Poder de Polica. Competencia.

Consulta

SEC. LETRADA I

Seor Subsecretario: Tengo el agrado de dirigirme a Ud. a efectos de hacerle conocer la

opinin de esta Asesora General de Gobierno respecto de la consulta que me formula

mediante nota n F 263/94, relativa al ejercicio del poder de polica que al Ministerio de

la Familia y Desarrollo Humano reconoce el inc. 11) del art. 19 bis de la Ley de Ministerios

n 11.175, modificada por su similar n 11.519. No obstante que luego la consulta se

resume en dos puntos, la latitud de la temtica obliga a realizar algunas

consideraciones previas.

En efecto, si bien metodolgicamente es apropiado que las definiciones sean la

resultante o el corolario de un estudio ya realizado, cabe sealar que por razones de

brevedad este organismo comenzar dando una definicin del poder de polica. Al

respecto cabe sealar -liminarmente- la imprecisin terminolgica que supone tal

expresin, en tanto que el poder del Estado es unvoco y su voluntad indivisible

"cualquiera sea el contenido de los actos por medio de los cuales aqul se ejerza" (Carr

de Malberg, "Teora General del Estado ", ed. 1948, pag.249, nl), por lo que la

regulacin de los derechos reconocidos por la Constitucin, es una funcin del poder

estatal, no un poder. Tambin se ha sostenido que "polica" y "poder de polica" son

conceptos diferentes; "polica" es funcin o actividad administrativa, que tiene por

objeto la proteccin de la seguridad, moralidad o salubridad pblicas, y de la economa

pblica en cuanto afecte directamente a la primera; "poder de polica" es una potestad

atribuida por la Constitucin al rgano o "poder" legislativo a fin de que ste reglamente

el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de los

habitantes (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, ed. 1975, T.IV,

pags.511/512 y notas al pie nos. 2 y 3). Ello aclarado, se ha definido dicha facultad como

la potestad legislativa que tiene por objeto la promocin del bienestar general, regulando

a este fin los derechos individuales, por lo que, en consecuencia, el ejercicio de esta

"potestas" es exclusivo del rgano legislativo estatal.

Dems esta decir que en los Estados polticamente centralizados o unitarios, no se

plantea problema alguno respecto a la atribucin del poder de polica entre la Nacin y

las Provincias, ya que en ellos no hay sino un slo rgano legislativo, mientras que en

los estados polticamente descentralizados o federales, como el nuestro, concurren

sobre el mismo territorio las "potestas" del Estado Federal y la de los Estados

particulares, cuestin sta que se tratar ms adelante.

El fundamento positivo de ese poder es el art. 14 de la Ley Suprema, en cuanto dispone

que todos los habitantes de la Nacin gozan de los derechos all enumerados conforme a

las leyes que "reglamenten" su ejercicio. Los arts. 19 y 28 de esa misma Constitucin no

constituyen precisamente "fuentes" del poder de polica, sino limitaciones al mismo.

Dentro del campo comprendido por estas dos vallas, funciona el denominado poder de

polica que, como dijimos, es una facultad de reglamentar y por ende limitar el ejercicio de

los derechos individuales en beneficio de la comunidad.

El poder de polica como funcin normativa reglamentaria, es ejercido dentro de sus

respectivas esferas por el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y las Municipalidades

mediante la sancin de leyes, decretos y ordenanzas. En cuanto a los fines de la polica ,

selase -sistemticamente-que nuestra Corte Suprema abandon la doctrina clsica

europea que lo limitaba a la proteccin de la seguridad, salubridad y moralidad

pblicas, que haba adoptado en sus primeros fallos (v.g. 13 de abril de 1869, empresa

Plaza de Toros, T: VII pg. 152), para acoger la tesis amplia y plena, declarando que

dentro de los objetos propios de aquel poder ha de estimarse comprendida -junto a la

seguridad, la moralidad y la salubridad pblica- la defensa y promocin de los intereses

econmicos de la colectividad ("Fallos" T. 136 pg. 161; T: 137, pg. 47; T: 142, pg. 78;

T. 171, pg. 348 y 366; T. 172 pg. 21; T: 199 pg 438; T. 200 pg. 450; La Ley T. 100

pg. 45). Puede sostenerse, en consecuencia, que se ha impuesto la concepcin amplia

del poder de polica, en cuanto facultad reglamentaria que tiene por finalidad no ya

solamente la seguridad, higiene y moralidad pblica, sino tambin, genricamente, el

bienestar de la sociedad. A) Polica nacional: La coexistencia del Estado-Nacin y de los

Estados -Provinciales, dentro del rgimen federal de gobierno, obliga a fijar el radio de

competencia en materia de polica, y para ello es menester recordar los preceptos

constitucionales sobre reserva y delegacin de poderes. La Nacin ejerce sus potestades

a travs del extenso art. 75 de la Constitucin Nacional, en el que se enumeran las

atribuciones del Congreso; con el aditamento de la exclusiva competencia en materia

de aduanas (art. 9*), navegacin (art. 26), tratados de paz y comercio (art. 27), lo que se

conjuga con el art. 126 ("... las provincias no ejercen el poder delegado a la Nacin") y a

los que deben sumarse los arts. 10,11 y 12, todos de la precitada Constitucin.

De ello se deduce que la polica es nacional cuando as resulta de una clusula de la

Constitucin y solamente en ese caso, ya que "...los poderes no delegados o reservados

por las provincias, sin los cuales es inconcebible el federalismo argentino, no pueden ser

transferidos al gobierno de la Nacin en tanto no lo sean por la voluntad de las

provincias expresada en Congreso General Constituyente" (C.S.N., 9/12/57, L.L. T. 89

pg.616). Aparte de la competencia nacional en razn de la materia, el poder de polica

est tambin a cargo de la Nacin por razn del lugar, en los territorios que no integran

ninguna provincia, como ocurre en la Capital Federal, sin perjuicio , este caso, de las

facultades propias del rgimen comunal.

B) Polica provincial: Reafirmando lo ya insinuado en el acpite precedente, en nuestro

rgimen constitucional federativo el poder de polica es en principio atributo del

gobierno provincial, porque las provincias conservan todo el poder no delegado por la

Constitucin al gobierno federal, conforme el art. 121, cuyo complemento se halla en la

facultad de darse sus propias instituciones y regirse por ellas (art. 122).

De tal modo la Nacin slo puede ejercer poderes de polica en el territorio de las

provincias cuando ellas se lo hayan atribuido, directa o indirectamente, en la

Constitucin Nacional. Se erige as un valladar en salvaguarda de las autonomas

provinciales.

Las atribuciones que se conjugan para constituir lo que se denomina "poder de polica",

y que regulan distintos aspectos de la sociedad dentro del Estado constituido, son

inherentes a los gobiernos que la misma Constitucin instituy: la Nacin y las

Provincias, pero cada una en sus respectivas esferas.

C) Polica municipal: Existen otros intereses colectivos que son puramente locales y

pueden quedar protegidos mediante la actividad que se realice dentro de un espacio

territorial ms reducido, denominado en algunas provincias Departamento y en

otras, como la nuestra, Partido: es la polica municipal, ejercida por la autoridad

comunal en forma excluyente o en concurrencia con la Provincia y an la Nacin.

Mientras la delimitacin de competencias entre la Nacin y las provincias tiene

basamento en la Constitucin Nacional, la delimitacin de facultades entre las provincias

y las municipalidades est determinada en la Constitucin provincial o en la ley.

La lnea de separacin entre el inters local, por el que debe velar la polica municipal, y

el inters territorialmente ms extendido, que debe estar a cargo de las provincias o de la

Nacin, no es de fcil dilucidacin, ni resulta inmutable en el tiempo.

El incremento del comercio interjurisdiccional, el avance de la tcnica, la mayor densidad

de la poblacin, puede transformar en cuestin de inters provincial, o en su caso

nacional, lo que originariamente fuera municipal.

Los poderes de polica municipal son determinados mediante leyes atributivas de

competencia, ya sea enumerando en forma expresa las atribuciones municipales, ya

haciendo una referencia genrica o bien combinando ambos sistemas.

Se instrumente de una o de otra forma, es de la esencia de todo rgimen municipal el

ejercicio de la funcin de polica local, y as lo ha reconocido desde antiguo la Suprema

Corte de Justicia de la Nacin ("Fallos", T. 156, pg. 323, entre otros).

Consecuentemente y pasando a contestar la pregunta individualizada en el punto 2*,

cabe puntualizar que de conformidad a la Constitucin provincial (art. 191 y ccts), las

municipalidades bonaerenses tienen -en general- las facultades de corte policial que les

asigna su Ley Orgnica, con las limitaciones que la misma prev (Dec-Ley 6769/58 y

modificatorias arts. 27 y 28), sin perjuicio de lo que dispongan otras leyes en materias

especficas.

De tal modo, la armonizacin del ejercicio del poder de polica de ese Municipio con el de

los municipios surge de las propias normas legales vigentes en cada caso en particular y

-por ende- la cuestin debe ser dilucidada al analizar cada supuesto que se plantee.

En lo relativo al procedimiento aplicar por ese Ministerio en las tareas de fiscalizacin,

en ausencia de otra normativa especfica, corresponde atenerse a las disposiciones del

Ttulo IV - Procedimiento en los Juicios Sobre Faltas, del Cdigo de Procedimiento Penal

de la Provincia de Buenos Aires (T.O. por Decreto n* 1174/86; arts. 424 a 430).

Finalmente, y ante el supuesto de negativa a permitir el acceso al personal afectado a

tareas de fiscalizacin por ese Ministerio, como asimismo ante cualquier otro tipo de

obstaculizacin de las mismas, este Organismo Asesor es de opinin que podr

requerirse la colaboracin de la Polica Bonaerense, dado que dicha institucin reviste el

carcter de auxiliar de la justicia, de las autoridades pblicas de la Provincia, y de los

Municipios (conf. Cap.II del Dec-Ley 9551/80, Cdigo de Procedimiento Penal de la

Provincia, y Ley Orgnica de las Municipalidades -Decreto-Ley 6769/58- arts. 163 y 178

inc. 4*, etc.). A este ltimo efecto, resulta aconsejable que se realicen los contactos

previos tendientes a acordar y coordinar tal auxilio, con la Secretara de Seguridad.