene derecho es, principalmente,a su %amilia iológica, la cual inclu"e a los %amiliares más cercanos, la quedee rindar la protección al ni?o ", a su ve1, dee ser o/eto primordial demedidas de protección por parte del +stado. +n consecuencia, a %alta de uno

5 Corte IDH, sentencia del 31 de abril de 353, 'ondo, reparaciones y costas.

33



de los padres, las autoridades /udiciales se encuentran en la oligación deuscar al padre o madre u otros %amiliares iológicos; &sic). 4sta

conclusión, en la "ue se cita también la RC 1O53, pone también en tela de juicio la valide% constitucional del texto proyectado, en tanto veda, en

función de la ale!ada <confidencialidad=, el dereco del nacido a conocer su

identidad bioló!ica. Debe recordarse "ue, con arre!lo al art. 3 de la

Convención ADH, los 4stados parte se obli!an a adecuar su dereco interno

a las declaraciones de la Convención, con lo "ue el texto proyectado no

pasar$a, tampoco, el control de <convencionalidad=. As$, el art. 1, apartado

se!undo, del ACC, establece "ue en el caso de aportes de !ametos de

terceros 7no se genera v*nculo /ur*dico alguno; con el nacido/ los arts. 11

&pro$be la demanda de impu!nación de la filiación), ?3, ?-, -, -3,-, impiden las reclamaciones en supuestos de mediar técnicas de

reproducción asistida. @or fin, la afirmación de la ilustre jurista mendocina

de "ue el ACC aporta soluciones reclamadas por la sociedad, <sin

fundamentalismos=, no confiere justificación suficiente al sacrificio de seres

umanos &los embriones) cuando los derecos en pu!na no son e"uivalentes/

"ue el dereco a la vida no sea absoluto, cuales"uiera sea el estado de su

desarrollo, no implica "ue pueda ser suplantado por otro u otros "ue, sin

desmerecer la necesidad de su protección, impon!a, por ra%ón de criterios de

necesidad u oportunidad de la sociedad en un determinado tiempo istórico,

su dero!ación. 2a di!nidad de la vida umana est+ en el punto m+s alto de laescala de valores/ la <personalidad= &constitutiva de la personalidad jur$dica,

fuere o no reconocida por el ordenamiento, desde "ue es anterior a toda

previsión le!islativa) es inerente a la vida umana/ persona y vida umana

se confunden en un un$voco concepto, "ue es el ombre, eje y fin del

Dereco. 4s verdad "ue el dereco a conocer del nacido 7no es el nico en /uego; &sic, del art$culo citado)/ pero el dereco a la vida y a la di!nidad de

la persona umana est+ antes "ue toda consideración sobre los derecos

invocados &la salud reproductiva, la formación de una familia, a la intimidad

familiar, el dereco a !o%ar de los beneficios de la ciencia). no me parecetampoco aceptable la afirmación de la presti!iosa jurista Laun"ue ella ace

referencia a los ijos de desaparecidosM, "ue en el nacido por E'A 7ha"a sólo un dato genEtico " no una historia a recuperar ; &sic, de la nota citada),

pues la determinación de la familia bioló!ica conecta al nacido, en su

presente obscuro, con la verdad de su istoria familiar. éste, es otro de los

derecos "ue los fallos recién citados de la Corte IDH, resultan de

importancia fundamental. Como dijo el jue% @etracci en la causa <uller=,

7el derecho a conocer la identidad de origen opera en un nivel superior, derango constitucional, que trasciende lo concerniente al estado de %amiliaG ;

&sic)3.

4n un fallo anterior, caso <Contreras c. 4l #alvador=, 'ondo, *eparaciones y Costas. #entencia de de

a!osto de 35, #erie C, 8o. 33, p+rrafo 3. la Corte IDH ab$a dico "ue 7 la identidad personal está*ntimamente ligada a la persona en su individualidad espec*%ica " vida privada, sustentada amas en unae0periencia histórica " iológica, as* como en la %orma en que se relaciona dicho individuo con los demás,a travEs del desarrollo de v*nculos en el plano %amiliar " social. +s por ello que identidad, si ien no es underecho e0clusivo de los ni?as " ni?as, entra?a una importancia especial durante la ni?e1;.3

C#, ..--5, <uller, >or!e sO denuncia=, Fallos 6/ "ue lo incluye en las !arant$as impl$citas

del art. , C8.

3



Conocer la identidad es un dereco personal$simo del individuo, "ue no

puede ser impuesto ni, menos, impedido, por ley o ma!istrado al!uno. 4n

otro voto del jue% a"ueda, se dice6 7 8a verdad iológica no es un datoasoluto cuando se relaciona con el interEs superior del ni?o, pues laidentidad %iliatoria que se gesta a travEs de los v*nculos consolidados en los

primeros a?os de vida es un dato con contenido a0iológico cuando se tratade resolver el alcance del interEs superior del menor. +llo, claro está,respetando el derecho de aquel a conocer " preservar su identidad ; &sic):.

2a <confidencialidad= del donante, "ue no es absoluta pues se permite

a los fines de determinar la existencia de posibles enfermedades y de los

impedimentos matrimoniales, se contrapone al dereco fundamental de toda

persona de conocer su identidad de ori!en.

. Al-unas perplejidades /ue e0pone el fallo. Adem+s de las ya apuntadas,

la cuestión de la <proporcionalidad=, "ue da justificación al sacrificio de un

interés a favor de otro "ue, le!almente, se ju%!a <superior=, es una de las "ue

me suscita mayor estupor. Admito "ue la infertilidad se ju%!a como una

enfermedad y "ue el dereco a la salud, y a la salud reproductiva, tiene

amparo constitucional y le!al/ no sosten!o a"u$, ni lo e afirmado en los

trabajos anteriores, "ue las E'A, como la 'I(, deban ser <proibidas= de

plano/ ni tan si"uiera la #ala Constitucional de la C#> de Costa *ica, "ue

motivó el fallo en comentario, la proibió/ sólo dijo "ue en el estado actualde la ciencia el sacrificio de embriones !eneraba la afectación del dereco

constitucional a la vida. pienso "ue tiene ra%ón/ e criticado antes, en los

art$culos indicados, la <disposición= de los embriones supernumerarios, en

tanto ello implica la <cosificación= del ser umano y un atentado a la vida. 2a

Corte IDH, en el fallo en cuestión, sostiene "ue la estimación para 355?

indica la pr+ctica de .055.555 fertili%aciones asistidas, de las "ue an nacido

:55.555 personas. #i a ello se suma "ue, en cada procedimiento, se utili%an y

disponen de no menos de tres embriones, se tendr+ una idea del !rado de

afectación de la vida, lo "ue se contrapone con la <proporcionalidad= "ue seale!a. 4n el p+rr.. del fallo, la Corte IDH dice6 7la Corte encuentradesproporcionado pretender una protección asoluta del emrión respectoa un riesgo que resulta comn e inherente incluso en procesos donde nointerviene la tEcnica de la FI. +l >riunal comparte el concepto del perito

C#, 5.5-.355, <(+%"ue% 'err+, 4velin T. sOincidente de apelación=, voto disidente del jue% a"ueda. 2a

mayor$a dijo6 7 +l +stado no puede oligar a una persona ma"or de edad " capa1 que no quiere conocer suverdadera identidad a investigarlaB; &sic).:

C#, .5.3551, <A., '. sOprotección de persona=. (éase también el voto del jue% 'ayt en la causa C#,

1.5:.3551, <Antinao, Celia c. Di Cristófaro, arcelo Ariel Dapueto, Jabriela 8oem$ sOincidente derestitución en autos6 <Antinao, >. A. sO sumario= &5O355). C#, -.53.355?, <Juarino, Humberto >osé y

Duarte de Juarino, ar$a 4va sO!uarda preadoptiva6 7Corresponde destacar el derecho que tiene todo ni?ode vivir, de ser posile, con su %amilia iológica constituida por sus progenitores es a0iológicamentedeseale que la identidad %iliatoria de una persona se sustente desde su presupuesto iológico en v*nculosconsolidados en relaciones parentales constituidas a partir de la procreación; &sic, del dictamen de la

@rocuración Jeneral, al "ue remitió la Corte #uprema). C#, 5..---, <D. de @. (., A. c. R., C. H. sO

impu!nación de paternidad=, Fallos 33631536 7 8a re%orma de la le" JQJ4 tuvo como consideración primordial el valor que apreció como el más ene%icioso para el hi/o, esto es, el conocimiento de suidentidad iológica permitiEndole el despla1amiento, en todo tiempo, de una %iliación no acorde con el la1oiológico, superando incluso los l*mites Eticos; &sic).

3:



[egers-:ochschild segn el cual !(e)s %undamental desde una perspectivaiomEdica di%erenciar lo que signi%ica proteger el derecho a la vida de lo

que signi%ica garanti1ar el derecho a la vida de estructuras celulares que serigen por una matemática " una iolog*a que trasciende cualesquierregulación social o /ur*dica. 8o que corresponde a las institucionesresponsales de las (tEcnicas de reproducción asistida), es proveer a lasestructuras celulares gametos " emriones' de las me/ores condiciones conque cuenta el conocimiento mEdico " cient*%ico para que la potencialidad de

ser persona, pueda e0presarse al nacer (B)#. +l >riunal reitera que, precisamente, uno de los o/etivos de la FI es contribuir con la creación

de vida supra párr. '; &sic, énfasis a9adido). 4l principio llamado de

proporcionalidad, especie del de ra%onabilidad en la actuación del 4stadofrente a los particulares, permite determinar si a"uella constituye el medio

m+s adecuado para convalidar, permitir o alentar un determinado fin, de

modo "ue la injerencia estatal no resulte le!al o constitucionalmente

arbitraria. 2os autores "ue cito en la nota precedente, lue!o de reiterar "ue

el principio de proporcionalidad fue acu9ado por el Eribunal Constitucional

'ederal alem+n con el propósito de limitar la actuación del poder de polic$a

estatal, expresan "ue 7la proporcionalidad es antes que todo un mecanismode control del poder o, lo que es lo mismo, es un instrumento destinado amedir si la intervención estatal es o no l*cita. no lo será, si en la práctica

ella se traduce en la anulación o derogación del derecho o liertad de que se trate; &sic)0. #i el dereco a la salud, a la intimidad familiar y los

restantes citados en el fallo en comentario, son <preferidos= frente al dereco

a la vida "ue, con énfasis, se a sostenido en la mayor$a de las constituciones

latino americanas y en sus códi!os civiles, conlleva la anulación de ese

dereco fundamental cuando se trata de la vida extrauterina del embrión

umano, la <proporcionalidad= no resulta útil a la defensa del dereco

sacrificado. 2a Corte federal ar!entina a eco aplicación del principio,

aun"ue no advierto su desarrollo espec$fico, cuando, por ejemplo, a

declarado la inconstitucionalidad del decreto 15O5, en tanto no exib$a<ra%onabilidad= entre el medio adoptado y el fin propuesto ya "ue no

solucionaba la crisis "ue se pretend$a abordar, y 7no signi%ica una simplelimitación a la propiedad sino que, agregada al resto de las medidasadoptadas, coad"uva a su privación " aniquilamiento;1. 2o a aplicado en

relación a la determinación de las penas?/ frente a actos de la

*ainer Arnold, >osé I!nacio art$ne% 4stay, 'rancisco Qú9i!a Brbina, indican el ori!en de este principio

en los si!uientes términos6 7 9esde la 8e" Fundamental de 6onn de 2Y4Y, el >riunal Constitucional Federal >CF' desarrolló el concepto de la proporcionalidad con estrecha re%erencia a la naturale1a delos derechos %undamentales " al estado de derecho. 9e acuerdo al >CF !se trata de un principio generalde rango constitucional, inserto en la cláusula del estado de derecho que preside la actuación de todos los poderes plicos; &sic, 7El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional”, en +studios Constitucionales, A9o 5, 8F , 353, p. 0?,ttp6OOPPP.scielo.clOpdfOestconstOv5nOart5.pdf).0 Arnold y otros, op. cit., p. ?0, punto III, in %ine.

1 C#, 5.53.3553, <Ganco de Jalicia y Guenos Aires sO solicita intervención ur!ente en autos6 V#mit,

Carlos Antonio v. @oder 4jecutivo 8acional o 4stado 8acional sO sumar$simoV.?

C#, :.5.--, <@upelis, ar$a Cristina y otros sO robo con armas Ocausa nN 0:-=, Fallos :6:3:6 7 +l principio de la proporcionalidad de la pena opera nicamente para limitar los e0cesos del poder punitivoestatal respecto de eventuales transgresores a las le"es; &sic)/ C8 de Casación @enal, 3.50.35, <8oble

Herrera, arcela y otro s. *ecurso de casación=, donde se aplicó el principio estableciendo "ue la injerencia

3



Administración, como 7 proporcionalidad del acto respecto de la %inalidad propuesta en la le"; &sic)-/ en el control de ra%onabilidad de la declaración

del estado de sitio:5/ en materia laboral, para desestimar la sanción "ue no!uarda relación con los actos cuestionados:/ y en otros supuestos, como en

el fallo dado en <'.A.2.=, en "ue encontró justificación en la decisión

le!islativa del art. ?0, C@, de preferir el dereco de la madre frente al de la

vida del ijo concebido, producto de una violación.

2a Corte federal deber+ pronunciarse sobre la cuestión en an+lisis, a la

lu% de los valores estatuidos en la C8 y en su propia jurisprudencia, sin "ue

influya en su decisión las conclusiones de la Corte IDH, a cuyo respecto a

dico "ue an de servir de !u$a para la interpretación de los derecos "ue la

Convención ADH y otros instrumentos internacionales "ue componen lasupremac$a jur$dica, los "ue no pueden ani"uilar los "ue el dereco interno

a reconocido en mayor latitud. 4n tanto, afirmaciones de la Corte IDH

como la transcripta en el p+rr. , <contribuir con la creación de vida=

cercenando vidas umanas, justifica con creces el t$tulo de este trabajo. De

al!ún modo, implica sustituir el an+lisis objetivo sobre los contenidos y

l$mites de los derecos fundamentales, tras una opinión subjetiva "ue

aparece como predeterminada a favorecer cierta conducta, lo "ue conlleva a

la conclusión de ani"uilar un dereco a favor de otro u otros. a no se trata

sólo de privar de <personalidad= al embrión, sino de desconocer su di!nidad

de <vida umana=, la "ue a sido prote!ida por la totalidad de la le!islaciónamericana investi!ada. 8adie desconoce el dereco a la maternidad ni a la

planificación de la familia/ ni tampoco se trata de impedir a "uien, por

disposición de la 8aturale%a o su propia condición or!+nica, a sido privada

de la facultad de concebir, "ue acceda a los beneficios de la ciencia y del

desarrollo tecnoló!ico/ se trata de "ue nin!ún dereco es absoluto y en el

reconocimiento de uno, no puede resultar ani"uilado otro. Como dicen los

autores citados, invocando a Carlos Isler #oto, 7una acción que por s* mismaatenta contra algo intr*nsecamente valioso es imposile que sea uena;:3.

De all$ se si!ue "ue la ausencia de una elaboración do!m+tica precisa del principio de proporcionalidad, impida invocarlo Ly aplicarloM con evidente

li!ere%a para ase!urar, en protección desmedida, la satisfacción de derecos

sobre la ani"uilación de uno, de sin!ular val$a, como es el de respetar la vida

umana en su excelsa di!nidad. Cuando la Corte IDH, en su p+rr.. 333,

anali%a el si!nificado de la palabra <persona= y los derecos "ue a ella se

refiere en la Convención ADH y en la Declaración Americana, concluye en

"ue 7no es %actile sostener que un emrión sea titular " e/er1a los derechos

deb$a justificar su necesidad, ra%onabilidad y proporcionalidad en el caso concreto.

-

C#, 5?.50.--, <@roductos 2a (ascon!ada #.A. sO ley 0?=, Fallos 060/ C#, 5?.50.--,<Jodoy, *oberto Carlos sO ley 0?=, Fallos 0633.:5:

C#, -?3, <Brtea!a, 'acundo *aúl=, Fallos 5:65-?.

: C8Erab, sala I, 3.53.3550, <A!uilera, Haydee Juadalupe c. Asociación 4scuelas Italianas

s. Despido=.

:3 “Una crítica finnisiana al principio de proporcionalidad”, cit. porArnold y otros, op. cit., p. 84.

30



consagrados en cada uno de dichos art*culos; &sic)/ pero omite referirse al

principal y m+s importante de todos6 el dereco del embrión a su propia vida.

#ostiene, como ya e dico, "ue la protección del embrión se ace a travésde la protección de la madre.

1 Conclusiones. Bno de los ar!umentos de la Corte IDH, al desestimar la

inconstitucionalidad propiciada por la #ala Constitucional de la C#> de Costa

*ica, radica en "ue 7la in/erencia se circunscrie a la posiilidad de tomaruna decisión autónoma sore el tipo de tratamientos que quer*an intentar

para e/ercer sus derechos se0uales " reproductivos; &sic, del resumen

oficial). Al proibir la pr+ctica de la 'I( con salva!uarda de los embriones,

Costa *ica abr$a impedido a los peticionarios ejercer su dereco deautonom$a individual para decidir acerca de sus derecos a la salud

reproductiva y de planificación familiar :. #alvadas las distancias, pero con

invocación del dereco a la vida, recuerdo lo resuelto por la Corte federal

ar!entina en el caso de la crotoxina, en "ue se intentó obli!ar a un

laboratorio a producir la dro!a "ue se esperaba tuviere efectos positivos

contra el mal contra el "ue se lucaba. Dijo all$ la Corte federal, en uso

aparente del principio de proporcionalidad, "ue 7 $or no encontrarseoservado uno de los recaudos -necesidad, insustituiilidad " e%icacia deltratamiento- que, supuesto el derecho a la vida, condicionar*a

ine0cusalemente su invocación leg*tima, dee con%irmarse la sentencia querecha1ó el amparo tendiente a que se suministre el comple/o Croto0ina A "

6, sin que ello implique negar sus eventuales propiedades antineoplásicasque puedan ser demostradas cient*%icamente en el %uturo, "a que segn losmotivos puestos de mani%iesto por el órgano legalmente autori1ado, dicha

sustancia no provoca, aqu* " ahora, tales e%ectos ", salvo que se acrediteinequ*vocamente la ine0actitud de esos %undamentos, los /ueces deenatenerse a ellos; &sic)::.

Rbservo "ue el ACC contiene disposiciones bastante precisas sobre las

relaciones familiares creadas a partir de las técnicas de reproducción asistida,m+s no advierto nin!una referencia o proibición a la clonación en seres

umanos. De aceptarse, sin excepciones, "ue el embrión no implantado no es

persona, sino "ue es cosa, no advierto la ilicitud, en términos de proibición

jur$dica normativa, de la clonación de seres umanos sobre la base de la

utili%ación de células estaminales obtenidas de la médula ósea de un adulto/

no abr$a all$ sacrificio de embriones sino, en todo caso, una <reproducción=

idéntica de un ser umano preexistente. 4l ser umano as$ formado, ser$a una

persona, distinta y con todos los atributos "ue el dereco le reconoce, aún

cuando fuera idéntico a a"uel "ue le dio ori!en.

::

Corte IDH, p+rr.. 06 7la Corte conclu"e que la Sala Constitucional partió de una protección asoluta delemrión que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en con%licto, implicó una aritraria "e0cesiva intervención en la vida privada " %amiliar que hi1o desproporcionada la inter%erencia; &sic).::

C#, 31.5.-?1, <Cisilotto, ar$a del Carmen Garicalla de c. 4stado 8acional Oinisterio de #alud y

Acción #ocial=, Fallos 563.

WAbo!ado &BCCórdoba). 4specialista en Dereco de Da9os &BGel!rano). a!ister en Dereco @rivado

&B@alermo). Doctorando en Dereco @rivado &BC4# yB#alamanca). 4x jue% civil y comercial. @rofesor

Rrd. Adj. de Dereco Comercial &'ac. Cs. 4con., B8@=#>G=, Comodoro *ivadavia, Cubut).

31



#e a dico con ra%ón, "ue la realidad supera todas las fronteras de la

ima!inación umana/ el conocimiento cient$fico se potencia d$a a d$a y los

viejos cartabones de la moral tradicional y las re!las y principios del derecoson puestas en crisis por las apetencias umanas, a menudo racionales y

justas. 2a prudencia de los jueces y la ponderación de los derecos, en sus

contenidos y sus l$mites, es el modo con "ue el 4stado de Dereco en una

sociedad democr+tica debe resolver los conflictos "ue suscitan los derecos

fundamentales, sin olvidar "ue los deberes morales sustentan los deberes

jur$dicos/ como dice el @re+mbulo de la Declaración Americana de -:?, 7lamoral " uenas maneras constitu"en la %loración más nole de la cultura;/

7el esp*ritu es la %inalidad suprema de la e0istencia humana " su má0ima

categor*a;.@ara "uienes entendemos "ue el embrión es persona y vida umana,

di!na de reconocimiento y protección, resulta paradójico "ue la Corte IDH

cooneste, con pretensión de proporcionalidad, "ue para dar nacimiento a

:55.555 personas, se!ún previsiones del a9o 355?, se ayan ani"uilado no

menos de .355.555 seres umanos, número de las pr+cticas fallidas de la

'I(/ a de recordarse "ue en cada procedimiento se utili%an no menos de

tres embriones. #e abr$a cometido, as$, el !enocidio m+s !rande de este

incipiente si!lo, donde paradojas como esta nos dejan perplejos.M

Córdoba, : de enero de 353.

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