POLITICA GUBERNAMENTAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN

PÚBLICA

MIGUEL IGNACIO CASTRO MUÑOZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

BOGOTA D.C.

2005

POLITICA GUBERNAMENTAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN

PÚBLICA

MIGUEL IGNACIO CASTRO MUÑOZ

Trabajo de Grado para optar al título de Abogado

Director

William Barrera Muñoz

Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

BOGOTA D.C.

2005

2

NOTA DE ADVERTENCIA

Articulo 23 de la Resolución Nº 13 de Julio de 1946: “La Universidad no se

hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos

de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la

moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra

persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la

justicia”.

3

TABLA DE CONTENIDO

Pág

INTRODUCCION 5

1. ANTECEDENTES DE LOS DOCUMENTOS CONPES 7

2. PRINCIPIOS DE EFICIENCIA Y TRANSPARENCIA 10

2.1. Principio de Eficiencia 10

2.2. Principio de Transparencia 13

1. UNIVERSALIDAD 20

1.1. Elementos para alcanzar la Universalidad 20

1.1.1. Creación del Comité Nacional de Contratación 27

1.1.2. Marco Regulatorio Coherente 41

2. CONCLUSIONES 87

ANEXOS 90

BIBLIOGRAFIA 101

LISTA DE ANEXOS 104

4

INTRODUCCIÓN La contratación estatal es quizá uno de los más importantes aspectos en los

cuales el Estado debe centrar su atención. Esto es así ya que por medio de

esta herramienta, el Estado logra el cumplimiento de sus objetivos, de sus

metas.

La expedición de la Ley 80 de 1993, trajo consigo la modernización y la

apertura de la contratación para muchas entidades, y permitió una participación

más activa por parte de los particulares en la consecución de los fines

estatales. Pero como todo acto humano esta Ley contiene errores que se han

venido corrigiendo día a día, vía jurisprudencia, o vía pequeñas reformas o

adiciones como la del Decreto 2170 de 2002.

Pero no es suficiente el solo obrar legislativo, es necesario también la

intervención del órgano rector de lo ejecutivo. Es así como el órgano Consultivo

del gobierno en el tema económico y social, expidió los documentos Conpes

números 3186 y 3249. Estos contienen la única política general y estructural de

origen gubernamental que existe en materia de contratación estatal. Es esta la

razón por la cual considero que su estudio es fundamental para lograr un

avance serio y fructífero en el tema de la contratación pública.

El objetivo del presente trabajo de tesis consiste, en realizar un análisis

descriptivo de la política gubernamental inmersa en los documentos Conpes

número 3186 y 3249, en materia de contratación estatal. No se busca de

ninguna manera agotar el tema, ni mucho menos elaborar un tratado de

Contratación estatal. Lo que se busca es realizar un análisis basado en los

documentos Conpes, y compararlo con lo que contempla la normatividad

5

vigente en materia de contratación estatal.

Es importante advertir que no analizaremos en detalle todos los temas

propuestos por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, ya que se

trata de un estudio de la política general y no de proyectos en concreto. Para

ser específicos, los temas que analizaré por considerarlos centrales y por lo

tanto suficientes para explicar la política gubernamental inmersa en estos

documentos Conpes son: los principios de Eficiencia y Transparencia, y el tema

de la Universalidad, en el cual analizaremos algunas herramientas para que el

sistema de contratación recupere esta característica.

A manera de contextualización, iniciaremos con el análisis de los antecedentes

de los documentos Conpes.

6

1. ANTECEDENTES DE LOS DOCUMENTOS CONPES. El documento Conpes número 3186, el cual fue expedido el 31 de julio del año

2002, planteó, tal y como lo expresa el propio documento, por primera vez una

política pública general en materia de contratación pública. Posteriormente se

expidió el documento Conpes número 3249, el cual reemplazó integralmente al

documento Conpes 3186, este último documento ilustra de una manera muy

clara los antecedentes que dieron origen a la expedición de los dos

documentos Conpes antes mencionados:

“- Expedición de la Directiva No. 10 del 20 de agosto de 2002 - Programa de

Renovación de la Administración Pública: Hacia un Estado Comunitario -, que a

partir de la definición de una nueva concepción del aparato estatal recalca la

importancia de un manejo pulcro de los recursos haciendo énfasis en el deber

de darle publicidad a los aspectos relacionados con la contratación, la

capacitación de los funcionarios que intervienen en dichos procesos y la

necesidad de fortalecer la planeación de los negocios contractuales del Estado.

- Expedición de la Directiva 12 de 2002 - Lucha contra la corrupción en la

contratación estatal - que imparte instrucciones a las autoridades del orden

nacional, dirigidas a garantizar transparencia en los procesos de selección de

contratistas; generar instancias de participación de la comunidad a través de

veedurías ciudadanas; señalar el alcance de los principios y deberes previstos

en la Ley 80 de 1993, especialmente el de selección objetiva; y, en general, a

promover el uso de tecnologías de la información para optimizar la gestión de

estos procesos, reducir sus costos de transacción y eliminar la realización de

prácticas corruptas.

7

- Expedición del Decreto 2170 de 2002 el Gobierno Nacional (Sic)

reglamentario de la Ley 80 de 1993, en el cual se materializan algunas de las

propuestas contenidas en los cien puntos del programa de gobierno, que

apuntan al fortalecimiento de los principios de transparencia y selección

objetiva a través de la generalización de las audiencias públicas en los

procesos de contratación, la masificación de la información, la obligación de

garantizar la convocatoria pública en los procesos contratación directa (Sic), la

depuración de los factores de selección, la adopción de una serie de

parámetros dirigidos a neutralizar el direccionamiento de pliegos de

condiciones y de términos de referencia y la introducción de lineamientos para

la utilización de herramientas de información y comunicación en la contratación

pública.

- Impulso a la expedición de la ley 812 de 2003 “por la cual se aprueba el Plan

Nacional de Desarrollo 2003-2006, Hacia un Estado Comunitario”, en la que se

orienta a las entidades a divulgar en forma anticipada y mediante la utilización

de herramientas tecnológicas los programas y presupuestos de contratación e

inversión, así como las características de los proyectos que vayan a adelantar

con el objeto de fortalecer el control ciudadano por medio de veedurías que

velen por la transparencia en la gestión estatal.

Para el desarrollo de estas acciones, el Gobierno ha contado con el apoyo y

colaboración del Banco Mundial (BIRF) que en el mes de abril de 2000 realizó

una visita, en la que con la ayuda de funcionarios públicos y contratistas del

Estado, emprendió un análisis teórico y práctico de la regulación colombiana en

materia de contratación, que concluyó con un informe denominado “Informe de

Evaluación de Adquisiciones del País –CPAR” en el que se mostraron una

serie de fallas asociadas con la contratación pública y su regulación, que se

pueden sintetizar en la dispersión normativa que ha llevado a que la aplicación

casi excepcional de la ley 80 de 1993; la concepción rígida de procesos de

selección; la inexistencia de armonización de las normas presupuestales con

8

las normas contractuales y la existencia de vacíos en la regulación que facilitan

la ocurrencia de fenómenos de corrupción, entre otras.”1

Como es evidente, la expedición de estos documentos se hizo necesaria ante

el desorden e ineficiencia que existía en el régimen de contratación. El Conpes

encontró que la normatividad vigente era insuficiente sin la existencia de una

política gubernamental seria, que se encargara de planificar, de señalar los

derroteros, que el sistema debía seguir. No solo se analizaron las normas

existentes, sino que además se realizó un estudio, en donde participaron los

mas reconocidos doctrinantes en el tema, el cual dejó ver las grandes falencias

que el sistema padecía. Se encontró que la Ley 80 de 1993 había perdido su

carácter universal, y que la ausencia de herramientas necesaria, con las cuales

debería contar el gerente público, generaba que la contratación fuera más

onerosa y dispendiosa. Además, se reveló que el avance dinámico de la

contratación, hacía necesaria la inyección de una mayor dinámica al sistema

contractual, para que este estuviera a tono con la realidad contractual del país.

Todas estas realidades, entre muchas otras, que serán analizadas con mayor

extensión en el desarrollo del presente trabajo, fueron las que motivaron al

Conpes, a expedir los documentos que se convertirían en los primeros textos,

en los cuales fueron plasmadas las políticas gubernamentales en materia de

Contratación Pública.

Analicemos entonces, el contenido central de estos documentos, empezando

por los principios que el Conpes considera deben ser reforzados y

complementados, el principio de Eficiencia y el principio de Transparencia.

1Departamento Nacional de Planeación Nacional. Documento del Consejo Nacional de Política Económica y Social número 3249. “Política de Contratación Pública para un Estado Gerencial”. Octubre 20 de 2003. Páginas 2-4

9

2. PRINCIPIOS DE EFICIENCIA Y TRANSPARENCIA

2.1. PRINCIPIO DE EFICIENCIA En cuanto al principio de eficiencia, este se pragmatiza en la buena selección

del contratista, y en cómo los recursos estatales se ven adecuadamente

utilizados por éste. Y precisamente éste es un tema que abordan los

documentos Conpes, al expresar que no existe una política gubernamental

clara que permita generar parámetros de eficiencia. Estos documentos

consideran que es necesario: el establecimiento de una planeación general que

permita la previsión de contingencias contractuales, la creación de unos

indicadores que permitan evaluar cada proceso contractual, y la eliminación de

la rigidez en los tipos contractuales, permitiendo de esta manera la existencia

de procesos contractuales diferentes para cada situación específica; todo esto

en pro de la eficiencia. Adicionalmente este Consejo Superior de la

Administración, esbozó unas propuestas específicas para lograr una mayor

eficiencia en la contratación estatal:

“° Redefinición del deber de selección objetiva, conforme al cual, la evaluación

de las ofertas se concentrará en los aspectos técnicos y económicos, de forma

que las condiciones del proponente (capacidad jurídica, administrativa,

operacional, financiera, experiencia, etc.) no sean objeto de evaluación, sino de

verificación de cumplimiento, es decir, se conviertan en requisitos de

habilitación para participar en el proceso (pasa no pasa).

° Como parte del rediseño del deber de selección objetiva deberá consagrarse

la posibilidad de que algunos procesos de adquisición de bienes o servicios

específicos sean realizados teniendo en cuenta el precio como factor

determinante de la escogencia del contratista.

10

° Redefinición del alcance del Registro Único de Proponentes, conforme a la

cual éste se debe convertir en el garante de la verificación de las condiciones

del proponente, para determinar su posibilidad de participación en el proceso.

° Flexibilización de los procedimientos de selección, con el objeto de que se

adecúen a las características del objeto contractual. En consecuencia las

modalidades de selección estarán divididas entre procesos de licitación pública

y procesos de selección abreviada.

° Menor cuantía única para las entidades, de forma que la definición de acudir a

un procedimiento de licitación o de selección abreviada no dependa del tamaño

de la apropiación presupuestal de la entidad, sino que se dé en torno a una

cuantía uniforme para toda la administración, existiendo en todo caso la

posibilidad de establecer cuantías diferenciales en atención a los diversos

niveles de las entidades públicas, así como atendiendo a la complejidad de los

diversos objetos contractuales.

° Adquisición de bienes muebles con características uniformes como nueva

causal de selección abreviada que permitirá la construcción de catálogos de

demanda cuyo criterio básico de selección será el precio.

° Definición por el Gobierno Nacional de pautas de administración y

enajenación de los bienes del Estado, de forma que pueda percibir rentabilidad

de los mismos.

° Adquisición de bienes muebles con características uniformes como nueva

causal de selección abreviada que permitirá la construcción de catálogos de

demanda cuyo criterio básico de selección será el precio.

° Definición por el Gobierno Nacional de pautas de administración y

enajenación de los bienes del Estado, de forma que pueda percibir rentabilidad

de los mismos.

° Posibilidad de realizar subastas y de hacer uso de mecanismos de

conformación dinámica de la oferta en la contratación pública.

11

° La reforma deberá prever el desarrollo por parte del Gobierno Nacional, de

instrumentos que permitan la agregación de demanda de las entidades

estatales.”2

Mas adelante, cuando entremos en el tema de las propuestas que el Conpes

realiza para recobrar la Universalidad del estatuto contractual, analizaremos de

una manera crítica estas propuestas; por ahora sigamos con el desarrollo de

este principio desde el punto de vista legal.

La Ley 80 de 1993 en su artículo 3, contempla de manera expresa el principio

de eficiencia: “ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN

ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar

contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el

cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los

servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los

administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los

particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos

con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya

protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y

cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.”. Como vemos,

la Ley 80 le dio una gran importancia a este principio, ya que a través de la

contratación, el Estado está llevando a cabo el cumplimiento de sus fines

sociales, y este cumplimiento se debe realizar de una manera eficiente, tanto

en la maximización que pueda realizarse de los recursos, como en cuanto a los

beneficios que la comunidad reciba de dichos procesos contractuales. Pero

decir que el principio de eficiencia solo se encuentra en este artículo, sería un

desconocimiento total del régimen contractual, ya que cada artículo de la Ley

80 de 1993, exhorta tanto al contratista como al Estado, a cumplir con la

actividad contractual de una manera eficiente y transparente, para así evitar

que los recursos estatales sean malgastados o desviados de su objetivo social.

2Departamento Nacional de Planeación. Documento del Consejo Nacional de Política Económica y Social número 3249. “Política de Contratación Publica para un Estado Gerencial”. Octubre 20 de 2003. Páginas 8-9.

12

Lo mismo podríamos afirmar del Decreto 2170 de 2002, ya que busca no solo

la transparencia del proceso contractual, sino que las contrataciones públicas

sean lo más eficientes posible. Ejemplo de esto es el artículo 5 de este decreto,

el cual se encuentra suspendido provisionalmente3. Este artículo proponía un

sistema en el cual los contratistas, en una audiencia pública, iban conformando

sus ofertas a través de una especie de subasta en donde cada uno hacia su

propuestas, hasta conformar su propuesta final, la cual sería la definitiva. Este

proceso generaba eficiencia, ya que no solo se lograban propuestas en donde

los contratistas buscaban reducir sus costos, sino que además buscaban, con

la transparencia propia de una audiencia publica, ofrecer lo mejor al Estado.

En mi opinión, considero que para lograr una real eficiencia en el proceso

contractual se debe partir de una serie de estudios pre-contractuales que las

entidades deben realizar a consciencia, para determinar la disponibilidad

presupuestal y la necesidad real de desarrollar la obra o compra pública.

Realizados a consciencia estos estudios, la entidad podrá no solo escoger de

la manera más eficiente a su contratista, sino que además podrá evitarse

pleitos y condenas innecesarias provenientes de vacíos programáticos de sus

ofertas.

Pasemos ahora al análisis del segundo principio que el Conpes considera

fundamental, para un adecuado desarrollo de la contratación pública.

2.2. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA

3Auto de radicación número: 11001-03-26-000-2003-00010-01(24524). Actor: JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Bogotá, D.C, trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004).

13

En cuanto al principio de transparencia, encontramos que su principal objetivo

es garantizar la participación de quien cumple con los requisitos que las

entidades estatales establecen para la adquisición de bienes y servicios. Es por

esto que la ley 80 en su artículo 24 establece que el proceso de selección de

los contratistas, será el de concurso público o licitación. Este debe ser el canal

a través del cual la entidad estatal desarrolle el proceso de selección de sus

colaboradores contractuales.

Excepcionalmente (y en esto hay que ser reiterativo), existe la posibilidad de

contratar directamente, para lo cual es necesario cumplir con unos requisitos

que la misma ley establece en el numeral primero del artículo antes

mencionado. Lo anterior nunca puede llegar a ser objeto de analogía ni de

interpretaciones en busca de eludir el proceso de selección. Lo que se busca

en la contratación directa es agregarle al proceso de selección mayor agilidad y

prontitud en la celebración de ciertos contratos estatales. Se le permite al jefe

de la entidad que escoja sin necesidad de realizar un proceso licitatorio al

contratista particular. Esto se hace posible ya que se reconoce que el jefe de la

entidad es una persona capaz y apta para tomar esta clase de decisiones. Pero

así como se le otorga mayor grado de confianza también se radica en él mayor

grado de responsabilidad. Y es por esto que no solo se le castiga penalmente

si no también disciplinariamente ante cualquier anomalía en el ejercicio de sus

facultades contractuales4.

Este principio se venía vulnerando constantemente mediante una técnica de

fraccionamiento de los contratos estatales. Tal lo expresa el Doctor Luís

Guillermo Dávila en su libro denominado “Régimen Jurídico de la Contratación

Estatal”: “Antaño se recurría a la prohibición de fraccionar los contratos como

mecanismo para garantizar el principio general en la selección de contratistas.

Empero, la forma casuista de su redacción impidió lograr los cometidos

buscados y constituyó la mejor forma de “legalizar” ciertos abusos. Así por

ejemplo, la posibilidad de repartir una obra en varios contratistas con cuantías

menores a las necesarias para la licitación, no estaba amparada por la

4 GUTIÉRREZ, Omar Franco, “La contratación administrativa: Comentarios a la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios”. Cuarta Edición. Ediciones Gustavo Ibáñez., 2000. Página 184.

14

prohibición y por lo tanto, según ciertos intérpretes, si autorizaba pues aquella

tenía como uno de sus elementos sustanciales la coincidencia de las partes en

el contrato. Contrario a la creencia general, el silencio de la ley 80 de 1993 en

relación con el fraccionamiento de los contratos no significa permisividad. Más

bien es la consecuencia de aceptar que la figura no tenía razón de ser como

estaba concebida. Sin embargo, de manera alguna se traduce en que esté

permitido eludir el proceso licitatorio”5.

Obviamente lo anterior no puede excluir los eventos en los cuales el

fraccionamiento es necesario dado que un solo contratista no puede realizar

toda la obra. Lo importante es analizar cada proceso contractual

independientemente para poder deducir si el fraccionamiento fue necesario, o

si por lo contrario fue fruto de una maniobra evasiva del proceso de selección,

lo cual estará vulnerando en principio de transparencia de la contratación

estatal.

Con la expedición del decreto 2170, el principio de transparencia ha tomado

mayor relevancia, ya que la obligación de publicar los pliegos y el acto de

apertura en medios electrónicos, abre la posibilidad de que no solo los demás

oferentes sino el común de las personas, puedan participar activamente en el

proceso licitatorio lo cual disminuye la posibilidad de corrupción, mas no la

elimina. Pero muchos de estos avances están en grave peligro de perderse por

las múltiples demandas que se han presentado contra el Decreto en mención.

Ejemplo de esto es la demanda que se interpuso el veintisiete (27) de

noviembre de dos mil tres (2003), cuyo número de radicación es el:

110010326000200300032 01 (25.206), y que corresponde a una acción pública

de nulidad interpuesta por el señor JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA, en

contra de los artículos 3 y 9 del decreto 2170 de 2002, en donde el Consejo de

Estado decretó la suspensión provisional del artículo 3. El accionante alega que

el artículo 3 del decreto antes mencionado desconoce el artículo 273 de la

Constitución Política y el artículo 30 numeral 10 de Ley 80 de 1993.

5 DÁVILA, Luís Guillermo, “Régimen Jurídico de la contratación Estatal”. Segunda Edición, Editorial Legis, 2003. Página 176 y 177.

15

Adicionalmente solicitó la suspensión provisional basándose en los siguientes

argumentos: “La violación es manifestada (sic) por desacato de la reserva

constitucional que señala o refiere únicamente a la ley los casos o la manera

como se efectuará el procedimiento y la reserva legal para reglamentar la

audiencia pública de adjudicación. Se desconocieron las normas supralegales

reseñadas, al soslayar el señor Presidente de la República lo previsto en el

artículo 273 inciso 2°. de la Carta, así como lo previsto por el artículo 150 inciso

final, artículo 121 y artículo 270 que defieren a la Ley y únicamente a ella, esto

es a actividad del Legislador regular las formas de participación ciudadana,

entre ellas las veedurías ciudadanas en el ejercicio y control de la actividad

contractual del Estado, y sobre todo teniendo en cuenta que hasta el momento

no existe ley estatutaria a la que alude el artículo 152 literal d de la constitución

Política de Colombia.

La simple confrontación del inciso segundo del artículo 273 de la Carta con el

artículo 3 del Decreto 2170 del 30 de septiembre de 2002 y con el artículo 30

numeral 10 de Ley 80 de 1993 y sin necesidad de un análisis jurídico profundo

advertirá el Honorable magistrado sustanciador, que existe una contradicción

evidente entre el mandato superior y la norma supuestamente Reglamentaria,

razón por la cual se le debe retirar del ordenamiento jurídico, y hacer cesar sus

efectos mientras se toma la decisión jurídica definitiva.”

Dada la anterior solicitud, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, procedió a suspender provisionalmente

el articulo 3 demandado, por las siguientes razones: “Para la sala es evidente

que el artículo 3 del decreto 2170 de 2002, contradice las normas

constitucionales y legales citadas, razón por la cual se procederá a decretar la

suspensión provisional del mismo, por las siguientes razones:

Tanto el art. 273 de la Constitución como el numeral 10 del art. 30 de la ley 80

de 1993, establecen que la adjudicación de una licitación debe realizarse en

audiencia pública cuando así lo solicite cualquiera de los proponentes al

Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal

competentes. Así mismo, la ley señaló las personas que debían intervenir en

16

ella: el jefe o representante de la entidad, o en quien delegue, los servidores

públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y

las demás personas que deseen asistir.

Cuando el artículo 3 del decreto 2170 de 2002, al reglamentar las audiencias

de adjudicación amplía la posibilidad de que se realicen de oficio si así lo

decide la entidad estatal, excede la norma reglamentada. Igualmente, al

establecer las reglas para la celebración de dicha audiencia pública invade un

campo que la Constitución en el art. 273 le reservó a la ley. Por consiguiente,

deberá suspenderse en forma provisional sus efectos, a excepción de lo

dispuesto en el parágrafo de la norma, como quiera que reglamenta un asunto

diferente”.6

Comparto la iniciativa del ejecutivo de buscar que la audiencia de adjudicación

pueda celebrarse también de oficio cuando la entidad así lo estime pertinente.

Considero que lo que busca es generar mayor transparencia en el proceso de

licitación, ya que no solo cuando los proponentes quieran o cuando alguna

autoridad fiscal lo desee, se podrá celebrar de manera pública la audiencia

mencionada. El fin es notable, pero el medio está viciado de

inconstitucionalidad, ya que muy bien lo dice la Sala del Consejo de Estado, el

ejecutivo se extralimito al establecer una cuestión que la Constitución no

previó. Sería necesario promover una reforma constitucional que permita el

establecimiento de la iniciativa oficiosa, y por que no de una posible

intervención de un tercero que demuestre interés, o que permita vislumbrar un

posible perjuicio para el Estado.

Como la anterior acción existen otras cuatro7 en las que se demandan distintos

artículos del decreto 2170 de 2002. Estas demandas han generado

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de radicación numero: 110010326000200300032 01 (25.206). Actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Veintisiete (27) de noviembre de dos mil tres (2003).

Las siguientes son las acciones que se han interpuesto en contra del decreto 2170 de 2002, que han generado suspensiones provisionales de algunos artículos del mismo:

1. 7Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de radicación número: 11001-03-26-000-2003-00010-01(24524). Actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. Se decretó la suspensión

17

suspensiones provisionales, que le quitan efectividad al decreto antes

mencionado.

Por su parte el Conpes, al analizar todos estos problemas, y después del

estudio del BIRF (Banco Mundial), el cual dejó ver grandes falencias en el

sistema contractual, planteó las siguientes modificaciones y sugerencias, para

recobrar la transparencia del sistema:

“° Las cooperativas y asociaciones de entidades territoriales, deberán sujetarse

a las previsiones de la Ley 80 de 1993 y para contratar con otras entidades

públicas deberán concursar en igualdad de condiciones que los particulares. En

tal sentido deberán ser excluidas de la posibilidad de contratar directamente

con otras entidades, usando el mecanismo de convenio interadministrativo.

° Se deberá eliminar la excepción de aplicación de la Ley 80 de 1993 por la

sola circunstancia de la celebración de contratos con organismos de asistencia,

ayuda o cooperación internacional, así como en aquellos casos en que este

tipo de organizaciones sean contratadas por las entidades estatales, para la

ejecución de recursos propios.

° Se deberá establecer la obligación en cabeza de las entidades, de publicar

proyectos de pliegos de condiciones y términos de referencia, con el propósito

de suministrar al público en general la información que le permita formular

observaciones a su contenido.

° Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades

cumplirán con las obligaciones de publicidad de los procesos de selección

serán señalados por el Gobierno Nacional, de forma tal que la información

tenga una divulgación adecuada, en todos los niveles pero que además los

provisional del artículo 5 del decreto 2170 de 2002, y la suspensión provisional del numeral tres del artículo 16 del decreto 2170 de 2002.

2. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de radicación número: 11001-03-26-000-2003-00071-01(26105). Actor: Guillermo Sebastián Rincón Uribe. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. Bogotá, D.C, primero (1) de abril de dos mil cuatro (2004). Se decretó la suspensión provisional del artículo 4 del decreto 2170 de 2002.

3. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de radicación número: 11001-03-26-000-2003-00014. Actor: Carlos Orlando Velásquez.

4. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Auto de radicación número: 11001-03-26-000-2003-00039. Actor: Jorge León Quiroz

18

medios que se deban utilizar guarden congruencia con el entorno en donde se

produce la información.”8

Mas adelante cuando abordemos el tema de las propuestas que el Conpes

realiza para recobrar la Universalidad del sistema, nos encargaremos de

explicar detallada y críticamente cada una de estas propuestas.

Dejando de un lado el tema de los principios, los cuales, como vimos, son

esenciales para el desarrollo de la contratación estatal, adentrémonos en el

estudio de lo que considero es el tema central de los documentos Conpes; la

recuperación de la Universalidad del régimen contractual. Una lectura a fondo

de los documentos mencionados nos muestra que es esta la principal

preocupación de los encargados de formular las políticas públicas en materia

de contratación, ya que el estatuto que se creó con el objetivo de ser universal,

ha venido perdiendo esta característica, por la aparición progresiva de múltiples

regímenes excepcionales. Veamos entonces los principales problemas que

este postulado de Universalidad presenta en la actualidad, y las soluciones a

los mismos que el Conpes plantea.

8Departamento Nacional de Planeación Nacional. Conpes número 3249. “Política de contratación Publica para un Estado Gerencial”. Octubre 20 de 2003. Página 8.

19

3. UNIVERSALIDAD DEL ESTATUTO CONTRACTUAL

3.1. ELEMENTOS PARA ALCANZAR LA UNIVERSALIDAD

El estatuto se enfrenta a la realidad de que este ya no es la regla general, sino

la excepción, dada la cantidad de estatutos exceptivos, que regulan de una

manera particular el proceso contractual de ciertas entidades. Este problema

tiene su principal fuente en la expedición desorganizada de decretos y normas

que lo único que generan es confusión en el gerente público que quiere

desarrollar un proceso contractual para lograr la eficacia en su función pública.

Prueba de lo anterior es que en la actualidad existen cerca de 35 regímenes

excepcionales9 y 25 Decretos10, lo cual de manera tajante elimina la supuesta

universalidad que la ley 80 tanto buscaba.

9 Es importante aclarar que existen regímenes excepcionales que por expresa disposición legal, siguieron vigentes a pesar de la expedición de la ley 80. Estos regímenes son: Exploración y Explotación de Hidrocarburos (Decreto 1056 de 1953 y Ley 10 de 1963), Servidumbres en Inmuebles (Decreto Ley 222 de 1983), Actividades y servicios de Telecomunicaciones (Decreto Ley 1900 de 1990, Ley 142 de 1994), Contratos de Asociación (Decreto Reglamentario 734 de 1975 y Decreto 2310 de 1994), Ciencia y Tecnología (Ley 29 de 1990 y Decreto 591 de 1991), Contratos con entes privados sin ánimo de lucro (Decreto 777 y 1043 de 1992, adicionalmente el Decreto 2459 de 1993), Banco de la República (Ley 31 de 1992), Educación y Salud (Ley 30 de 1992), Régimen de Administración Aduanera (Ley 6 de 1992), Telefonía Básica Conmutada (Ley 37 de 1993, Decreto 453 de 1993 y Ley 142 de 1994), Derechos de Autor y excepción al régimen de inhabilidades e incompatibilidades (Ley 44 de 1993), Régimen de Armas y Municiones (Ley 61 de 1993 y Decreto Reglamentario 2535 de 1993), Concesión de Transporte Masivo (Decreto 757 de 1993) y el Régimen de las Universidades Públicas (Ley 30 de 1992). Posterior a la expedición de la Ley 80, se han venido creando diversidad de regímenes excepcionales tales como: Régimen Radioaficionado (Ley 94 de 1993 y Decreto 2058 de 1995), Edición e Impresión de Entidades Estatales (Ley 98 de 1993), Licencias de Transporte, Contratos de Concesión en infraestructura vial y aeronáutica civil (Ley 105 de 1993), Empresas Sociales de Estado y Seguridad Social (Ley 100 de 1993 y Decreto 1876 de 1994), Servicios Públicos Domiciliarios (Ley 142 de 1994, Ley 286 de 1996 y Ley 689 de 2001), Contratos de la empresas prestadoras de servicios públicos de gas domiciliario y energía (Ley 143 de 1994), Régimen Corporación Autónoma del Magdalena, Enajenación propiedad accionaría del Estado (Ley 222 de 1995), Concesión de Espacios de Televisión (Ley 182 de 1995, Ley 14 de 1991 y Ley 335 de 1996), Supresión de Trámites (Decreto 2150 de 1995) Disposiciones de Calamidad por terremoto (Decreto 196, 197 y 350 de 1996) y Código de Minas (Ley 685 de 2001).

20

La necesidad de un régimen universal unificado, no ha sido siempre una

prioridad para la unanimidad de la doctrina. Tanto es así, que algunos sectores

de la misma consideran11 que el estatuto no debería existir, ya que el contrato

estatal es un simple contrato privado en el que interviene el estado como parte

contratante, siéndole aplicables las normas del ordenamiento civil, y siendo en

consecuencia competente para conocer de los conflictos que se deriven del

mismo, la jurisdicción ordinaria. Algunos partidarios de la anterior doctrina son

menos radicales, ya que reconocen la categoría de contrato estatal, pero por la

jurisdicción que conoce de sus conflictos (Jurisdicción Contenciosa), o por la

posibilidad de ejercer potestades exorbitantes, o por su relación con los

servicios públicos, o por el proceso licitatorio anterior a la celebración del

contrato, o por el régimen de inhabilidades e incompatibilidades. Pero nunca

por su característica negocial, ya que consideran que el Estado está

manifestando su voluntad, al igual que el particular, y que lo único que lo

convierte en un contrato estatal diferente a cualquier contrato privado, son las

razones anteriormente expuestas.

Por el contrario, existen otras posiciones doctrinales que consideran que el

contrato estatal adquiere tal connotación no solo por el hecho de que en él se

puedan incluir cláusulas exorbitantes, o por el hecho de su relación con los

servicios públicos, etc., sino por que en este tipo de contrato el Estado no tiene

libertad de disposición, y adicionalmente puede actuar como juez y parte al

tener la facultad de hacer uso de las prerrogativas del poder publico, sin acudir

a los tribunales. Bien lo expresa la Doctora Leda Retamoso López12: “Pero

10 Decretos 2251 y 2681 de 1993, Decretos 94, 95, 679, 855, 856, 1121, 1985 y 2125 de 1994; Decretos 329, 457, 1275, 1477, 1550, 1721, 2232 y 2326 de 1995; Decretos 62 y 287 de 1996, Decretos 883 y 2964 de 1997; Decretos 92 y 1436 de 1998 y Decreto 2170 de 2002. 11 En Italia y Alemania se considera que los contratos estatales no son más que acuerdos de voluntades ajenos al derecho público. 12LÓPEZ, Leda Retamoso “La regulación de la contratación estatal en un solo cuerpo, con aplicación universal a todas las entidades oficiales, frente a la existencia de regímenes especiales de contratación para diversos sectores o entidades públicas”. La misión de la contratación. Departamento Nacional de Planeación Tomo I. Bogotá, 2002. Página 154.

21

estas prerrogativas no son causa del contrato administrativo sino efecto del

mismo. El contrato estatal –acogiendo la denominación adoptada por la ley 80

de 1993- como figura autónoma e independiente de derecho privado, no surge

de la exigencia de adelantar una licitación para celebrarlo, ni de la posibilidad

de ejercitar facultades exorbitantes, sino del interés general que se encuentra

inmerso en cualquier acuerdo de voluntades del que haga parte la

administración o en el que estén involucrados dineros públicos, por el solo

hecho de ser, la contratación del Estado, una función administrativa. Como

función administrativa que es, la contratación pública deberá respetar un listado

de principios y postulados constitucionales –economía, transparencia,

moralidad, igualdad- que el ordenamiento no impone en las negociaciones

entre particulares. La obligatoriedad de estos principios, convierte los contratos

del Estado en una institución esencialmente publica –distinta del derecho

privado, pese a sus indudables confluencias-, y hace forzosa la expedición de

un estatuto de contratos de la Administración que desarrolle y garantice el

cumplimiento de estos postulados”.

Como vemos, una teoría propugna por la necesidad de un estatuto de la

contratación administrativa que regule en su integridad todos los posibles

contratos y procesos de contratación, que la administración desarrolle; mientras

que la otra no encuentra la necesidad de su existencia, ya que afirma que las

normas de derecho privado son suficientes y adecuadas para regular la

relación contractual entre el Estado y los particulares.

Yo considero que ambas teorías no reconocen la delimitación que debe existir

entre contrato estatal y proceso de selección. Una cosa es afirmar que el

proceso de selección debe regirse por las normas de derecho público y el

contrato estatal por las normas de derecho privado (Salvo el tema de las

potestades excepcionales), y otra cosa muy distinta es afirmar que tanto el

proceso de selección como el contrato estatal en sí, deben regirse en su

totalidad por las normas de derecho público o privado. Es importante aclarar

que el proceso de selección se rige por las normas de derecho público, ya que

está de por medio el interés general, y se debe cumplir con los principios del

derecho administrativo y con los principios de la Ley 80 de 1993. Todo lo que

22

ocurra dentro del denominado periodo PRE-Contractual deberá regirse por las

normas de la Ley 80 y en subsidio por las normas del régimen contencioso

administrativo. Mientras que el periodo contractual se rige por las normas

comerciales o civiles según sea el caso (Artículo 13 Ley 80 de 1993).

Es evidente la necesidad de la existencia del estatuto de la contratación

administrativa, ya que es fundamental el establecimiento de principios

(Principios que eviten el casuismo del estatuto. De esta manera se pretende

alcanzar la universalidad del sistema) que se deben seguir en un proceso de

selección. Tal y como lo establece la normatividad vigente, el proceso de

selección debe ceñirse a la normatividad publica, ya que está presente el

interés general, y se debe cumplir con los principios que la Constitución Política

establece para el desarrollo de la función pública. Pero lo anterior no significa

que el contrato estatal también deba regularse por el derecho público, ya que

como lo expresa la ley, esta etapa debe ajustarse a la ley comercial o civil. De

esta manera se logra una integración armónica del derecho público y del

derecho privado, sin que dichos ordenamientos se tengan que excluir como lo

plantean las doctrinas antes mencionadas.

El doctor Luís Guillermo Dávila trae en su libro13 una sentencia del Consejo de

Estado14, en donde se ratifica lo que expuse anteriormente: “Como ya lo ha

expresado la corporación mediante la Ley 80 de 1993, la actividad contractual

del estado quedó bajo la denominación del contrato estatal, caracterizado por

tener un régimen jurídico mixto, integrado por normas de derecho publico y

privado.

En efecto, el precitado artículo 32 prescribe que los actos jurídicos generadores

de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere dicho estatuto, se

encuentran “previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o

13 “Régimen Jurídico de la contratación Estatal”. Segunda Edición, Editorial Legis, 2003.Páginas 37 y 38. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de Septiembre 23 de 1997. Expediente S-701-Contractual. Actor Diego Giraldo Londoño, Ponente: Carlos Betancur Jaramillo

23

derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad”, así como los que, a

título enunciativo, allí se establecen.

Lo anterior significa que el estatuto contractual reconoce e incorpora regimenes

provenientes de otras áreas diferentes al derecho público, como son el derecho

civil o comercial o de naturaleza especial, e igualmente lo pactado en ejercicio

del principio de autonomía de la voluntad de las partes contratantes, siempre y

cuando no vayan contra la ley o derecho ajeno.

Sin menoscabo del interés público y de los fines estatales que todo acto

contractual está llamado a cumplir, razón por la cual la entidad contratante está

investida de una posición especial y privilegiada en la relación contractual, el

contrato estatal es en esencia una institución que se inscribe dentro de los

negocios contractuales bilaterales: estos se constituyen en fuentes

generadoras de derechos y obligaciones, en ejercicio del principio de

autonomía de la voluntad de las partes para obligarse recíprocamente. Por esta

razón le son aplicables principios y regulaciones provenientes del derecho

privado, siempre y cuando no entren en contradicción con el régimen público.

Así, por ejemplo, el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 establece de manera

expresa en cuales contratos se deberán pactar cláusulas exorbitantes al

derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de

sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad, en cuales dicha inclusión

es meramente facultativa de la entidad pública, y en cuales contratos se

prescindirá de dicha utilización, como sucede son los que se celebran con

personas públicas internacionales, en los de empréstitos, donación,

arrendamiento, etc.

Por otra parte, existen contratos estatales que por disposición legal son

regulados por el derecho privado sin perder tal condición, por ejemplo el

contrato de fiducia pública al cual, por virtud del artículo 32, numeral 5 del

estatuto contractual, “le serán aplicables las normas del Código de Comercio

sobre fiducia mercantil”, en cuanto sean compatibles con dicho estatuto.

24

Lo anterior es perfectamente comprensible, por cuanto las grandes tareas y

responsabilidades que el Estado en materia social y económica esta llamado a

cumplir, los desafíos del desarrollo tecnológico y comercial, la políticas

económicas de globalización, exigen del Estado una respuesta ágil, oportuna y

eficaz que no podría producirse convenientemente dentro de los

procedimientos del derecho público, por lo cual se ve precisado a acudir a

instituciones de derecho privado que le permiten cumplir tales propósitos.

En consecuencia la aplicación del régimen jurídico proveniente de derecho

privado a un contrato celebrado por una entidad estatal, no tiene la virtualidad

de modificar la naturaleza pública del contrato, puesto que esta se define desde

el punto de vista orgánico (entidad contratante) o funcional (materialidad del

negocio jurídico bilateral). (Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto 14202,

Agosto 20 de 1998. Magistrado Ponente: Juan de Dios Montes Hernández)”.

Reconociendo que el estatuto contractual tiene una composición mixta, en

cuanto integra los regímenes privado y público, es necesario definir si este

ordenamiento debe ser como se ha buscado desde la expedición de la Ley 80,

un sistema universal y de principios en donde la aplicación es general y no

casuista, o si por el contrario es necesario un ordenamiento que busque una

reglamentación sistemática y minuciosa ante el excesivo surgimiento de

regimenes excepcionales, que le restan importancia al estatuto contractual.

Considero que la respuesta al anterior interrogante debe ser la que se

encamina al establecimiento de un sistema que se base en principios (como lo

es la vigente Ley 80 de 1993), ya que lo contrario sería negarle dinamismo al

sistema contractual. Imaginémonos un ordenamiento que busque reglamentar

cada situación, cada negocio contractual. Seria no solo un trabajo de nunca

acabar, sino además un ordenamiento ineficiente, ya que la realidad nos

muestra, que día a día aparecen nuevos tipos contractuales, los cuales, si nos

suscribiéremos a la teoría de un ordenamiento minucioso, deberían ser

incluidos, vía reforma legal, al sistema contractual. Situación que a todas luces

es inaudita por no decir imposible. Por el contrario, el establecimiento de un

ordenamiento basado en principios, permite una mayor estabilidad al sistema,

25

ya que este no tiene que ser constantemente reformado. Adicionalmente,

permite que las situaciones contractuales que vayan surgiendo día a día,

puedan ser cubiertas por la reglamentación contractual, al necesitarse tan solo

que dichas situaciones se enmarquen dentro de los principios generales que la

ley contractual establezca, conservándose de esta manera un dinamismo vital

para el ordenamiento contractual.

La normatividad no debe prever todas las posibles relaciones contractuales,

sino todos los posibles procedimientos que podrían llegar a aplicarse (los

cuales no serán exclusivamente el proceso licitatorio y la contratación directa),

dejándole a las entidades la elección del procedimiento adecuado, pero

siempre debiendo hacerse dentro de los principios básicos y procedimientos

preestablecidos por la ley. En los casos excepcionales, en donde sea evidente

que ninguno de los procedimientos establecidos sirve para la contratación, la

“Comisión Intersectorial de Contratación Publica” -como lo veremos más

adelante- deberá escoger uno de los procedimientos previstos en la ley y

acomodarlo a las necesidades que dicha negociación amerite. Lo anterior

eliminaría la necesidad de expedir regimenes excepcionales, permitiendo

alcanzar de esta manera, no solo la tan anhelada universalidad, sino el

dinamismo que la ley 80 debe tener.

Considero que en este punto es vital una reforma al actual estatuto de la

contratación administrativa, ya que adicionalmente a lo expresado con

anterioridad, se deben integrar a la ley (a sus principios) los regimenes

excepcionales que actualmente existen. Y es que no se trata de negar la

diversidad, sino de agrupar las diferentes modalidades dentro de un mismo

órgano universal, que por ser tal, reconoce la multiplicidad de situaciones pero

enfoca y garantiza el cumplimiento de parámetros ordenadores. Por lo tanto no

se trata de que todos los contratos del Estado se celebren de la misma manera,

sino de que se reconozcan los actuales regimenes excepcionales, buscando

que estos se integren al cuerpo universal del estatuto contractual del Estado

con reglas especiales en cuanto a su reglamentación.

26

Por su parte, el Conpes plantea dos elementos centrales, para devolverle la

Universalidad al régimen contractual. El primero es la creación del denominado

“Consejo Nacional de Contratación” (el cual como lo veremos más adelante ya

fue creado mediante Decreto numero 3620 del año 2004), y el establecimiento

de un marco regulatorio coherente, en donde se plantea la expedición de una

nueva Ley de Contratación Pública.

Estudiemos primero la propuesta de creación del denominado “Comité

Nacional de Contratación”.

3.1.1. Creación del Comité Nacional de Contratación El documento del CONPES numero 3186 del 31 de Julio de 2002, plantea

como aspecto fundamental para alcanzar los objetivos que se traza, la creación

de un órgano que se encargue de la formulación una política pública integral en

materia de contratación publica. Plantea que dicho órgano de denominará

“Consejo Nacional de Contratación” (CNC), y que tendrá el carácter de Consejo

Superior de la Administración Publica, sin personería jurídica y con autonomía

administrativa, financiera y técnica.

Adicionalmente se establecía que dicho consejo contaría con una Secretaría

Técnica, la cual sería ejercida por el Departamento Administrativo Nacional de

Planeación, el cual también ejercería la misma función pero para los comités

sectoriales del “Consejo Nacional de Contratación”, los cuales deberán ser por

lo menos cuatro (*Defensa y Seguridad Nacional, *Obras, infraestructura,

minas y transporte, *Informática, Telemática y Comunicaciones y, * Asuntos

Sociales).

Antes de entrar a analizar las funciones que el CNC tendría, miremos que tan

conveniente y eficaz sería que este órgano sea un Consejo Superior de la

Administración.

27

Al ser un Consejo Superior haría parte de la rama ejecutiva del poder público, y

su función sería consultiva y de planeación. Estaría conformado por los

ministros de los ramos que se relacionen con el tema de la contratación

pública, al igual que por el director de Planeación, y por técnicos especializados

en el tema. La primera pregunta que me surge acerca de esta estructura, es

¿No se presentaría duplicidad de funciones entre el consejo que se plantea

crear y el CONPES?, porque para mí el CONPES viene desarrollando la

función de trazar políticas generales para la contratación estatal; prueba de

esto son los documentos que sirven como fundamento al presente capítulo.

Considero que aunque se hacía necesaria la creación de un órgano que se

encargara de aclarar muchos aspectos durante la vigencia de un contrato, al

igual que dirimir conflictos por la vía administrativa, etc., éste no debía revestir

la figura de Consejo Superior de la Administración.

Siguiendo esta línea, el Conpes expidió el documento número 3249 del 20 de

octubre de 2003, en donde expreso que el órgano a crear, ya no debería ser un

Consejo Superior de la Administración, sino un “Comité Nacional de

Contratación”, lo cual elimino la polémica sobre su constitución como Consejo

Superior de la Administración. Basándose en este documento, el gobierno creo

mediante Decreto número 3620 de noviembre de 2004, la denominada

“Comisión Intersectorial de Contratación Pública”, la cual está conformada por

el Ministerio de Hacienda y Crédito Publico, y por el Departamento Nacional de

Planeación. No se trata de un Consejo Superior de la Administración, sino de

una comisión que al tener una función consultiva, y una función de fijar

parámetros en materia de contratación, deberá aconsejar tanto al Ministerio de

Hacienda y Crédito Público como al Departamento Nacional de Planeación, y

es por esto que se justifica su naturaleza intersectorial. Considero muy

pertinente su creación bajo esta modalidad, ya que presta un real apoyo a la

gestión contractual, dado su carácter permanente, y no como un Consejo que

necesitaría ser convocado cada vez que surja un conflicto de una importancia

no muy elevada, como por ejemplo cuando se haga necesaria la solución de un

conflicto, acerca de la interpretación que deba tener una cláusula de un modelo

tipo contractual, elaborado por la Comisión antes mencionada.

28

Se trata entonces de una Comisión Intersectorial15, la cual no está a la altura

jerárquica de un Consejo Superior de la Administración, sino a la altura misma

de los Ministerios y Departamentos Administrativos. Esta comisión se

encuentra conformada por: El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su

representante, el Director del Departamento Nacional de Planeación o su

representante, y un representante del Presidente de la República. Esta

comisión contará con una secretaría técnica la cual estará a cargo del

Departamento Nacional de Planeación. Su presidencia estará a cargo del

Departamento Nacional de Planeación, y un representante del Vicepresidente

de la República y el Director del Programa Agenda de Conectividad del

Ministerio de Comunicaciones, serán miembros permanentes de la comisión

con voz pero sin voto.

Esta comisión deberá seguir los lineamientos del CONPES lo cual evita la

duplicidad de funciones de la cual hablé con anterioridad. Y es que finalmente

es el Conpes quien dicta las políticas generales en cuanto a los temas sociales,

económicos y políticos, dentro de los cuales está el tema de la contratación

estatal, y por lo tanto no era necesaria la creación de un órgano de igual

jerarquía que cumpliera exclusivamente con el direccionamiento de un sector

tan específico, ya que no solo hubiera sido muy costoso en cuanto a

burocracia, sino que hubiera podido llegar a constituirse en una rueda suelta al

no tener la obligación de acatar las directrices que el Conpes expidiera.

Su creación no podía ser más acertada en cuanto a su conformación, ya que

tanto el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como el Departamento

15 Artículo 45 Ley 489 de 1998. Comisiones Intersectoriales. El Gobierno Nacional podrá crear comisiones intersectoriales para la coordinación y orientación superior de la ejecución de ciertas funciones y servicios públicos, cuando por mandato legal o en razón de sus características, estén a cargo de dos o más ministerios, departamentos administrativos o entidades descentralizadas, sin perjuicio de las competencias específicas de cada uno de ellos. El Gobierno podrá establecer la sujeción de las medidas y actos concretos de los organismos y entidades competentes a la previa adopción de los programas y proyectos de acción por parte de la Comisión Intersectorial y delegarle algunas de las funciones que le corresponden. Las comisiones intersectoriales estarán integradas por los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de los organismos y entidades que tengan a su cargo las funciones y actividades en referencia.

29

Nacional de Planeación han sido los abanderados en la formulación de

políticas gubernamentales en materia de contratación estatal, y además la

contratación pública, es tal vez una de las variables que más afectan en el

desarrollo del país, y por lo tanto deben ser planificadas de una manera

correcta y armónica con los demás sectores de la economía nacional.

Aunque el documento Conpes número 3249 del 20 de octubre de 2003,

reemplazo integralmente al documento Conpes número 3186 del 31 de julio de

2002, considero importante comparar las propuestas que este documento

realiza, en cuanto a las funciones que el órgano direccional de la contratación

pública debería tener, frente a las que el gobierno le atribuyó efectivamente a la

Comisión Intersectorial antes mencionada, mediante Decreto número 3620 de

noviembre de 2004, las cuales fueron básicamente, las previamente

propuestas por el documento Conpes numero 3186 de 2002. Lo considero

importante, ya que aunque el documento Conpes más reciente, corrige lo

correspondiente a la naturaleza que debe tener dicho órgano, deja por fuera

aspectos que considero fundamentales, como lo relativo a la deslegalización

que se debe realizar en algunos aspectos, para que la Comisión recientemente

creada, pueda tener facultades de regulación, que le permitan una mayor

influencia en el desarrollo real de la contratación estatal.

El documento Conpes numero 3186 contempla que el CNC debía cumplir dos

funciones estructurales. La primera consiste en “Desarrollar los objetivos y

establecer los mecanismos de intervención económica en la actividad

contractual de estado”. Lo anterior buscaba la creación de una política única de

contratación para obtener resultados sociales tangibles y lograr un mayor grado

de eficiencia. El documento contempla que lo anterior se lograba con la

creación de mecanismos de intervención en la economía, encaminados a una

mejor orientación de los recursos fiscales buscando siempre la materialización

de los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo. La segunda función estructural

que se le otorgaba al CNC, era la de “Ejercer la regulación de la actividad

contractual del estado en aquellos aspectos “deslegalizados””. Lo anterior

presupone que la ley general de la contratación pública sería modificada, y se

dejarían unos temas para que fueran regulados por la entidad competente.

30

Dice el documento que esto permitiría que el ámbito legal de la contratación

fuera mucho más ágil y dinámico, permitiendo así una mayor celeridad tanto en

la celebración de los contratos estatales, como en la resolución de ciertos

conflictos que atenten contra la ejecución del mismo.

En desarrollo de la segunda función que el Conpes le atribuía al CNC, este

debía cumplir con unas funciones de regulación de la actividad contractual, con

base en esa “deslegalización”. Miremos cuáles eran estas funciones:

• Procedimientos de selección: El CNC sería el encargado de fijar los

diversos procedimientos para desarrollar los diferentes procesos de

selección que la ley general de contratación establecería. Se trataría

entonces de la regulación de los procesos de selección, atendiendo a

las diversas circunstancias que se puedan presentar en una relación

contractual.

• Establecer los mecanismos para la aplicación de cláusulas

excepcionales o sancionatorias

• Publicidad: Lo que se busca es que la ley no toque el tema de la

publicidad, sino que sea el CNC el encargado de fijar las políticas de

publicidad de los actos, procesos, mínimos de plazos y variables para

la evaluación, con el fin de lograr que este requisito no se convierta en

un obstáculo para la agilidad del proceso contractual.

Aunque podría llegar a convertirse en una herramienta bastante útil con

el fin de agilizar el proceso contractual en todas sus etapas, debe

tratarse con sumo cuidado. No olvidemos que la publicidad está

íntimamente ligada con el principio de transparencia, ya que tanto los

pliegos como todas las actuaciones de la entidad como las propuestas

presentadas por los contratistas deben ser públicas (Con excepción de

los secretos industriales o aquella información que esté sujeta a

reserva de ley) para que los demás participantes tengan la oportunidad

de conocerlas y servir como medios auxiliares de los entes de control.

31

Al ser un tema tan importante no podría de manera alguna la entidad

rectora de la contratación pública regular el tema de cualquier forma.

La ley debería establecer unos parámetros mínimos que garanticen la

transparencia en cuanto a la publicidad. No se trata pues de dejar al

arbitrio de la entidad los temas en los cuales sea indispensable la

publicidad, sino la manera y los términos necesarios para la misma.

Recordemos que la “publicidad” tiene consagración constitucional en el

artículo 209 de la Carta Política: “En el sistema democrático, la

publicidad es fundamental para que la colectividad esté informada de

las actividades administrativas, inclusive los contratos que celebre, y

para posibilitar la fiscalización y control, puesto que el juez de la

administración, resulta ser, finalmente, el pueblo”16.

• Mecanismos de equilibrio económico: Se busca proteger los intereses

de los contratistas, de conformidad con la política de esquemas de

negociación de riesgos que se adopte por la entidad. Este esquema

deberá ser incorporado de manera obligatoria en el contrato. Este

punto es fundamental ya que actualmente son las entidades quienes

vienen determinando unilateralmente cuál debe ser el riesgo que debe

asumir el contratista, y este no tiene otra opción que aceptar para

poder participar en la licitación. Sería un gran avance lograr que los

esquemas de riesgos sean lo más cercanos a la realidad y mejor aún,

concertados con el contratista, ya que en ocasiones estos tienen que

asumir situaciones por las cuales no deberían responder, por el solo

hecho de no estar totalmente definidos los límites de asunción de

riesgos y permitir por lo tanto que las entidades argumenten que

prácticamente cualquier riesgo hace parte del alea normal del contrato.

• Normalización de procesos de contratos: Se crearán estándares de

procesos y procedimientos que tiendan a ese fin, con un propósito de

16COUTURE, Eduardo J. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1974, Página 192. Cita tomada del libro denominado: “Régimen de la contratación Estatal”. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 1996. Página 29.

32

reducción de costos de transacción y de satisfacción de la demanda

pública por bienes o por servicios.

• Garantías: Se busca eliminar la exigencia de garantías cuya cuantía

sea exagerada. Una solución sería el posible fraccionamiento del

riesgo asegurable. Aquí entra a jugar un papel muy importante el punto

que ya tocamos acerca de los mecanismos de equilibrio contractual, ya

que debe ser el CNC quien se encargue de determinar cuál debe ser la

cuantía de las garantías para evitar que éstas terminen afectando al

contratista.

En este aparte de las garantías se toca un tema que considero muy

importante. Se trata de la necesidad de diferenciar las garantías y el

seguro, los cuales son dos conceptos completamente distintos. Una

cosa son las exigencias que las entidades hacen para que un

contratista pueda celebrar un contrato con la entidad (Solvencia

económica demostrada en cartas de crédito, garantías reales,

patrimonios autónomos, etc.), y otra cosa es un contrato que se celebra

entre el contratista y una entidad del ramo asegurador, para que ante

un incumplimiento o ante un mal manejo del anticipo, etc., la

aseguradora pague a la entidad, a título de indemnización, lo

correspondiente al perjuicio sufrido. El contrato de seguro se convierte

también en una especie de garantía, ante el incumplimiento, por lo

tanto no podría la entidad hacer efectivas las garantías que se

presentaron para poder participar en la licitación o para celebrar el

contrato, una vez la aseguradora le haya pagado la indemnización

derivada del contrato de seguro, en donde ella aparecía como

beneficiaria. Claro está que si la entidad considera que los perjuicios

fueron mayores, podrá iniciar un proceso ejecutivo ante la jurisdicción

contenciosa administrativa17, siempre y cuando cuente con un título

17 Existía antes de la expedición de la ley 80 de 1993, una discusión acerca de si las entidades podían hacer uso de las facultades de jurisdicción coactiva para poder cobrar los títulos ejecutivos derivados de los contratos estatales. Andrés Mutis Vanegas y Andrés Quintero Múnera, en su libro denominado: “La Contratación Estatal. Análisis y Perspectivas”. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. 2000., afirman que esta discusión ya

33

ejecutivo valido. Existe para mí, una gran confusión en lo relativo a la

póliza, y a la posibilidad de que ésta se convierta en título ejecutivo, ya

que algunos doctrinantes18 consideran que ésta puede llegar a

convertirse en título ejecutivo válido en contra del contratista, cuando

“… ella tenga la posibilidad de expedir un acto administrativo que

declare la realización del respectivo siniestro, circunstancia que según

acaba de verse se presenta en los casos en que hay lugar a declarar la

caducidad del contrato o a proceder a la imposición de multas”. Este

error provenía de la inadecuada redacción del artículo 68 de Código

Contencioso Administrativo, el cual fue derogado tácitamente por el

artículo 75 de la Ley 80 de 1993. Este artículo en su numeral 4

establecía que prestarían mérito ejecutivo: “Los contratos, las pólizas

de seguro y las demás garantías que otorguen los contratistas a favor

de las entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto

administrativo de liquidación final del contrato, o con la resolución

ejecutoriada que decrete la caducidad, o la terminación según el caso”.

Para mi es inadecuado decir que la póliza presta mérito ejecutivo en

contra del contratista en los casos del artículo 68 antes mencionado.

Debemos entender que el contrato de seguro es una garantía más que

el contratista otorga a la entidad, pero es una garantía que le

corresponde hacer efectiva, al momento del siniestro, contra la

aseguradora y no frente al contratista. Claro esta, que en virtud del

derecho de defensa, el acto administrativo constitutivo del siniestro,

debe ser notificado al contratista, lo cual no constituye reclamación

alguna frente al contratista, sino tan solo la garantía de cumplimiento

del debido proceso. Dentro de este marco, la póliza solo puede

constituirse en titulo ejecutivo, si se cumple con los requisitos

está terminada, ya que el estatuto contractual en su artículo 75 expresa que las controversias derivadas de los contratos estatales serán de conocimiento de la Jurisdicción Administrativa. Además expresan que esta tesis fue acogida por el Consejo de Estado en reiteradas sentencias como la dictada por la Sala Plena del 29 de Noviembre de 1994, Expediente S-414, MP Guillermo Chahín Lizcano, la cual fue reiterada por la Sección Tercera en sentencia del 25 de Septiembre de 1995, expediente 10.709, MP Carlos Betancur Jaramillo. 18 Andrés Mutis Vanegas, Andrés Quintero Múnera, en su libro denominado: “La Contratación Estatal. Análisis y Perspectivas”. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. 2000.

34

enumerados en el artículo 1053 del Código de Comercio. Por lo tanto

es necesario que la entidad presente una reclamación frente a la

aseguradora, y que se cumpla con los presupuestos del numeral

tercero del artículo 1053, para que se erija como título ejecutivo la

póliza. Claro está que en algunos casos (es la regla general) es

necesario la expedición de un acto administrativo19 el cual configura el

siniestro, una vez configurado este, se presenta la reclamación formal a

la aseguradora, y si esta no contesta, o contesta de una manera no

fundada dentro del mes siguiente, se configurará el título ejecutivo. Sin

excepción es necesario seguir el anterior procedimiento, ya que es a

todas luces ilógico que la entidad estatal pueda unilateralmente

configurar un título ejecutivo en contra de la aseguradora, sin siquiera

haberle formulado una reclamación formal.

Siendo reiterativo expreso que la idea de configurar como título

ejecutivo la póliza en contra del tomador del seguro, es completamente

inadmisible, al igual que la idea de que la entidad pueda hacer de la

póliza un título ejecutivo, sin siquiera formular reclamación.

Al ser el contrato de seguro una de las garantías para la entidad, debe

ésta lograr el pago de la indemnización convenida. Si ésta no se

logra20, o no es ésta suficiente para resarcir el daño sufrido, puede la

entidad iniciar un proceso ejecutivo ante lo contencioso administrativo,

para hacer efectivas las demás garantías que el contratista haya

otorgado (Siempre y cuando cumplan con los requisitos de los títulos

ejecutivos). Por lo tanto considero que el artículo 68 del Código

Contencioso Administrativo, debe ser entendido en el supuesto de que

la póliza solo puede llegar a convertirse en título ejecutivo en contra de

la aseguradora; y solo si se cumple con los requisitos del artículo 1053

del Código de Comercio, ya que es ésta la normatividad aplicable al

19 Cabe recordar que la expedición de actos administrativos dentro del contrato estatal, está limitada a los eventos en los cuales la administración ejerce sus facultades exorbitantes. 20 Si la aseguradora no paga, y se cumple con los requisitos del artículo 1053 del Código de Comercio, podrá la entidad iniciar un proceso ejecutivo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, pero en contra de la ASEGURADORA, no en contra del contratista.

35

contrato de seguro, y no las disposiciones aisladas del Código

Contencioso Administrativo.

Es también relevante la propuesta que se hace en el documento

Conpes, de permitir que la entidad estatal pueda a título propio tomar

un seguro que la ampare frente a los riesgos del contrato. De esta

manera se evitarían muchos conflictos que en la actualidad se

presentan por causa de la falta de claridad acerca de quién es el

verdadero beneficiario del seguro.

• Elaboración de documentos tipo para la contratación: Se busca facilitar

el desarrollo de las diferentes etapas de la contratación, eliminando las

posibles subjetividades de los servidores públicos.

• Determinación de bases para un sistema de evaluación, gestión y

autocontrol de la contratación estatal: El objetivo es normalizar

procesos de seguimiento y evaluación que todas las entidades

estatales estarán llamadas a ejecutar.

• Agregación de la demanda: El CNC buscará generar economías de

escala, sobre la base de señalar criterios con arreglo a los cuales se

podrá agregar la demanda de diversas entidades para maximizar la

eficiencia en la contratación de bienes que admitan esta modalidad.

• Capacitación y Profesionalización: Se busca que los servidores

públicos adquieran mayor conocimiento en el tema de la contratación,

teniendo como base los siguientes criterios: Planeación del contrato y

estructuración de proyectos, Administración y gerencia de

procedimientos contractuales y de ejecución de contratos,

Interpretación de contratos, Solución de controversias, Mecanismos de

control a la gestión contractual y no solo a la forma de los procesos,

Administración de riesgos (determinación de riesgos, alcance del

amparo, determinación de la ocurrencia del siniestro, gestión de cobro

36

a las compañías aseguradoras, etc.), Integración de nuevas

tecnologías, y capacitación de capacitadores.

• Administrar el Sistema Integral de Contratación Pública (SEICO).

• Elaborar proyectos de ley relativos a la contratación estatal los cuales

serán presentados al Congreso por el Gobierno Nacional, proyectar

decretos que serían eventualmente expedidos por el Presidente de la

Republica, y las demás funciones que le otorgue la ley.

Miremos ahora las funciones que el Decreto 3620 de 2004, le otorgó a la

Comisión Intersectorial de Contratación Pública:

• Preparar y someter a consideración del Consejo Nacional de Política

Económica y Social, Conpes, los documentos relacionados con la

política de contratación de la Administración Pública.

• Elaborar y coordinar anteproyectos de ley sobre contratación pública que

sean preparados por las distintas entidades del Gobierno Nacional y

conceptuar sobre los presentados por otras instancias.

• Elaborar anteproyectos de decretos, órdenes y directivas en materia de

contratación para someterlos a consideración del Gobierno.

• Adelantar las gestiones necesarias para unificar la reglamentación en

materia de contratación.

• Diseñar los parámetros que deberán seguir las entidades públicas para

la optimización y uso eficiente de los recursos públicos involucrados en

la contratación.

• Diseñar herramientas de gestión de la Contratación Pública.

37

• Proponer estudios técnicos, pliegos y procesos de selección tipo.

• Desarrollar modelos contractuales, de operación y de control a la

interventoría del contrato público.

• Recomendar las medidas, acciones o procesos tendientes a reducir los

costos de transacción, y satisfacer de manera oportuna la demanda

pública de bienes y servicios.

• Diseñar las metodologías de normalización de procesos y

procedimientos de contratación de las entidades, con el objeto de

hacerlos más ágiles y expeditos, reducir los costos de transacción y

satisfacer de manera oportuna la demanda pública de bienes y servicios.

• Definir los aspectos funcionales que debe considerar la Agenda de

Conectividad para la operación del Sistema Integral de Contratación

Electrónica; establecer los parámetros y reglas funcionales generales

para la integración del Sistema con otros sistemas de información

relacionados con la contratación de las entidades públicas; definir la

entidad encargada de la operación tecnológica del Sistema y las reglas a

las que deberá sujetarse; identificar las entidades públicas que deberán

utilizar el Sistema y recomendar los mecanismos a utilizar para la

financiación de la operación del Sistema.

• Tendrá a su cargo la formulación de los parámetros para la capacitación

de los funcionarios públicos en procura de la eficiencia y la transparencia

de la contratación pública.

• Darse su propio reglamento.

• Las demás necesarias para el cumplimiento de los objetivos de la

Comisión Intersectorial de Contratación Pública.

38

Una primera consideración que surge de la comparación entre estas dos

enumeraciones es que al haberse creado una Comisión Intersectorial y no un

Consejo Superior de la Administración, se hace imposible la pragmatización de

la primera función que el Conpes establecía para el CNC, la cual consistía en

que el órgano regulador de la contratación debería dictar los parámetros e

instrumentos de intervención económica en la actividad contractual del Estado.

Se hace imposible, ya que la Comisión creada no tiene el grado jerárquico

suficiente para poder formular esta clase de parámetros. Conserva el Conpes

de esta manera, esta función que le es indescindible en cuanto a la formulación

de políticas en materias sociales y económicas.

Por otro lado, después de un análisis comparativo e integral de ambas

enumeraciones, encontramos tal vez la principal diferencia. Esta consiste en

que el Conpes propone unas funciones basadas en una reforma legal, en

donde se deslegalicen unos temas, para que el órgano propuesto pueda

regular materias que le impriman al sistema la agilidad y flexibilidad que

actualmente necesita. Por ejemplo el Conpes plantea que sea el CNC el

encargado de fijar cuál seria el proceso de selección aplicable a cada situación

particular, de normalizar los tipos contractuales, de particularizar en cada

situación contractual el manejo de las garantías, de los poder excepcionales de

la administración, etc. Es decir, le atribuye al Comité Nacional de Contratación

una capacidad de regulación que el Decreto 3620 de 2004 no le atribuye a la

Comisión Intersectorial antes mencionada. Y no se lo atribuye, porque no es la

vía indicada para hacerlo, ya que primero sería necesaria una reforma al

estatuto contractual. Esta reforma es de vital importancia, ya que no solo es

necesario el fortalecimiento de valores fundamentales, de parámetros

generales y estructurales, sino que además se debe permitir que la regulación

sobre el tema, sea realizada por la entidad recientemente creada por el

gobierno. El problema es que del decreto, aunque es un avance ostensible, no

es por sí solo suficiente, ya que la Comisión, para que cumpla un verdadero

papel determinante en el ámbito contractual, debe tener la potestad de regular

los temas que estén deslegalizados, y para esto es necesario que se reforme el

estatuto contractual. En conclusión, quien debe realizar la regulación de los

temas deslegalizados (temas que también deben ser definidos en la reforma)

39

debe ser la Comisión Intersectorial de Contratación Pública. Pero para que esta

regulación sea posible, es necesaria una reforma en donde se le atribuya tal

facultad regulatoria, y se definan los temas a deslegalizar.

La propuesta no es que la presente Ley 80 de 1993, sea un estatuto casuista,

sino que sea un verdadero sistema basado en principios y valores

fundamentales, que servirán como base interpretativa para que la Comisión

Intersectorial pueda imprimirle al sistema de la contratación pública una

agilidad con la que no cuenta en la actualidad.

Es que si lo analizamos a fondo, encontraremos que por ejemplo la Comisión

se encargará de: “Diseñar las metodologías de normalización de procesos y

procedimientos de contratación de las entidades, con el objeto de hacerlos más

ágiles y expeditos, reducir los costos de transacción y satisfacer de manera

oportuna la demanda pública de bienes y servicios”. Esto a todas luces no

constituye un avance significativo para lograr la eficiencia del sistema, ya que la

Comisión solo diseñará las metodologías para la normalización de procesos y

procedimientos, pero ¿Quién las ejecutará?, ¿Quién será el encargado de

desarrollar estos procesos de normalización?, ¿Será el Ministerio de Hacienda

y Crédito Público, o será el Departamento Nacional de Planeación? Debería ser

la propia Comisión, pero evidentemente no se le otorgó esta función que

considero vital. Se le otorgaron a este órgano puras funciones de planeación y

formulación de políticas, pero no un verdadero peso en cuanto al cambio que

necesita la contratación pública, la recuperación de su Universalidad. Debe

otorgársele vía reforma legal, la verdadera función de desarrollar los procesos

de normalización de los procedimientos contractuales, ya que no basta con el

diseño de las metodologías, es necesario, en pro del cumplimiento de su

función de dirección, que se le otorgue dicha capacidad. En conclusión los

procesos de selección deben estar previamente definidos en la ley, la cual

deberá ser reformada para incluir los nuevos procesos que han surgido hasta el

día de hoy, sobre todo los procesos que se han erigido como regímenes

excepcionales. Claro esta que estos procesos deben ser generales, basados

en principios, con el fin de evitar una nueva reforma, y con el fin de garantizar

el encaje de los procedimientos contractuales en los procesos definidos en la

40

ley. Por otro lado el encargado de normalizar los procedimientos

contractuales21, los cuales deberán ajustarse a un proceso contractual, será la

Comisión Intersectorial de Contratación Publica, la cual, en adición a las

funciones que el Decreto de su creación le otorgo, deberá contar con la función

de regulación, la cual le será otorgada vía reforma legal.

Considero que no se hace necesaria la expedición de una nueva Ley de

Contratación Pública, para la inclusión de los nuevos procesos de selección

que han venido apareciendo en los últimos años. Pienso que basta con una

reforma que establezca unos principios más flexibles, pero que no derogue los

que la Ley contiene en la actualidad, ya que estos son fundamentales en toda

actividad contractual. Se trata de integrar los regimenes excepcionales dentro

de la actual legislación y reconocer los nuevos procesos y procedimientos de

selección que han venido surgiendo en la práctica contractual, dado el carácter

evolutivo y cambiante de la contratación estatal. Es importante aclarar que los

procesos estarían definidos en la ley, pero la determinación de cuál es el

idóneo en cada situación (es decir el procedimiento, la forma de llevarlo a cabo

en cada tipo contractual) estaría en cabeza de la Comisión Intersectorial de

Contratación Pública, la cual para obtener esta clase de función, necesitaría

una previa autorización, la cual solo sería posible si se reformara la actual Ley

80 de 1993.

Ocupémonos ahora de la parte más extensa del análisis de los documentos

Conpes. Se trata de propuestas concretas que los documentos realizan, en pro

de mejorar el ámbito de la contratación estatal, y más específicamente para

devolverle esa Universalidad que en un principio poseía. En este aparte no

abordaremos el estudio de una manera comparativa, sino crítica, en cuanto a

las propuestas que el Conpes realiza.

3.1.2. Marco Regulatorio Coherente 21 Es importante recordar en este punto, que los procedimientos son las vías, los canales mediante los cuales los procesos contractuales se desarrollan. Estos procedimientos cambian con la realidad contractual día a día, a diferencia de los procesos, los cuales deben mantenerse constantes.

41

El Conpes considera que para lograr que el país cuente con una adecuada

política para la contratación pública, y para que de la misma manera, se

recupere la universalidad del sistema, se hace necesaria la expedición de una

nueva norma que regule el tema de la contratación estatal. Esta norma se

denominaría “Ley General de Contratación para la Administración Pública”, y

sería una norma de principios generales en donde solo existirían aspectos

esenciales, estructurales, que permitan que la ley sea flexible, ante los

constantes cambios de la realidad contractual. La ley general solo debe

contener los aspectos sometidos a “reserva de ley” y aquellos principios que

resulten medulares para la construcción de un sistema coherente.

Los demás temas que no sean estructurales, serán objeto de “deslegalización”

administrativa, en donde la entidad encargada de la regulación será la

responsable de desarrollarlos. El Conpes considera que con esta medida, se

logrará evitar la dispersión normativa y se logrará por fin que la ley sea un

verdadero punto común, evitándose de esta manera la proliferación de

regimenes exceptivos. Más adelante explicaré el por qué considero que no es

necesaria la expedición de una nueva ley de contratación pública, y el por qué

es necesario no solo evitar la proliferación de regimenes exceptivos hacia el

futuro, sino eliminar los actuales para lograr que la universalidad del estatuto

sea real.

Párrafo seguido, el documento manifiesta que es necesario que la regulación

de la contratación sea de carácter especial. Es decir que debe existir un cuerpo

normativo independiente y único para la contratación pública. Se expresa que

este documento debe tratar especialmente tres temas: La selección del

contratista, los poderes exorbitantes de la administración, y un régimen de

prohibiciones y normas claras para la solución alternativa de controversias y el

arbitraje administrativo. Las dos primeras funciones ya las desarrolla de una

buena manera la actual ley de contratación (Aunque es necesario que la

Comisión Intersectorial ya creada, se encargue de regular lo relativo a los

procedimientos de los procesos de selección, y los mecanismos para poder

hacer uso de las facultades excepcionales de la administración) y en cuanto a

la tercera función, no estoy de acuerdo con la expedición de normas

42

especiales, que creen un nuevo tipo de arbitraje, ya que esto le restaría

independencia a los árbitros, al tener que someterse estos a unas normas

donde el interés general debe prevalecer, y en donde por lo tanto las condenas

justas a la Nación tendrían muchas trabas. Además, el arbitraje como

actualmente funciona es efectivo y ágil, y ha demostrado ser una efectiva

herramienta para que los contratistas no se vean vulnerados en sus derechos

por culpa de la morosidad de las entidades estatales. Lo que si considero

conveniente es instruir a los servidores públicos en la solución directa de los

conflictos, para así evitar procesos traumáticos para las entidades. Pero este

traumatismo no solo se genera por la falta de instrucción de los funcionarios

encargados de la contratación, sino también por el constante rechazo que por

parte de los organismos de control, reciben de los mecanismos de solución

directa de conflictos. Por lo tanto es urgente instruir sobre esta materia a los

funcionarios responsables de la contratación y a los funcionarios encargados

del control, para así lograr que los beneficios de los mecanismos de solución

directa de conflictos, puedan ser realmente aplicables a la contratación pública.

La ley propuesta tendría el carácter de orgánica, y como ya lo anotamos

tendría un contenido esencialmente estructural, en donde se incluirían los

aspectos en los cuales exista “reserva de ley”.

Aparte de la creación el CNC, el Conpes propone que para la elaboración de la

“Ley General de Contratación para la Administración Pública”, se tengan en

cuenta los siguientes aspectos jurídicos:

• Armonización de las normas de contratación con las normas

presupuestales

Uno de los principales problemas que afrontan los contratistas es el de la

morosidad de las entidades en el pago. Lo anterior encarece el valor de

la obra, no solo para el contratista que tiene que asumir una falta de

liquidez como consecuencia de la demora, sino también para la entidad,

la cual tiene que pagar intereses por la mora en el pago.

43

Lo anterior refleja la gran distancia que existe entre las normas

contractuales y las presupuestales. Se hace necesaria la armonización

de ambos sistemas normativos, en donde se logre ajustar el presupuesto

a las distintas etapas contractuales.

La armonía entre los dos sistemas tiene que partir del entendimiento que

deben tener los encargados de la contratación, de la disponibilidad real

de recursos; al igual que los encargados de manejar la política fiscal en

cuanto al monto de las obligaciones a cargo y la oportunidad en la que

deben ser satisfechas. Es también importante que los contratistas del

Estado obtengan información presupuestal veraz para que estos puedan

evaluar los riesgos del contrato.

Aunque es cierto que las normas presupuestales deben prevalecer sobre

las contractuales, no solo por su importancia, sino por su origen

(Estatuto Orgánico del Presupuesto), es necesario que incorporen

conceptos que les permitan servir como real apoyo a los funcionarios

cuando estos necesiten actuar dentro de un proceso contractual. Tal y

como lo expresa el Doctor Hugo Palacios Mejía22, es necesario que se

incluyan en el Estatuto Orgánico del Presupuesto peculiaridades de los

procesos de contratación, al igual que claridad acerca de conceptos que

se utilizan en el ámbito contractual tales como el de “obligación”, ya que

los funcionarios administradores del presupuesto consideran que la

obligación presupuestal nace cuando se cumple perfectamente con el

objeto del contratado. Compartiendo las ideas que el autor expresa en el

artículo antes mencionado, considero que el origen de los problemas de

concordancia entre los dos sistemas radica principalmente en lo

“inorgánico” que es el Estatuto del Presupuesto, ya que en realidad es

una recopilación de normas que han sido redactadas en distintas épocas

y bajo distintas concepciones.

22 Departamento Nacional de Planeación, “Los contratos estatales, el régimen de presupuesto y las políticas monetarias. Las limitaciones a la utilización de las vigencias futuras. La oportunidad de “pac” para la realización de pagos correspondientes”. La misión de la contratación. Tomo I. Bogotá, 2002. Páginas 334, 335.

44

Otro problema que enfrenta el estatuto, es que no contempla los

distintos tipos de contratos que la administración celebra, tales como los

que están sujetos a plazo, o a condición, o los que son de ejecución

sucesiva. Al no existir normas contables y presupuestales que permitan

manejar los recursos necesarios para estos contratos, se dificulta el

tratamiento de las apropiaciones presupuestales que las entidades

estatales tienen que desarrollar al momento de pagar deudas, que a

pesar de haber nacido con anterioridad es necesario pagarlas en

periodos contables posteriores.

Otro aspecto muy polémico que se presenta es el relacionado con el

registro presupuestal. El problema radica en la disposición contenida en

el artículo 71 del decreto 111 de 1996, el cual dice que los actos

administrativos que afecten apropiaciones presupuestales requerirán

para su perfeccionamiento, del registro presupuestal. Para algunos

doctrinantes y para el Consejo de Estado23, el contrato estatal no es

exclusivamente un acto jurídico de carácter negocial, sino también un

acto administrativo, que requeriría para su perfeccionamiento del

respectivo registro presupuestal. Por lo tanto consideran que la norma

citada modificó el articulo 41 de la Ley 80 de 1993, en cuanto a los

requisitos necesarios para el perfeccionamiento del contrato. Para ellos

si no se da el registro presupuestal el contrato no surge, no nace a la

vida jurídica.

Personalmente no comparto esta teoría ya que el contrato nace en el

momento en el cual se da el acuerdo de voluntades. El registro

presupuestal no es más que un requisito administrativo para lograr orden

en las finazas públicas. Considero errado concebir que el contrato

estatal tiene una doble naturaleza, ya que su naturaleza negocial lo

reviste de una característica bilateral que no se presenta en un acto

administrativo. Además, aunque la administración cuente con unas

facultades excepcionales que le otorga la ley, no quiere decir que todo el

23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Magistrado Ponente, German Rodríguez Villamizar. Sentencia del 27 de enero de 2001. Expediente 14.935.

45

contrato se convierta en un acto administrativo, ya que por esta misma

vía podríamos llegar a la conclusión de que al ser un acto administrativo,

la administración podría en cualquier momento revocar su acto sin

contraprestación alguna para el particular.

Con relación a lo que he venido manifestando, Ramón Parada24 escribe

lo siguiente: “La tesis de que la administración cuando contrata lo hace

como un simple particular y queda obligada a cumplir con lo pactado

tiene una sólida tradición en nuestro Derecho. Para unos solo engendra

una obligación natural mientras para otros se trata de una obligación de

Derecho positivo de la cual no se dispensa el soberano. En el primer

sentido, como recuerda Ariño, Suárez (en Tractatus de Legibus ac Deo

Legislatores) afirmaba ya que “el Príncipe está obligado a cumplir los

pactos, aun los hechos con los súbditos suyos, dado que esta obligación

nace de la justicia natural, la cual obliga también al Príncipe, como es

evidente; pero el Príncipe, por una necesidad pública o por una causa

urgente, puede rescindir el contrato, aunque no puede, en justicia, privar

completamente al súbdito de lo suyo sin una compensación, pues esto

no es necesario para el bien común”. Vásquez De Manchaca, asimismo

(Controversias fundamentales, Libro 1, Cap. I) pone en circulación, en el

siglo XVI, la tesis de la doble personalidad del Estado, al referirse a la

condición de ciudadano del Príncipe cuando contrata: “el Príncipe –dice-

está sujeto a las leyes positivas de la nación o pueblo, y no por la

consecución y disfrute del cargo de Príncipe deja de ser uno de los

ciudadanos, y como tal en sus contratos usa el derecho particular (…) y

está obligado al cumplimiento de lo sustancial en los contratos expresos

o tácitos, particulares o generales de la nación entera (…), y, en

consecuencia, las convenciones hechas con él o con cualquier persona

revestidas de la facultad de dar leyes, pueden alegarse en juicio como

leyes y deben observarse por todos aquellos a quienes obligan las leyes

del Príncipe”. Esta tradición llega hasta el siglo XIX en Francia y España.

En los contratos –decía Cormenin- “el Estado no trata por vía de

24 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo, Tomo 1. Maria Ponds Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Duodécima Edición. Madrid 2000 Barcelona. Página 252.

46

autoridad y poder público, contrata como un particular con otro

particular”. Expresiones análogas alusivas a la doble personalidad

pública y privada de la Administración están presentes en toda la

doctrina Española de la época (Posada Herrera, Aráosla, Alfaro, Aguirre

Tejada)”. Es claro que cuando la autoridad contrata se somete a las

reglas del derecho privado (Con excepción de los poderes exorbitantes),

en donde el contrato surge cuando se da el acuerdo de voluntades, y en

donde la naturaleza del contrato es de carácter privado y no público,

aunque la voluntad de la Administración se exprese mediante acto

administrativo.

Aunque el contrato estatal, está diseñado para satisfacer el interés

general, no podemos solo por esta razón afirmar, que el contrato estatal

es un acto administrativo. Seria necesario el cumplimiento de la premisa

de la uniteralidad, la cual no se presenta en el contrato administrativo.

Algunos doctrinantes sostienen que el contrato estatal es un acto

administrativo bilateral, en donde la voluntad del administrado (en este

caso el contratista) se hace presente al momento de la expedición del

acto administrativo. No comparto esta teoría, ya que en mi opinión,

cuando la administración suscribe el contrato, esta actuando bajo el

ordenamiento civil, y no está por lo tanto, expidiendo un acto

administrativo. La administración expide un acto administrativo, cuando

adjudica el contrato, pero la adjudicación no es la misma suscripción.

Con la expedición del acto administrativo de adjudicación, surge la

obligación de suscribir el contrato, en donde la administración se

sujetara a la normatividad civil.

• Profesionalización del manejo de la contratación en las entidades

estatales

Se propone que la nueva ley radique en cabeza de quien ejerza la

gerencia de las funciones administrativas, la representación legal de la

entidad para efectos contractuales. Lo anterior para que el jefe de la

entidad no descuide sus demás funciones al concentrarse demasiado en

47

la actividad contractual. Adicionalmente se busca reducir la necesidad de

delegar funciones para así evitar el efecto de apartarse de la ordenación

del gasto.

Este cambio me parece interesante ya que como lo expresa el

documento Conpes, se generaría una mayor especialización de los

funcionarios responsables de la gestión pública en los temas

contractuales. Sin embargo este cambio no debe eliminar la facultad del

jefe de la entidad de controlar y direccionar la actividad contractual.

• Limitación a la capacidad de contratación de entidades, originada en

situaciones de orden público.

Se busca que las entidades centrales o descentralizadas ordenadoras

del gasto, que puedan estar bajo la presión de grupos al margen de la

ley, no puedan contratar y así evitar que la subversión cumpla con su

cometido de aumentar la corrupción en el Estado. La solución que se

plantea es que el Presidente radique esa facultad contractual en otras

entidades “afines” que no puedan llegar a estar bajo la presión de los

grupos antes mencionados.

Surgen de lo anterior varias inquietudes. La primera es ¿Puede el

Presidente arrebatarle esta facultad contractual a estas entidades, para

radicarla en cabeza de otras entidades? La segunda tiene que ver con la

eficiencia real de la medida propuesta. Y la tercera es determinar cuáles

serían esas entidades “afines” que se encargarían de la facultad

contractual de las entidades a quienes se les suprimiría.

La capacidad contractual de las entidades (competencia), es un tema

que solo puede ser reglamentado vía ley orgánica. Y fue precisamente

por esta razón que para su inclusión en la ley 80 de 1993, y para su

posterior aprobación fueron necesarias las mayorías requeridas, además

de garantizar la absoluta coherencia de estas disposiciones con las

contenidas en la Ley Orgánica del Presupuesto. Por lo tanto considero

48

que no es jurídicamente viable radicar en cabeza del Presidente la

determinación de la capacidad de las entidades, ya que es un tema que

debe ser definido por el Congreso de manera exclusiva (así se trate de

la competencia de una solo entidad estatal). Lo que si es necesario es

mejorar los controles para evitar la intromisión de la subversión en los

temas contractuales. Es que sería un error eliminar la competencia de

las entidades estatales por la insuficiencia del mismo Estado al no poder

garantizarle a los ordenadores del gasto, seguridad para que estos

puedan cumplir con sus funciones de una manera independiente.

• Prohibiciones para contratar – El régimen de inhabilidades e

incompatibilidades

El Conpes establece que el actual régimen de incompatibilidades e

inhabilidades presenta una dispersión que afecta la aplicación del

mismo. Se plantean tres soluciones para lograr el mejoramiento del

régimen mencionado. Lo primero que se plantea es lograr la unificación

de todas las posibles causales. Lo segundo es reducir al máximo las

causales permitiendo que las entidades apliquen el deber de selección

objetiva para lograr que el proceso contractual sea lo más transparente

posible. La tercera solución consiste en cambiar el régimen de

inhabilidades e incompatibilidades por uno de prohibiciones generales

para los contratistas; lo anterior sumado a la incorporación expresa del

concepto de conflicto de intereses.

Considero que el actual régimen de inhabilidades e incompatibilidades

es adecuado para la realidad del país, en donde es necesario que

adicionalmente al deber de selección objetiva que se pregona de todo

proceso contractual, exista un listado de conductas y situaciones que

impidan a la entidad o al contratista celebrar el contrato o continuar con

el mismo. Adicionalmente observo que el listado es completo y que no

solo incluye prohibiciones para los contratistas, sino que además incluye

situaciones en las cuales se pueden presentar conflictos de intereses. Lo

que si considero importante es lograr una unificación de todas las

49

posibles incompatibilidades, inhabilidades, prohibiciones y situaciones de

conflictos de intereses, que puedan llegar a afectar la transparencia del

proceso contractual.

• Registro Único de Proponentes

Se propone que el RUP (Registro Único de Proponentes), sea una

verdadera herramienta para que las entidades puedan evaluar tanto las

características subjetivas como objetivas de los proponentes. Se busca

que dicho registro permita a las entidades, analizar las características de

los futuros contratistas para ver si realmente estos pueden entrar a

participar en el proceso de selección. Lo anterior se piensa alcanzar, a

través de mecanismos de publicidad que permitan a las entidades y a los

demás participantes, verificar la veracidad de la información incluida en

el registro.

Es verdad que el actual registro no cumple con los objetivos propuestos

en la Ley 80 de 1993. Pero no es que el registro esté mal configurado,

sino que la entidad que actualmente está encargada de su

funcionamiento, se ha convertido en una simple receptora de

documentos, dejando a un lado la función de revisión y control de los

documentos sujetos a dicho registro. Y es que la Cámara de Comercio

no ha sabido cumplir con los parámetros establecidos para que dicho

registro cumpla a cabalidad con su función. Lo anterior ha generado que

las entidades vuelvan a la antigua práctica de exigir el registro ante ellas

de múltiples documentos que acrediten la capacidad e idoneidad de los

contratistas para participar en el trámite licitatorio. El RUP ha perdido su

importancia y se ha convertido en un requisito meramente formal para

acceder a cualquier licitación.

Por lo tanto, el problema de la ineficiencia del registro no radica en su

estructura, sino en el incompleto funcionamiento que se la ha dado al

50

mismo, incumpliéndose de esta manera los principios y normas que lo

regulan25.

Como si no fuera ya suficiente el daño que a este registro le ha causado

la inactividad de la Cámara de Comercio en cuanto al cumplimiento

cabal de las funciones a ella otorgadas, se agudizaron sus dolencias,

con la expedición de la Ley 590 del 10 de julio de 2000, la cual en su

artículo 11 crea el denominado “Registro Único Empresarial”, el cual no

es otra cosa que la unificación del registro único de proponentes con el

registro mercantil. Considero que fue un error ya que una cosa es el

registro que se realiza con el fin de acreditar las condiciones para ser

comerciante (y posteriores registros de modificaciones societarias, etc.)

y otra muy distinta es el registro necesario para demostrar las

condiciones idóneas para participar en un proceso licitatorio. Aunque

ambos sean registros públicos, no pueden ser manejados bajo los

mismos parámetros, ya que en el RUP cada registro debe ser

cuidadosamente verificado al permitir que quienes se registren puedan

participar en licitaciones en donde están involucrados recursos públicos.

El actual registro se ha convertido en un simple requisito formal, dado

que la Cámara de Comercio ha cumplido a medias con su obligación

legal de servir como garante al verificar toda la información que se

introduzca en el RUP. Además la creación del “Registro Único

Empresarial”, ha generado que el RUP naufrague en medio de la

normatividad mercantil. La solución a estos problemas no es la

eliminación del registro, sino su fortalecimiento mediante su separación

del registro mercantil y mediante la recuperación de su universalidad e

importancia, obligando a que todas las entidades se remitan únicamente

a él, al momento de verificar la información requerida, eliminándose así

los registros paralelos que en ocasiones se presentan contradictorios.

Adicionalmente, es necesario que la Comisión Intersectorial de la

Contratación Pública se encargue de la administración de este registro,

25 DÁVILA, Luís Guillermo. “Régimen Jurídico de la contratación Estatal”. Editorial Legis. Segunda Edición, 2003. Página 137-140.

51

ya que la experiencia ha demostrado que la Cámara de Comercio no es

idónea para esta función. En conclusión, el RUP debe tener dos cambios

fundamentales: uno operativo, que consiste en remplazar la entidad que

actualmente esta a la cabeza del mismo, y uno legal, en cuanto a su

exclusión del “Registro Único Empresarial”. De esta manera se lograra,

que una entidad realmente preparada tanto legal como técnicamente,

ejerza las funciones del control que el RUP debe cumplir; y por otro lado,

con la reforma legal, se le entrega la independencia frente al registro

mercantil, el cual es ajeno a la naturaleza y finalidad del RUP.

• Determinación de la modalidades de selección y de los criterios de

evaluación

El documento Conpes establece en este punto, que se hace necesario

contar con nuevos modelos de procesos de selección, ya que el

dinamismo de la contratación estatal ha mostrado que la licitación

pública no puede ser el único proceso a seguir. Se menciona también

que la mora en la creación de otros procesos ha permitido que las

entidades estatales creen regimenes excepcionales para poder cumplir

de una mejor manera sus necesidades contractuales. Tal y como lo he

venido expresando considero que lo anterior es completamente cierto, y

que por lo tanto se hace indispensable una reforma al actual estatuto

contractual, para dar cabida a otros procedimientos que permitan a las

entidades contratar dentro del marco UNIVERSAL de la Ley 80 de 1993.

Debe ser la ley quien establezca los procesos de selección, pero para

evitar la rigidez que se ha venido presentado, la Comisión Intersectorial

ya creada debería encargarse de fijar y reglamentar según sea el caso,

el procedimiento idóneo para desarrollar los procesos tipificados en el

estatuto contractual.

Considero importante analizar las premisas sobre las cuales, el Conpes

considera se deben constituir los procesos de selección en la nueva ley

de contratación pública:

52

1. “Solo podrán usarse por parte de las entidades estatales los

procesos de selección señalados en la “Ley General de

Contratación para la Administración Pública”.”

Aunque es necesaria la incorporación de nuevos procesos de

selección, considero, tal y como lo expresaré más adelante, que

estos pueden ser incluidos en el actual estatuto de contratación,

sin que se haga necesaria la expedición de una nueva ley

contractual. Lo que si es claro es que estos procesos no estarían

sujetos a la capacidad reguladora de la Comisión Intersectorial

creada, sino que deberán estar definidos en la ley. Lo que sí

debería hacer esta Comisión es reglamentar los procedimientos

para llevar a cabo los procesos de selección.

2. “Aquellas entidades cuyo objeto lo constituya la realización de

actividades industriales o comerciales, se regirán exclusivamente

por el derecho privado y por las normas que resulten aplicables a

su actividad. En ese sentido, sus manuales de contratación se

elaborarán teniendo como único parámetro el de buscar la mayor

competitividad del negocio que constituye su objeto,

estableciendo los controles que se estimen necesarios para evitar

que los procedimientos de contratación sean usados para obtener

lucro indebido por parte de particulares”.

Considero que la anterior propuesta presenta una contradicción al

interior de ella. Resulta que si lo que se busca es otorgarle a las

entidades que se dedican a actividades industriales y comerciales,

una mayor autonomía para desarrollar sus negocios sin la

necesidad de cumplir con ciertas reglas de carácter público que

desde cualquier perspectiva resulten contrarias a su objeto, no

resulta lógico decir que sus manuales de contratación deben

buscar que los particulares no logren un lucro indebido. Afirmo lo

anterior ya que considero que en toda negociación de carácter

privado está prohibido el enriquecimiento ilícito y la lesión enorme,

53

y por lo tanto una disposición adicional podría ser en ocasiones

contradictoria frente al ordenamiento ya establecido. Considero

que la expedición de dichos manuales generaría una especie de

régimen “excepcional” en lo privado, quitándole de esta manera la

característica que se le quiere atribuir a la relación negocial. Si lo

que se busca es que el proceso contractual de estos entes, sea

eminentemente privado, pues qué error más grave es el de buscar

el establecimiento de manuales que entorpecerían el simple

acuerdo de voluntades.

El control de la actividad contractual de estas entidades está a

cargo de las auditorías internas y/o externas, y de la figura del

contador, quienes deben velar por el cumplimiento de las normas

y denunciar cualquier irregularidad contractual. Además el

representante legal de la entidad es quien debe evitar que la

entidad se vea afectada por la celebración de contratos que

desmejoren su capital. Las empresas industriales y comerciales

del Estado son empresas que deben buscar ante todo un

rendimiento, un lucro en la actividad que realicen. Por lo tanto

deben regirse exclusivamente por el ordenamiento privado o

comercial sin excepción alguna, ya que se encuentran en igualdad

de condiciones con los privados que contratan con ellas.

3. “La “Ley General de Contratación para la Administración Pública”

se limitará a definir los tipos de procesos de selección, a señalar

el criterio general con arreglo al cual los ordenadores de gasto

escogerán uno u otro, y a describirlos en sus principales

características. Así, la propia ley deberá encomendar al “Consejo

Nacional de Contratación”-CNC-, el diseño del procedimiento

detallado para llevarlos a cabo, y la posibilidad de constituir

excepciones al procedimiento general a efecto de facilitar en

determinados casos los mismos procesos, cuando las

circunstancias que deban rodearlos así lo justifiquen en atención

al tipo de bien de que se trate o las condiciones en que deba

54

tener lugar la contratación. En cualquier caso las decisiones a

este respecto deberán obedecer siempre a un estudio profundo

de las justificaciones que las sustenten”.

El anterior planteamiento lo recibo con beneficio de inventario, ya

que aunque considere que quien debe fijar los procesos de

selección debe ser la ley, y que con arreglo a estos la Comisión

Intersectorial de la Contratación Pública debería ser quien

regulara los procedimientos para llevarlos a cabo, no estoy de

acuerdo con la posibilidad de que la Comisión pueda establecer

excepciones al régimen establecido en la ley. Nunca se debe

permitir que se desarrolle un proceso de selección diferente de los

contemplados en la ley, pero lo que sí podría ocurrir, sería que la

Comisión Intersectorial, ajustara uno de los procesos tipificados

en la ley, a un proceso contractual específico para así lograr que

la contratación se lleve a cabo de la mejor manera. Encuentro

adicionalmente otro inconveniente en la propuesta antes

transcrita, y es el del “estudio profundo de las justificaciones que

las sustenten”, en cuanto al análisis de las situaciones que

podrían generar un tratamiento exceptivo. Lo considero errado ya

que no solo abre la posibilidad de aplicar un régimen concursal

exceptivo, sino que además obstaculizaría la celeridad del

proceso contractual. Lo que se debe hacer es que el órgano

encargado de la regulación de la contratación pública, al

enfrentarse a la realidad de una situación especial, en donde

ninguno de los procesos de selección pre-determinados en la ley

sirva, deberá ajustar, amoldar el procedimiento para llevar a cabo

el proceso de selección, a la situación excepcional que se

presenta. Pero este análisis debe ser eficiente y rápido mediante

la consolidación de doctrina que se pueda aplicar a casos

especiales similares.

55

4. “La selección de contratistas de servicios especializados26 no se

realizará por el procedimiento de licitación pública, sino por el

proceso especial para la contratación de servicios, cuyas

características principales se encuentran en la Ley Modelo para la

Contratación Pública de la UNCITRAL27. Este procedimiento

permitirá que se determinen “órdenes de elegibilidad” en función

de la fortaleza técnica de las propuestas y de las condiciones

subjetivas del oferente que estén directamente relacionadas con

su capacidad y experiencia para realizar lo ofrecido. Una vez

establecido ese orden, se considerará el factor precio, pudiendo

para el efecto utilizarse varias fórmulas alternativas:

Hacer una nueva ronda de calificación en relación,

solamente, con el precio, pero dándole un peso específico

muy bajo, de tal forma que solo una variación exagerada

en este factor cambie el orden de elegibilidad. En este

caso, el sobre de propuesta económica se presentaría con

la propuesta técnica, pero solo se abriría una vez

establecido el orden de elegibilidad en lo técnico y en

relación, únicamente, con aquellos escogidos para integrar

dicha lista.

Como en el caso anterior, presentado el sobre de oferta

económica simultáneamente con la oferta técnica, solo se

abrirá el sobre que contenga la propuesta económica del

primer elegible, de tal forma que si el mismo se encuentra

dentro de las condiciones presupuestales previstas por la

26 Este numeral trata exclusivamente de la contratación de servicios no profesionales. La contratación de servicios profesionales ya fue tratada con anterioridad. 27 La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, elaboró una Ley modelo, para lo que considera debe ser un estatuto básico para la contratación de las entidades públicas. Dicho documento busca establecer unos parámetros de eficiencia, transparencia, competencia y rectitud en las contrataciones públicas. En cuanto a la contratación de servicios, la Ley Modelo establece unos requisitos básicos a seguir. Estas disposiciones las reproduciré en el anexo B del presente trabajo.

56

entidad para el respectivo contrato, se le adjudique sin

considerar a los demás. Solo si ello no es así, se

procedería a abrir de manera pública el sobre de oferta

económica del segundo elegible y así sucesivamente.

Podría también hacerse uso de los procedimientos de

“negociación de precios” con los integrantes de la lista de

elegibilidad. Si el proceso es sucesivo, solo se negociará

con el segundo elegible si ya se ha descartado

definitivamente el primero. Si el proceso es simultáneo,

podrá efectuarse una especie de subasta a la baja entre

los elegibles, en cuyo caso las reglas de ponderación para

alterar la lista de elegibilidad técnica deberán, nuevamente,

dar un peso específico bajo al precio. Sea cual fuere el

procedimiento de negociación de precios escogido, se

recomienda que el mismo sea “público” en sus resultados,

por oposición al “secreto” utilizado en algunas

legislaciones”.

Considero acertada la propuesta del Conpes, ya que el actual

procedimiento de licitación pública, no es el trámite adecuado

para la contratación de servicios especializados no profesionales.

Y esto es así ya que en ocasiones no se tienen en cuenta las

características subjetivas del proponente, sino solo las objetivas,

más específicamente el precio de la propuesta. Es necesario que

el deber de selección objetiva se haga presente en este tipo de

contratación, permitiéndole a la entidad que contrate con el

proponente más idóneo, siempre y cuando su oferta se encuentre

dentro de los límites presupuestales de la entidad.

Es importante reiterar el orden jerárquico de los parámetros de

escogencia de los contratistas, en donde siempre debe estar por

encima del factor precio, las condiciones subjetivas del

57

proponente, tales como la experiencia, la idoneidad, y la

capacidad para desarrollar lo solicitado por la entidad.

5. “El proceso de licitación clásico se mantendrá como regla general

para la contratación de bienes, obras y servicios no

especializados. Al respecto la “Ley General de Contratación para

la Administración Pública” establecerá, como se ha dicho, la

definición del mecanismo, dejando al “Consejo Superior de

contratación” –CNC- los pormenores del procedimiento. En

principio se estima necesario que la “Ley General de Contratación

para la Administración Pública” introduzca, a la licitación, algunas

modificaciones en su concepción, producto de las siguientes

consideraciones de fondo:

No debe confundirse, en general, la calificación de los

aspectos relativos al proponente con los aspectos objetivos

de la propuesta. En ese sentido se estima que la

calificación de los aspectos subjetivos en las licitaciones

debe ser de “pasa” y “no pasa”, de forma tal que las

condiciones del oferente no sean una desventaja para

aquellos que, cumpliendo con los requerimientos subjetivos

mínimos requeridos para el contrato en cuestión, presentan

propuestas más sólidas en lo técnico.

En la medida en que se logre el funcionamiento adecuado

del RUP, tratado en el numeral 5, las entidades deberán

abstenerse de efectuar calificaciones subjetivas de las

ofertas, limitándose a establecer puntajes mínimos de “K”,

cuya acreditación será considerada como requisito mínimo

para participar.

Se introducirá el concepto de “precalificación”, que consiste

en calificar las condiciones subjetivas de los proponentes

con anterioridad a la presentación de las ofertas, en

58

aquellos casos en que la complejidad del objeto a contratar

sea tal que los requisitos subjetivos necesarios para

participar no se puedan mediar a través del “K” de

contratación generado por el RUP. Solo aquellos que

superen la “precalificación” podrán presentar propuestas.”

Por lo extenso de este numeral considero adecuado fraccionar en

dos partes el análisis del mismo. La primera parte será la que

hasta ahora se ha trascrito y la segunda la desarrollare

posteriormente. El primer párrafo trata un tema que en extenso ya

he explicado y es lo relativo a que el órgano encargado de regular

el tema contractual de la administración, no debe ser un Consejo

Superior de la Administración, sino la ya creada “Comisión

Intersectorial de la Contratación Publica”, la cual como lo exprese

con anterioridad debe asumir realmente un papel regulador y no

simplemente asesor. Para que esta Comisión, tenga esta

capacidad regulatoria, se hace necesaria una reforma del actual

estatuto contractual, en donde se otorgue esta facultad a la

Comisión mencionada, y en donde se determinen los temas a

deslegalizar. No es una derogatoria de la actual Ley 80 de 1993,

es solo una reforma puntual sobre los aspectos que he venido

mencionando a lo largo del presente trabajo.

En cuanto a los párrafos siguientes encuentro grandes

inconsistencias dentro del mismo, ya que por un lado se propone

que las condiciones subjetivas de los proponentes jueguen un

papel vital en la contratación, y por otro lado se propugna su

abolición mediante el fortalecimiento del RUP.

Tal y como lo exprese con anterioridad el RUP debe convertirse

en una herramienta realmente útil para la administración, y no

seguir siendo una instancia meramente formal para poder

participar en un proceso contractual. Esta debe ser otra de las

principales modificaciones que se deben realizar al actual régimen

59

contractual, junto con las anteriormente expresadas. Una vez

hecha esta modificación (Con las características que mencione

cuando trate el tema del RUP) el registro debe ser el único

elemento idóneo para que las entidades puedan determinar si el

proponente puede o no participar en el proceso licitatorio. Y es

que una opción diferente seria atentar contra el principio de

selección objetiva, ya que imaginémonos a las entidades

“analizando” las características subjetivas de los contratistas;

estoy completamente convencido que la burocracia y la

corrupción estaría presentes en cada proceso licitatorio. Además

no podemos esperar a que el RUP funcione bien, toca modificar la

Ley 80 para que este registro funcione, y una vez se haga lo

anterior se debe fortalecer el mismo para que cumpla su cometido

legal.

Acerca de la figura de la “precalificación” es necesario expresar,

que en mi opinión, es inadecuada, ya que la configuración del

RUP está precisamente establecida por sectores, y según el

sector al cual el proponente se quiera registrar, deberá acreditar

ciertas condiciones específicas. La precalificación está ya

concebida en el RUP, y éste debe ser el único registro idóneo

para suministrar información a las entidades acerca de los

proponentes inscritos.

El RUP debe ser la única herramienta para que las entidades

valoren las condiciones objetivas y subjetivas de los proponentes

antes de recibir sus ofertas, con el fin de determinar si son

idóneos o no para participar en la licitación pública. Las demás

condiciones objetivas y subjetivas serán analizadas durante el

proceso licitatorio, y estas jugarán un papel determinante al

momento de la escogencia del contratista. El documento Conpes

en el punto que estamos analizando expresa también:

60

“Se considera aconsejable utilizar procedimientos de

“subasta” en aquellos casos en que el tipo de bien o

servicio a contratar tenga condiciones técnicas uniformes

o similares y la cuantía de lo que se contrate así lo

justifique. En este sentido podrá usarse el procedimiento,

o bien para producir adjudicaciones a quien mejor

satisfaga las “variables dinámicas” escogidas para la

subasta, o como procedimiento para determinar el

contenido de la oferta económica. La ventaja de este

procedimiento estriba en que expone al mercado las

ofertas de todos los participantes, de forma tal que les

permita a todos mejorar la propia dentro del lapso de

tiempo (sic) previsto previamente para la puja. De esta

forma la entidad obtiene la mejor oferta posible de todos y

cada uno. Al respecto resultan ilustrativas las experiencias

piloto llevadas a cabo por el “Proyecto de Contratación

Publica DNP- BIRF” en el Departamento Nacional de

Planeación y las realizadas por ECOPETROL. Esta

modalidad resulta especialmente aconsejable si se cuenta

con mecanismos electrónicos que garanticen la

transparencia y seguridad del ejercicio.

Sobre la base de exigir unos requisitos mínimos de

seguridad, deberá ser posible realizar la totalidad del

proceso licitatorio “en línea”, usando para el efecto un

único “Portal de Contratación Pública”.

Acerca de estos dos últimos planteamientos, solo me queda

remitirme a lo expresado al inicio del presente trabajo, en cuanto a

la suspensión provisional que se decreto por parte de la Sección

Tercera del Consejo de Estado, del artículo 5 del Decreto 2170 de

61

200228, el cual regulaba lo relativo a la conformación dinámica de

la oferta. Como consecuencia de la suspensión del articulo 5

antes mencionado, también quedaron en suspenso, los efectos

del articulo artículo 1229 del mismo decreto.

28 Artículo 5°. Del sistema de conformación dinámica de la oferta. En los procesos de licitación o concurso público, en la oportunidad señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia para la presentación de las ofertas, las entidades podrán hacer uso de un sistema de conformación dinámica realizado mediante audiencia pública.

La audiencia podrá ser realizada de manera presencial o por medios electrónicos, su tiempo y condiciones serán los señalados para el efecto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, sin que en ningún caso su duración pueda ser superior a un día.

En dicha audiencia los proponentes en relación con aquellos aspectos de la oferta que incluyan variables dinámicas de conformidad con los pliegos de condiciones o términos de referencia, presentarán un proyecto de oferta inicial, que podrá ser mejorado mediante la realización de posturas sucesivas en un ambiente público y concurrencial, hasta la conformación de su oferta definitiva, entendiendo por definitiva la última presentada para cada variable dentro del lapso de la audiencia, En todo caso, una vez concluido el tiempo previsto para la presentación de las posturas, se tomará como definitiva la propuesta de oferta inicial de aquel oferente que no haya hecho uso de su derecho a presentar posturas.

Las ofertas que resulten del proceso de conformación dinámica serán tenidas en cuenta una vez la entidad haya verificado que los oferentes cuentan con la capacidad jurídica y cumplen con las condiciones de experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera exigidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 4° del presente decreto.

De igual manera, las ofertas deberán ajustarse a la consulta de precios o condiciones del mercado que será realizada conforme a lo dispuesto en el artículo 6° del presente decreto. 29 Artículo 12. Del sistema de conformación dinámica de la oferta y de su adjudicación. La selección del oferente mediante el sistema de conformación dinámica de la oferta y de su adjudicación, se efectuará conforme a las siguientes reglas:

1. En la fecha señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia, los oferentes seleccionados para participar en el proceso de selección de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 11 del presente decreto, presentarán los documentos que acrediten la capacidad jurídica y el cumplimiento de las condiciones exigidas en relación con la experiencia, capacidad administrativa, operacional y financiera requerida por la entidad,

2. La entidad dentro del plazo previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia verificará el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en el numeral anterior, de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 4° del presente decreto, con el fin de determinar cuáles de los oferentes pueden continuar en el proceso de selección.

3. Cumplida esta verificación, los oferentes en la fecha y hora previstas en los pliegos de condiciones o términos de referencia presentarán su oferta respecto de aquellos aspectos que no son susceptibles de conformación dinámica. La entidad procederá a evaluar dichos aspectos dentro del plazo previsto para el efecto en los pliegos de condiciones o términos de referencia.

4. Cumplida esta evaluación, la entidad en la fecha y hora señaladas en los pliegos de condiciones o términos de referencia realizará una audiencia pública para la conformación dinámica de la oferta en los términos previstos en el artículo 5° del presente decreto.

5. La entidad consolidará la información resultante del proceso de conformación dinámica y de la evaluación a que se refiere el numeral 3° del presente artículo, a efecto de determinar cuál es la oferta más favorable a sus necesidades. Establecido el resultado procederá en forma pública a adjudicar el contrato a quien haya presentado la mejor oferta. De todo lo anterior la entidad deberá dejar constancia escrita en acta que será publicada en su página web. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica y de conectividad, el acta será comunicada a todas y cada una de las personas que participaron de la respectiva audiencia.

62

6. “En relación con la contratación directa, como se anotó en los

debates de la “Misión de Contratación”, a la misma no debe

considerársele como una excepción al proceso de licitación como

hoy se encuentra consagrado, sino mas bien como una

modalidad diferente, a la que bien podría llamarse “selección

directa” y a la cual se accedería cuando la naturaleza del objeto a

contratar o las circunstancias en que ella ocurre así lo justifiquen.

Esta concepción implica que al proceso se le rodee de

condiciones para hacer posible la “selección objetiva” del

proponente cualquiera sea la modalidad de escogencia adoptada.

En ese sentido se considera pertinente introducir las siguientes o

similares características al proceso de contratación directa.

Cuando se trate de la adquisición de bienes o servicios de

calidad normalizada y escaso valor, el procedimiento

deberá ser siempre el de la contratación directa y el factor

exclusivo de selección deberá ser el precio, una vez se

compruebe que el proponente cumple las condiciones

subjetivas para participar. El escaso valor no debe medirse

en función del presupuesto de la entidad como hoy se hace

al amparo del concepto de “menor cuantía”, sino en

atención a aquella cifra absoluta que el “Consejo Nacional

de Contratación” –CNC- determine para cada tipo o género

de bien o servicio, con el criterio de evitar costos

innecesarios en procesos de selección en los que el costo

administrativo para el Estado de llevarlos a cabo, exceda el

beneficio obtenido por el uso del mismo. Desde luego y

siempre que medie justificación atinente a la naturaleza de

lo que se contrata, el “Consejo Nacional de Contratación” –

CNC-, podrá disponer de cuantías más elevadas para

algunas entidades estatales”.

63

Con relación a lo trascrito con anterioridad, es importante recalcar

la importancia de la aplicación del deber de la selección objetiva

en la contratación directa, ya que no se trata de una excepción

sino de un proceso de selección distinto. El jurista español Ramón

Parada30, al tratar el tema del proceso negociado (Que es similar

al proceso de contratación directa en Colombia) dice: “La subasta

–versará sobre un tipo expresado en dinero, con adjudicación al

licitador que, sin exceder de aquél, oferte el precio más bajo-. En

el concurso –la adjudicación recaerá en el licitador que, en su

conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta

los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender

exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio del derecho

de la administración a declararlo desierto-. En el procedimiento

negociado, que sólo se admite en casos taxativamente

determinados por la ley, no se establece criterio alguno, pero es

fácil colegir que deberá adjudicarse el contrato a la empresa –

entre las concurrentes a la negociación- que ofrezca la

proposición en conjunto, por su precio y otras condiciones, más

ventajosa. Así lo exige el interés público que, junto con otros

principios constitucionales, siempre debe sujetar el ejercicio de

cualquier potestad administrativa.” 31 Como vemos, el respeto por

los principios de la sana y justa escogencia no es solo un criterio

de la legislación nacional, sino que por el contrario es un principio

acogido por casi todas las legislaciones, lo cual le da una mayor

trascendencia en cuanto a la necesidad de cumplir con estos

parámetros rectores del sistema contractual de la administración

pública.

En cuanto a la propuesta de la creación de una cifra absoluta para

la determinación de la “menor cuantía”, considero que no es

30 PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Maria Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Duodécima Edición. Tomo I. Madrid 2000 Barcelona. Página 317. 31 Subrayado por fuera del texto original.

64

adecuada ya que no revelaría la diferencia entre las entidades

que el actual régimen contractual reconoce. El establecimiento de

una mínima cuantía general, generaría que las excepciones a la

misma fueran la regla general, ya que la mayoría de las entidades

pequeñas justificarían (De muy buena manera) que para su

realidad presupuestal la mínima cuantía es muy elevada. El

sistema actual de diferenciación según el presupuesto anual de

las entidades es mucho más adecuado a la realidad del país.

Maria Teresa Palacio Jaramillo32, expone una realidad que

considero importante tener en cuenta: “...es de señalar que el sólo

aspecto de la cuantía no podría servir, por si solo, para establecer

un procedimiento diferente a la licitación pública, puesto que

existen algunos contratos sin cuantía; con una cuantía incierta o

cuyo pago no proviene de una erogación de la entidad

contratante, en los que no sería pertinente aplicar el criterio de

“menor cuantía”, para justificar la elección de un procedimiento de

escogencia diferente al licitatorio, cuando incluso, en algunos

casos, esta clase de acuerdos se distinguen por su alta

importancia e impacto económico y social.” Para mi entender un

contrato que no tenga cuantía, o uno en el que la misma no sea

posible de determinarse, no debe ser un contrato que se pueda

sujetar al proceso de contratación directa, ya que la ley es muy

clara al establecer los casos taxativos en los cuales la

contratación directa es posible; y dentro de los nombrados no se

encuentran los contratos sin cuantía, o en los que ésta sea

incierta, o aquellos en los que la erogación no provenga del

Estado. Es importante que la Comisión Intersectorial ya creada,

regule el tema de estos contratos, buscando adecuarles con base

en los procesos definidos en la ley de contratación (Ley 80 de

32 “La contratación directa de las entidades estatales. Justificación y necesidad de adoptar excepciones a lo procesos de licitación o de concurso públicos. Principios que deben observarse en el desarrollo de dichas excepciones. La figura del intuito personae”. Maria Teresa Palacio Jaramillo. La Misión de la contratación. Tomo I. Página 271. Departamento Nacional de Planeación. Bogotá. 2002.

65

1993. En la reforma que se haga de esta ley, se pueden incluir

nuevo procesos de selección diferentes al licitatorio) un proceso

acorde a su objeto.

Con relación a este tema es importante recordar que el Decreto

2170 del 2002, impuso unos criterios que deben ser observados al

momento de contratar, modificándose de esta manera alguna de

las disposiciones que sobre el tema estaban incluidas en el

Decreto 855 de 1994. Por ejemplo ya no se hace necesaria la

obtención previa de por lo menos dos ofertas para poder

contratar, etc.33

33 Artículo 11. Menor cuantía. Para la celebración de los contratos a que se refiere el literal a) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 se tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. Los proyectos de pliegos de condiciones o términos de referencia y los definitivos se publicarán en la forma prevista en los artículos 1° y 2° del presente decreto.

2. La convocatoria será pública. 3. En la fecha señalada en los pliegos de condiciones o términos de referencia, los

oferentes interesados en participar en el proceso de selección manifestarán su interés haciendo uso del medio que para el efecto indique la entidad, con el fin de que se conforme una lista de posibles oferentes.

Cuando el número de posibles oferentes sea superior a diez (10), la entidad en audiencia pública podrá realizar un sorteo para escoger entre ellos un número no inferior a éste, que podrá presentar oferta en el proceso de selección.

De todo lo anterior la entidad deberá dejar constancia escrita en acta que será publicada en su página web. En aquellos casos en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica y de conectividad, el acta será comunicada a todas y cada una de las personas que participaron de la respectiva audiencia.

Cuando el número de posibles oferentes sea inferior a diez (10), la entidad deberá adelantar el proceso de selección con todos ellos.

4. Las entidades podrán hacer uso del sistema de conformación dinámica de la oferta y de su adjudicación, de acuerdo con las reglas señaladas en el artículo 12 del presente decreto.

5. En los casos en que la entidad no acuda al mecanismo previsto en el numeral anterior, la adjudicación se hará en forma motivada al oferente que haya presentado la oferta que mejor satisfaga las necesidades de la entidad, de conformidad con los requisitos exigidos y los factores de escogencia señalados en los pliegos de condiciones o términos de referencia, siempre que la misma sea consistente con los precios del mercado.

La entidad deberá comunicar esta decisión a todos los oferentes que participaron en el proceso de selección. Parágrafo. Cuando el valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al 10% de la menor cuantía a que se refiere el literal a) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las entidades podrán celebrarlo tomando como única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas.

66

En este punto el documento pasa a proponer unos mecanismos

para que el proceso de selección del contratista en la

contratación directa cumpla con el deber de selección objetiva:

“La realización de una “licitación de precios”, a través de la

cual se establezcan listas de elegibles para el suministro de

los bienes y servicios requeridos por la entidad durante el

año de vigencia en la lista. La lista de elegibles podrá ser

de la extensión que determine el “Consejo Nacional de

Contratación –CNC-“, teniendo como criterio que el objetivo

de la misma es el de encontrar para cada clase de bien o

servicio uno o varios oferentes al mejor precio posible. Una

vez un proponente es incluido en la lista, tendrá derecho a

que un porcentaje (fijado en general para cada tipo de bien

o servicio por el “Consejo Nacional de Contratación” –CNC-

) de las adquisiciones que realice la entidad contratante le

sea adjudicado en la medida en que se presente la

necesidad, teniendo la responsabilidad de efectuar el

suministro al precio con el cual fue incluido en la respectiva

lista de elegibilidad. La entidad podrá adquirir el porcentaje

restante a otros proveedores, siempre que efectúen el

suministro al mismo precio, o dentro del rango que le fije el

Consejo Nacional de Contratación –CNC-.

En la evaluación de la “licitación de precios”, la entidad

deberá velar por que los mismo correspondan a parámetros

de mercado y a que con los mismos no se incurra en

prácticas de “competencia desleal”.

La conformación de listas de proveedores es una muy buena

herramienta, ya que elimina costos y hace que el proceso de

contratación sea mucho mas expedito, y por lo tanto que la

satisfacción de las necesidades de las entidades se haga de una

manera más eficiente. Pero la conformación de esta lista debe

67

cumplir con unos requisitos que el Conpes no menciona, tales

como que los oferentes deben estar previamente inscritos en el

RUP. Una vez se acredite este registro (el cual cumplirá a

cabalidad su función) se podrá participar en la licitación de precios

para la posterior inclusión en la lista de proveedores.

Por otro lado, no considero adecuada la propuesta de que a cada

proponente incluido en la lista se le asegure una cuota en las

contrataciones de la entidad. Pensemos en la corrupción que

generaría este sistema, al poder la entidad comprometer por

adelantado su presupuesto, sin tener en cuenta que pueden surgir

imprevistos tales como que el proponente incluido en la lista ya no

cumpla con los requisitos exigidos para la contratación. No es

viable asegurar contratos, tan solo se puede permitir que la

entidad tenga una lista de donde pueda escoger (no de una

manera impuesta) cúal será su contratista según las

características específicas del contrato a celebrar. Pensemos

además qué pasaría si la entidad en determinado momento no

puede desarrollar un contrato, ya que la partida presupuestal del

mismo se utilizó para solucionar un problema imprevisto, ¿Podría

el proveedor demandar a la entidad por no haberle cumplido con

la cuota asignada? Es un interrogante que se evitaría eliminando

el derecho que los integrantes de la lista tienen sobre las

adquisiciones de la entidad. Puede que el documento del Conpes

establezca que el derecho de los proveedores solo se hará

efectivo si surge la necesidad de efectuar las adquisiciones

correspondientes, aun así se mantiene el riesgo, ya que la

determinación de la necesidad o no del gasto puede llegar a ser

un concepto muy ambiguo. Un contratista podría por ejemplo

alegar que la entidad necesita realizar el mantenimiento urgente

de sus computadores, y obligarla por lo tanto a celebrar el

contrato de mantenimiento, así la entidad no cuente con el dinero

suficiente para el mismo, al haberse visto obligada ya a pagar la

indemnización por el despido injusto de algunos trabajadores de

68

su planta. Por lo tanto una disposición de este tipo no puede ser

incluida en el actual régimen contractual.

“Solicitud de cotizaciones a un número reducido de

proveedores escogidos por sorteo de entre aquellos

inscritos ante la propia entidad, sin perjuicio de que

proveedores no invitados puedan presentar sus ofertas, en

razón a que la información respectiva podrá estar

disponible en la Web. Las características del sorteo, que

será público presencial o a través de sistemas en Web,

serán reguladas por el “Consejo Nacional de Contratación”

–CNC-.

Solicitud de cotizaciones a un número reducido de

proveedores escogidos por sorteo entre aquellos inscritos

en el RUP y que hayan manifestado su intención de vender

este tipo de bien en las cantidades requeridas por la

entidad y en la ubicación geográfica en que ella lo

requiera.”

Con relación a estas dos propuestas, reitero lo expresado con

anterioridad, respecto a que cualquier proveedor que quiera

suministrarle bienes al Estado debe estar registrado en el RUP.

Ambas propuestas pueden ser acogidas pero con la salvedad

anterior.

“De conformidad con la cuantía que determine el “Consejo

Nacional de Contratación” –CNC-, y con el listado de

bienes y servicios que determine, las entidades estatales

podrán entregar a algunos funcionarios “tarjetas de crédito”

con un cupo limitado o las llamadas “tarjetas inteligentes”, a

efecto de que realice adquisiciones de pequeñas

cantidades de bienes y servicios que requieran para suplir

necesidades no contempladas en los planes de compras

69

generales. El “Consejo Nacional de Contratación” –CNC-,

reglamentará detalladamente la forma de llevar un control

sobre las adquisiciones realizadas por esta vía.

Cuando se trate de “mínima cuantía” según se determine

por parte del “Consejo Nacional de contratación” –CNC-, en

relación con un valor absoluto, los funcionarios encargados

podrán comprar bienes o servicios directamente, sin más

requisitos que los de dejar constancia motivada con el

soporte del pago efectuado.”

No comparto la idea de que el funcionario correspondiente pueda

realizar adquisiciones sin más requisitos que el de dejar

constancia motivada junto con el soporte del pago efectuado.

Tanto en este caso como en la propuesta de entregar una tarjeta

de crédito al funcionario encargado de las compras, se hace

necesario que se cumpla con los requisitos expresados en el

Decreto 2170 del 2002, si se trata de adquisiciones en donde la

cuantía sea mínima. Si no se trata de mínima cuantía, deberá

desarrollarse el proceso licitatorio, o el proceso que la Unidad

Administrativa adecúe con base en los procesos definidos en la

ley de contratación, para el objeto y las circunstancias

contractuales. Por más pequeñas que sean las adquisiciones de

las entidades, éstas se desarrollan con dineros del erario publico,

lo cual genera los procesos de compra (mas no el desarrollo del

contrato en si) deban respetar normas de carácter publico, con el

único fin de garantizar el respeto del interés general.

“En cuanto hace a las causales de “selección directa”,

diferentes a las derivadas de la cuantía, la “Ley General de

Contratación para la Administración Pública” deberá

precisar aquellos casos en que será posible acudir a este

mecanismo. Al respecto se estiman inconvenientes, en

relación con lo contemplado hoy, las causales relativas a la

70

declaratoria de desierta de la licitación o a la no

presentación de propuestas en la medida en que, salvo que

medie “urgencia manifiesta” y así se declare, debe

realizarse un nuevo proceso de selección. Así mismo,

como se ha anotado en las premisas que deberán tenerse

en cuenta para la determinación de las modalidades de

selección y de los criterios de evaluación, el tratamiento de

la contratación de las entidades cuyo objeto consiste en

realizar actividades industriales y comerciales debe

constituirse desde el derecho privado en función de los

negocios que prohíjan y no desde la perspectiva pública de

la interferencia en los procesos de selección de contratistas

o desde la de los arbitrios públicos de ejecución de los

contratos.

De otro lado, en la legislación vigente existen causales de

contratación directa que no corresponden en absoluto con

la naturaleza de la figura, como las relativas a los contratos

de empréstito y a los ínter-administrativos.

En relación con la contratación de bienes y servicios

relativos a la defensa nacional, más que considerar esos

procesos como de contratación directa, debería más bien

rodeársele de garantías de confidencialidad dadas las

circunstancias del país y la naturaleza de lo que se

contrata, pero ello no quiere decir que no puedan realizar

procedimientos competitivos bajo invitación de oferentes

calificados. En este sentido, con apoyo en lo que disponga

la “Ley General de Contratación de la Administración

Pública”, el “Consejo Nacional de Contratación” -CNC-

podría establecer, para casos como este, algunas

variaciones al procedimiento de selección para el efecto,

incorporando modalidades de “precalificación” a través de

71

las cuales se verifiquen aspectos de seguridad, importantes

para los procesos.

Finalmente, parece necesario que se termine con la

práctica de eludir los procesos de contratación sobre la

base de entregar a organismos multilaterales la

responsabilidad de ejecutar partidas presupuestales de las

entidades públicas. A ese respecto parecería necesario

limitar esa modalidad al evento en el que se trate

simplemente de ejecutar proyectos cuyos fondos

provengan de recursos de cooperación internacional o que,

a lo sumo, representen la contrapartida nacional de esos

fondos de cooperación.”

Para analizar lo trascrito con anterioridad, tomaremos una por una

las causales de contratación directa, a excepción de la de menor

cuantía que ya analizamos. Empecemos por la de los contratos de

Empréstito.

En el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se expresa que los

contratos de empréstito estarán sujetos al procedimiento de

contratación directa, no obstante el parágrafo 2 del artículo 41 de

la misma ley, amplía dicho procedimiento para todas las

operaciones de crédito publico que desarrollen las entidades. La

pregunta es si esta reglamentación debe estar en el estatuto

contractual. La respuesta es no, ya que esta normatividad debería

estar en el Estatuto Orgánico del Presupuesto y no en el estatuto

contractual, el cual es una ley ordinaria34. Tal y como lo expresa

la doctora Maria Teresa Palacio Jaramillo35: “…Estimo que esta

34 “… siguiendo los claros lineamientos constitucionales las operaciones de crédito público no deberían hacer parte del estatuto de contratación pública por su especialidad y por que integran el cuerpo normativo conformada por la ley general de que trata el artículo 150, numeral 19, literal a), de la Constitución Política…”. Luís Guillermo Dávila. “Régimen Jurídico de la contratación Estatal”. Página 316. Segunda Edición. Editorial Legis. 2003. 35 PALACIO, Maria Teresa, “La contratación directa de las entidades estatales. Justificación y necesidad de adoptar excepciones a lo procesos de licitación o de concurso públicos.

72

causal no debería estar contenida en la ley de contratos, sino, en

la normativa de crédito publico o en los estatutos

correspondientes a los manejos financieros. En efecto, en un

mundo globalizado y competitivo, donde el Estado es un agente

económico más (Art. 333 de la C.P.), la cantidad y diversidad de

los productos financieros y de los servicios que el sector presta

hace que, en principio, no puedan encasillarse en procedimientos

específicos de contratación y selección, sino dárseles la movilidad

gerencial suficiente para que el Estado pueda gozar de la

totalidad de los beneficios financieros ofrecidos en un mundo

desmonopolizado y de apertura”.

En cuanto a los contratos inter-administrativos considero que

también deben ser excluidos ya que si se trata de contratos en

donde solo el Estado puede prestar el servicio, y donde por lo

tanto los particulares no podrán participar, estamos hablando

realmente de convenios ínter administrativos, ya que resulta

ilógico que se pacten cláusulas exorbitantes, o se pidan garantías

siendo el mismo Estado el que contrata con si mismo. Por otro

lado si se trata de un contrato en donde los particulares pueden

entrar a competir, no se debe excluir la necesidad del proceso

licitatorio, ya que debe existir igualdad de condiciones, y respeto

por la mejor propuesta al momento de la contratación.36

En lo que respecta al contrato de prestación de servicio

profesionales, considero importante recordar que la contratación

directa en este caso solo es viable cuando el trabajo demandado

solo sea posible de desarrollar por una persona con unas

capacidades y calidades excepcionales que nadie más tenga, por

que si existiera la posibilidad de que alguien más entrara a

Principios que deben observarse en el desarrollo de dichas excepciones. La figura del intuito personae”. Departamento Nacional de Planeación, La Misión de la contratación. Tomo I. Bogotá. 2002 Página 272. 36 Ibidem. Pagina 272 y 273.

73

competir para suplir la necesidad pública, el proceso adecuado

sería el de la licitación pública o el de concurso de méritos.

La causal de contratación directa que se refiere a la urgencia

manifiesta es quizá la más adecuada para este tipo de proceso,

ya que la crisis inminente que se presenta, solo puede ser

superada mediante un trámite expedito, en donde no cabe

licitación alguna. No obstante, se hace indispensable la

motivación por escrito para poder celebrar el contrato, ya que esta

será la garantía de cumplimiento del deber de selección objetiva.

Considero que es también importante dar prelación a los posibles

contratistas que se encuentren registrados en el RUP, y que solo

en el caso extremo de que no se encuentre ningún contratista

idóneo para superar la situación crítica, será posible la

contratación con un proponente no registrado. Pero aun en este

caso, el contratista estará obligado a registrarse en el RUP una

vez se inicie la obra, con el único fin de obtener la información

necesaria en cuanto a su idoneidad.

El artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en sus numerales g, h y j, trae

unos casos en los cuales la contratación directa es posible. Estos

casos son: Declaratoria de desierta de la licitación o concurso e

inexistencia de pluralidad de oferentes. Para este caso comparto

lo expresado por la Doctora Maria Teresa Palacio37: “No veo en

absoluto la necesidad de que estas circunstancias sean

contempladas como causales para acudir al proceso de

contratación directa. En efecto, cuando no exista pluralidad de

oferente o ninguno de ellos cumpla o falta voluntad de

participación, éstas serán causales para declarar desierta una

licitación y para analizar la razón de esa falta de voluntad para

proponer. Ese análisis debe conducir a la entidad a determinar si

se hace necesario, por especiales circunstancias, acudir a

37 Ibidem. Páginas 275.

74

procedimientos o mecanismos diferentes al licitatorio, de

escogencia de sus contratistas. Igual ocurriría después de una

declaratoria de desierta, porque, nada impide que incluso

declarada desierta una licitación, sin culpa de la entidad, sea lo

más conveniente volver a iniciar el proceso público. Ahora bien, si

la declaratoria de desierta se produce por culpa de la entidad, no

se justificaría, en absoluto, la escogencia de los contratistas de

manera directa o por cualquier mecanismo intermedio. En este

orden de ideas, propongo la eliminación de los literales g, h y j.”

En cuanto a la compra de bienes para la defensa y seguridad

nacional, estoy de acuerdo con la propuesta hecha por el Conpes,

con excepción de la denominada “precalificación”, ya que el RUP

será el único mecanismo idóneo para que los oferentes acrediten

sus características. Claro esta que en el RUP deberá existir una

categoría especial para este tipo de bienes, con el fin de exigir los

requisitos especiales para acceder a la inscripción en dicha

especialidad.

Finalmente, en lo que respecta al numeral que contempla que la

contratación de las Empresas Industriales y Comerciales del

Estado y de las Sociedades de Economía Mixta será directa, nos

remitimos a lo expresado con anterioridad en la página 42 y 43 del

presente estudio.

• Equilibrio Económico y Financiero – distribución de riesgos

La ecuación contractual que está inmersa en todo contrato estatal, está

concebida para que las partes en el contrato no se vean afectadas por

situaciones que puedan variar su porcentaje de utilidad. Esta ecuación,

que en principio está concebida a favor del contratista, también protege

a la entidad estatal, ya que ésta en cualquier momento puede pedir que

se revisen los precios del contrato si estos se han convertido en

75

demasiado onerosos para ella y por el contrario se han convertido en un

enriquecimiento sin causa para el contratista.

El documento del Conpes plantea que esta figura debe ser revisada, ya

que considera que en ocasiones las entidades estatales tienen que

asumir riesgos que deberían compartir con los particulares, ya que de lo

contrario las entidades se verán profundamente afectadas.

Adicionalmente considera que se debe recoger la “teoría de la

imprevisión” del derecho privado para aplicarla en el ámbito público.

Dos precisiones son necesarias en este punto, para poder analizar lo

propuesto por el Conpes. La primera consiste en recordar que el

contratista es un colaborador del Estado, y como tal se le deben

garantizar ciertos derechos ante una administración que lo carga en

exceso frente a los demás ciudadanos. La segunda precisión que es

necesario hacer, es que la ecuación financiera del contrato, para el

contratista, puede verse afectada en dos eventos: El primero es que el

contrato se haga mucho más oneroso como consecuencia de un hecho

imprevisible ajeno a su voluntad. Y el segundo evento es el generado

por el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del

Estado, o por el hecho del príncipe. Para el primer evento, el equilibrio

de la ecuación consiste en asegurarle al contratista un punto de no

pérdida ante la ocurrencia del hecho; mientras que en el segundo evento

es necesario que la entidad le garantice al contratista la utilidad que se

había pactado al momento de la celebración del contrato. Hechas estas

dos precisiones podemos adentrarnos en el análisis.

No considero pertinente incluir en el ámbito contractual, la llamada

“teoría de la imprevisión”, ya que en el ámbito privado las partes se

encuentran en igualdad de condiciones, mientras que en la esfera de lo

público no ocurre así. Lo anterior es consecuencia de que el contratista

sea un colaborador del Estado, lo cual genera que el mismo deba

garantizarle al contratista la obtención de las utilidades

correspondientes, siempre y cuando el contratista no sea quien generó

76

la situación de desequilibrio, o siempre y cuando el contratista no esté en

la obligación de soportar el riesgo por ser este parte del alea normal del

contrato.

En conclusión, el Estado está en la obligación de reconstruir la igualdad

pactada en el contrato solo en los eventos en los cuales surja un hecho

imprevisible o extraordinario no imputable al contratista, o cuando la

entidad no haya cumplido a cabalidad son sus obligaciones (recordemos

que la consecuencia en una u otra opción es diferente). Esta obligación

esta basada en la relación desigual que existe entre el Estado y el

contratista, al haber accedido el mismo, a colaborar a la entidad estatal

en el cumplimiento de sus obligaciones legales. Claro está que la

entidad también podría pedir el restablecimiento del equilibrio ante una

situación excesivamente onerosa para ella. Todo lo anterior muestra que

el actual sistema de equilibrio contractual es justo y por lo tanto no es

necesario el establecimiento de la “teoría de la imprevisión”, tal y como

está establecida en el ámbito privado.

• Poderes de la administración

El Conpes considera que es necesario que el Consejo Nacional de

Contratación sea el encargado de determinar en qué contratos se puede

hacer uso o no de las facultades excepcionales. Lo anterior ya que se

encuentra que existen algunos contratos en los cuales al no estar

tipificados en la ley, no se pueden incluir las cláusulas exorbitantes.

También se propone que el CNC sea quien determine la posible cuantía

de las multas, dado que en ocasiones estas se han usado de una forma

desproporcionada, generando un desequilibrio contractual. Además se

reitera que el uso de las facultades mencionadas, no debe perseguir un

fin indemnizatorio, ya que esta facultad está reservada exclusivamente al

juez administrativo.

La posibilidad de inclusión de las facultades excepcionales, debe estar

restringida, ya que si se permitiera su uso indiscriminado por parte de las

77

entidades contratantes, se generaría una seria desigualdad para los

contratistas dado que por la naturaleza y el objeto de ciertos contratos,

las potestades exorbitantes pueden llegar a ser muy gravosas. Lo

anterior no quiere decir que no esté de acuerdo con la posibilidad de que

la entidad reguladora pueda determinar según las condiciones

especiales de cada contrato, si el uso de las cláusulas es posible. Por lo

tanto considero que el estatuto contractual definirá cuáles son las

facultades excepcionales que las entidades pueden usar, y la entidad

reguladora será la encargada de determinar en cuáles contratos se

puede hacer uso de las mismas, eliminándose de esta manera la

enumeración taxativa que hace la ley, acerca de cuáles son los contratos

en los cuales se pueden incluir dichas cláusulas.

Comparto plenamente lo expresado por el Conpes acerca de las

multas38 y lo relativo a la necesidad de no usar las cláusulas

exorbitantes para buscar el resarcimiento de perjuicios, ya que la

tasación de los mismos le compete exclusivamente al juez.

• Solución de Conflictos

Para abordar el análisis dividiremos el estudio en tres partes. La primera

acerca del arreglo directo, la segunda acerca de la conciliación

extrajudicial, y la tercera acerca del arbitraje. Es importante aclarar que

38 Es importante recordar que las multas no son en si un poder exorbitante de la administración. Lo que es realmente exorbitante es su imposición, ya que ésta se da a través de acto administrativo. Al respecto en sentencia del Consejo de Estado, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del 4 de junio de 1998, cuyo Consejero ponente fue el Dr. Ricardo Hoyos Duque. Ref. Expediente No.: 13.988, se expreso: “Lo primero que debe tenerse en cuenta es que la cláusula de multas no es excepcional al derecho común y esta muy seguramente fue la razón por la cual la ley 80 de 1993 no la incluyó en el art. 14. Y no lo es, sencillamente porque aparece prevista en las normas de derecho privado (artículos 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio). En efecto, de acuerdo con la primera de estas disposiciones pueden establecer las partes de un contrato obligaciones con cláusula penal, la que define la ley como "aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal". Y el artículo 867 del C. Co. Por su parte expresa: "Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse....".”

78

no se hará un estudio profundo de las figuras antes mencionadas, sino

solo de los aspectos que el Conpes considera deben modificarse o

tenerse en cuenta frente al actual estatuto contractual.

El arreglo directo, considera el Conpes, debe ser el mecanismo que por

excelencia debería ser usado por las entidades estatales para solucionar

los conflictos que aparecen día a día en las relaciones contractuales.

Para el fortalecimiento de esta figura, se propone la capacitación de los

funcionarios encargados de la gestión contractual, y de los ordenadores

del gasto. Es claro que el mecanismo de arreglo directo debe primar

para solucionar los conflictos que las entidades estatales afrontan. Este

fortalecimiento debe lograrse mediante el establecimiento de cátedras de

enseñanza en donde la entidad reguladora de la contratación estatal,

será la encargada de estructurar las materias y los aspectos

administrativos, para que los funcionarios puedan mejorar sus

conocimientos. Por ejemplo, sería muy útil dotar a los funcionarios de

herramientas conceptuales avanzadas en los temas de negociación y

conciliación. Además, considero importante que la figura de la

transacción sea ampliamente difundida como una opción válida para la

solución de conflictos que no siendo tan pequeños39 puedan llegar a

convertirse en procesos judiciales mucho más perjudiciales para las

entidades contratantes.

La falta de capacitación genera, en la mayoría de los casos, que los

funcionarios públicos le teman a solucionar un problema por miedo a

generar un detrimento para la entidad que les pueda acarrear

responsabilidades fiscales y penales. Por lo tanto los funcionarios

prefieren que el conflicto pase a las instancias judiciales para no

comprometer su cargo a ningún tipo de responsabilidad, generándose de

esta manera un mayor detrimento para el Estado, ya que las condenas

son mucho más costosas que un acuerdo oportuno para solucionar el

conflicto.

39 La figura de la transacción adquiere relevancia, en aquellos conflictos que por su importancia deban guardar un soporte para efectos de servir como material probatorio.

79

Pasando al segundo punto de este análisis, nos encontramos que el

Conpes plantea tres problemas que deben solucionarse para que la

conciliación administrativa sea realmente una herramienta útil para la

solución de controversias. El primero de estos se presenta por la

imperiosa obligación de que la conciliación se celebre ante un

funcionario “conciliador” del Ministerio Público. Lo anterior es

verdaderamente uno de los principales problemas de la conciliación

extrajudicial en el ámbito contractual, ya que la mayoría de los

funcionarios encargados de actuar como conciliadores no tiene la

suficiente formación jurídica en el campo de la contratación estatal, y

mucho menos en lo que tiene que ver con técnicas de resolución de

conflictos. Muchos de estos funcionarios creen que su objetivo es

defender a ultranza los intereses del Estado, incumpliendo de esta

manera su objetivo de proponer soluciones que beneficien a ambas

partes en el conflicto. Realmente no se revela de su actuación, la

imparcialidad que debe acompañar su actuar, simplemente se encargan

de convertirse en un aliado mas del Estado, desdibujando por completo

la figura avocada. Es necesario que se profesionalice el cargo de

conciliador, mediante la capacitación de abogados que se encarguen,

dentro del Ministerio Público, de las conciliaciones extrajudiciales que se

presenten en materia de contratación Estatal. Por otro lado se podría

pensar en la posibilidad de celebrar audiencias de conciliación por fuera

del ámbito del Ministerio Público, por ejemplo ante centros de

conciliación acreditados por el Estado para recibir conciliaciones

Administrativas. Claro esta que sería necesario el establecimiento de

ciertas restricciones de tema y cuantía en donde la conciliación solo

podría realizarse ante un funcionario público calificado para desarrollar la

audiencia. Esto tiene que ver con el segundo problema que encuentra el

Conpes en la práctica actual de la conciliación, y es la imposibilidad que

la Corte Constitucional estableció de efectuar conciliaciones

contencioso-administrativas ante los centros de conciliación. Creo que

esta restricción debe ser levantada, y en cambio se debe establecer la

restricción que propuse con anterioridad en cuanto a la imposibilidad de

80

conciliar ciertos temas o ciertas cuantías sin la presencia de un agente

del Ministerio Público. Y es que si somos coherentes con lo expresado

acerca del arreglo directo, no puede ser otra la conclusión, ya que si un

funcionario puede solucionar un aspecto no muy relevante vía solución

directa sin la intervención de un tercero, por qué no puede éste mismo

conciliar un tema que por su poca importancia no amerita la intervención

de un agente Público.

El segundo problema que el Conpes encuentra, es la necesidad del

control judicial sobre las decisiones adoptadas en las conciliaciones.

Considero que si la conciliación se surtió frente a un agente del

Ministerio Público, el control judicial es un reconocimiento expreso de la

falta de capacidad de estos conciliadores. Realmente no entiendo este

proceso al extremo tortuoso e ineficiente que le resta todo atractivo a la

figura de la conciliación. Más aún, considero que ninguna conciliación

debería ser objeto de control judicial, así esta no se realizara ante

funcionario del Ministerio Público como lo propongo en el párrafo

anterior. Dicho control solo debe realizarse ante impugnaciones, o ante

investigaciones que se inicien por los organismos legalmente

establecidos para dichos fines. Para ampliar lo anterior considero

pertinente citar lo expresado por el doctor Juan Carlos Varón

Palomino40: “…la complejidad y dilación que se derivan de la

multiplicidad de instancias que deben recorrer las instancias interesadas

en conciliar para lograr la definición de una conciliación extrajudicial,

como son el comité de conciliación extrajudicial –o el conciliador

extrajudicial en sede prearbitral- el Tribunal Contencioso Administrativo

ante el cual se surte el control judicial de acuerdo y, en su caso, el

Consejo de Estado que resuelve el recurso de apelación interpuesto

contra la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo, todos los

cuales pueden tener visiones distintas sobre el fondo jurídico del asunto

a conciliar. Por ello, la política a desarrollar debe comprender una visión 40 VARÓN, Juan Carlos. “La Conciliación como forma de auto composición de controversias y como mecanismo de descongestión de la administración de justicia en la contratación estatal”. Departamento Nacional de Planeación, La Misión de la contratación. Tomo II. Bogotá. 2002 Página 763.

81

del marco jurídico vigente, en sus dimensiones legal, reglamentaria y

jurisprudencial, con el fin de simplificarlo y hacerlo más coherente e

integral, dando así lugar a un conjunto de reglas de juego claras que,

aun existiendo varias instancias como las mencionadas, realmente

favorezcan el desarrollo de la conciliación extrajudicial”. El autor permite

la posibilidad de que siga existiendo ese control judicial, aunque mucho

más expedito. Yo voy mucho más allá, y propongo que este control sea

abolido para que la solución sea realmente eficiente y no se convierta en

una instancia más de un proceso judicial.

En cuanto a lo que tiene que ver con el arbitraje, el Conpes plantea el problema

que se presenta cuando los árbitros se enfrentan a actos administrativos, que

según la jurisprudencia constitucional no pueden ser conocidos por estos,

cuando dichos actos se dictan en ejercicio de facultades exorbitantes. La

posición de esta alta corte se ha mantenido invariable41, mientras que la del

Consejo de Estado ha variado en los últimos años. En un comienzo, el Consejo

de Estado planteaba que ningún tribunal arbitral podía conocer ni debatir la

legalidad de ningún acto administrativo, sin importar que estos hubieran sido

dictados o no, bajo el ejercicio de poderes exorbitantes. Ejemplo de esta

posición, fue la sentencia del Consejo de Estado42 de junio 8 de 2000. Pero

esta posición ha venido siendo modificada en recientes pronunciamientos43 de

esta alta corte, en donde se establece que la única limitación que tienen los

tribunales de arbitramento, en cuanto al conocimiento de actos administrativos,

es cuando dichos actos son expedidos en virtud de las facultades

excepcionales que la Ley establece. En sentencia del Consejo de Estado de

Abril 14 de 2005, se expresa: “La causal fundada en la imposibilidad que tienen

los árbitros de juzgar actos administrativos no se configura, en tanto la

41 Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia numero T-980611 de 2005. Magistrado Ponente: Araujo Rentería, Jaime 42 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente 16973. Junio 8 del 2000. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. 43Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente 25156. Mayo 27 de 2004. Consejero Ponente: Giraldo Gómez, María Elena. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente 27946. Marzo 10 de 2005. Consejero Ponente: Giraldo Gómez, María Elena.

82

jurisprudencia mayoritaria de esta sección y de la Corte Constitucional que se

ha desarrollado sobre el tema, señalan que lo vedado a los árbitros es asumir

el juzgamiento de los actos administrativos expedidos por la entidad pública en

ejercicio de sus potestades exorbitantes, actos inseparables que inciden en la

relación negocial misma y que mantienen su naturaleza contractual”.44

• El papel de los organismos de control

El control que sobre los contratos estatales ha venido desarrollando la

Contraloría General de la República y la Procuraduría, está viciado en

dos puntos principales. El primero consiste en la duplicidad que existe en

este control, ya que ambas corporaciones desarrollan el control de la

misma manera y al mismo tiempo, con similitud incluso en sus

procedimientos. Es que si lo analizamos desde una perspectiva crítica

nos daremos cuenta que no solo se presenta un gasto estatal

injustificado al poner en funcionamiento dos organismos que realizan la

misma labor (En ocasiones con decisiones contrarias), sino que también

se afecta la economía del contrato estatal, al someter a este, a una

doble investigación que afecta su eficiencia. Además la falta de

capacitación de los funcionarios que desarrollan la actividad de control,

genera que ante su ignorancia en los temas contractuales, investiguen

hechos que no deben ser investigados, y dejen de investigar

circunstancias que si deberían tener en cuenta.

Por otro lado se hace necesario que la actividad fiscalizadora deje de ser

una simple investigación formal, y pase a ser una opción sustancial, para

lograr que la práctica contractual sea realmente transparente; pero para

esto es necesaria la capacitación en contratación estatal. Considero, al

igual que el Conpes, que es necesaria la armonización de la normativa

contractual con la legislación propia del control disciplinario y de la

44 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente 25489. Abril 14 de 2005. Consejero Ponente: Correa Palacio, Ruth Stella.

83

responsabilidad fiscal, para así contribuir a que los organismos de

control puedan realmente definir cuáles serían las sanciones aplicables a

cada irregularidad que se presente tanto en la celebración, ejecución o

liquidación del contrato.

Por último, considero que tal y como lo expresa el Conpes, el control

debe ser exclusivamente posterior y se debe eliminar, mediante una

reforma constitucional, la duplicidad existente, ya que de lo contrario

seguirán expidiéndose decisiones contradictorias, y el gasto injustificado

del erario publico seguirá presentándose día a día.

A manera de conclusión, considero que no es necesaria la expedición de una

nueva ley de contratación pública. Si analizamos los cambios que el documento

plantea, nos daremos cuenta que muchos de estos no son necesarios, y que

los que considere necesarios se pueden realizar vía reforma, y no mediante la

derogación de la Ley 80 de 1993. Es cierto que algunos cambios son

necesarios, pero realmente los dos cambios fundamentales son el de la

atribución real de la capacidad reguladora, que la Comisión Intersectorial debe

poseer en los temas que hemos venido exponiendo (Como la definición del

procedimiento contractual a seguir, con base en la ampliación que se haga en

la ley de los procesos contractuales), y el de la integración de todos los

regimenes excepcionales en la Ley. La universalidad debe ser el principal valor

del estatuto contractual, para así evitar la constante tendencia de reformar la

legislación por considerarla obsoleta.

Es un error considerar que el actual estatuto de la contratación es estático y

casuista, ya que principalmente esto fue lo que se buscó eliminar con la

expedición de la Ley 80 de 1993. Muy bien se expresa en la exposición de

motivos de la misma45: “La legislación sobre contratación pública constituye en

la actualidad una “camisa de fuerza” opuesta a las necesidades tanto del sector

público como del privado, pues se trata de una regulación reglamentaria que

impide la flexibilidad que debe estar presente en el actuar contractual. Todo lo

45 Exposición de motivos del Nuevo Estatuto de la Contratación Administrativa. Jurisprudencia y Conceptos del Consejo de Estado. Paginas 129 y 132.

84

procedente justifica el cambio de concepción frente al contrato de los entes

públicos”. “La agilidad, la libertad, la transparencia, la autonomía, son principios

de imperioso desarrollo. Por oposición, el excesivo detallismo y la asfixiante

reglamentación, son aspectos que dificultan el actuar contractual en un marco

caracterizado por la rapidez y por lo expedito de las decisiones, condiciones

sine qua non para estar a tono con las tendencias imperantes de eficiencia,

calidad, eficacia e internacionalización recogidas en nuestra Carta Política.

Ante esta realidad que se presentaba antes de la expedición de la ley 80, fue

que se hizo necesario la expedición del nuevo estatuto contractual, el cual en

su artículo primero establece que el objeto de la ley será el de disponer las

reglas y principios que rijan los contratos de la administración. Qué más

general que el establecimiento de unos principios rectores, que permitan la

evolución de sistema contractual. En este punto concuerdo con lo que el Doctor

Luís Guillermo Dávila denomina “Síndrome de la reforma. Un error garrafal”46:

“La perspectiva actual del régimen de contratación estatal impone ab initio que

se plantee junto con las motivaciones que inspiraron la Ley 80 de 1993, la

existencia real de móviles que en la actualidad justifiquen el cambio de la

legislación”. En otro aparte expresa: “No resulta difícil inferir que gran parte de

lo que se imputa a la ley de contratación estatal no proviene de errores en la

consagración positiva sino de errónea interpretación, mala aplicación y de

simple desconocimiento de la legislación vigente”.

Se trata pues de complementar la ley, para que esta pueda ser aplicada de una

manera más eficiente y ágil, y por otro lado devolverle una de sus

características esenciales: Su Universalidad. Y es que en la misma exposición

de motivos que citamos con anterioridad se resalta la importancia de este

principio: “Precisamente el reconocimiento de la autonomía de la voluntad

como delegación que la ley confiere a las partes de regular las relaciones

contractuales delimitada por el respeto de los imperativos de orden público,

exige que esas normas encauzadas a reglamentar el interés público o las 46 DÁVILA Luís Guillermo. “Régimen Jurídico de la contratación Estatal”. Editorial Legis. 2003. Segunda Edición. Paginas 14 a la 18. Tomado del artículo escrito para Misión de Contratación: Hacia una política para la eficiencia y la Transparencia en la Contratación Pública. Departamento Nacional de Planeación. Junio de 2002.

85

necesidades de la colectividad en materia contractual, se instituyan en las

rectoras para todo el aparato estatal, evitando así la eventual consagración de

normatividades u ordenamientos que pueden motivarse en variadas tendencias

y principios y con lo cual la realización de los fines estatales puede verse

afectada. La unidad en sus fines se logra adecuadamente por la implantación

de unos principios rectores que orienten y garanticen la gestión de todo ente

estatal. Por ello, el estatuto proyectado está concebido como un conjunto

normativo de aplicación general, es decir, de obligatoria observancia para todos

los entes y organismos del Estado de las diferentes ramas del poder público, y

en sus diferentes niveles. Incluso la orbita de regulación alcanza también a los

particulares que por delegaciones especiales, adscripciones o convenios

celebran contratos a nombres del Estado”.

Considero por lo tanto que la actual ley de contratación estatal es un conjunto

normativo que permite la evolución del sistema, ya que está constituida sobre

la base de unos principios que si son bien interpretados y aplicados generarán

coherencia en el mismo. Por lo tanto esta no debe ser derogada sino

complementada

86

CONCLUSIONES El afán reformista que siempre ha estado presente en nuestra cultura

legislativa, nos ha llevado en múltiples ocasiones, a perder grandes avances y

esfuerzos por lograr una estabilidad que nos permita tener una política seria y

segura en la aplicación e interpretación de la ley. No se trata por lo tanto de

reformar por reformar, sino de analizar que cambios son realmente necesarios,

para imprimirle al actual estatuto contractual un dinamismo acorde con la

realidad contractual. Después del análisis expuesto en las páginas anteriores,

encuentro que un primer cambio esencial, es la atribución de una real

capacidad regulatoria sobre los temas deslegalizados (entre ellos la

normalización de los procedimientos de selección), a la Comisión Intersectorial

de la Contratación Pública, la cual debe ser el verdadero órgano director y

rector de la contratación en el país. Adicionalmente, esta Comisión deberá

encargarse de fijar y recopilar la doctrina que sirva como apoyo para las

entidades estatales y para los contratistas en materia contractual.

El segundo cambio fundamental que debe introducírsele al actual estatuto

contractual, es el de devolverle su carácter Universal. Para esto es necesaro la

integración de los actuales regimenes excepcionales, a la Ley 80 de 1993. Se

deben integrar los principios básicos de estos regimenes, no sus minucias,

para asegurar de esta manera la estabilidad del sistema, logrando que estos

procesos sirvan como base para el desarrollo de los procedimientos

contractuales que la Comisión Intersectorial recientemente creada normalizara.

Existen otras reformas como la relativa al RUP, que a pesar de no ser tan

estructurales, son necesarias para el adecuado funcionamiento del sistema

contractual del Estado.

87

La planeación en materia de Contratación Pública tiene que ser la vía para

lograr la perfección del sistema. Pero esta planeación tiene que verse

realmente reflejada en las leyes que gobiernan su estructura, ya que de lo

contrario será solo doctrina que se convertirá en letra muerta. Necesitamos ser

conscientes de que existen órganos especializados en asesorar al gobierno en

temas de vital importancia, y ante esto el Congreso no debe ser ajeno, este

órgano colegiado debe asumir, de una manera crítica, el estudio de los

documentos que dichos órganos expiden.

Solo una correcta aplicación de la actual Ley 80 de 1993, complementada con

reformas que analizamos con anterioridad, permitirá que se recupere la

extraviada Universalidad. Una vez recuperado este valor fundamental, el

avance en matera de Eficiencia y Transparencia será notable y cierto, ya que

ante la ausencia de una seguridad jurídica, nunca podremos alcanzar valores

de eficiencia real para el sistema contractual.

El contrato estatal es quizás la herramienta más importante que el Estado tiene

para alcanzar el desarrollo social que Colombia tanto necesita. Al ser un

elemento de desarrollo tan influyente, la legislación que lo regule debe ser no

solo completa, sino además estable y dinámica, ya que múltiples variables

económicas dependen de ello. Por lo tanto la sola idea de derogar una Ley que

tan solo tiene 12 años es completamente inaudita. Es verdad que presenta

varios errores, pero son tan solo eso, errores que pueden ser arreglados vía

reforma legal. La reforma que se inicie, no debe ser incompleta, debe recoger

la experiencia de todos estos años de vigencia de la Ley, y configurar un

verdadero estatuto dinámico que pueda hacerle frente al futuro contractual que

se avecina. No se trata de una reforma que cambie aspectos mínimos, dejando

por fuera los cambios estructurales que se deben realizar. Es vital asegurar la

vigencia de la ley frente a la realidad dinámica de las relaciones contractuales.

Es vital que se instituya a la Comisión Intersectorial de Contratación Publica,

como un verdadero organismo direccional y rector de la contratación pública; la

cual, mediante las funciones que le otorgo en el Decreto de su creación, y

mediante las funciones que propusimos le sean otorgadas vía reforma legal,

debe lograr mantener la vigente el estatuto contractual.

88

Necesitamos de una verdadera planeación contractual. Necesitamos brindarle

un verdadero apoyo técnico y jurídico a las entidades públicas. Necesitamos

instruir a nuestros funcionarios públicos, que se han convertido en verdaderos

gerentes, y como tales, deben saber proteger los intereses de las entidades,

evitando que el erario público se siga desangrando por condenas generadas

por la deficiencia de los estudios preliminares, o por errores en el desarrollo

contractual. La Comisión Intersectorial de Contratación Pública, debe ser la

encargada de resolver todos estos problemas, partiendo de la base de una

reforma, que le entregue verdaderas herramientas para asegurarle un futuro a

la contratación pública en el país.

89

ANEXO A.

DECRETO NUMERO 3620 DE 2004

(Noviembre 3)

por el cual se crea la Comisión Intersectorial de Contratación Pública.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades

constitucionales y legales y en especial de las que le confiere el artículo 45 de

la Ley 489 de 1998,

DECRETA:

Artículo 1º. Creación. Créase la Comisión Intersectorial de Contratación

Pública.

Artículo 2º. Objetivos. La Comisión Intersectorial de Contratación Pública

tendrá los siguientes objetivos:

2.1 Asegurar la coherencia y la coordinación de las actividades de las

entidades públicas en materia de Contratación Pública.

2.2 Proponer la adopción de políticas públicas que orienten la gestión

contractual de las entidades públicas hacia la reducción de los costos en su

operación y transacción.

90

2.3 Proponer la adopción de medidas orientadas a fortalecer los escenarios de

transparencia y visibilidad de la gestión contractual pública.

2.4 Formular parámetros que orienten a las entidades hacia una adecuada

gestión precontractual y contractual pública.

2.5 Formular directrices que propendan al fortalecimiento de la planeación

contractual de las entidades a partir de la evaluación y monitoreo de la gestión

contractual por indicadores.

2.6 Definir parámetros para la implementación del Sistema Integral de

Contratación Electrónica.

Artículo 3º. Integración. La Comisión Intersectorial de Contratación Pública

estará integrada por:

- El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su representante.

- El Director del Departamento Nacional de Planeación o su representante.

- Un representante del Presidente de la República.

Parágrafo 1°. La presidencia de la Comisión Intersectorial será ejercida por el

Departamento Nacional de Planeación.

Un representante del Vicepresidente de la República y el Director del Programa

Agenda de Conectividad del Ministerio de Comunicaciones, serán miembros

permanentes de la comisión con voz pero sin voto.

Parágrafo 2°. En cuanto las decisiones de la Comisión involucren a uno o más

sectores, deberán participar en calidad de invitados los ministros o directores

de Departamento Administrativo correspondientes o sus representante s, así

91

como los directores de entidades específicamente vinculadas por la decisión o

asunto a tratar.

Parágrafo 3°. La Comisión Intersectorial de Contratación Pública contará con

una secretaría técnica para su soporte y apoyo, la cual estará a cargo del

Departamento Nacional de Planeación.

Artículo 4º. Funciones. Serán funciones de la Comisión Intersectorial de

Contratación Pública las siguientes:

4.1 Preparar y someter a consideración del Consejo Nacional de Política

Económica y Social, Conpes, los documentos relacionados con la política de

contratación de la Administración Pública.

4.2 Elaborar y coordinar anteproyectos de ley sobre contratación pública que

sean preparados por las distintas entidades del Gobierno Nacional y

conceptuar sobre los presentados por otras instancias.

4.3 Elaborar anteproyectos de decretos, órdenes y directivas en materia de

contratación para someterlos a consideración del Gobierno.

4.4 Adelantar las gestiones necesarias para unificar la reglamentación en

materia de contratación.

4.5 Diseñar los parámetros que deberán seguir las entidades públicas para la

optimización y uso eficiente de los recursos públicos involucrados en la

contratación.

4.6 Diseñar herramientas de gestión de la Contratación Pública.

4.7 Proponer estudios técnicos, pliegos y procesos de selección tipo.

4.8 Desarrollar modelos contractuales, de operación y de control a la

interventoría del contrato público.

92

4.9 Recomendar las medidas, acciones o procesos tendientes a reducir los

costos de transacción, y satisfacer de manera oportuna la demanda pública de

bienes y servicios.

4.10 Diseñar las metodologías de normalización de procesos y procedimientos

de contratación de las entidades, con el objeto de hacerlos más ágiles y

expeditos, reducir los costos de transacción y satisfacer de manera oportuna la

demanda pública de bienes y servicios.

4.11 Definir los aspectos funcionales que debe considerar la Agenda de

Conectividad para la operación del Sistema Integral de Contratación

Electrónica; establecer los parámetros y reglas funcionales generales para la

integración del Sistema con otros sistemas de información relacionados con la

contratación de las entidades públicas; definir la entidad encargada de la

operación tecnológica del Sistema y las reglas a las que deberá sujetarse;

identificar las entidades públicas que deberán utilizar el Sistema y recomendar

los mecanismos a utilizar para la financiación de la operación del Sistema.

4.12 Tendrá a su cargo la formulación de los parámetros para la capacitación

de los funcionarios públicos en procura de la eficiencia y la transparencia de la

contratación pública.

4.13 Darse su propio reglamento.

4.14 Las demás necesarias para el cumplimiento de los objetivos de la

Comisión Intersectorial de Contratación Pública.

Artículo 5º. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su

publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D. C., a 3 de noviembre de 2004.

93

ÁLVARO URIBE VÉLEZ

El Ministro de Hacienda y Crédito Público,

Alberto Carrasquilla Barrera.

La Ministra de Comunicaciones,

Martha Elena Pinto de De Hart.

El Director del Departamento Nacional de Planeación,

Santiago Montenegro Trujillo.

El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública,

Fernando Grillo Rubiano.

94

ANEXO B LEY MODELO PARA LA CONTRATACION PÚBLICA DE SERVICIOS DE LA UNCITRAL. CAPITULO IV.

Este capítulo presenta el método que se utilizará normalmente para la

contratación pública de servicios. Como se observó en el párrafo 11 de la

sección I de la Guía, la principal diferencia entre la contratación de bienes y de

obras y la contratación de servicios está en el procedimiento de evaluación y

selección. Por ello, los artículos 42, 43 y 44 del capítulo IV relativos al

procedimiento que ha de seguirse para la selección son los que difieren más

marcadamente del método de la licitación. Los restantes artículos de este

capítulo, por ejemplo los relativos a la solicitud de propuestas y a su contenido,

siguen generalmente la pauta de lo dispuesto en el capítulo III para puntos

análogos de la licitación. Ello obedece a que, al ser la licitación y el método

principal para la contratación de servicios los métodos que se utilizarán

mayormente para la contratación pública, se ha tratado de maximizar en ellos

la economía y eficiencia de la contratación y de promover los demás objetivos

enunciados en el Preámbulo.

Artículo 37. Anuncio por el que se solicitan propuestas 1. De conformidad con el objetivo de la Ley Modelo de fomentar el carácter

competitivo de la contratación pública y dado que se habrá de utilizar

normalmente el método principal para la contratación de servicios, el artículo 37

trata de dar al mayor número posible de proveedores y contratistas la

oportunidad de enterarse del proceso de contratación y de expresar su interés

por participar en ese proceso. Al igual que en la licitación, se ha dispuesto por

ello que se ha de dar al anuncio de la convocatoria la mayor difusión posible.

95

2. Ahora bien, dado que en algunos casos, por lo general análogos a aquéllos

en los que se dan las condiciones para el recurso a la licitación restringida

(artículo 20), puede suceder que una convocatoria general no esté justificada o

sea contraria a los objetivos de economía y eficiencia de la contratación, el

párrafo 3) define los supuestos en que la entidad adjudicadora podrá recurrir a

la convocatoria directa. El Estado promulgante tal vez desee fijar en el

reglamento de la contratación pública el valor por debajo del cual la entidad

adjudicadora no estará obligada, de conformidad con los párrafos 2) y 3) de

este artículo, a recurrir a la convocatoria general. Cabría fijar para los servicios

un límite inferior al de los bienes y las obras. De recurrir a la técnica de la

convocatoria directa, la entidad adjudicadora debe decidir si piensa rechazar

toda propuesta no solicitada y, de no ser así, cómo procedería al examen de

esas propuestas.

Artículo 38. Contenido de la solicitud de propuestas de servicios

1. El artículo 38 enuncia los datos mínimos que deben figurar en una solicitud

de propuestas para que los proveedores o contratistas preparen sus

propuestas y para que la entidad adjudicadora disponga de una base equitativa

para comparar las propuestas. Por razón de la importancia del método principal

para la contratación de servicios, el artículo 38 exige en general la misma

información y el mismo grado de precisión que los requeridos para el pliego de

condiciones en la licitación (artículo 27).

2. Los párrafos g) y h) reflejan el hecho de que en muchos supuestos de

contratación de servicios es posible que la entidad adjudicadora no conozca

plenamente la índole o las características de los servicios que se han de

prestar. Como se indicó en el párrafo 11 de la sección I de la Guía el precio de

la propuesta puede no ser siempre un criterio pertinente para la contratación de

servicios, por lo que los párrafos j) y k) sólo serán aplicables de ser relevante el

precio para el proceso de selección.1.

Artículo 39. Criterios para la evaluación de las propuestas

96

1. El artículo 39 enuncia los criterios que la entidad adjudicadora podrá aplicar

para evaluar las propuestas. Como ocurre en otras ocasiones en las que la Ley

Modelo enumera criterios de este tipo, por ejemplo, en el artículo 48 3), la

entidad adjudicadora no estará obligada a aplicar todos ellos en cada supuesto.

En aras de la transparencia, la entidad adjudicadora deberá, no obstante,

aplicar unos mismos criterios a todas las propuestas que se presenten en un

mismo proceso y no podrá aplicar ningún criterio que no haya sido dado a

conocer a los proveedores o contratistas en la solicitud de propuestas.

2. El párrafo 1) a) enuncia como criterio las calificaciones y competencias del

personal que prestará los servicios, como reflejo de la importancia de la

competencia y pericia del proveedor o contratista en la mayoría de los casos de

contratación de servicios. Este criterio será particularmente importante para la

contratación de cualquier servicio que requiera un grado considerable de

competencia profesional y de saber técnicos por parte del proveedor, por

ejemplo, en un contrato de consultoría tecnológica. Al reconocer el párrafo 1) b)

como uno de los criterios posibles para la evaluación de la propuesta su

idoneidad para satisfacer las necesidades de la entidad adjudicadora, se

permite que la entidad adjudicadora desestime una propuesta a la que se haya

dado mayor calidad y contenido técnico de lo solicitado con miras a obtener

una buena calificación en el proceso de selección y forzar así a la entidad

adjudicadora a negociar con el autor de una propuesta en cierto modo

desmesurada.

3. Los párrafos 1) d) y e) y 2) enuncian reglas análogas a las del artículo 34 4)

c) iii) y iv), y d) para la licitación, por lo que son aplicables al artículo 39 las

observaciones que hace la Guía respecto de esas reglas en el marco de la

licitación (véanse párrafos 3 a 6 de las observaciones al artículo 34).

Artículo 40. Aclaraciones y modificaciones de la solicitud de propuestas

El artículo 40 refleja lo dispuesto en el artículo 28 sobre esta misma cuestión en

el marco de la licitación y las observaciones de la Guía sobre el artículo 28 son

por ello aplicables al artículo 40.

Artículo 41. Procedimientos de selección disponibles

97

1. En los artículos 42, 43 y 44 se enuncian tres procedimientos para la

selección de la propuesta ganadora, a fin de que la entidad adjudicadora pueda

utilizar en el marco del método previsto en el artículo IV, el procedimiento que

mejor se adapte a las necesidades y circunstancias particulares de cada caso.

La elección de uno de estos procedimientos dependerá en buena parte del tipo

de servicio contratado y de los principales factores que hayan de considerarse

en el proceso de selección, y más en particular, de si la entidad adjudicadora

desea o no negociar con los proveedores y contratistas y, de desearlo, en cuál

de las etapas del proceso de selección. Por ejemplo, si los servicios que han de

contratarse son relativamente corrientes y no requieren ninguna competencia o

pericia particular, la entidad adjudicadora podrá recurrir al procedimiento del

artículo 42, conforme al cual la selección se hará más en función al precio que

de otros criterios y que, al igual que la licitación, no entraña negociación. En

cambio, para servicios más complejos en los que la competencia y pericia del

proveedor o contratista sean criterios decisivos, la entidad adjudicadora podrá

recurrir a los procedimientos previstos en los artículos 43 ó 44, que permiten

dar mayor importancia a esos criterios y hacer uso de la negociación.

2. El párrafo 3) permite recurrir a un jurado de expertos externo e imparcial, que

es el procedimiento a veces utilizado por las entidades adjudicadoras, por

ejemplo, para dirimir concursos de diseños o para adjudicar contratos de

servicios de elevado contenido artístico o estético. Puede que un Estado que

recurra a estos jurados desee también distinguir en su reglamento de la

contratación pública aquellos jurados cuya función sea meramente asesora o

cuya función esté limitada a dilucidar los aspectos

estéticos o artísticos de las propuestas de aquellos jurados que estén

facultados para adoptar además decisiones vinculantes para la entidad

adjudicadora.

Artículo 42. Procedimiento de selección sin negociaciones

Como se acaba de ver, el procedimiento previsto por este artículo puede ser

particularmente idóneo para la contratación de servicios de escasa complejidad

en los que el precio sea una consideración más importante que la competencia

o pericia del proveedor o contratista y en los que la entidad adjudicadora no

98

desee negociar. Ahora bien, para que sea posible cerciorarse de que el

proveedor o contratista seleccionado posee la competencia o pericia requeridas

para prestar el servicio adjudicado, la Ley

Modelo ha previsto que la entidad adjudicadora fije un umbral técnico que le

permita valorar los aspectos ajenos al precio de las propuestas. De fijarse este

umbral a un nivel lo bastante alto, todo proveedor o contratista, cuya propuesta

haya superado ese umbral, podrá con toda probabilidad prestar ese servicio

con una competencia más o menos equivalente. Esto dará mayor seguridad a

la entidad adjudicadora para seleccionar la propuesta ganadora en función del

precio únicamente, conforme al párrafo 2) a), o en función de la mejor

evaluación combinada en términos del precio y de los criterios ajenos al precio,

conforme al párrafo 2 b).

Artículo 43. Procedimiento de selección con negociaciones simultáneas

El artículo 43 prevé un procedimiento de selección muy parecido al

procedimiento de valoración previsto para el método de la solicitud de

propuestas del artículo 48. Este procedimiento será, por ello, particularmente

idóneo para los casos en los que la entidad adjudicadora solicite diversas

propuestas sobre cómo mejor satisfacer sus necesidades. El recurso temprano

por la entidad adjudicadora a la negociación con los proveedores o contratistas

le permitirá aclarar mejor sus necesidades, aclaración que podrá ser tenida en

cuenta por los proveedores o contratistas para preparar su "mejor oferta

definitiva". El párrafo 3) trata de evitar que se atribuya excesiva importancia al

precio en la valoración de la propuesta en detrimento de otros aspectos, como

la competencia profesional de los que prestarán los servicios.

Artículo 44. Procedimiento de selección con negociaciones consecutivas

El artículo 44 enuncia un tercer procedimiento para seleccionar la propuesta

ganadora que prevé también el recurso a la negociación y cuyo empleo está

muy difundido, en particular para la contratación de servicios intelectuales.

Conforme a este procedimiento la entidad adjudicadora fija un umbral en

función de los aspectos técnicos y cualitativos de las propuestas y clasifica

99

aquellas propuestas cuya calificación supere ese umbral, asegurándose así de

que sólo negociará con proveedores o contratistas que sean capaces de

prestar los servicios requeridos. La entidad adjudicadora negociará por

separado con cada uno de esos proveedores o contratistas, comenzando por el

que haya obtenido la calificación más alta y procediendo por orden

descendiente hasta que haya adjudicado el contrato a alguno de ellos. La

entidad adjudicadora negocia con miras a obtener los servicios a un precio

equitativo y razonable. No se permite que la entidad adjudicadora reanude su

negociación ya interrumpida con otros proveedores o contratistas, a fin de

evitar una negociación generalizada que se prestaría a abusos y demoras.

Ahora bien, aunque sirva para disciplinar en cierto modo la contratación, esta

regla priva a la entidad adjudicadora de la oportunidad de reconsiderar alguna

propuesta cuyas ventajas relativas hayan salido a relucir durante la negociación

subsiguiente con otros proveedores o contratistas. Pese a que no da particular

relieve a la competitividad del precio, esta forma de negociación puede ser, no

obstante, conveniente para la entidad adjudicadora en supuestos, como la

contratación de servicios de ingeniería o de arquitectura, en los que las

consideraciones de calidad técnica sean particularmente importantes.

Artículo 45. Confidencialidad

La razón de ser del atículo 45 radica en que, para prevenir posibles abusos del

proceso de selección y promover la confianza en el proceso de contratación, es

importante que todas las partes respeten la confidencialidad del mismo,

especialmente de estar prevista la negociación. Esa confidencialidad servirá en

particular para proteger cualquier dato comercial o de otra índole que los

proveedores o contratistas hayan incluido en sus propuestas, pero que no

deseen dar a conocer a sus competidores.

100

BIBLIOGRAFÍA

1. Consejo Nacional de Política Económica y Social. Documento Conpes

número 3249. Política de Contratación Publica para un Estado

Gerencial. 20 de octubre de 2003.

2. Consejo Nacional de Política Económica y Social. Documento Conpes

número 3249. Política de Contratación Publica para un Estado

Gerencial. 20 de octubre de 2003.

3. Consejo Nacional de Política Económica y Social. Documento Conpes

número 3186. Una política para la Eficiencia y la Transparencia en la

Contratación Pública. 31 de julio de 2002. 48 p.

4. Auto del Consejo de Estado. Sección Tercera. 9 de mayo de 1996.

Expediente número 10151. Consejero ponente: Daniel Suárez

Hernández.

5. Auto del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 5 de junio del 2003.

Numero de Radicación 00010(24524). Consejero ponente: Ricardo

Hoyos Duque.

6. Sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo del 23 de septiembre de 1997. Expediente S-701-

Contractual. Actor Diego Giraldo Londoño, Consejero ponente: Carlos

Betancur Jaramillo.

7. Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso

Administrativo. Sección Tercera. 20 de Junio de 2002. Expediente

número 19488. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque.

8. Sentencia del Consejo de Estado del 4 de junio de 1998. Expediente

número 13988. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque.

101

9. Sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso

Administrativo. Sección Tercera. 1 de Abril de 2004. Consejero Ponente:

Ricardo Hoyos Duque.

10. Sentencia del Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejero ponente,

del 27 de enero de 2001. Expediente 14.935. MP: German Rodríguez

Villamizar.

11. Sentencia del Consejo de Estado del 15 de octubre de 1999. Expediente

número 11929. Magistrado Ponente: Ricardo Hoyos Duque.

12. Corte Constitucional. Sala Primera de Revisión. Sentencia numero T-

980611 de 2005. Magistrado Ponente: Araujo Rentería, Jaime

13. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección

Tercera. Expediente 25489. Abril 14 de 2005. Consejero Ponente:

Correa Palacio, Ruth Stella.

14. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección

Tercera. Expediente 25156. Mayo 27 de 2004. Consejero Ponente:

Giraldo Gómez, María Elena.

15. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección

Tercera. Expediente 27946. Marzo 10 de 2005. Consejero Ponente:

Giraldo Gómez, María Elena.

16. Decreto 2170 de 2002.

17. Decreto 3620 del 3 de noviembre de 2004.

18. Documento informe de la evaluación de las Adquisiciones del país.

(CPAR). Junio de 2001.

19. MONTENEGRO TRUJILLO Santiago. Director del Departamento

Nacional de Planeación. Acto de Presentación del “Manual de Buenas

Prácticas para la Gestión Pública”. Bogotá, 16 de mayo de 2005.

20. DÁVILA, Luís Guillermo, “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal –

Una Aproximación Crítica.”. Editorial Legis. Segunda Edición. 2003.

21. MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III A.

Edición Abeledo-Perrot. 5 Edición. Buenos Aires. 1995.

22. UNCITRAL. Ley Modelo para la Contratación Pública. www.uncitral.com.

102

23. CÁMARA DE COMERCIO, “La Contratación Estatal”. Bogotá. 2000.

24. UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, “Régimen de

Contratación Estatal”. Bogotá. 1996.

25. MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MÚNERA, Andrés. “La

Contratación Estatal. Análisis y Perspectiva”. Pontificia Universidad

Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. 2000.

26. PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Maria Ponds Ediciones

Jurídicas y Sociales S.A. Tomo I. Duodécima Edición. Madrid 2000

Barcelona.

27. Nuevo Estatuto General de la Contratación Administrativa. Exposición de

Motivos de la Ley 80 de 1993.

103

LISTA DE ANEXOS

Pág.

Anexo A. Decreto 3620 de noviembre 3 de 2004. 90

Anexo B. Capitulo IV de la Ley Modelo de la UNCITRAL 95

sobre Contratación Pública.

104

105