PLENOS JURISDICCIONALES 1997

PLENO JURISDICCIONAL CIVIL 1997

CELEBRADO EN LA CIUDAD DE TRUJILLO EN EL MES DE NOVIEMBRE DE 1997

TEMA N 1: EMBARGABILIDAD DE LOS DERECHOS Y ACCIONES DE UNO DE LOS CNYUGES

TEMA N 2: ACTOS DE DISPOSICIN DE UNO DE LOS CNYUGES SOBRE BIENES SOCIALES

TEMA N 3: AUDIENCIA CONCILIATORIA Y PRUEBA DOCUMENTAL EXTEMPORNEA

TEMA N 4: PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD

TEMA N 5: SECUESTRO CONSERVATIVO

TEMA N 6: LA PRUEBA DEL DAO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

TEMA N 7: PROTESTO NOTARIAL

TEMA N 8: COSA JUZGADA FRAUDULENTA

TEMA N 1: EMBARGABILIDAD DE LOS DERECHOS Y ACCIONES DE UNO DE LOS CNYUGES

CONSIDERANDO:

Que, conforme el artculo 4 de la Constitucin Poltica del Per la comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio, reconocindolos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad, y estableciendo que las causas de disolucin son reguladas por ley.

Que, en concordancia con el artculo 323 del Cdigo Civil, y conforme ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia por Resolucin Casatoria de fecha 11 de octubre de 1996, los bienes de la sociedad de gananciales son de naturaleza autnoma con garanta institucional, por cuanto sus normas son de orden pblico, sin que puedan ser modificados por la sola voluntad de los cnyuges.

Que los bienes sociales no constituyen copropiedad de los cnyuges, sino un patrimonio autnomo previsto y regulado por el artculo 65 del Cdigo Procesal Civil, el que sin constituirse en persona jurdica es distinto de los sujetos que lo integran, por lo que las reglas aplicables a los bienes sociales no pueden confundirse con las correspondientes a la copropiedad.

Que en este entendido, respecto de los bienes sociales o de la sociedad conyugal, cada uno de los cnyuges no es titular de derechos y acciones como los reconocidos para lo copropiedad en los artculos 969 y siguientes del Cdigo Civil, que puedan ser dispuestos o gravados por cada uno de los partcipes de la sociedad conyugal.

Que la propiedad de los cnyuges respecto de los bienes sociales, no es actual, sino virtual y slo se concretiza, fenecida que sea la sociedad conyugal, previa liquidacin; en consecuencia no es posible asignar porcentaje alguno de propiedad, respecto de los bienes sociales, a cada cnyuge pues ste se asignar slo cuando hayan quedado establecidas las gananciales.

Que as como es imprescindible proteger a la familia y el matrimonio, no puede dejar de pensarse en la proteccin de los acreedores que no pueden ver satisfecho su legtimo derecho de crdito, al no contar sus deudores con patrimonio individual suficiente para responder por sus obligaciones, lo cual ha trado como consecuencia mltiples pedidos de embargos sobre pretendidos derechos y acciones del cnyuge deudor respecto de bienes de la sociedad conyugal que conforma, los mismos que han venido siendo concedidos y trabados.

Que, sin embargo, la jurisprudencia viene estableciendo mayoritariamente que estos embargos sobre derechos y acciones no pueden plasmarse en bienes tangibles sino hasta que la sociedad de gananciales se liquide por alguna de las causales previstas en el artculo 318 del Cdigo Civil.

Que el criterio a que se refiere el considerando precedente no constituye ninguna garanta para el acreedor, en razn de que no existe certeza que la sociedad de gananciales se llegue a liquidar, lo que en definitiva dependera de la voluntad del deudor, mxime si se tiene en cuenta que conforme al artculo 625 del Cdigo Procesal Civil toda medida cautelar caduca a los dos aos de consentida o ejecutoriada la decisin que ampar la pretensin garantizada con sta.

Que como se aprecia de las consideraciones precedentes, y conforme a la legislacin vigente, los acreedores no tendran ninguna garanta para la recuperacin de sus crditos respecto de alguno de los partcipes de una sociedad conyugal, pues no existen derechos y acciones que puedan ser afectados, y as lo fueran, no podran convertirse en bienes tangibles, pues no se presenta ninguno de los supuestos del artculo 318 del Cdigo Civil para el fenecimiento de la sociedad de gananciales.

Que el artculo 330 del Cdigo Civil dispone que la declaracin de insolvencia de uno de los cnyuges determina de pleno derecho la sustitucin del rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios.

El Pleno POR MAYORA

ACUERDA:

Admitir como medida cautelar, el pedido formulado por el acreedor demandante en un proceso seguido contra uno solo de los cnyuges en el sentido que se afecte el derecho o espectativa que tiene el cnyuge deudor demandado en determinado bien social, el que slo podr realizarse luego de producida la liquidacin de la sociedad de gananciales.

Proponer a la Corte Suprema de Justicia que, en uso de la iniciativa legislativa que detenta, presente un proyecto de ley para incluir en el Cdigo Civil una norma que permita solucionar las controversias vinculadas al tema tratado.

CRITERIO DE LA MINORA:

La posicin minoritaria expuso que s proceda el embargo sobre los derechos y acciones de uno de los cnyuges respecto de bienes sociales, en razn que de lo contrario significara dejar desprotegida la acreencia del demandante, y porque existe un derecho espectaticio del demandado respecto de dichos bienes. Se expuso que lo que no resulta posible es rematar los derechos y acciones embargados, porque ello implicara atentar contra lo dispuesto en el artculo 318 del Cdigo Civil que seala las causales de fenecimiento de la sociedad de gananciales.

TEMA N 2: ACTOS DE DISPOSICIN DE UNO DE LOS CNYUGES SOBRE BIENES SOCIALES

CONSIDERANDO:

Que de conformidad con el artculo 219 inciso 1 del Cdigo Civil el acto jurdico es nulo cuando falta la manifestacin de voluntad del agente

Que para disponer de los bienes sociales se requiere la participacin del marido y la mujer, que conjuntamente constituyen un patrimonio autnomo.

Que el agente por lo tanto es la sociedad conyugal y no uno solo de sus partcipes.

El Pleno: POR UNANIMIDAD

ACUERDA:

Que el acto jurdico por el que uno de los cnyuges dispone de bienes sociales sin la participacin del otro, es nulo por no cumplir con los requisitos de validez del acto jurdico que exige el Cdigo civil.

TEMA N 3: AUDIENCIA CONCILIATORIA Y PRUEBA DOCUMENTAL EXTEMPORNEA

CONSIDERANDO:

Que la conciliacin es un instituto procesal de gran trascendencia y fundamental importancia, en tanto conforme lo dispone el artculo 323 y siguientes del Cdigo Procesal Civil constituye un mecanismo del conflicto, por el cual las partes, en presencia del Juez, solucionan total o parcialmente la controversia.

Que conforme lo estatuye el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, el Juez debe antender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales.

Que si bien en principio las partes acuden al rgano Jurisdiccional en busca de tutela jurdica a travs de la decisin que se adopte por medio de una sentencia, ello no obsta a que las propias partes puedan solucionar el conflicto de intereses que subyace al proceso.

Que la nulidad es el ltimo remedio conocido por la ley para dejar sin efecto un acto procesal afectado por causa establecida en la ley o por la existencia de un vicio procesal que ocasiona que el acto no cumpla con su finalidad, en concordancia con lo establecido en el artculo 171 del Cdigo Procesal Civil.

Que tal como dispone el artculo 174 del Cdigo Procesal Civil, para la existencia y declaracin de una nulidad existe como presupuesto que el vicio ocasione un agravio a alguna de las partes.

Que ante la omisin del Juez de ingresar en un proceso a la etapa conciliatoria u omitir plantear frmula conciliatoria cuando la materia lo permita, si bien implica dejar de transitar por una etapa procesal prevista en la ley adjetiva, ello no debe ser sancionado con nulidad, en tanto la subsanacin de la mencionada omisin puede producirse por parte del Juzgador en cualquier momento, de oficio o a peticin de parte, tal como lo estatuye el artculo 324 del Cdigo Procesal Civil; y por que la declaracin de nulidad lejos de beneficiar a las partes las perjudicara retrocediendo inltilmente el proceso a etapas ya precluidas.

Que la aplicacin de la multa prevista en el artculo 326 del Cdigo Procesal Civil para el litigante que no acept la frmula conciliatoria planteada por el Juez y que contena igual o mayor derecho que los reconocidos en la sentencia, constituye una coaccin a conciliar que vicia el acto procesal conciliatorio.

Que los puntos controvertidos que se fijan en la audiencia conciliatoria estn constituidos por los hechos invocados por las partes que no han sido admitidos -expresa o tcitamente- por la parte contraria, a fin de que respecto de ellos se despliegue actividad probatoria en busca de la conviccin judicial.

Que en cuanto a la oportunidad para el ofrecimiento de medios probatorios, si bien el principio de preclusin inspira al proceso civil, y por lo tanto las pruebas deben ser ofrecidas en las oportunidades previstas en los artculos 425 inciso 6, 429 y 440 del Cdigo Procesal Civil, con las excepciones expresamente previstas en el mismo Cdigo, luego de lo cual precluye la oportunidad para hacerlo; no debe olvidarse la finalidad del proceso y la bsqueda de la verdad en aras de una real administracin de justicia en los casos que una prueba documental no ofrecida oportunamente sea determinante para una sentencia justa.


ACUERDA:

Formular una recomendacin a fin de que los Magistrados que tramitan los procesos en Primera Instancia tomen particular inters en propiciar y obtener la conciliacin, interesndose en que ella se produzca, para lo cual deben agotar todos los medios que estn a su alcance para lograr el acercamiento de los intereses que se discuten en el proceso, no limitndose a cumplir con la finalidad de invitar a las partes a conciliar.

Por mayora, que la omisin del Juez en pasar por la etapa conciliatoria, o hacindolo prescindir injustificadamente de plantear frmula conciliatoria, no constituye causal de nulidad; sin embargo, debe entenderse que esta omisin en algunos casos podra constituir inconducta funcional del Magistrado.

Por mayora, debe eliminarse la aplicacin de la multa prevista en el artculo 326 del Cdigo Procesal Civil contra la parte que rechaz la frmula conciliatoria, cuando la sentencia le otorga igual o menor derecho que se propuso en la conciliacin.

Por unanimidad, se convino en expresar que los puntos controvertidos no deben ser confundidos con las pretensiones contenidas en la demanda y las defensas esgrimidas en la contestacin, por lo que se formula una recomendacin a fin de que los Jueces, al momento de la fijacin de puntos controvertidos, no se limiten a reiterar las pretensiones y las defensas expresadas en la demanda y contestacin, lo cual requiere un anlisis, estudio y conocimiento del proceso por parte del Juez previo a la realizacin de la audiencia.

En cuanto a la oportunidad para el ofrecimiento de medios probatorios, por las razones expuestas en el ltimo considerando, se adopt por unanimidad la posicin de admitir, de manera extraordinaria y por resolucin especial y debidamente motivada en cada caso concreto, medios probatorios documentales fuera de la etapa postulatoria. Se puso especial nfasis en que se trata de una medida extraordinaria, que debe aplicarse restrictivamente y slo cuando la aplicacin del referido medio probatorio permitir tomar conviccin en el juzgador, respecto de los hechos controvertidos, teniendo presente el logro de los fines del proceso.

POSICIONES MINORITARIAS:

Respecto de las consecuencias en la omisin injustificada del Juez de pasar por la etapa conciliatoria o de proponer una frmula en tal sentido, se sostuvo que ello ocasionara la nulidad de actuados, sustentndose esta posicin tan slo en la invocacin del artculo 171 del Cdigo Procesal Civil.

Con relacin a la aplicacin de la multa prevista en el artculo 326 del Cdigo Procesal Civil contra la parte que rechaz la frmula conciliatoria, cuando la sentencia le otorga igual o menor derecho que se propuso en la conciliacin, la posicin minoritaria en sentido favorable a la imposicin de la multa, expuso que sta se ordena y se aplica contra el vencido en el proceso, al momento de dictar sentencia, y como consecuencia de no haber aceptado una frmula conciliatoria que le resultaba ms favorable a lo resuelto en la sentencia. Sostuvo esta minora que, cuando las partes estn evaluando y negociando entre ellas los trminos de la eventual conciliacin, no influye en su voluntad la aplicacin de multa alguna, pues sta slo devengar luego de haber fracasado la conciliacin en trato directo, si alguna de las partes rechaza la frmula del Juez y la sentencia le otorga iguales o menores derechos.

TEMA N 4: PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD

CONSIDERANDO:

Que el artculo 1996 inciso 3 del Cdigo Civil y el artculo 438 inciso 4 del Cdigo Procesal Civil disponen que la citacin con la demanda al demandado o emplazamiento constituyen el acontecimiento interruptivo de la prescripcin.

Que sin embargo estas disposiciones pueden ocasionar en algunos casos situaciones injustas para el acreedor, en razn que a pesar de haber ejercido ste su derecho de manera oportuna, interponiendo su demanda dentro del plazo prescriptorio, por razones ajenas a su voluntad y ms especficamente por retardo en el rgano jurisdiccional en proveer y notificar al demandado, el emplazamiento poda producirse vencido el plazo de prescripcin.

Que la prescripcin adquisitiva tiene naturaleza y presupuestos distintos, y el artculo 953 del Cdigo Civil dispone que el plazo de la prescripcin adquisitiva o usucapin se interrumpe si el poseedor pierde la posesin o es privado de ella.

Que si bien el protesto de un ttulo valor constituye una intimacin o citacin al deudor que caera dentro de los presupuestos del artculo 1996 del Cdigo Civil como hechos interruptivos del plazo de prescripcin, existe una norma especfica para los ttulos valores en el artculo 205 de la Ley N 16587, segn el cual la prescripcin de la accin cambiaria se interrumpe slo cuando el obligado es notificado con la demanda reclamando la pretensin proviniente del ttulo valor.

Que de conformidad con el artculo 40 del Cdigo Civil el cambio de domicilio slo puede ser opuesto a los acreedores si es que ha sido puesto en su conocimiento mediante comunicacin indubitable.

Que los plazos que la ley le otorga en los ar-tculos 541 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil, y 144 de la Ley General de Sociedades para la impugnacin de acto o resolucin administrativa y de acuerdo de junta general de accionistas, respectivamente, constituyen plazos de inadmisibilidad para el uso de determinada va procedimental; vencido ste el administrado o interesado puede hacer uso de la va ms lata, de ser el caso invocando por ejemplo la nulidad del acto jurdico por causal prevista en el artculo 219 del Cdigo Civil.

Que, por otro lado, la prescripcin slo afecta la posibilidad de plantear la pretensin en sede judicial, manteniendo intacto el derecho sustancial, constituyendo un beneficio para el deudor a favor de quien se produce, beneficio que es renunciable.

Que para oponer este beneficio de la prescripcin operada a favor del deudor, la ley procesal establece una oportunidad al momento de deducir las excepciones, conforme al artculo 446 inciso 12 y artculo 447 del Cdigo Procesal Civil, oportunidad que como todas las etapas del proceso estn inmersas dentro del principio de preclusin, segn el cual transcurrida una etapa del proceso, se pasa a la siguiente sin posibilidad de regresar a la anterior.


ACUERDA:

En que el acontecimiento interruptivo de la prescripcin no es la presentacin de la demanda o la admisin de la misma, sino el emplazamiento al demandado practicado por el rgano Jurisdiccional, sin perjuicio obviamente de los dems supuestos de interrupcin expresamente recogidos por el artculo 1996 del Cdigo Civil.

Por mayora en que la regla mencionada en el prrafo precedente no se puede aplicar a la prescripcin adquisitiva; en otras palabras, que, quien viene ejerciendo posesin sobre un bien, no puede ver interrumpida la prescripcin adquisitiva que viene corriendo en su favor por el emplazamiento del que sea objeto en un proceso instaurado en su contra, exigindole entrega de la posesin o para discutir propiedad.

Por mayora en que el protesto de los ttulos-valores no constituye un supuesto de interrupcin del plazo de prescripcin de las llamadas acciones cambiarias.

Por unanimidad que el domicilio donde se debe practicar el emplazamiento, para que tenga efecto interruptivo de la prescripcin, es el domicilio consignado en el contrato o ttulo valor, segn sea el caso, independientemente que el obligado o demandado tenga su domicilio real en lugar distinto.

Por mayora que resulta improcedente la demanda en proceso de conocimiento pretendiendo la nulidad del acto administrativo o de junta general de accionistas, cuando ya ha transcurrido el plazo de caducidad otorgado por las leyes respectivas para impugnar en la vas procesales correspondientes.

Por mayora, que la prescripcin no alegada como excepcin dentro del plazo de ley, se entiende renunciada, y por lo tanto no puede alegarse con posterioridad como medio de defensa en la contestacin de la demanda y en ninguna otra oportunidad.


Respecto de la aplicacin a la prescripcin adquisitiva de la regla contenida en el artculo 1996 inciso 3 del Cdigo Civil, referente a la interrupcin del plazo prescriptorio por el emplazamiento con la demanda al poseedor demandado, la posicin minoritaria sustent su conclusin afirmativa en que, conforme al artculo 950 del Cdigo Civil, la prescripcin adquisitiva opera mediante la posesin continua, pacfica y pblica durante el plazo de 10 aos fijado por la ley; que, la interposicin de una demanda contra el poseedor, y ms especficamente el emplazamiento con dicha demanda hace que su posesin ya no sea posesin, lo que determina que ya no cumpla con la posesin pacfica.

Respecto a que si el protesto de los ttulos valores constituyen un supuesto de interrupcin del plazo de prescripcin de las llamadas acciones cambiarias, la posicin minoritaria sustent su conclusin afirmativa en que el protesto contiene una intimacin al deudor, hacindole conocer el vencimiento de su obligacin y la pretensin de pago del acreedor por lo que en aplicacin del artculo 1996 inciso 3 del Cdigo Civil debe tener efecto interruptivo del plazo prescriptorio.

Acerca de la posibilidad de plantear una demanda en proceso de conocimiento pretendiendo la nulidad de acto administrativo o de junta general de accionistas, cuando ya ha transcurrido el plazo procesal otorgado por las leyes respectivas para impugnar en las vas procesales correspondientes, la posicin minoritaria fundament su tesis de que esta demanda sera procedente en que, con sta se estara planteando una pretensin distinta a la que se propondra en la demanda contencioso-administrativa o de impugnacin de acuerdos; que se debe considerar que todo ciudadano tiene derecho a la tutela jurisdiccional; que el plazo fijado en el artculo 541 del Cdigo Civil es procesal, o sea slo para admitir la demanda en la va del proceso abreviado, mas no para la procedencia de la misma en otras vas procedimentales; que si bien es cierto el Cdigo Procesal Civil establece la va procedimental abreviada para impugnar actos administrativos, tambin es cierto que han venido tramitndose en la va de conocimiento acciones de nulidad de actos administrativos en los cuales se pretende la nulidad de estos actos, disponindose en estos casos que el plazo de prescripcin es de 10 aos conforme al inciso 1 del artculo 2001 del Cdigo Civil.

Sobre la posibilidad de alegar la prescripcin precluida la oportunidad de hacerlo va excepcin, la opinin minoritaria en el sentido que puede hacerse como medio de defensa en la contestacin a la demanda, no fue materia de ninguna fundamentacin o consideracin previa, limitndose a expresarse la conclusin.

TEMA N 5: SECUESTRO CONSERVATIVO

CONSIDERANDO:

Que aun cuando se cuenta hasta la fecha con la exposicin de motivos del Cdigo Procesal Civil, del texto del artculo 643 del Cdigo Procesal Civil se infiere con claridad que el legislador exige como presupuesto o condicin para la medida de secuestro conservativo la existencia de mandato ejecutivo.

Que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil el Juez, al denegar la medida cautelar en la forma solicitada, debe conceder la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.

Que tratndose de negocios, comercios, industrias o en general bienes destinados a actividades lucrativas, la manera de garantizar el pago de las obligaciones a cargo de los titulares o propietarios de los mencionados bienes, es con el producto o renta que generan los mismos, pues si se procede al secuestro con desposesin de dichos bienes, la medida cautelar no surtir el efecto que a su naturaleza corresponde, que es garantizar la eficacia del fallo a dictarse en el proceso principal, pues el deudor no estar en posibilidad real de efectuar pago alguno.

Que la caucin juratoria es un forma de contracautela que consiste tan slo en la declaracin bajo juramento del acreedor embargante, en el sentido que cumplir con el pago de la indemnizacin correspondiente a los daos y perjuicios que puede generar la medida cautelar indebidamente trabada, sin que esto implique la afectacin de bienes determinados, sino ms bien una prenda genrica sobre todo su patrimonio, motivo por el cual esta forma de contracautela si tuviera desde el origen un lmite mximo de cobertura dejara desprotegido al deudor embargado si los daos y perjuicios sufridos fueran mayores a ese lmite.

Que la verosimilitud del derecho le otorga al Juez un grado de certeza de que la medida cautelar solicitada no generar daos indebidos o injustificados, pues a mayor verosimilitud del derecho mayores posibilidades que la pretensin principal sea amparada en su oportunidad. Motivo por el cual las posibilidades de que la medida cautelar genere daos por haber sido indebidamente trabada son menores.

El Pleno: POR MAYORA

ACUERDA:

Que es improcedente el secuestro conservativo como medida cautelar fuera del proceso, o cuando es solicitado en cualquier va procedimental distinta al proceso ejecutivo, antes que exista mandato de ejecucin.

Por unanimidad, que es improcedente el secuestro conservativo cuando se dirige contra negocios, comercios, industrias o bienes destinados a actividad lucrativa.

Por mayora, que no debe exigirse al solicitante de una medida cautelar que ofrece como contracautela caucin juratoria, que fije el monto hasta por el que otorga la misma.

Por mayora, que a mayor verosimilitud en el derecho invocado por el solicitante de una medida cautelar, menor contracautela le ser exigible.


Acerca de la procedencia o no del secuestro conservativo como medida cautelar fuera del proceso, la posicin minoritaria sustent su conclusin en el sentido de admitirlo en que el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil exige como requisitos la apariencia del derecho invocado y el peligro en la demora; que, el peligro en la demora es la constatacin de parte del Juez que si no concede la medida cautelar que garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que ste jams se ejecute con eficacia; que la disposicin que contiene el segundo prrafo del artculo 643 del Cdigo Procesal Civil no puede circunscribirse nicamente a la existencia de un mandato ejecutivo, dado que el propio texto legal en su artculo 608 autoriza al Juez para dictar, a pedido de parte, medida cautelar antes de iniciado un proceso, con el objeto de garantizar la decisin definitiva; que, el anlisis que realiza el juzgador en torno a la verosimilitud del derecho lo llevar a evaluar si se presentan copulativamente los requisitos para la concesin de una medida cautelar, o en otras palabras, si proceder en el futuro el dictado de un mandato ejecutivo en el proceso principal que se promueva.

Sobre la posicin minoritaria que sostuvo que la contracautela en forma de caucin juratoria debe fijarse hasta por monto determinado, se expres que ello era exigible para conocer hasta cundo se obligaba el acreedor embargante.

Con respecto a la relacin inversamente proporcional entre verosimilitud y contracautela, la posicin minoritaria sostiene que la mayor o menor verosimilitud no tiene por qu influir en el monto de la contracautela, en tanto est relacionada con el monto de los daos y perjuicios y no con la verosimilitud del derecho.

TEMA N 6: LA PRUEBA DEL DAO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

CONSIDERANDO:

Que la indemnizacin en la responsabilidad civil extracontractual tiene una funcin resarcitoria o reparadora, antes que punitiva, pues de lo que se trata es que el afectado con el hecho daoso recobre la situacin que tena antes de la produccin de ste.

Que la imposicin de indemnizaciones tiene tambin una finalidad desincentivadora de las conductas productoras de daos.

Que, el Cdigo Procesal Civil prev como medios probatorios los llamados tpicos se relacionan en el artculo 192 del mencionado cuerpo de leyes (sic), as como los atpicos mencionados en el artculo 193 y los sucedneos de los medios probatorios regulados en el artculo 275 y siguientes del mismo Cdigo Adjetivo.

Que en la determinacin de los montos indemnizatorios existen elementos subjetivos, como las condiciones personales de la vctima y del agente productor del dao.

Que el dao moral est constituido por el sufrimiento, afectacin, dolor, preocupacin, quebranto espiritual, que slo pueden ser sufridos por personas naturales.

Que dadas las caractersticas del dao moral mencionadas en el considerando anterior, la probanza mediante pruebas directas resulta sumamente complicada sino imposible.


ACUERDA:

Que el dao es una deuda de valor y no una deuda de dinero, y que por lo tanto, en concordancia con la funcin esencialmente reparadora o resarcitoria de la indemnizacin, debe buscarse la actualizacin del monto de la indemnizacin al momento en que sta es pagada, de modo tal que el perjudicado vea verdaderamente satisfecha su pretensin indemnizatoria, recibiendo un importe que efectivamente lo restituya o lo aproxime lo ms posible a la situacin en que se encontraba antes del hecho daoso.(1)

Que para la estimacin y cuantificacin del dao debe tomarse en cuenta las cualidades personales de la vctima y del agente productor del dao.

Que la prueba de los daos es posible a travs de los medios probatorios tpicos, atpicos y los sucedneos de los medios probatorios.

Que para acreditar el dao moral y su cuantificacin basta la prueba indirecta, de indicios y presunciones.

Que el dao moral no puede ser sufrido por personas jurdicas.

TEMA N 7: PROTESTO NOTARIAL

CONSIDERANDO:

Que, la Ley del Notariado N 26002, en su artculo 3 dispone que la funcin notarial la ejerce el Notario en forma personal, autnoma, exclusiva e imparcial.

Que la Ley de Ttulos-Valores N 16587, en el inciso 1 de su artculo 51 establece que el protesto ser diligenciado en un solo acto por el notario o por un secretario de ste.

Que si bien la mencionada Ley de Notariado es posterior a la Ley de Ttulos-Valores, no ha modificado a esta ltima por tratarse de una Ley especial, que regula un acto especfico de protestar ttulos-valores, para lo cual autoriza expresamente la participacin de un funcionario distinto al Notario.

Que por razones de orden prctico, para el eficiente trfico comercial y debida circulacin de los documentos cambiarios, resulta imposible o por lo menos abiertamente inconducente que los Notarios tengan que realizar personalmente todas las diligencias de protesto.


ACUERDA:

Que los protestos realizados por los secretarios notariales son perfectamente vlidos, no siendo en consecuencia imprescindible que sean realizados personalmente por los notarios.

POSICIN MINORITARIAS:

Surgi la mocin planteada por uno de los grupos o comisiones, secundada luego por un segundo grupo, en el sentido que deba prescindirse del protesto en nuestro ordenamiento legal, pues se trataba de un simple trmtie que en la prctica no tiene ningn beneficio ni para el deudor ni para el acreedor, y que en la mayora de los casos no se cumpla con su objetivo ponindolo en conocimiento del deudor.

TEMA N 8: COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Sobre este tema, dada su novedad y an no muy abundante produccin jurisprudencial, no se plante el trabajo de comisiones ni el debate en base a planteamientos de posiciones divergentes a travs de ejecutorias, sino como un conversatorio o cambio libre de opiniones en aras de intentar esclarecer conceptos bsicos acerca de esta institucin procesal.

As, en el pleno se expusieron por parte de cada una de las comisiones o grupos, conceptos e ideas que resultaron coincidentes y que a continuacin sumillanos:

Respecto del concepto de fraude se convino que es el engao, ardid, astucia con el nimo de obtener un beneficio que legalmente no corresponde.

Con relacin a la colusin, se le defini como la concertacin entre algunos o todos los sujetos procesales para causarle perjuicio a terceros.

En cuanto a la transgresin al debido proceso, como causa de nulidad de cosa juzgada, se expuso por algunas que esta transgresin provena siempre de fraude o colusin. Sin embargo, corrigiendo o aclarando este parecer, se expres por otros grupos que la transgresin al debido proceso no tena que provenir necesariamente de fraude o colusin, sino que poda presentarse sin concurrir estas dos ltimas conductas, dado que las garantas del debido proceso son por ejemplo, el emplazamiento debido, la oportunidad de ejercer defensas, actividad probatoria, de impugnar las resoluciones, etc., garantas que pueden ser vulneradas sin que necesariamente concurran con una conducta fraudulenta o de colusin entre las partes.

Qued expuesto unnimemente por todos los grupos que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta no pretende la revisin sobre el fondo de lo resuelto en la sentencia firme, sino tan slo evaluar y pronunciarse sobre si la produccin de dicha sentencia a consecuencia de una conducta fraudulenta, de colusin o con violacin del debido proceso legal.

Lima, 18 de noviembre de 1997

Comisin de Magistrados del Pleno Jurisdiccional Civil

PLENO JURISDICCIONAL PENAL 1997 (*)

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CELEBRADO EN AREQUIPA EN EL AO 1997

TEMA N 1: REGLAS DE CONDUCTA EN LA SUSPENSIN DE EJECUCIN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

TEMA N 2: IMPUGNACIN DEL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIN POR PARTE DEL AGRAVIADO

TEMA N 3: SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

TEMA N 4: FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PBLICOS

TEMA N 5: PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL PARA DELITOSCONMINADOS CON PENAS CONJUNTAS Y ALTERNATIVAS

TEMA N 6: EXCEPCIN DE NATURALEZA DE ACCIN BASADA EN LA AUSENCIA DE ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO

TEMA N 7: CONCURSO REAL RETROSPECTIVO

TEMA N 8: PODERES DEL RGANO SUPERIOR EN LA APELACIN

TEMA N 9: PODERES JURISDICCIONALES EN LA TRAMITACIN DE SOLICITUDES DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS

TEMA N 1: REGLAS DE CONDUCTA EN LA SUSPENSIN DE EJECUCIN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA PROPUESTO POR LA COMISIN ORGANIZADORA

INTRODUCCIN

Entre el material jurisdiccional alcanzado a la comisin se ha identificado una serie de decisiones que incorporan el pago de la reparacin civil como una de las reglas de conducta impuesta al condenado respecto a quien se ha suspendido la ejecucin de la pena privativa de libertad. Tambin se ha identificado otras ejecutorias que tratan la reparacin civil como una consecuencia jurdica del delito que nada tiene que ver con las condiciones a ser cumplidas durante el trmino de prueba.

PROBLEMAS

Las discrepancias sobre el tema citado tiene relacin con el modo en que se trata, en nuestra doctrina jurisprudencial, los problemas de la condicionalidad al momento de suspender a prueba la ejecucin de la pena. Tambin aparecen vinculados al modo en que se trata la reparacin civil como consecuencia jurdica del delito.

Podemos plantear el tema a travs de las siguientes preguntas:

1. El pago de la reparacin civil, Puede ser considerado como una de las condiciones impuestas al condenado durante el trmino de suspensin de ejecucin de la pena privativa de la libertad?

2. Su consideracin como condicin de la suspensin, constituira una transgresin de la prohibicin constitucional a sancionar con privacin de la libertad el incumplimiento de deudas Por qu?

3. El pago de la reparacin civil o la subsistencia de un compromiso de pago constituye una conducta que indique la ausencia de necesidad de la pena privativa de la libertad efectiva?

4. Qu hacer en caso de personas insolventes?

5. Podra admitirse que, durante el perodo de prueba, el condenado celebrara con el perjudicado civil un nuevo acuerdo de reparacin? qu hacer si el nuevo acuerdo excede el plazo de prueba? Qu ocurre si, vencido el plazo deba, el condenado incumple con los trminos acordados en la reparacin civil?

6. Al momento de ordenarse el pago de una reparacin civil, puede imponerse judicialmente el modo y el plazo de cancelacin de la obligacin?

REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

Sentencias del 2 y 3 de setiembre de 1996, dictadas por el 5to Juzgado Penal Sentenciador Transitorio de Lima en las causas 505-94 y 479-93. Fijan como condicin que el pago se haga dentro de noventa das

Sentencia de vista del 31 de julio de 1997, dictada por la Sexta Sala Penal de Lima en la causa 580-97:

"es del caso sealar que, siendo que la reparacin civil constituye una sancin civil que se rige por el principio del dao causado, que debe ser fijada en proporcionalidad con el perjuicio irrogado a la vctima, el pago de la reparacin civil no constituye regla de conducta, por tanto no se puede condicionar la ejecucin de la pena a la exigencia de su pago, lo cual constituye un vicio procesal que no genera nulidad de los resuelto principalmente".

Voto singular de la Vocal de la Vocal Cayo Rivera:

"Que, la reparacin civil en nuestro ordenamiento legal se determina conjuntamente con la pena, conforme lo establece el artculo noventids del Cdigo Penal vigente; por lo que, si afirmamos, como lo seala el Seor Vocal Ponente que la naturaleza de la reparacin civil es eminentemente civil, no podra entonces sostenerse simultneamente que el juez la determine (Reparacin Civil) conjuntamente con la pena, sustituyndose la accin del particular, puesto que dicho articulado dispone taxativamente que el magistrado fije en el proceso penal la reparacin civil aunque la parte agraviada no se haya constituido en parte civil, salvo el caso contempaldo en el artculo sesentiocho del Cdigo sustantivo llamado Exencin de Pena; en tal sentido, y establecindose que la reparacin del dao ocasionado o reparacin civil puede incluirse como regla de conducta, salvo que el agente haya acreditado previamente la imposibilidad de cumplir con tal obligacin, conforme lo establece el artculo cincuentiocho del Cdigo acotado, considero que s es posible establecer el pago de la reparacin civil, en nuestro ordenamiento legal, consignndolo expresamente en la sentencia como regla de conducta".

Resolucin Suprema del 1ro setiembre de 1995, que declara haber nulidad en un auto recurrido que revoc una suspensin por incumplimiento del pago de reparacin civil:

"el incumplimiento del pago de la reparacin civil no puede ser fundamento para la revocacin de la condicionalidad de la pena, desde que dicho concepto no constituye regla de conducta sino una consecuencia lgica de la condena, existiendo para ello los mecanismos procesales de carcter civil conforme lo establece el artculo ciento uno del Cdigo Penal".

Resolucin del 18 de julio de 1997, de la Sala Penal de la Corte Superior de Piura.

"... la actividad del Derecho Penal no debe quedar en lo meramente ideal, sino que debe propender a cumplir una funcin reparadora, ejerciendo tutela jurisdiccional efectiva a favor de los derechos patrimoniales vulnerados al sujeto pasivo, para lo cual se deben superar las imprecisiones que al respecto contiene la sentencia de grado, como es la disposicin de la restitucin de la suma dineraria apropiada ilcitamente que constituye no una "condena", la que slo es absolutoria o condenatoria, sino una norma de conducta de estricto cumplimiento conforme al inciso cuarto del artculo cincuentiocho del Cdigo Penal, as como no se ha impuesto la pena de multa dentro de los parmetros del tipo penal contenido en la primera parte del artculo cuatrocientos veintisiete del ordenamiento punitivo, ni su obligatoriedad para su pago conforme lo establecido en los artculos cuarentiuno, cuarentitrs, cuarenticuatro y cincuentisis del Cdigo Penal, lo cual deber ser materia de subsanacin por el colegiado... REFORMNDOLO; DISPUSIERON como norma de conducta de estricto cumplimiento la reparacin del dao con la devolucin de los un mil ochocientos dlares norteamericanos o su equivalente en moneda nacional en el trmino de siete das, bajo apercibimiento de aplicarse lo establecido en el artculo cincuentinueve del Cdigo Penal.

1.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA PRIMERA COMISIN. TEXTO SUSTENTADO POR EL SR. V.S. PRADO SALDARRIAGA

ANTECEDENTES

El problema jurisprudencial planteado se relaciona con la inclusin del pago de la reparacin civil como regla de conducta en un rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena. Al respecto se ha detectado dos tendencias jurisprudenciales. La primera asume como legtima la inclusin de reglas de conducta que impongan al condenado el pago de la reparacin civil fijada en la sentencia. En esta misma orientacin se advierte incluso que el operador jurisdiccional se inclina, adems, por definir un plazo perentorio especial para cumplir con dichas reglas de conducta. La segunda, en cambio, seala que la reparacin civil por su propia naturaleza y efecto no debe vincularse con la suspensin de la ejecucin de la pena, quedando su ejecucin referida, exclusivamente, a las disposiciones que le son propias en el Cdigo Penal y en la legislacin civil. Complementariamente, un sector minoritario estima que la consideracin de la reparacin civil como regla de conducta vulnera el principio constitucional que proscribe la prisin por deudas.

CONSIDERACIONES PROPUESTAS

Primero: De inicio hay que destacar que el Cdigo Penal de 1991 adopt un marco normativo sobre suspensin de la ejecucin de la pena muy distinto en sus alcances y requisitos de aquel que regulaban el Cdigo Penal de 1924 (artculo 53), la Ley 9014 (artculos 14 al 16) y el Cdigo de Procedimientos Penales (artculo 286). Es as que en la legislacin vigente la medida alternativa mencionada slo se aplica a penas privativas de libertad concretas no mayores de 4 aos y su plazo de prueba se extiende entre uno a tres aos. Asimismo se ha incluido como sanciones para los casos de infraccin del rgimen de prueba la amonestacin y la prrroga del plazo de suspensin.

Segundo: Dentro de estas innovaciones el Cdigo de 1991, siguiendo al Cdigo Penal Colombiano de 1980 (artculo 69, inciso 3), incluy expresamente como regla de conducta aplicable al condenado la de "Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que est en imposibilidad de hacerlo (artculo 58 inciso 4). Segn el artculo 103 del Cdigo Penal Colombiano ("sobre Reparacin del dao y prevalencia de la obligacin") "El hecho punible origina la obligacin de reparar los daos materiales y morales que de l provengan". Esto significa que en el derecho colombiano la "reparacin del dao" equivale a lo que el Cdigo Penal nacional califica como "reparacin civil" (artculo 93).

Tercero: Imponer como regla de conducta la reparacin civil no conlleva una "prisin por deudas", ya que ello no genera efecto directo alguno sobre la libertad del condenado en tanto aquel no infrinja de modo reiterado las reglas de conducta fijadas en su sentencia y en cuanto no haya, antes, sido objeto pr dichas infracciones reiteradas de las sanciones previas de amonestacin y prrroga del plazo de suspensin.

Cuarto: Asimismo, la eventual revocacin del rgimen de suspensin no lleva al condenado a cumplir una pena privativa de libertad por deber la reparacin civil, ya que la pena que se le impuso en la sentencia obedece a que l cometi culpablemente un delito.

Quinto: De otro lado, es de sealar que el prrafo in fine del citado inciso 4 del artculo 58 deja fuera del alcance de los efectos sancionatorios al condenado insolvente o que demuestre que est en incapacidad de hacer frente a la reparacin civil.

Sexto: En consecuencia, pues, resulta legal y constitucional, en nuestro medio, considerar la reparacin civil como regla de conducta, y, por ende que la infraccin de dicha regla origine en un rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena las consecuencias previstas por el artculo 59 del texto sustantivo.

Sptimo: Cabe sealar, sin embargo, que la legislacin nacional no alude a un plazo especfico para el cumplimiento de la regla de conducta sobre reparacin civil; pero si, resulta deducible, que si la reparacin civil no se consigna taxativamente entre las reglas del rgimen de prueba, su ejecucin quedar fuera del marco normativo de la suspensin de la ejecucin de la pena.

ACUERDO PROPUESTO

En atencin, pues, al problema detectado y a las consideraciones expuestas, la Comisin propone al Pleno Jurisdiccional Penal, la adopcin de las siguientes polticas de aplicacin de reglas de conducta que contemplen la reparacin civil:

Primero: El pago de la reparacin civil es susceptible de ser exigido como regla de conducta en un rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena.

Segundo: En el caso de procesados insolventes el operador jurisdiccional debe omitir la inclusin de la reparacin civil como regla de conducta.

Tercero: Resulta conveniente definir un plazo prudencial especfico para el cumplimiento de la regla de conducta alusiva a la reparacin civil.

Cuarto: Si la reparacin civil no fue incluida como regla de conducta su incumplimiento no debe afectar en nada al rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena.

1.3. PONENCIA OBJETORA PROPUESTA POR LA QUINTA COMISIN, SUSTENTADA POR LA SRA. V.S. CAVERO NALVARTE


Considerar la Comisin que el pago de la reparacin civil como regla de conducta no debe aplicarse por los siguientes fundamentos:

Primero: Porque constituye una obligacin de carcter patrimonial civil y solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros civilmente obligados segn el art. 101 en concordancia con el art. 95 del Cdigo Penal, adems, la obligacin de su pago es transmisible a los herederos del responsable hasta donde alcancen los bienes de la herencia, segn el artculo 96 del cdigo acotado, en tanto que las reglas de conducta no tienen esta condicin por ser de carcter personalsimo.

Segundo: Porque la efectivizacin de la pena por su incumplimiento, importa una prisin por deudas, lo cual colisiona con el principio contenido en el artculo segundo, inciso 24, literal "c" de la Constitucin Poltica del Estado.

Tercero: Porque atenta contra la poltica carcelaria de despenalizacin.

Cuarto: Porque atenta contra el principio de igualdad, ya que el tratamiento es distinto para los insolventes quienes jams sufrirn prisin y los solventes se veran doblemente afectados al perder su libertad y simultneamente sus bienes pueden ser ejecutados con la medida de embargo.

Quinto: Porque debe recurrirse a la va penal como ltima alternativa de solucin de conflictos, toda vez que existen otras alternativas para lograr la ejecucin de la reparacin civil, pudiendo incluso llegarse a la transaccin, en razn de su naturaleza patrimonial.

ACUERDO PROPUESTO

Primero: Que los operadores de justicia apliquen las normas procesales destinadas a asegurar el pago de la reparacin civil. Artculos 94 al 102, 337 y 338 del Cdigo de Procedimientos Penales.

Segundo: Demandar la vigencia del captulo pertinente a embargos del nuevo Cdigo Procesal Penal donde es factible adoptar medidas cautelares con este fin antes de iniciado el proceso penal.

1.4. COMUNICACIN DE LA SEXTA COMISIN

Hay una colisin de normas entre la Constitucional y la norma sutantiva por cuanto la primera establece que no hay prisin por deudas y la segunda establece que el pago de la reparacin civil puede fijarse como regla de conducta y, al incumplirse, puede el sentenciado perder su libertad. Habiendo contraposicin entre lo que establece la ley y lo dispuesto por la Constitucin debe prevalecer esta ltima.

Por lo dems, hay mecanismos procesales que permiten requerir al sentenciado el pago de reparacin civil sin que se requiera su inclusin como regla de conducta. En todo caso, la equivocacin es legislativa por cuanto el legislador no ha considerado, adems de lo expuesto, que por su naturaleza la reparacin civil es resarcitoria.

Por estas consideraciones, la Sexta Comisin opina que no debe emplearse la reparacin civil como regla de conducta.

1.5. COMUNICACIN DE LA SEGUNDA COMISIN


Primero: El artuclo 59 del Cdigo Penal plantea el problema de permitir la prrroga del trmino de suspensin de la pena hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. Si se fija el mximo del plazo de suspensin autorizado por el artculo 57 (tres aos), la prrroga, ms el plazo, sumaran cuatro aos y medio, esta situacin colisiona con la segunda parte del inciso segundo del artculo 59, que dispone que "en ningn caso la prrroga acumulada exceder de tres aos".

Segundo: El artculo 58 del Cdigo Penal establece como una de las opciones de Juzgador al momento de imponer las reglas de conducta la inclusin de la reparacin del dao causado. De acuerdo al artculo 93 del Cdigo Penal la reparacin civil comprende la restitucin del bien o el pago de su valor y la indemnizacin de daos y perjuicios. Por tanto, es posible asumir que el concepto "reparacin civil" es ms amplio que de "reparacin del dao causado".

Tercero: Antes que determinar si el incumplimiento de la reparacin civil como regla de conducta puede dar lugar a la revocatoria de la suspensin de la pena, resulta necesario concordar la interpretacin conjunta de los artculos 59 y 60 del Cdigo Penal. El artculo 59 del Cdigo Penal establece que en caso de no cumplirse con las reglas de conducta dentro del plazo de suspensin, el juzgador tiene a su disposicin tres opciones: 1) amonestar al infractor, 2) prorrogar el perodo de suspensin, o 3) revocar la suspensin de la ejecucin de la pena. En relacin a este mismo tema, el artculo 60 del Cdigo Penal, precisa que la suspensin ser revocada si durante el perodo de prueba el agente es condenado por nuevo delito doloso cuya pena sea superior a tres aos. A partir de ambos artculos podra afirmarse que la revocatoria de la suspensin slo resulta operante en la hiptesis del ar-tculo 60.

1.6. COMUNICACIN DE LA TERCERA COMISIN

Consideramos que es legalmente viable ordenar el pago de la reparacin civil como regla de conducta, pero en caso de incumplimiento debe disponer la amonestacin y hasta la prrroga del rgimen, pero no la revocatoria de la suspensin, ya que ello importara la detencin por una deuda, situacin expresamente prohibida por la Constitucin.

1.7. COMUNICACIN DE LA CUARTA COMISION

El sentido del acuerdo propuesto por la Primera Comisin contradice los principios polticos-criminales que orientan la resocializacin del sentenciado, ya que se le somete a un condicionamiento material que de no ser cumplido le colocara en una situacin de condenado por tiempo indeterminado.

La funcin del derecho penal es proteger bienes jurdicos mediante la conminacin (amenaza) o aplicacin de una sancin o pena. Ms all de stos tocamos el mbito de competencia del Derecho Civil.

1.8. COMUNICACIN DEL SR. V.S. JORGE SALAS SOBRE LA APLICACIN SUCESIVA DE LAS MEDIDAS CONTENIDAS EN EL ARTCULO 59 DEL CDIGO PENAL

1. La suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad tiene como sustento que la pena concreta no sea superior a cuatro aos y que exista una prognosis que indique que el condenado encontrar en el rgimen de suspensin motivos suficientes para no cometer nuevos delitos.

2. El artculo 59 del Cdigo Penal no establece que las medidas previstas en los tres incisos sean sucesivas, quedando por tanto a cargo del juez evaluar el nivel de quebrantamiento de las reglas y la proporcionalidad de la medida que corresponda imponer.

3. En consecuencia, cuando se trata de la regla de pago de la reparacin, por razn de Justicia, el juez debe agotar todos los medios a su disposicin para que el condenado haga efectivo el pago de la reparacin civil.

1.9. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS SEORES VOCALES PARTICIPANTES

Sr. V.S.

Salas El sistema adoptado por el legislador no admite dudas. La reparacin civil debe ser impuesta como regla de conducta salvo que se demuestre imposibilidad del responsable para hacerse cargo de la reparacin.

Sra. V.S.

Martnez No se debe ignorar a la vctima, la imposicin del pago de la reparacin civil como regla de conducta constituye una forma efectiva de proteger sus derechos frente al agresor.

Sr. V.S.

Villafuerte No hay colisin con la Constitucin, ya que, como se ha explicado, la causa de la prisin ordenada como revocatoria de la suspensin no es la deuda contrada con el agraviado, sino la condena por el delito cometido.

Sr. V.S.

Ramos El pago de la reparacin como regla de conducta puede ser impuesto por mandato legal, pero debe ser administrado con cuidado, respetando las particularidades del pas.

Sr. V.S.

Gmez La reparacin civil es una obligacin monetaria: si el rgimen de suspensin se revoca por incumplimiento en el pago se est creando un supuesto de prisin por deudas.

Sr. V.S.

Egovil Imponer el pago de la reparacin civil como regla de conducta afecta la poltica criminal de despenalizacin y de prevencin especial positiva.

Sr. V.S.

Villafuerte No se afecta la poltica de despenalizacin. Al contrario, el rgimen de suspensin por condiciones constituye una herramienta de la poltica de despenalizacin.

Sr. V.S.

Cano El Cdigo dispone expresamente que en casos de insolvencia o imposibilidad en el pago no se imponga el pago como regla de conducta. En consecuencia no hay, en esta regla, un problema de violacin al derecho de toda persona al trato igual.

Sr. V.S.

Salas Por lo dems, el deber de indemnizar los daos no se impone en atencin a las condiciones personales del responsable, sino que se impone atendiendo a la intensidad del dao provocado.

Srs. Vv. Ss.

Lecaros,

Astoquilca y

Alberca De acuerdo al sistema adoptado por nuestro legislador procede imponer el pago como regla de conducta. Sin embargo, ante el incumplimiento de esta regla no debe revocarse la suspensin, porque en ese caso s se estara violando la prohibicin de la prisin por deudas.

1.10. ACUERDO PLENARIO SOBRE REGLAS DE CONDUCTA EN LA SUSPENSIN DE EJECUCIN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

I PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

ACUERDO PLENARIO N 1/97

En Arequipa, a los catorce das del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los seores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrs Distritos Judiciales de la Repblica, en Pleno Jurisdiccional Nacional, al amparo de lo establecido en el artculo diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial y con la autorizacin de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial contenida en la Resolucin Administrativa nmero quinientos cuarentisiete-CME-PJ de fecha tres de diciembre del ao en curso, han adoptado el siguiente Acuerdo Plenario:

I. ASUNTO

Son materia de reunin en Pleno Jurisdiccional los problemas de aplicacin judicial relativos a la inclusin del pago de la reparacin civil como regla de conducta en el rgimen de suspensin de ejecucin de la pena privativa de libertad.

En la plenaria se presentaron tres tendencias jurisprudenciales:

1. La que considera que la reparacin civil es una regla de conducta que el juez debe imponer en el rgimen de suspensin de ejecucin de la pena, salvo que el condenado no est en condiciones de afrontar el pago, y que su incumplimiento debe dar lugar a revocacin de la suspensin en los trminos previstos en el artculo 59 del Cdigo Penal.

2. La que sostiene que el pago de la reparacin civil no debe ser impuesto como regla de conducta a imponerse en el rgimen de suspensin de ejecucin de la pena privativa de libertad.

3. La que admite que al momento de suspender la ejecucin de la pena privativa de libertad se imponga como regla de conducta el pago de la reparacin civil, pero considera que en caso de incumplimiento slo debe amonestarse al condenado o prorrogar el trmino de la suspensin, nunca revocarla para hacer efectiva la sancin impuesta en la sentencia.

El pleno jurisdiccional de los seores Vocales Superiores Especializados en lo Penal, luego de escuchar la ponencia de la Comisin N1 defendida por el Seor Vocal Superior Vctor Prado Saldarriaga, la objecin formulada por la Comisin N 5 representada por la Seora Vocal Superior Cavero Nalvarte, y odas las intervenciones de los seores Vocales Superiores Salas Arenas, Villafuerte Mogolln, Martnez Marav, Lecaros Cornejo, Zavala Valladares, Cano Surez, Ramos Zambrano, Gmez Benavides, Astoquilca Medrano y Alberca Pozo, procedi a la votacin de las tendencias jurisprudenciales propuestas, obtenindose el siguiente resultado: 28 votos para la primera tendencia, 24 votos para la segunda tendencia y 16 votos para la tercera tendencia, de modo que, por mayora simple, se adopt la posicin de la Comisin N 1 que considera que el pago de la reparacin civil debe ser impuesto como una regla de conducta al momento de suspenderse la ejecucin de la pena privativa de libertad y que el incumplimiento en el pago puede justificar que se revoque la suspensin, salvo que el condenado no est en condiciones de cumplir con tal pago.

II. CONSIDERACIONES

PRIMERA. El Cdigo Penal de 1991 adopt un marco normativo de suspensin de la ejecucin de la pena muy distinto en sus alcances y requisitos al regulado por el Cdigo Penal de 1924, la ley 9014 y el artculo 286 del Cdigo de Procedimientos Penales.

SEGUNDA. En la legislacin vigente la citada medida alternativa slo se aplica a penas privativas de libertad concretas no mayores de 4 aos y su plazo de prueba se extiende de 1 a 3 aos. Asi- mismo se han incluido como sanciones para los casos de infraccin del rgimen de prueba, la amonestacin, la prrroga del plazo de ssupensin y la revocatoria de la suspensin.

TERCERA. El Cdigo Penal de 1991, siguiendo al Cdigo Penal colombiano de 1980 (artculo 69 inciso 3), incluy expresamente como regla de conducta aplicable al condenado la de "reparar el dao ocasionado por el delito, salvo cuando demuestre que est en imposibilidad de hacerlo (artculo 58 inciso 4). Segn el artculo 103 del Cdigo colombiano (sobre reparacin del dao y prevalencia de la obligacin) "El hecho punible origina la obligacin de reparar los daos materiales y morales que de l provengan". Por tanto, la "reparacin del dao" del derecho comparado equivale a la "reparacin civil" de nuestro Cdigo Penal (artculo 93).

CUARTA. Imponer como regla de conducta la reparacin civil no constituye un caso de "prisin por deudas", ya que no genera un efecto directo ni propio sobre la libertad del condenado. l ha sido ya condenado a una pena privativa de la libertad a consecuencia de un delito del que se le ha encontrado culpable. La afectacin a su libertad proviene, entonces, del delito cometido. Lejos del caso de prisin por deudas, el rgimen de suspensin permite que el condenado no sufra los rigores del internamiento suspendido la ejecucin de la pena impuesta en atencin a una serie de condiciones entre las que se cuenta la reparacin del delito. Si el condenado incumple las condiciones impuestas podr revocarse la suspensin, pero en este caso no se est creando una nueva sancin, sino ejecutando la que inicialmente fue suspendida.

QUINTA. Por lo dems, la aplicacin de estas consideraciones no genera ningn problema de respeto al derecho fundamental a la igualdad de trato ni tiene ningn contenido discriminatorio. El inciso 4 in fine del art. 58 del Cdigo Penal exonera de este rgimen al condenado insolvente y al que demuestre que est en incapacidad de hacer frente a la reparacin civil.

SEXTA. Resulta por tanto, constitucional y legal ordenar el pago de la reparacin civil como una de las reglas de conducta que deben imponerse al momento de suspender la ejecucin de la pena privativa de la libertad. Tambin resulta acorde a la Constitucin y a la Ley revocar la suspensin otorgada al condenado que, pudiendo reparar los daos, incumple con la obligacin fijada en la sentencia.

STIMA. El Cdigo Penal no alude a un plazo especfico para el cumplimiento del pago de la reparacin civil impuesto como regla de conducta, por lo que el plazo debe ser fijado judicialmente atendiendo a consideraciones de prudencia.

III. ACUERDA

Primero: El pago de la reparacin civil es susceptible de ser impuesto como regla de conducta en un rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena.

Segundo: En el caso de procesados insolventes el juez debe omitir la inclusin de la reparacin civil como regla de conducta.

Tercero: El incumplimiento del pago de la reparacin civil impuesta, si ha sido incluido entre las reglas de conducta impuestas al condenado, puede provocar la revocatoria de la suspensin, salvo que el condenado sea insolvente o no est en capacidad econmica de hacer frente a su obligacin.

Cuarto: Es conveniente fijar un plazo prudencial para el cumplimiento del pago de la reparacin civil impuesto como regla de conducta en el rgimen de suspensin de la ejecucin de la pena privativa de la libertad.

IV. MOTIVOS NO ACOGIDOS POR EL PLENO

Durante el debate, se plantearon las siguientes consideraciones, que no fueron acogidas por la mayora:

PRIMERO. En favor de la tendencia que afirm que el pago de la reparacin civil no deba, en ningn caso, incluirse entre las reglas de conducta impuestas en el rgimen de suspensin, se sostuvo lo siguiente: la efectivizacin de la pena privativa de la libertad por incumplimiento en el pago de la reparacin civil importa un caso de prisin por deudas, lo que colisiona con la prohibicin contenida en el literal c) del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Estado. El pago de la reparacin civil constituye una obligacin de carcter patrimonial civil, con las consecuencias que ello importa. Adems, revocar la condicionalidad por el incumplimiento del pago de la reparacin atentara contra la poltica de despenalizacin en vigencia. Tambin debe considerarse que la posibilidad de revocar la suspensin a consecuencia del incumplimiento del pago de la reparacin civil atenta contra el principio de igualdad, ya que los insolventes jams sufrirn prisin por esta causa. Finalmente, debe tenerse presente que la posibilidad de revocar la suspensin por el incumplimiento en el pago de la reparacin civil contradice el principio segn el cual debe acudirse al derecho penal como ltima ratio.

SEGUNDA. En favor de la tendencia que afirm que el pago de la reparacin civil puede imponerse como condicin en el rgimen de suspensin, pero que su incumplimiento no deba dar lugar a la revocatoria de la suspensin, se sostuvo lo siguiente: El Cdigo Penal ordena, en forma expresa, que el pago de la reparacin civil sea impuesto como regla de conducta al momento de suspender la ejecucin de la pena privativa de la libertad. No ordena, en cambio que el incumplimiento genere, necesariamente, la revocatoria de la suspensin. En consecuencia, puede fijar una tendencia jurisdiccional que no revoque la suspensin en caso de incumplimiento en el pago de la reparacin impuesta como regla de conducta. Con ello se evitaran, adems, las objeciones formuladas desde el punto de vista que considera tal medida una violacin a la prohibicin de ordenar prisin por deudas.

TEMA N 2: IMPUGNACIN DEL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIN POR PARTE DEL AGRAVIADO


INTRODUCCIN

En el presente caso, la discusin gira en torno a las normas que deben aplicarse para regular la legitimacin procesal de la vctima del delito antes de abrirse la causa penal. El tema tiene particular inters toda vez que nuestro derecho procesal penal no admite que el agraviado pueda solicitar por s mismo el inicio de un procedimiento si el delito es de persecucin pblica. Sus posibilidades de actuacin dependen de la apertura de la causa. Si se asume un punto de vista estrictamente formal, ante un auto de no abrir instruccin, habra que considerar a la vctima deslegitimada para interponer una impugnacin. Sin embargo, frente a esta postura se ha afirmado que el agraviado debe ser considerado legitimado para impugnar en atencin al derecho a la defensa o al derecho de acceso de justicia, toda vez que estos derechos deben ser considerados preferentes frente a consideraciones de estricto derecho positivo.

PROBLEMAS

En el derecho comparado existen varias alternativas distintas de regulacin de los poderes de los agraviados del delito ante la justicia penal. Viendo extremos tenemos desde el sistema norteamericano, en el que el agraviado concurre solo como testigo, hasta el espaol, sumamente amplio en el reconocimiento del derecho de accin, principalmente cuando de personas fsicas se trata.

En todos los casos, adems, queda claro que el agraviado por el delito tiene expedita la va civil para hacer valer sus reclamos.

Ante la enorme gama de posibilidades que pueden reconocerse en el derecho comparado, resulta difcil eludir la tentacin de considerar este tema como uno de lege ferenda: parece, a simple vista, que no es necesario abrir el proceso penal en todos los casos a los agraviados si es que tienen, en su favor, la alternativa del proceso civil, que adems contiene expresas normas de gratuidad para el caso de las personas sin recursos. Sin embargo, junto a esta tendencia, aparece siempre otra, que reclamando inspiracin en las modernas tendencias de proteccin a la vctima del delito, reclama para ella mayores atribuciones de las que el formalismo procesalista parece conceder.

El dilema que plantean ambas corrientes _que jurdicamente se presentan como opciones sumamente serias_ puede formularse del siguiente modo:

1. Los poderes de impugnacin del agraviado dependen de su calidad de tal o de su decisin de constituirse en parte en el proceso?

2. Puede el agraviado impugnar el auto de no ha lugar a la apertura de la instruccin? Por qu?

3. La denegacin del derecho a impugnacin del agraviado, constituye una violacin al derecho a la defensa o al derecho de acceso a la justicia?


Resoluciones de vista dictadas por la Sexta Sala Penal de Lima en las causas 4579-97 y 3371-97 el 25 de setiembre de 1997:

"conforme a lo dispuesto en el artculo setentisiete del referido cuerpo de Leyes, slo existe instruccin abierta cuando hay un auto que as lo declara, lo cual no ha procedido en el presente caso y por ende la nica parte procesal legitimada para interponer recursos impugnatorios en el caso de autos frente a las resoluciones expedidas por la Juez Penal es el Representante del Ministerio Pblico; que el derecho constitucional de defensa debe ejercerse dentro de los parmetros que establecen las normas procesales, cuyo fin es cautelar el debido proceso, por lo expuesto el recurso impugnatorio de apelacin resulta de suyo improcedente deviniendo en nulo el concesorio".

Voto singular del Vocal Barandiarn

"si bien la ... agraviada... no aparece en autos haberse constituido en parte civil, puesto que procesalmente solo podra realizarlo cuando ya se hubiera abierto instruccin contra el imputado, lo cual no acontece en autos materia de grado, toda vez que la resolucin cuestionada e impugnada y que es materia de alzada dilucidara recin si procede o no que el a quo instaure proceso penal, por lo que mal podra requerirse a la parte agraviada tal constitucin formal, y considerando que el derecho de defensa es un principio constitucional irrestricto de la funcin jurisdiccional, que ampara a toda persona ms an si ste ve vulnerado sus derecho e intereses y que adems las resoluciones judiciales son susceptibles de revisin en una instancia superior conforme lo dispone el artculo once de la Ley Orgnica del Poder Judicial...".

Ejecutoria Suprema del 30 de octubre de 1996, en la causa 2712-96:

"la denunciante Julia Esther del Rosario de Silva interpuso recurso de apelacin... el cual le fue concedido, constituyendo una grave irregularidad ya que el nico que puede impugnar dicha resolucin es el Fiscal Provincial en lo Penal por el carcter propio de su respectiva funcin como titular de la accin penal y no la denunciante quien carece de personera para ello, por cuanto no existe proceso instaurado".

2.2. PONENCIA PROPUESTA POR LA CUARTA COMISIN, SUSTENTADA POR EL SR. V.S. GARROTE AMAYA

ANTECEDENTES

La Cuarta Comisin ha abordado el tema referido a los alcances de la legitimidad procesal del agraviado para la impugnacin del auto de no ha lugar a la apertura de instruccin.


Primero: No existe discusin alguna en admitir que dentro de un proceso penal slo el agraviado constituido en parte civil tiene personera para promover dentro del mismo las cuestiones que afectan su derecho y poder ejercer los recursos impugnatorios que la ley le franquea, conforme lo precisa el artculo cincuentiocho del Cdigo de Procedimientos Penales.

Segundo: La cuestin estriba en establecer si el agraviado, antes de la instauracin del proceso penal, puede apelar del auto que declara no ha lugar a la apertura del mismo. Obviamente si no existe proceso abierto es indiscutible que no se puede exigir al agraviado que se constituya en parte civil para ejercitar su derecho de apelacin.

Tercero: Es del caso precisar que nuestro ordenamiento adjetivo no regula expresamente este extremo; sin embargo no debemos olvidar que toda persona en el ejercicio de sus derechos goza de la plena tutela jurisdiccional, tal como lo prescribe el artculo stimo del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, dispositivo concordante con los principios y derechos de la funcin jurisdiccional establecidos en el artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, especficamente en el inciso tercero, tanto ms si no existe prohibicin expresa para denegarla.

Cuarto: A ello se agrega el hecho de que las resoluciones judiciales son susceptibles de revisin en la instancia superior, conforme lo regula el artculo once del cuerpo orgnico ants citado, derecho amparado tambin constitucionalmente en el inciso sexto del numeral ciento treintinueve de nuestra Carta Poltica.

Quinto: Corrobora lo anterior el derecho irrestricto a la defensa y a la igualdad de las personas antes la ley, amparando constitucionalmente en el artculo segundo, inciso segundo de la norma ya glosada, ms an, si al agraviado sin ser parte civil se le permite impugnar la resolucin que le deniege dicha calidad, conforme al presupuesto contenido en el artculo cincuenticinco del Cdigo Adjetivo.

Sexto: Por lo dems, el agraviado a nivel del Ministerio Pblico tiene la facultad de impugnar la decisin del Fiscal Provincial que opina por el no ha lugar a la formalizacin de denuncia, va queja, al amparo del artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Si esto es as, no subsisten razones para limitar al agraviado a ejercitar el mismo derecho durante el proceso.

Stimo: La resolucin de no ha lugar a la apertura de instruccin va a impedir que el agraviado satisfaga su pretensin de orden civil en sede penal, perjudicndolo, por lo que en atencin a los principios procesales y constitucionales de la doble instancia, de igualdad de las partes, de tutela jurisdiccional y el derecho a la defensa se encuentra facultado para impugnarla.

Octavo: En tales circunstancias debe considerarse que el agraviado tiene legtimo inters en la apertura de la causa, ya que ella constituye una condicin indispensable para hacer valer su pretensin en sede penal y para coadyuvar al desarrollo de la investigacin judicial.

Noveno: Por todo ello, limitar al agraviado en su derecho de impugnacin provocara un estado de indefensin e insatisfaccin que podra generar un clima de desconfianza hacia el Poder Judicial, en el entendido de que el agraviado no es la nica persona afectada sino tambin la sociedad, cuya pretensin punitiva, amparada en la Constitucin, exige la accin del Estado.

Dcimo: Por lo dems, la orientacin del sistema jurdico est dirigida a alcanzar la justicia como condicin para el logro de la paz social y el bien comn, y en aras de ellos es preciso dejar de lado consideraciones en extremo formalistas que pueden redundar en contra de la legitimidad del sistema procesal en su relacin con la ciudadana.

Dcimo Primero: Que tal conclusin no contradice el que se reconozca que en el sistema ahora vigente en nuestro medio el agraviado no tiene derecho de accin para solicitar la apertura del proceso, excepto en los casos reservados al ejercicio privado de la accin.

PROPUESTA DE ACUERDO

Considerar procedente la apelacin formulada por el agraviado en contra de la resolucin que declara no ha lugar a la apertura de instruccin en su perjuicio.

2.3. PONENCIA OBJETORA PROPUESTA POR LA TERCERA COMISIN, SUSTENTADA POR LOS SRS. Vv. Ss. LECAROS CORNEJO Y VSQUEZ ARANA

La garanta de la doble instancia est cubierta con la facultad del representante del Ministerio Pblico para interponer recurso de apelacin. Al declarar improcedente la apelacin interpuesta por el agraviado que an no se ha constituido en parte civil no se vulnera en modo alguno el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que la pretensin civil que le corresponde est expedita en sede civil.

2.4. PONENCIA OBJETORA PROPUESTA POR LA SEXTA COMISIN, SUSTENTADA POR EL SR. V.S. ATARAMA LONZOY

Conforme al mandato constitucional el titular del ejercicio de la accin penal en los delitos de persecucin pblica es el Ministerio Pblico. Entre las atribuciones de este ltimo est el castigo del delito y la reparacin de los daos particulares provocados por ste en los agraviados.

2.5. COMUNICACIN DEL SR. V.S. GMEZ BENAVIDES

El Cdigo Adjetivo no slo regula la participacin de los interesados en una causa penal dentro del proceso, sino tambin antes. Expresamente el artculo cincuentiocho otorga la facultad de apelar al agraviado que se ha constituido en parte civil, y no extiende dicha facultad antes del proceso. Adems, dentro de un procedimiento regular de formalizacin de denuncia, corresponde al Fiscal ejercer la representacin de la sociedad, y por tanto del agraviado, por cuyo requerimiento puede, incluso, haber sido impulsado a denunciar al presunto infractor. Por tales consideraciones, debe declararse que antes de iniciarse el proceso el agraviado no tiene legitimacin procesal para impugnar y, en consecuencia, debe estimarse improcedente el recurso que en tales circunstancias se presente.

2.6. GLOSA A LAS INTERVENCIONES PLENARIAS DE LOS SEORES VOCALES PARTICIPANTES

Durante los debates los Ss. Vv. Ss. Cano Suarez, Salas Arenas, Martnez Marav, Egovil Abad y Urbina Gambini defendieron la ponencia propuesta por la cuarta comisin por sus mismos argumentos. Por su parte, los Ss. Vv. Ss. Gmez Baca, Rojas Zuloeta y Alberca Pozo defendieron la ponencia objetora, tambin asumiendo su punto de vista.

2.7. ACUERDO PLENARIO SOBRE IMPUGNACIN DEL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIN POR PARTE DEL AGRAVIADO

I PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL

ACUERDO PLENARIO N 2/97

En Arequipa, a los catorce das del mes de diciembre de mil novecientos noventisiete, reunidos los seores Vocales Superiores integrantes de las Salas Especializadas en lo Penal de veintitrs Distritos Judiciales de la Repblica, en pleno jurisdiccional nacional, al amparo de lo establecido por el artculo diecisis de la Ley Orgnica del Poder Judicial y con la autorizacin de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial a que se refiere la Resolucin Administrativa nmero quinientos cuarentisiete-CME-PJ de fecha tres de diciembre del ao en curso, se ha llegado a pronunciar la siguiente resolucin plenaria;

I. ASUNTO

Son materia de reunin en pleno jurisdiccional los problemas de aplicacin judicial relativos a la legitimacin procesal del agraviado para interponer recurso de apelacin contra el auto de no ha lugar a la apertura de instruccin. En la plenaria se presentaron dos tendencias jurisprudenciales:

1. Segn la primera el agraviado est facultado para inteponer el recurso de apelacin contra la resolucin que declara No Ha Lugar a la apertura de instruccin.

2. Segn la segunda el agraviado carece de legitimidad para interponer recurso de apelacin contra la resolucin que declara No Ha Lugar a la apertura de instruccin.

El pleno jurisdiccional de los seores Vocales Superiores Especializados en lo Penal luego de escuchar la ponencia de la Comisin N 4 defendida por el Sr. Vocal Superior Garrote Amaya, la objecin propuesta por la Comisin N 3 sustentada por los Srs. Vv. Ss. Lecaros Cornejo y Vsquez Arana, y la objecin complementaria formulada por la Comisin N 6 representada por el Sr. Vocal Superior Atarama Lonzoy, odas las intervenciones de los seores Vocales Superiores Salas Arenas, Martnez Marav, Cano Surez, Ramos Zambrano, Gmez Benavides, Alberca Pozo, Egovil Abad, Vega Vega, Urbina Gambini y Rojas Zuloeta, procedi a la votacin de cada una de las tendencias jurisprudenciales mencionadas, obtenindose el siguiente resultado: 38 votos para la primera tendencia y 48 votos para la segunda tendencia, de modo tal que por mayora calificada el pleno asumi las ponencias objetoras de las Comisiones N 3 y 6 que consideran que el agraviado carece de legitimidad para interponer recurso de apelacin contra el auto que declara No Ha Lugar a la apertura de instruccin.

II. CONSIDERACIONES

PRIMERA. Segn el inciso 5 del artculo 159 de la Constitucin corresponde al Ministerio Pblico ejercitar la accin penal de oficio a peticin de parte cuando el hecho en cuestin constituye un delito de persecucin pblica. El derecho de accin, reservado en estos casos en favor del Ministerio Pblico, alcanza tanto a la legitimacin procesal para solicitar la apertura del proceso cuanto a su poder derivado, cual es el de impugnar por va la apelacin la resolucin que declara no ha lugar a la apertura de instruccin.

SEGUNDA. La garanta constitucional de la doble instancia se cumple, en este caso, reconociendo la facultad del representante del Ministerio Pblico para inteponer el mencionado recurso de apelacin.

TERCERA. El agraviado est legitimado para solicitar su constitucin en parte en el proceso. Una vez admitido, puede ejercer derechos de impugnacin en lo que atae a su inters, solicitar el uso de la palabra ofrecer o cuestionar medios de prueba y participar en las diligencias del proceso. Tales derechos, sin embargo, suponen una causa penal abierta por accin del Ministerio Pblico, de modo que ellos pueden ser estimados como subsidiarios al inicio y subsistencia del proceso penal.

CUARTA. Antes que se decida la apertura del proceso penal no corresponde al agraviado ejercer ningn derecho de impugnacin. Ello por las mismas razones por las que no est legitimado para solicitar, por s mismo, la apertura del proceso.

QUINTA. Al encontrar los derechos de accin e impugnacin derivada en el titular del ejercicio de la accin penal nuestro ordenamiento procesal no viola el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, ya que la pretensin resarcitoria del agraviado podr siempre ser ejercida o hecha valer, sin perjuicio alguno, en la va civil.

III. ACUERDA

Declarar que el agraviado carece de legitimidad procesal para interponer recurso de apelacin contra la resolucin que declara no ha lugar a la apertura de instruccin.

TEMA N 3: SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES


INTRODUCCIN

A pesar de las numerosas actividades acadmicas que hasta ahora se han hecho sobre el tema de las detenciones subsisten todava una serie de temas que requieren urgentes aclaraciones dogmticas. De ellos, la Comisin organizadora ha seleccionado los siguientes:

a. La posibilidad de modificar el mandato de detencin por el de comparecencia.

b. Los problemas vinculados a la aplicacin del vigente artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991, referido a la libertad por exceso en el plazo de detencin provisional.

PROBLEMAS

Hasta antes de la puesta en vigencia de las disposiciones sobre detencin provisional contenidas en el Cdigo Procesal de 1991 nuestro sistema haba desarrollado un esquema bsicamente formalista respecto a la detencin del imputado. Si el delito imputado figuraba en algunas de las figuras enumeradas en el antiguo artculo 79 del Cdigo, entonces se entenda que la detencin era mandatoria y, en consecuencia, se impona al modo de una pena anticipada, sin importar si ella era o no necesaria para asegurar la comparecencia del imputado. Precisamente, la intensin del legislador al dar entrada en nuestro sistema a las normas del Cdigo Procesal de 1991 fue corregir esta situacin marcando la preponderancia que en este punto deban tener las consideraciones de estricta necesidad procesal.

De acuerdo al sistema vigente, slo debe dictarse el mandato de detencin cuando pueda determinarse que la libertad del imputado crea peligro sobre la prosecucin de la causa o sobre la integridad del material probatorio, siempre que la sancin a imponerse por el delito sea privativa de la libertad superior a cuatro aos y que exista bases suficientes para justificar la imputacin (principio de prueba).

El Cdigo Procesal regula, en su artculo 182 (libertad provisional) los casos de decaimiento del peligro procesal y de reduccin del pronstico de pena privativa de libertad por debajo de cuatro aos. Nada dice, sin embargo, sobre lo que deba hacerse si en el transcurso del proceso decae la base de la imputacin. Se trata, en este punto, de aquellos casos en que el juez dict mandato de detencin por estimar cumplidos los requisitos del artculo 135 del Cdigo, pero durante la instruccin, obtiene elementos que restan fuerza de conviccin a aquellos otros que tuvo a la vista al momento de la apertura. Si al dictar el auto de apertura pareca haber base suficiente para imputar el hecho al detenido, ahora, en base a nuevos elementos, ello est en duda.

Si este decaimiento de la base de la imputacin llegara al extremo de provocar en el juez conviccin de inocencia, entonces podr recurrir al artculo 200 o 201, segn corresponda, para concederle libertad incondicional. Pero si el decaimiento de la base de imputacin no logra fundar tal conviccin, sino slo un margen de duda que hace necesario el juicio, o no se renen el requisitos de conformidad fiscal establecido en los artculos 200 y 201, qu debe hacerse? puede concederse libertad provisional?

Estos problemas pueden abordarse a partir de las siguientes preguntas:

1. Si durante la instruccin decae la base de la imputacin (el principio de prueba) puede sustituirse la detencin por una orden de comparecencia?

2. Puede considerarse que desaparecidas las bases sobre las que se dict la medida de cautela personal ella debe ser levantada?

3. Puede concederse libertad provisional de oficio o slo a pedido del imputado?

4. Cmo se debe tramitar el pedido de libertad provisional que se plantea una vez terminada la instruccin? Cmo debe tramitarse el pedido que se plantea durante la fase intermedia, despus de la acusacin?

Tambin en relacin a las normas introducidas por el Cdigo Procesal de 1991 cabe observar la ausencia de uniformidad en el modo de aplicar el rgimen de libertad por retardo en el juzgamiento, que viene establecida por el artculo 137 del Cdigo. Al respecto, debe establecerse:

1. Cules son los criterios que permiten prorrogar los plazos mximos establecidos en la norma?

2. Puede prorrogarse los plazos mximos tolerables de retardo despus que el imputado ha solicitado su libertad por el exceso?


Auto de vista del 21 de mayo de 1997 en la causa 323-97, que confirma una orden de detencin atendiendo a la gravedad del hecho.

Auto de vista del 22 de abril de 1997, de la Octava Sala Penal de Lima en la causa 551-97, segn el cual:

"no se puede fundamentar el derecho a la libertad provisional con argumentos de inocencia de los cargos, porque si es inocente no existe pena que imponer ni menos realizar una prognosis de pena, por lo que conceder la libertad en estas condiciones significa resolver la situacin jurdica atndolo todava al proceso, creyndolo culpable de los hechos incriminados, pero al mismo tiempo apreciando que es inocente, contradiccin que no puede resolverse concedindole la libertad solicitada".

Voto singular del Seor Vocal Superior Rojas Zuloeta en la resolucin del 22 de abril de 1997.

"por encima de los tecnicismos procesales est el otorgar en forma inmediata la libertad provisional en base al constitucional derecho a la libertad y al principio de celeridad; considero que los nuevos elementos de juicio todava no resultan exculpatorios pero s permiten establecer un grado de responsabilidad sobre todo por lo declarado por el agraviado a nivel policial en donde reconoce al inculpado apelante como el autor... por otra parte hacer un prognosis de pena hasta el momento no significa adelantar condena pues ello sera inconstitucional...".

Voto singular del seor Vocal Superior Rojas Zuloeta, de la Octava Sala Penal de Lima en la resolucin del 2 de mayo de 1997, en la causa 641-97.

"que, de todo caso, el instituto procesal de la absolucin por dudas es diferente al de la libertad condicional, pues quel se da con la sentencia y ste a travs de un auto...".

Voto singular del Seor Vocal Superior Rojas Zuloeta, de la Octava Sala Penal de Lima en la resolucin del 21de julio de 1997, en la causa 1703-97-A.

"Que de la lectura del artculo ciento cuarentitrs del Cdigo Procesal Penal no se aprecia que este dispositivo permita la apelacin del mandato de comparecencia como s lo hace el artculo ciento treintiocho respecto al mandato de detencin; que si bien es cierto la Constitucin Poltica del Per, en su artculo ciento treintinueve inciso sexto consagra el principio de instancia plural, tambin lo es que el mismo artculo en su inciso once consagra el de aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales; que el silencio que se observa en la ley respecto a la posibilidad de apelacin de la orden de comparecencia debe ser interpretado en favor del procesado que abona en la tesis de la inapelabilidad de dicha orden mxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artculo ciento cuarenticuatro del Cdigo Procesal Penal que establece los casos en que, frente al incumplimiento de las reglas de conducta procede la revocatoria de la orden de comparecencia; es decir, no existe norma que permita la revocatoria de esta orden por la mera apelacin; que, adicionalmente, el artculo ochentitrs del Cdigo de Procedimientos Penales s estableca la posibilidad de la apelacin en un slo efecto del mandato de comparecencia, motivo por el cual es posible interpretar que la voluntad del legislador ha sido la de no permitir esta apelacin...".

Resolucin del 3 de enero de 1997.

"La Ley Orgnica del Poder Judicial en su artculo sexto establece entre otros que todo proceso judicial debe ser sustanciado por el principio de igualdad de las partes, en consecuencia, si el mandato de detencin dispuesto en el Auto Apertorio de Instruccin es apelable por el procesado, como lo establece el artculo ciento treinticinco del Cdigo Procesal Penal, por el principio de contradiccin y el sealado precedentemente a la parte agraviada tambin le asiste el derecho de poder impugnar el mandato de comparecencia que se dispone en el Auto Apertorio de Instruccin, ya que no existe norma que lo prohba".

Voto singular del Seor Vocal Superior Talavera Elguera, en la resolucin del 30 de mayo de 1997, en la causa 38-97, sobre las condiciones que justifican la prrroga del plazo de detencin provisional.

"de la relacin de los precitados actos procesales se advierte claramente que en esta causa ha existido una dilacin indebida de la instruccin, afectando a los encartados reos en crcel y propiciando que se incurra en la hiptesis prevista en el artculo ciento treintisiete ab initio del Cdigo Procesal Penal, situacin que se ha dado por el descuido en el trmite del proceso por los operadores jurdicos antes mencionados, por lo que los jueces penales y secretarios involucrados son pasibles de medida disciplinaria...".

3.2. CRITERIOS PARA DICTAR EL MANDATO DE DETENCIN. PONENCIA PROPUESTA POR LA SEXTA COMISIN. TEXTO SUSTENTADO POR EL Sr. V. S. PARIONA PASTRANA Y APROBADO POR ACLAMACIN

ANTECEDENTES

Se observa en el ejercicio cotidiano de su funcin que el Juez Penal, al momento de dictar la medida coercitiva de detencin generalmente se basa en la gravedad del hecho, dejando de lado lo referente a suficientes elementos probatorios que vinculen al imputado con la notitia criminis.


Primero: La libertad es un derecho fundamental de la persona cuyo ejercicio debe estar dotado de todas las garantas, por lo que su restriccin debe responder a los principios de necesidad, excepcionalidad, proporcionalidad, provisionalidad y racionalidad.

Segundo: Al establecer el artculo ciento treinticinco del Cdigo Procesal Penal tres presupuestos para dictar detencin estos deben darse en forma conjunta y no separadamente.

ACUERDO PROPUESTO

Primero: Para dictarse la medida coercitiva de detencin deben darse en forma conjunta los tres requisitos que seala el artculo ciento treinta y cinco del Cdigo Procesal Penal. Si falta uno de ellos deber optarse por el mandato de comparecencia que establece el artculo ciento cuarenta y tres del Cdigo acotado.

3.3. MODIFICACIN DEL MANDATO DE DETENCIN

3.3.1. PONENCIA PROPUESTA POR LASEXTA COMISIN. TEXTOSUSTENTADO POR EL Sr. V.S.PARIONA PASTRANA.

ANTECEDENTES

Primero: En la praxis sucede que muchas veces, la defensa del imputado solicita libertad provisional basado en argumentos de inocencia o que los cargos imputados se han desvanecido.

Segundo: Asimismo en el quehacer judicial ocurren casos en que despus de producida la acusacin en procesos sumarios el inculpado pide su libertad provisional.

Tercero: De otro lado en la etapa del juicio oral, despus de formulada la acusacin escrita del Fiscal Superior y dictado el Auto Superior de Enjuiciamiento es solicitada la libertad provisional.


Primero: Que, el fundamento esencial para otorgar la libertad provisional est basado en que han surgido nuevos elementos de juicio generados despus de haberse dictado mandato de detencin, que inciden en la prognosis de pena a imponerse _para lo cual debe recurrirse a lo establecido por los artculos 45 y 46 del Cdigo Penal_, as como al riesgo procesal.

Segundo: En los supuestos de delitos con pena conminada superior a cuatro aos de privacin de libertad, el derecho a la libertad provisional est condicionado a las atenuantes especficas que pueden darse conforme al cdigo sustantivo y adjetivo (responsabilidad restringida, grado de participacin, eximentes imperfectas, confesin sincera y tentativa descritos en los numerales 16, 21, 22, 23, 25, del Cdigo Penal y 136 del C.P.P).

Tercero: El argumento de inocencia no puede servir de fundamento para otorgar un pedido de libertad provisional toda vez que ste tiene tratamiento en otro instituto procesal (libertad incondicional). Sin embargo, el magistrado est facultado para conc

PLENOS JURISDICCIONALES 1997

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