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PONENCIA ANTE LA COMISIÓN DE LO JUR~DICO CIVIL

SENADO DE PUERTO RICO MARTES, 9 DE JUNIO DE 2009 PROYECTO DEL SENADO 63

El Proyecto del Senado 63 propone crear la Ley Especial que se conocerá

como "Ley Protectora de los Derechos de los Menores en el Proceso de

Adjudicación de Custodia", con el propósito de proteger y procurar el mejor

bienestar de los niños que son progenie de una pareja divorciada o de una

relación consensual; garantizar la mejor salud mental posible en nuestros

niños; establecer como política pública la custodia compartida y

corresponsabilidad en los casos de disolución de un matrimonio o de una

relación consensual donde hayan menores involucrados y establecer una

presunción "juris tantum" a estos efectos; establecer criterios a considerarse

en la adjudicación de custodia para que los tribunales tomen la determinación

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correspondiente utilizando el enfoque jurídico terapéutico; requerir que las

partes se sometan a una evaluación efectuada por la Oficina de Servicios

Sociales de la Administración de los Tribunales, cuando se identifican graves

problemas de comunicación que interfieran con los arreglos de custodia y

requerir la asistencia compulsoria a los talleres Padres y Madres para

Siempre y Manejo de Emociones; establecer el procedimiento de mediación

cuando uno o ambos de los progenitores no estén de acuerdo en compartir la

custodia; enmendar el Artículo 98 del Código Civil para que aun en el

procedimiento expedito para establecer la custodia provisional se presuma la

custodia compartida como corresponsabilidad de ambos; establecer

situaciones en que será improcedente conceder la custodia compartida; y para

otros fines.

Nuevamente debemos presentar objeciones a la aprobación de la

propuesta contenida en esta medida legislativa.

Garantizar la sana convivencia del grupo familiar, independientemente

de su estructura u organización, promover en el desarrollo de las vidas de

nuestros niñas y niños la participación sana, coherente, organizada de sus

progenitores, recibir de éstos el cuidado adecuado, atención y afecto y


fomentar el concepto de padres y madres para siempre son sin duda

consideraciones de la más alta prioridad para los pueblos y sus gobiernos.

De ello depende en buena medida una mejor calidad de vida, así como el

desarrollo de seres humanos con adecuados balances emocionales y buena

salud mental, lo que a su vez redunda en sociedades más sanas y menos

violentas, con alta capacidad de producción y rendimiento y con calidad en la

toma de decisiones. El componente del cuido de nuestros niños y niñas, en

etapas cruciales de desarrollo, crecimiento y formación y la toma de

decisiones en asuntos fundamentales para éstos relativos a su salud,

educación y vivienda son imperativos de la más alta importancia.

Cómo se debe regular la relación y la presencia de los progenitores en

estas etapas en el contexto de la disolución de un vínculo matrimonial,

consensual o afectivo, cuando son precisamente éstos quienes tienen serios

conflictos que deben ser dilucidados ante una tercera persona imparcial cuya

determinación indudablemente afectará las relaciones entre los padres,

madres, niños y niñas, es una de las consideraciones aquí en discusión. En

nuestro análisis, partimos de la premisa de que el orden natural debe

contemplar la presencia del padre y la madre en la vida de los niños y niñas.


El Tribunal Supremo de Puerto Rico, según establecido en su

jurisprudencia, ha señalado que considera que la custodia compartida debe

constituir una de las opciones a disposición del tribunal al momento de

efectuar una adjudicación de custodia. En muchas ocasiones, sin lugar a

dudas, ésta puede ser la alternativa de mayor beneficio para los hijos e hijas

de parejas divorciadas o que hayan optado por terminar una relación

consensual, con sujeción a que concurran las circunstancias apropiadas para

ello. Sin embargo, somos del criterio de que dicha determinación debe ser el

resultado de un análisis ponderado, caso a caso, por parte de nuestros

tribunales y no de una norma general que presuma la idoneidad a priori de

dicho régimen.

Los casos de relaciones de familia presentan situaciones particulares

casi imposibles de anticipar mediante el establecimiento de una norma

legislada. En previsión de tales casos, resulta aconsejable asegurar que

nuestros jueces y juezas de Relaciones de Familia cuenten con un amplio

margen de discreción que les permita hacer una adjudicación que asegure el

mejor interés y bienestar de los(as) menores. El establecimiento de normas

inflexibles que requieran un curso de acción determinado con abstracción de


las circunstancias que rodean un caso en particular, tiene el potencial real de

menoscabar de manera contraproducente la discreción de nuestros tribunales

y, en casos de custodia, su habilidad para hacer adjudicaciones que

garanticen el bienestar de los(as) menores.

De conformidad con el Artículo 107 del Código Civil, cuando los

progenitores rompen el vínculo matrimonial o su relación consensual,

corresponderá al tribunal determinar, en el ejercicio de su discreción y en

atención al bienestar y a los mejores intereses del menor, a quién conferir la

patria potestad y su custodia. Centeno Alicea v. Ortiz, 105 D.P.R. 523

(1 977); Marrero Reyes v. García Ramírez, 105 D.P.R. 90 (1 976).

Por su parte, el Tribunal Supremo de Puerto Rico ha puntualizado que

la determinación de cuáles son los mejores intereses del menor está

enmarcada en su derecho a una correcta formación física, moral y espiritual.

Nudelman v. Ferrer Bolívar, 107 D.P.R. 495 (1978). Asimismo, al citar con

aprobación lo expresado en Marrero Reyes v. García Ramírez, antes citado,

nuestro foro judicial de última instancia consigna que para determinar que un

dictamen judicial redundara en el mayor bienestar del menor, es preciso

examinar una lista no taxativa de criterios que incluye la preferencia del

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menor, su sexo, edad y la salud mental y física; el cariño que puede

brindársele por las partes en controversia; la habilidad de las partes para

satisfacer debidamente las necesidades afectivas, morales y económicas del

menor; el grado de ajuste del menor al hogar, a la escuela y a la comunidad

en que vive; la interrelación del menor con las partes, sus hermanos y otros

miembros de la familia y la salud psíquica de todas las partes. El Tribunal

Supremo ha destacado que ningún factor es de por sí decisivo y que es

preciso sopesarlos todos para juzgar de cuál lado se inclina la balanza y, al

menos, aproximarse al logro de la solución más justa en un asunto de tan

extrema dificultad. Nudelman v. Ferrer Bolívar, supra; Sánchez Cruz v.

Torres Figueroa, 123 D.P.R. 41 8 (1989).

En el contexto de la política estatal de protección a los mejores

intereses y el bienestar de los(as) menores, reiterada en Ortiz García v.

Meléndez Lugo, 164 D.P.R. 16 (2005), el Tribunal Supremo de Puerto Rico

afirma que la decisión de un tribunal en tomo a la custodia de un menor es

una a la que se debe llegar luego de realizar un análisis objetivo, sereno y

cuidadoso de todas las circunstancias presentes en el caso ante su


consideración, teniendo como único y principal objetivo el bienestar de los

menores. Santana Medrano v. Acevedo Osorio, 1 16 D.P.R. 298 (1 985).

Específicamente, en Ortiz García v. Meléndez Lugo, supra, el Tribunal

Supremo de Puerto Rico destaca que el poder para adjudicar la custodia a

que se refiere el citado Artículo 107 del Código Civil tiene su génesis en el

ejercicio por los tribunales del poder de parens patriae. Este poder del

Estado de proteger a los incapaces, limita los derechos de otras partes a fin

de salvaguardar el bienestar de quien no puede abogar por los suyos. Es la

función social y legal que el Estado asume y ejerce en cumplimiento de su

deber de brindar protección a los sectores más débiles de la sociedad. Por

ello, cualquier conflicto que un tribunal perciba entre intereses ajenos y el

mejor interés de un(a) menor deberá resolverse a favor del(de la) menor.

Al presente, la custodia compartida es una de las opciones con que

cuenta el tribunal para establecer un decreto de custodia. En Torres. Ex Parte,

11 8 D.P.R. 469 (1987), nuestro foro judicial de última instancia intimó que

la custodia compartida no constituye una norma de excepción, sino que

"[dlebe estimarse como una alternativa más". Torres, Ex Parte, supra.

Además, en la opinión judicial se establecieron varios requisitos que deben


satisfacerse a fin de colocar al juzgador en posición de ponderar si procede la

concesión de una custodia compartida. Los requisitos establecidos por

Torres, Ex Parte, supra, son los siguientes: 1) que exista un acuerdo previo

de que la patria potestad y la custodia sobre los menores será compartida y;

2) presentar una estipulación al tribunal en que así se solicite. El referido

documento debe incluir los verdaderos motivos por los que se hace la

solicitud; una descripción de la ocupación de las partes y si ésta puede ser un

factor que impida que el acuerdo funcione; una descripción específica del

tiempo que el menor pasará con cada uno de sus padres; si los ingresos de

cada parte admiten los costos adicionales que pueda generar el acuerdo;

ubicación y distancia de ambos hogares, a fin de determinar si ese factor

afecta la educación del menor; cuidado diurno y otros aspectos relacionados

con la crianza.

Sin embargo, cabe destacar que a pesar de que nuestros jueces y juezas

de relaciones de familia tienen plena consciencia de la existencia de la norma

jurisprudencia1 antes citada, lo cierto es que en la mayoría de las ocasiones

no concurren las condiciones necesarias para el otorgamiento de una custodia

compartida, ya sea porque las partes no presentan una solicitud conforme a la


norma establecida en Torres. Ex Parte, supra, o debido a que, presentada una

solicitud, en el ejercicio de su poder de parens patriae, el tribunal determina

que la custodia compartida no resulta cónsona con el principio rector del

mejor interés y bienestar del(de la) menor en el caso ante su consideración.

A manera de ejemplo, en preparación para la redacción de estos

comentarios, recopilamos la información relativa a los casos de divorcio por

consentimiento mutuo en 12 de las 13 Regiones Judiciales, con miras a

identificar en cuántos de ellos se solicitó custodia compartida mediante la

presentación de una estipulación al efecto. La selección de los casos de

divorcio por consentimiento mutuo obedeció al hecho de que en éstos las

partes tienen que llegar a estipulaciones como parte del procedimiento,

contrario a lo que sucede en los casos de divorcio tramitados a base de

causales contenciosas, donde la experiencia nos demuestra que las partes

rehúsan a llegar a acuerdos por tratarse de procesos altamente adversativos.

Aunque la tabla que incluimos a continuación refleja datos relativos a

un periodo relativamente corto, la misma ofrece una idea de las solicitudes

de custodia compartida vis a vis el número de acciones de divorcio por

consentimiento mutuo tramitadas para el mismo periodo:


INFORME SOBRE PETICIONES DE DIVORCIO POR CONSENTIMIENTO MUTUO Y CUSTODIA COMPARTIDA

PERIODO DEL 3 DE FEBRERO AL 13 DE MARZO DE 2009

AGUADILLA

AIBONITO

ARECIBO

CAGUAS *

CAROLINA

FAJARDO

GUAYAMA

HUMACAO

PONCE

SAN JUAN

55 CASOS

19 CASOS

42 CASOS

223 CASOS

1 13 CASOS

46 CASOS

28 CASOS + 1 CASO CAMBIÓ CAUSAL

34 CASOS + 2 CASOS CAMBIÓ CAUSAL

45 CASOS + 1 CASO CAMBIÓ CAUSAL

74 CASOS

155 CASOS

1 UTUADO 1 15 CASOS * Pendiente de enviar información.

1 CASO

NINGUNO

2 CASOS

11 CASOS

3 CASOS ESTIPULADOS

NINGUNO

1 CASO (el que se cambió causal)

1 CASO

1 CASO

4 CASOS ESTIPULADOS

2 CASOS

NINGUNO

I CASO SE CONCEDI~ 1 1 CASO PEND.

1 4 CASOS / 7 CASOS PEND.

3 CASOS SE CONCEDI~ / 1 CASO PENDIENTE

1 CASO / 1 PEND. VISTA

Hon. Itzamar Peña Rarnírez P. del S. 63 Comisión de lo Jurídico Civil Página 11

Como puede apreciarse, la cantidad de casos en los que las partes

sometieron estipulaciones sobre custodia compartida resulta exigua si se le

compara con el total de casos de divorcio por consentimiento mutuo

tramitados para el mismo intervalo de tiempo: 26 solicitudes de un total de

775 casos, excluyendo los que cambiaron de causal.

Conforme expresa el título del Articulo 4 del proyecto de ley, éste

propone el establecimiento de una presunción controvertible de la "Custodia

y10 Patria Potes[t]ad Compartida como Beneficiosa y Favorable para los

Mejores Intereses de los [Mlenores de [Eldad". Como cuestión de umbral,

los conceptos "Custodia y10 Patria Potestad", según se incorporan en el

Artículo 4, no deben mezclarse y tampoco utilizar la expresión "ylo", la que

genera ambigüedad. Aun cuando existe una estrecha relación entre ambos

términos, éstos tienen significados distintos. La patria potestad constituye el

conjunto de deberes y derechos que el Estado exige y reconoce a los

progenitores en relación con los hijos. Ésta incluye las obligaciones de

proveer alimentos y educación, entre otros, así como los derechos

fundamentales que se sustentan en los supremos principios de la moral

familiar y la razón social de Estado. Torres, Ex parte, supra. Por su parte, la


custodia, que constituye uno de los componentes de la patria potestad,

significa la tenencia o control físico que tiene un progenitor sobre sus hijos.

Torres, Ex parte, antes citado.

La propuesta en el sentido de establecer que la custodia compartida se

presumirá beneficiosa a los mejores intereses del menor, estrictamente como

una declaración de principios, nos parece loable. Ahora bien, el establecer

una presunción controvertible a favor de que la custodia compartida sirve a

los mejores intereses del menor, con todos los efectos legales y procesales

que ello tendría, limita peligrosamente la discreción judicial y afecta la

determinación que corresponda ser adoptada en un caso particular por

imperativo del bien jurídico que los jueces y las juezas están llamados(as) a

tutelar. Consideramos que una presunción juris tantum en estos términos

menoscabaría los principios contenidos en el Artículo 107 del Código Civil y

su jurisprudencia interpretativa.

En lo que respecta al alcance y efecto de las presunciones, la Regla 14

de las Reglas de Evidencia de 1979, según enmendadas, expresa lo siguiente:


"En una acción civil, una presunción impone a la parte contra la

cual se establece la presunción el peso de la prueba para demostrar

la inexistencia del hecho presumido. Si la parte contra la cual se

establece la presunción no ofrece evidencia para demostrar la no

existencia del hecho presumido, el juzgador debe aceptar la

existencia de tal hecho. Si se presenta evidencia en apoyo de la

determinación de la no existencia de tal hecho, la parte que interesa

rebatir la presunción debe persuadir al juzgador de que es más

probable la no existencia que la existencia del hecho presumido."

(Énfasis nuestro)

De conformidad con lo dispuesto en la referida norma evidenciaria, en

el contexto de casos civiles, en Puerto Rico las presunciones son mandatorias

y fuertes, por lo que su efecto no se limita a transferir la carga de presentar

evidencia, sino que afecta la obligación de persuadir. Ernesto Luis Chiesa

Aponte, Tratado de Derecho Probatorio, Publicaciones J.T.S., 1998, Tomo 11,

página 1097. En vista del carácter mandatorio y fuerte de las presunciones

en casos civiles, en aquellas ocasiones en que ninguna de las partes presente

prueba en contrario, o, presentada la misma, no sea suficiente para persuadir


al(a la) juzgador(a), la norma propuesta obligaría al tribunal a inferir que el

mejor interés de los(as) menores involucrados(as) lo constituye la custodia

compartida. Ello seria así, aunque identifique elementos que le indiquen lo

contrario al precisar posteriormente los contornos de dicho régimen, como

puede ser la existencia de una manifiesta tensión y animosidad entre las

partes o la ausencia de comunicación, por citar dos ejemplos. Ello supone un

claro menoscabo al ejercicio adecuado por el tribunal de su poder de parens

patriae y la abdicación de la autoridad que le asiste para procurar del

bienestar de los menores.

En términos prácticos, una determinación de custodia basada en la

presunción propuesta tiene el potencial real de vulnerar el mejor bienestar

del(de la) menor, puesto que simplemente impone al(a la) juzgador(a) una

conclusión, con abstracción de las circunstancias presentes en cada caso

particular. En atención a la diversidad de condiciones que pueden estar

presentes en cada caso que requiera la adjudicación de custodia, la

determinación de los mejores intereses de los(as) menores necesariamente

requiere de un examen individualizado de cada situación particular.


El proyecto de ley exacerba el efecto detrimental de la presunción

propuesta sobre los mejores intereses de los(as) menores, al establecer que la

misma operará "..aun contra la voluntad de alguno de los progenitores que

interesa se le otorgue la custodia monoparental". Un arreglo de custodia

compartida requiere de la constante capacidad de los progenitores para llegar

a acuerdos en cuanto a múltiples asuntos cotidianos relacionados con el

cuidado de los(as) menores producto de su relación previa. Ello supone

superar desavenencias personales de manera que se pueda concretar una

adecuada comunicación para adoptar conjuntamente aquellas decisiones que

redunden en beneficio y en el mejor interés de los(as) menores. Torres, Ex

parte, supra. La determinación judicial de custodia compartida en contra de

la voluntad de alguno de los progenitores que rechaza dicho arreglo conlleva

el potencial real, si no la inminencia ab initio, de menoscabar el bienestar de

los(as) menores y requerir la constante intervención del tribunal. Los

sentimientos humanos no son susceptibles de ser legislados, ni pueden

emanar de decretos judiciales. El potencial de conflicto bajo tales

circunstancias resulta tan palmario que el propio proyecto de ley parece

reconocerlo, al incluir la manifestación de uno de los progenitores en cuanto


a que no le interesa la custodia compartida como una de las situaciones en

que será improcedente concederla. Articulo 9, página 13, líneas 10 y 1 1 del

Proyecto del Senado 63. Obviamente, esta última disposición resulta

contradictoria cuando se le confronta con lo dispuesto en el Articulo 4 de la

medida bajo estudio.

El Articulo 5, inciso 4 del proyecto de ley, dispone lo siguiente:

"Si las partes están de acuerdo con que la custodia

compartida sea la forma en que ambos progenitores desean

establecer sus relaciones y corresponsabilidad con sus hijos(as)

menores de edad envueltos [sic], se referirá a las partes al

programa de mediación del Tribunal o a un Mediadorla certificado,

de la práctica privada, con conocimientos de la conducta humana,

para que ayuden a la pareja a preparar el convenio sobre custodia

compartida, corresponsabilidad y patria potestad. En el caso de

que ambos progenitores del menor estén de acuerdo con la custodia

compartida, el juez/a deberá seguir los procedimientos judiciales

posteriores en base [sic] a dicho acuerdo. No obstante, si una de las

partes no está de acuerdo o desea la custodia monoparental del


menor, el juezla deberá continuar los procedimientos en base [sic]

al lo establecido en los Artículos 6, 7, 8, 9 y 10 de esta ley."

El texto citado obligaría al tribunal a referir al programa de mediación

todo caso en que las partes estén de acuerdo con el arreglo de custodia

compartida. Consideramos que, en lugar de constituir un curso de acción

obligatorio, ello debe quedar a discreción del tribunal, de manera que sólo se

refieran a mediación aquellos casos en que tal mecanismo resulte necesario o

conveniente. El referido de casos en que no haya controversia en cuanto al

arreglo de custodia a mediación se aparta de los contornos de la figura del

mediador y de conceptos y principios de mediación establecidos en el

Reglamento de Métodos Alternos para la Solución de Conflictos, de 4 de

marzo de 2005, según enmendado, aprobado por el Tribunal Supremo de

Puerto Rico. La mediación es una alternativa no adversativa para el manejo

de conflictos. Es un proceso más rápido e informal que el procedimiento

judicial que permite a las partes, con la intervención de un facilitador o una

facilitadora imparcial, nominado(a) mediador(a), explorar todas las opciones

posibles para lograr un acuerdo que les sea mutuamente aceptable y que

finalice el conflicto. La mediación tiene como propósitos promover la


participación de las personas en la solución de sus conflictos y que las partes

involucradas asuman responsabilidad en el cumplimiento de los acuerdos.

Las partes tienen la potestad de decidir si se someten o no a este proceso y

mantener o no la confidencialidad de los acuerdos a los que lleguen.

Por definición, un caso en que las partes estén de acuerdo en el arreglo

de custodia que regirá la relación con sus hijos e hijas carece del elemento de

conflicto que estaría llamado a ayudar a resolver el mediador o mediadora.

Consideramos que en muchas ocasiones el trámite propuesto retrasaría

innecesariamente los procedimientos judiciales y recargaría de manera

significativa los Centros de Mediación de Conflictos. Debe tenerse presente

que las respectivas representaciones legales de las partes, a quienes con toda

probabilidad les obliga un contrato de honorarios de abogados, muy bien

pueden asistirles en la preparación del correspondiente acuerdo de custodia

compartida para someterlo al tribunal.

Asimismo, nos parece que resulta ambiguo el requisito de que el(1a)

mediador(a) certificado(a) de la práctica privada ostente "conocimientos de

la conducta humana". Consideramos que la medida debe aclarar el alcance

de dicho requisito. Como cuestión de hecho, al presente, los requisitos de


preparación académica para ocupar un puesto como mediador(a) en la Rama

Judicial incluyen haber obtenido un grado de maestría general,

complementado con cursos en métodos altemos para la solución de

conflictos. El referido grado de maestría no tiene que ser en el campo de la

conducta humana. En el caso de mediadores de la práctica privada

certificados por el Negociado de Métodos Alternos para la Solución de

Conflictos, tampoco existe un requisito de preparación académica en el

campo de la conducta humana.

Además, en su Artículo 5 , nuevamente, el proyecto de ley atenta con el

efectivo ejercicio del poder de parens patriae por parte del tribunal, al

obligar a los jueces y a las juezas de Relaciones de Familia a continuar los

procedimientos judiciales a base de un acuerdo de custodia compartida, si las

partes lo han convenido. Reiteramos que para los jueces y las juezas que

atienden este tipo de controversias, resulta esencial contar con la discreción

para apartarse de un acuerdo de custodia compartida que hayan convenido

las partes, cuando, a pesar de ello, esté convencido(a) de que dicho arreglo

no representa el mejor bienestar del(de la) menor o de los(as) menores en el

caso ante su consideración.


Conforme expresa el título del Articulo 6 del proyecto bajo estudio,

éste dispone un procedimiento de mediación para la adjudicación de

custodia. Según el texto del referido apartado, todo pleito que involucre una

controversia relativa a la custodia de hijos(as) que sean producto de una

pareja separada o divorciada, se referirá a la Unidad Social del tribunal "o

servicios externos similares" para que el(1a) Trabajador(a) Social evalúe la

controversia, " . . . ejerciendo sus roles [sic] de evaluador, mediador y

facilitador". La referida disposición plantea una profunda confusión entre las

funciones del(de la) Trabajador(a) Social y las del(de la) Mediador(a).

La Oficina de Servicios Sociales de la Oficina de Administración de los

Tribunales, a través de las Unidades Sociales ubicadas en los Centros

Judiciales, asesora a los jueces y las juezas del Tribunal de Primera Instancia

en los asuntos de relaciones de familia y de menores. Las Unidades Sociales

atienden referidos de casos de patria potestad, custodia, relaciones filiales y

menores intervenidos bajo la Ley Núm. 88 de 9 de julio de 1986.

Al presente, la Rama Judicial cuenta con alrededor de 190 Trabajadores

y Trabajadoras Sociales con grado de maestría, quienes tienen la función de

realizar evaluaciones sociales forenses para preparar los informes periciales

Hon. Itzarnar Peña Ramír ez P. del S. 63 Comisión de lo Jurídico Civil Página 2 1

necesarios para asistir al tribunal en el ejercicio de su delicada labor. El(1a)

Trabajador(a) Social utiliza un protocolo de evaluación uniforme con un

enfoque biopsicosocial, partiendo de un modelo ecosistémico. Al amparo de

este modelo, se evalúa la personalidad del individuo en su interacción con su

entorno social, familiar y psicológico. Ello conlleva realizar entrevistas a las

partes y a los(as) menores involucrados(as) en el caso, llevar a cabo

observaciones de la dinámica familiar, visitas a los hogares, comunidades,

escuelas y a otro(as) profesionales que intervengan en el caso y el uso de

instrumentos proyectivos tales como dibujos, fotoanálisis, oraciones

incompletas y otros.

El(1a) Trabajador(a) Social, en el tiempo establecido por ley, por la

Unidad Social o en el que los(as) jueces y juezas requieran, prepara un

informe social forense con una descripción de la situación de la familia y sus

recomendaciones de cuál arreglo sirve mejor a los intereses de los(as)

menores involucrados en el caso. En el ejercicio de sus funciones, el(1a)

Trabajador(a) Social promueve el bienestar de los(as) menores durante los

litigios, coordina servicios y referidos a las agencias o profesionales

pertinentes y comparece ante el foro judicial en calidad de perito. Estos


funcionarios y funcionarias, mediante la utilización de la metodología

científica plasmada en el protocolo para la investigación y evaluación

forense, se convierten en los ojos de los jueces y juezas del sistema en lo que

respecta a la dinámica familiar de las partes y de sus hijos e hijas menores de

edad.

Al contrario de lo que se dispone en el primer párrafo del Artículo 6 de

la medida legislativa, las responsabilidades que el proyecto de ley bajo

estudio pretende adscribir a los(as) Trabajadores(as) Sociales, para que

éstos(as) funjan como mediadores(as) para el logro de acuerdos de custodia

compartida, resultan totalmente ajenas a las funciones que corresponden a

dichos(as) profesionales. Los(as) Trabajadores(as) Sociales llevan a cabo

dicha evaluación con total objetividad, utilizando un acercamiento científico,

sin ideas pre-concebidas en cuanto a cuál arreglo debe prevalecer,

guiados(as) únicamente por el criterio rector de procurar el mejor bienestar

de los(as) menores. Las tareas de servir como mediadores(as) entre las

partes, para que éstas logren un acuerdo de custodia compartida, escapan a

las funciones que ejercen a los(as) Trabajadores(as1 Sociales, confligen

seriamente con sus deberes y resta utilidad al informe social como


instrumento para que el tribunal ejerza su responsabilidad de manera

adecuada. Por otra parte, la evaluación del(de la) Trabajador(a) Social, desde

el comienzo de su intervención hasta que rinde su informe al tribunal, de

ordinario, toma un mínimo de sesenta (60) días, sin contar con la necesidad

de gestionar referidos a profesionales del área de la psicología o la

psiquiatría, lo que contrasta con los treinta (30) días que dispone el proyecto

de ley para ello.

Observamos que el Artículo 6, página 12, líneas 1 a la 3 del proyecto de

ley, dispone que "[sle enmienda el Artículo 98 del Código Civil para

establecer la corresponsabilidad compartida de custodia y patria potestad en

la etapa de custodia provisional". No se incluye, sin embargo, la enmienda

específica al texto vigente del Artículo 98 del Código Civil, ni cómo éste

quedaría redactado de aprobarse el proyecto de ley que nos ocupa. Desde el

punto de vista de una correcta técnica legislativa, cualquier enmienda al

Artículo 98 del Código Civil debe estar contenida en un artículo separado de

la medida legislativa bajo análisis y debe reflejar el texto vigente de la citada

disposición, así como la enmienda propuesta. Por otra parte, aunque el

defecto descrito nos impide conocer el alcance específico de la enmienda


anunciada al referido Artículo 98, objetaríamos la modificación si la

intención legislativa fuera disponer que en toda adjudicación provisional de

custodia el tribunal estará obligado a establecer que la misma será

compartida. De nuevo, una disposición legal en ese sentido privaría al

tribunal del ejercicio efectivo de su poder de parens patriae y de su habilidad

para asegurar el mejor bienestar de(de los) menores mediante un arreglo de

custodia distinto, siempre que las circunstancias del caso así lo aconsejen.

Conforme expresa su titulo, el Artículo 7 del proyecto de ley establece

los "Criterios a Considerarse en la Adjudicación de Custodia". Según el

texto del referido artículo, el(1a) Trabajador(a) Social y el tribunal tomarán

en consideración los 7 criterios enumerados en la disposición propuesta, al

evaluar una solicitud de custodia en la que surja controversia entre los

progenitores. El texto propuesto parece adscribir al(a la) Trabajador(a)

Social, conjuntamente con el tribunal, la autoridad para "adjudicar", lo cual

no es correcto. En el ejercicio de su importante labor, luego de completar el

estudio social correspondiente, el(1a) Trabajador(a) Social únicamente hace

recomendaciones al tribunal, las cuales éste puede rechazar o acoger total o

parcialmente, es decir, se trata de una función de apoyo a la labor del(de la)

Hon. Itzarnar Peña Ramírez P. del S. 63 Comisión de lo Jurídico Civil Página 25

juzgador(a) en sentido estricto, y no una de índole codecisional en la que

comparta la tarea de adjudicación con éste.

Por otra parte, si bien la lista establecida en el referido Artículo 7 de la

medida no es taxativa y, en consecuencia, mantiene abierta la posibilidad

para que se tome en consideración "[c]ualquier otro criterio válido que pueda

considerarse para garantizar el bienestar del menor", notamos que el texto

omite muchos de los aspectos reconocidos por la doctrina establecida por el

Tribunal Supremo de Puerto Rico en casos que involucran controversias

sobre la adjudicación de custodia de hijos e hijas menores de edad.

Consideramos que aquellos criterios establecidos por la jurisprudencia deben

formar parte del texto de cualquier iniciativa legislativa dirigida a regular los

procedimientos de adjudicación de custodia, siempre manteniendo un

enfoque de numerus apertus.

En su Artículo 8, el Proyecto del Senado 63 vuelve a confundir las

tareas del(de la) Trabajador(a) Social y las del(de la) Mediador(a), al

referirse a éstos(as) indistintamente, y les atribuye la facultad de hacer una

determinación sobre custodia, además de aquella a la que llegue el tribunal.

Discrepamos del contenido del Artículo 8 de la medida, según redactado. Ya


consignamos en otra parte de este escrito la función que ejerce el(1a)

Trabajador(a) Social, quien en última instancia, tiene la facultad para hacer

un informe al tribunal con sus hallazgos y recomendaciones. Por su parte, el

mediador o la mediadora es un facilitador o facilitadora que en la mediación,

como proceso de intervención no adjudicativo, ayuda a las personas en

conflicto a lograr un acuerdo que les resulte mutuamente aceptable.

Ninguno(a) de éstos(as) profesionales está facultado(a) para hacer una

determinación de custodia. En nuestro ordenamiento, compete a los

tribunales de justicia -y sólo a éstos- la solución de casos y controversias en

el ámbito judicial. Vélez Ruiz v. E.L.A., 1 1 1 D.P.R. 752 (1 98 1).

El Artículo 9 de la medida legislativa establece varias situaciones en

que será improcedente conceder la custodia compartida. Reiteramos que el

contenido del inciso (1) de dicho artículo, que establece que no procederá la

custodia compartida cuando una de las partes manifieste que no le interesa

dicho arreglo de custodia, resulta incompatible con el texto del Artículo 4 del

proyecto de ley, en el sentido de que la presunción de custodia compartida

operará aun en contra de la voluntad de uno de los progenitores que interese

la custodia monoparental. Asimismo, consideramos que deben incluirse


como parte de las situaciones en que será improcedente el establecimiento de

un arreglo de custodia compartida la lista de criterios para la privación de la

patria potestad contenida en el Artículo 166A del Código Civil de Puerto

Rico, según enmendado, y la existencia de un historial previo de violencia

doméstica o de maltrato de menores.

Observamos que en el Artículo 10 del proyecto de ley se dispone que la

determinación de un tribunal sobre custodia de menores no constituirá cosa

juzgada, disposición que se ajusta a lo resuelto por vía de la jurisprudencia.

Figueroa Hernández v. Rosario Cervoni, 147 D.P.R. 121 (1998). Sin

embargo, debe tenerse presente que el Tribunal Supremo de Puerto Rico en

el caso Marrero Reyes v. García Ramírez, supra, ha dictaminado que para

que ocurra una modificación vital en la relación de custodia debe haber

ocurrido un cambio en la calidad del cuido que el(1a) menor haya estado

recibiendo o la existencia de otro riesgo análogo para el(1a) menor que

justifique la intervención del tribunal. Asimismo, nuestro foro judicial de

última instancia ha resuelto que, aun cuando un decreto emitido en un pleito

de divorcio en que se concede la patria potestad y custodia de un(a) menor al

padre o a la madre no constituye cosa juzgada, una vez el tribunal ejercita su


discreción y otorga la patria potestad y custodia de los(as) hijos(as) a una de

las partes, tal decisión crea un estado de derecho que no debe ser alterado

sumariamente, salvo circunstancias extraordinarias. Santana Medrano v.

Acevedo Osorio, supra.

Finalmente, reiteramos que cualquier modificación a las normas

vigentes en materia de adjudicación de custodia debe salvaguardar al

máximo la discreción judicial, de manera que nuestros jueces y juezas de

Relaciones de Familia estén en posición de velar por los mejores intereses y

el bienestar de los(as) menores. El establecimiento de la presunción

propuesta milita en contra de ello.

En atención a lo consignado, reiteramos nuestra objeción a la

aprobación del Proyecto del Senado 63.

En San Juan, Puerto Rico, a 9 de junio de 2009.

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