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REFORMA DEL CODIGO PENAL EN MATERIA DE SEGURIDAD VI ALLuis Carlos Rodríguez león

Fiscal Delegado de Seguridad Vial para Andalucía

I ANTECEDENTES POLITICOS Y JURIDICOS PARA JUSTIFICA R UNAREFORMA.

I.1. El estado actual de los preceptos penales sobre Seguridad Vial.

La presente reforma del Código Penal, L.O. 5/2010 en lo referente a los delitos contrala seguridad del Tráfico, no puede analizarse sin detenernos en las justificaciones jurídico-políticas que la sustentan.

Para empezar debemos decir que en contraposición a lo ocurrido con la reformaanterior, que dio lugar a la Ley Orgánica 15/2007 de 30 de noviembre, donde si hubo unintenso debate sobre la materia de Seguridad Vial, en el caso presente de la reforma no se haproducido ese debate. Es más, quizás por el hecho de tratarse de una reforma que afecta amuchos tipos penales y a otras normas no penales, la materia de Seguridad Vial ha pasadodesapercibida como un mero “ajuste” de lo ya hecho en el año 2007.

Sin embargo salvo en un punto concreto, que es la ampliación del Comiso a variospreceptos penales de este capítulo, la reforma ha venido a desdibujar los principios quesustentaron la reforma de 2007, dando claramente marcha atrás en lo que ha la prevencióngeneral de la pena se refiere.

Las referencias que justificaron la reforma de 2007, eran claras:Por un lado la entrada en vigor de la Ley del carné por puntos, las conclusiones de la

Comisión de Seguridad Vial creada en el Congreso de los Diputados, las reclamaciones de laAsociaciones de Víctimas de accidentes de tráfico, la Fiscalía, la Agrupación de Tráfico de laGuardia Civil, y en general los ciudadanos cada vez más preocupaos por la seguridad encarreteras y ciudades por las cuestiones del tráfico.

Por tanto existían todo un conjunto de antecedentes de orden político y jurídico, quefueron analizados en la Comisión de Seguridad Vial y en las distintas sesiones ycomparecencias de diversas autoridades, tanto ante el Senado como ante el Congreso. Elplanteamiento general de la cuestión parte del análisis de una realidad incuestionable, laseguridad vial se ha convertido en un problema de primer orden en España y en la ComunidadEuropea, a la vista del número de victimas mortales y de heridos de diversa consideración quese produce diariamente en ese territorio.

El Director General de Tráfico, Sr. Navarro Olivella, en su comparecencia de 19 deOctubre de 2005 ante la Comisión de Seguridad Vial, creada en el Congreso, exponía unconjunto variado de cuestiones, que mostraban las distintas facetas del problema que debíanser analizadas para hacer una reforma coherente:1

“Veamos cuál era el marco de referencia en España de los accidentes de tráfico. El 50por ciento son en carretera y el 50 por ciento son en el ámbito urbano -este dato nos serviráluego para hablar de los grandes retos que tenemos-. Respecto a los fallecidos en accidentede tráfico, el 80 por ciento son en carretera y el 20 por ciento son en el ámbito urbano, en las

1 Parte de su intervención

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ciudades. Probablemente la velocidad sea el diferencial entre los accidentes de tráfico encarretera y los urbanos. Si miramos los fallecidos en carretera veremos que el 25 por cientoson en autopistas y autovías y el 75 por ciento en carreteras secundarias. Los datos indicanque en el 32 por ciento de muertos aparece alcohol en sangre, en el 28 por ciento de losmuertos aparece la velocidad como una causa concatenante, la distracción está en el ordendel 40 por ciento y en tres de cada cuatro accidentes aparece alguna infracción. Este es elmarco de referencia a partir del cual, desde la Dirección General de Tráfico, desde elGobierno, hacemos las primeras actuaciones.”

El Director General de Tráfico completaba estas consideraciones en la comparecenciade 22 de febrero de 2006. Haciendo propuestas concretas a la reforma penal de la seguridadVial, decía:

“Les haré una introducción y luego concretaré qué propuestas hace la DirecciónGeneral de Tráfico al respecto. El año pasado hubo 3.329 fallecidos en carretera; enciudades, en el ámbito urbano viene a ser un 20 por ciento más; estamos hablando del ordende 4.000 fallecidos en España a lo largo del año; quiere decirse que son algo más de diezmuertos cada día por razones del tráfico. Si contamos todas las víctimas, con heridos graves yheridos leves, tenemos del orden de 140.000 víctimas cada año en accidentes de tráfico.

Quiero hacer una reflexión: el accidente de tráfico no solo es la idea que uno cometeuna imprudencia y tiene sus efectos, sino que además hay lo que nosotros llamamos violenciavial, es decir, ciudadanos normales y cumplidores que por imprudencia o por infracciones deterceros son víctimas del tráfico. En el caso de gente que sale por la mañana a hacer footingel domingo y alguien con alcoholemia se lo lleva por delante. Casos de estos entran en elámbito de lo que hablamos violencia vial, y estamos hablando de proteger la vida íntegra,física, de los ciudadanos.

Entendemos que los accidentes son evitables. Países con buenos resultados comoSuecia, Holanda, Gran Bretaña o Francia, nos enseñan cómo hacerlo. De hecho, hay unaecuación en la que normalmente se definen las políticas de seguridad vial, que viene a seralgo así como concienciación más represión. Creemos que entre todos estamos haciendo unbuen trabajo de concienciación y los ciudadanos está respondiendo a la concienciación, altrabajo de sensibilización que estamos haciendo. Insisto, tal como dice la Unión Europea, lospaíses que obtienen buenos resultados en la política de seguridad vial son aquellos que tienensistemas de autoridad más eficaces.

Voy a hacer tres consideraciones sobre la justicia y la seguridad vial en los accidentesde tráfico. La primera, a la Dirección General de Tráfico le da la impresión de que tiene unaspecto o una imagen excesivamente mercantilista.

Hoy mismo, en un periódico de hoy de Madrid viene el anuncio siguiente:

"Publicidad. ¿Ha sufrido un accidente de tráfico? ¿Sabe que puede cobrar un dinerocomo indemnización? Nosotros nos encargamos de su reclamación, solo cobramos si ustedcobra. Nuestro equipo de profesionales está formado por ex jueces, ex directivos deaseguradoras, abogados y procuradores. Usted no tiene por qué sufrir, nosotros leconseguiremos la indemnización".

Esta es la imagen que hay de los accidentes de tráfico, excesivamente mercantil. Es untema que se mueve en el ámbito de indemnizaciones y con ello parecen que se acallan las

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conciencias y nos olvidamos del ámbito penal. Segundo, creemos que tiene una vocaciónexcesivamente reparadora y no preventiva y pedimos que el sistema penal tenga también unafunción preventiva, no que intervenga solo después de, una vez que ha ocurrido el accidentecon la lesiones para intentar repararlo. No. Debe tener también un enfoque más preventivo.En la demanda social hay la impresión de mucho daño y poco castigo, hay la imagen deuna cierta impunidad.

Un comentario. Última modificación que entre todos hicimos del Código Penal, que esla modificación que se hizo por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que entró envigor el 1 de octubre del 2004. La Dirección General de Tráfico tiene la impresión de quetodos nos equivocamos en esta reforma. Define la temeridad manifiesta (artículo 379) comola conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas con altas tasas de alcohol en sangre ycon un exceso desproporcionado de velocidad. Nadie sabe qué son altas de alcohol en sangre,nadie sabe qué son excesos desproporcionados de velocidad. El ciudadano destinatario de lanorma no puede saber con una mínima seguridad jurídica cuándo su conducta puede serconstitutiva de delito, y los agentes de la autoridad tampoco, no tienen la necesaria seguridadpara su aplicación. Esta redacción no sirve a los efectos preventivos.

Nos gustaría, en nuestra acción de difusión y de concienciación, poderle explicar alciudadano: a partir de aquí su actuación puede ser constitutiva de delito. Pero con unaterminología de alta tasa de alcohol y velocidad desproporcionada nos cuesta llegar alciudadano explicándole esta figura penal. Tenemos la impresión de que el sistema judicial seha encerrado demasiado en sí mismo con tecnicismos procesales y argumentos abstractos, yque puede no estar sirviendo a los objetivos pretendidos. El tratamiento penal español noconverge sino que es divergente con el resto de Europa.

En los países de nuestro entorno la situación es la siguiente. En los Países Bajos, latasa de alcohol superior a 0,8 es sanción pecuniaria, prisión para el infractor o medidassociales alternativas. En Alemania, a partir de 1,1, independientemente de que suponga unpeligro para la seguridad vial, un año de prisión. En Francia, conducir con un grado dealcohol en sangre igual o superior a 0,8 gramos por litro está sancionado con prisión de dosaños y sanción pecuniaria de 4.500 euros, incluso aunque no existan signos evidentes deconducir bajo los efectos del alcohol; es una infracción objetiva. En Portugal, con tasasuperior a 1,2 gramos por litro, se considera infracción penal y se aplica la correspondientesanción por vía judicial.

¿Qué proponemos nosotros? Fijar un límite en el que todos podamos sentirnoscómodos. Se propone fijar el límite de un 1 gramo por litro de sangre. El límitereglamentariamente establecido es 0,5. Lo que proponemos es el doble del límite permitido.De 0,5 hasta 1, tratamiento administrativo; a partir de 1 gramo por litro de sangre, vía penal.Se propone como redacción la siguiente: El que condujera un vehículo motor o ciclomotorbajo la influencia de bebidas alcohólicas, será castigado con la pena de prisión de 3 a 6meses y, en su caso, trabajos en beneficio de la comunidad, y, en cualquier caso, privacióndel derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a 1 y hasta 4años. A estos efectos, se entiende que existe influencia cuando la tasa de alcohol es superior aun gramo por litro en sangre.

Hemos puesto radares, estamos enviando al Fiscal fotos de conductores a 220, 230 y240 kilómetros por hora, y muchas veces nos las devuelven diciendo que hay que demostrarque se ha puesto en concreto peligro la integridad física de las personas. Nos gustaría hallarun límite de velocidad en el todos podamos encontrarnos de acuerdo y cómodos, pero es

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necesario poner un límite en el cual no haya que buscar concretos peligros ni efectoscomplementarios, porque el ciudadano no entiende que estos inadmisibles súper excesos develocidad no tengan consideración penal. Podemos poner exceder 50, 60 ó 70 kilómetros porhora sobre el límite permitido, pero algo debemos hacer para que haya una acciónpreventiva, dar seguridad jurídica al ciudadano y dar respuesta a estos inadmisibles excesosde velocidad que el ciudadano no entiende que no tengan consideración penal a pesar de sugravísima incidencia y riesgo para la seguridad vial. Los excesos de velocidad son elelemento básico y más importante para reducir los accidente de tráfico y sus víctimas, y sonla causa principal de la muertes en carretera y en cuidad.

¿Cuál es el nivel de sensibilización social? Respecto al apoyo social, en la últimaencuesta realizada por la dirección social de tráfico, relacionada con la velocidad y losradares, nos decía que el 88 por ciento de los ciudadanos está muy o bastante de acuerdo conque se controle la velocidad a través de los radares; el 77,8 por ciento de los ciudadanos creeque los controles de velocidad por radar ayudarán a reducir los accidentes; y el 60 por cientode los ciudadanos no cree que los controles de velocidad por radar sean una excusa pararecaudar más dinero. Esto quiere decir que hay una creciente conciencia social sobre lavelocidad.

¿Qué pasa en países de nuestro entorno? Reino Unido: todas la infracciones porexceso de velocidad tienen un tratamiento penal. En Países Bajos, excesos de velocidad quesuperen los límites permitidos en 30 kilómetros por hora en zona urbana y en 40 kilómetrospor hora sobre el límite permitido en zona interurbana, tienen tratamiento penal. EnAlemania, la naturaleza de todas la infracciones por exceso de velocidad tiene consideraciónadministrativa. En Irlanda, por su propia naturaleza, son penales. En Francia todo va por víapenal, pero a partir de excesos de 50 kilómetros por hora del límite permitido,automáticamente tienen 1.500 euros de multa y suspensión por 3 años del permiso deconducir.

¿Qué proponemos nosotros? Llevar a la vía penal los excesos en más de 60 kilómetrospor hora del límite permitido. Proponemos la redacción de un artículo específico que diga: Elque condujere un vehículo a motor excediendo en 60 kilómetros por hora el límite develocidad reglamentariamente establecido, será castigado con la pena de presión de 3 a 6meses y, en su caso, trabajos en beneficio de la comunidad de 30 a 90 días, y en cualquiercaso privación de derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a1 y hasta 4 años. Si se quiere, se puede poner en la referencia a la temeridad manifiesta,añadiendo un punto que diga: En todo caso, se entenderá por conducción temeraria aquellaen que se supere en 60 kilómetros por horas el límite de velocidad reglamentariamenteestablecido. Esta concreción nos permitiría hacer una labor mucho más preventiva, conseguirlos objetivos que tiene el sistemas penal, y darle un tratamiento análogo al de la tasa dealcoholemia, buscar un tratamiento análogo coherente entre la infracción a las tasas dealcoholemia y la infracción por excesos desproporcionados de velocidad.”

Con estas bases, tras largos debates y propuestas de enmiendas, muchas de ellasrazonables, pero finalmente rechazadas por el juego de los pactos entre partidos, se aprobó enel Parlamento la reforma del Código Penal con el siguiente cuadro de penas:

ART. 379.1 Excesos de velocidad: prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 12 meses y TBC de31 a 90 días, en todo caso privación del derecho a conducir de 1 a 4 años.

ART. 379.2.1 Conducción con alcohol o drogas (influencia): la misma pena.

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ART. 379.2.2. Conducción con alcohol o drogas (tasa fija): la misma pena.

ART. 380.1.- Temeridad con concreto peligro: prisión de 6 meses a 2 años y privación delderecho a conducir de 1 a seis años.

ART. 380.2.- Presunción temeridad: la misma pena.

ART. 381.1. Conducción con desprecio por la vida: prisión de 2 a 5 años, más multa de 12 a24 meses y privación del derecho a conducir de 6 a 10 años, más comiso.

ART. 381.2.- Sin concreto peligro: prisión de 1 a 2 años, más multa de 6 a 12 meses,privación del derecho a conducir de 6 a 10 años, más comiso.

ART. 382.- Concurso (379, 380 y 381 con resultado) sólo la infracción más gravementepenada, aplicando la pena en su mitad superior

ART. 384.1.- Pérdida de vigencia: prisión de 3 a 6 meses o multa de 12 a 24 y TBC de 31 a90 días.

ART. 384.2.1.- Quebrantamiento: la misma pena.

ART. 384.2.2.- Carencia de permiso: la misma pena.

ART. 385.- Seguridad de la vía: prisión de 6 meses a 2 años o multa de 12 a 24 meses y TBCde 10 a 40 días.

Si estableciéramos un “ranking” en atención a la gravedad de las penas, que por lógicadebería ser correlativo a la importancia del bien jurídico protegido, el resultado no deja de sersorprendente:

En el número Uno: ART. 381.1. Conducción con desprecio por la vida: prisión de 2 a 5 años,más multa de 12 a 24 meses y privación del derecho a conducir de 6 a 10 años, más comiso.

Dos: ART. 381.2.- Sin concreto peligro: prisión de 1 a 2 años, más multa de6 a 12 meses, privación del derecho a conducir de 6 a 10 años, más comiso.

Tres: ART. 380.1.- Temeridad con concreto peligro: prisión de 6 meses a 2años y privación del derecho a conducir de 1 a seis años. ART. 380.2.- Presuncióntemeridad: la misma pena.

Cuatro: ART. 383.- Negativa a las pruebas: prisión de 6 meses a 1 año yprivación del derecho a conducir de 1 a 4 años.

Cinco: ART. 385.- Seguridad de la vía: prisión de 6 meses a 2 años o multa de12 a 24 meses y TBC de 10 a 40 días.

Seis: ART. 379.1 Excesos de velocidad: prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a12 meses y TBC de 31 a 90 días, en todo caso privación del derecho a conducir de 1 a 4

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años. ART. 379.2.1 Conducción con alcohol o drogas (influencia): la misma pena. ART.379.2.2. Conducción con alcohol o drogas (tasa fija): la misma pena.

Siete: ART. 384.1.- Pérdida de vigencia: prisión de 3 a 6 meses o multa de 12 a24 y TBC de 31 a 90 días. ART. 384.2.1.- Quebrantamiento: la misma pena. ART. 384.2.2.-Carencia de permiso: la misma pena.

Nada tenemos que objetar a los tres primeros puestos, pues castigan él más elevadoriesgo para la vida o integridad de las personas, pero a partir de ahí se producen disfuncionesde difícil justificación. No se alcanza a ver la desproporción de la pena impuesta a ladesobediencia (negarse a practicar las pruebas) respecto de la conducción bajo efectos detóxicos o el exceso de velocidad, que más arriba justificaban el Director General de Tráfico ylos Parlamentarios, como las causas que más accidentes mortales producían en España, de esaforma en el art. 383 se llega a duplicar la pena de prisión y sin alternativa posible con la multa,respecto del art. 379. Tampoco se comprende la pena del art. 385 (alterar la seguridad de lavía) que llega a cuadruplicar la pena de prisión y a duplicar la pena de trabajo en beneficio dela comunidad, respecto de las conductas descritas en el art. 379.1 y 2, cuando además estedelito no supera el 2% de los cometidos en materia de Seguridad Vial. Tampoco se entiendeque la pena de multa del art. 384 duplique la del art. 379 tantas veces citado.

De ello se colige que el Legislador ha dado, salvo en los tres primeros puestos, másimportancia a aspectos puramente administrativos que a conductas de riesgo constatado.

Con independencia del problema de coherencia, en cuanto a la gravedad de las penas ysu proporcionalidad al bien jurídico protegido y al riesgo evidenciado, que acabamos dedescribir, la reforma de 2007 tiene otras carencias que se ponen de manifiesto en la aplicacióndiaria de las normas.

Sin entrar en la diabólica redacción del párrafo segundo del art. 380 del Código Penal,que contribuye al oscurantismo jurídico del que se queja con razón el ciudadano, destacaremossólo, y sin especial profundidad, cinco problemas interpretativos:

En primer lugar la existencia de cuatro conductas temerarias, las descritas en lospárrafos primero y segundo del art. 380 y las otras dos del art. 381 del Código Penal, que sesolapan sin que haya forma de concretarlas con claridad, quedando su interpretación al alburde la jurisprudencia, en una casuística tan variopinta que nos permite encontrar sentenciascondenatorias y absolutorias ante unos mismos hechos y es más, que puedan ser calificadosjurídicamente en cualquiera de los apartados que acabamos de citar.

En segundo lugar la deficiente técnica legislativa con la que se redactó el art. 384 delCódigo Penal. En su apartado primero el Legislador sólo reparó en establecer un tipo penalcorrelativo a la “Ley del Permiso por Puntos“, como se le denomina al sistema de puntos en elpermiso de conducir en la Comisión Parlamentaria de Seguridad Vial. De tal manera quecomete delito el que tras la resolución administrativa firme, que declara la pérdida de vigenciadel permiso por acumulación de sanciones que llevan aparejada esa medida, y sin embargo, nocualquier otra pérdida de vigencia del permiso, que se me antoja pueden ser más graves desdeel punto de vista del riesgo para la seguridad vial, que en definitiva es el sustento jurídico defondo de las sanciones penales en esta materia. Me refiero a la pérdida de vigencia delpermiso por cualquiera de las causas establecidas en el art., 12.6 del Reglamento deConductores, en relación con el art. 7.1 d) y 2, del mismo Reglamento, a saber:

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No “d) Reunir las aptitudes psicofísicas requeridas en relación con la clase delpermiso o licencia de conducción que se solicite. Y

2. Los que padezcan enfermedad o deficiencia orgánica o funcional que les incapacitepara obtener permiso o licencia de conducción de carácter ordinario...”

Entiendo que una persona que no reúne las aptitudes psicofísicas necesarias, o quepadezca una enfermedad o deficiencia que le impide obtener (permanente) un permiso o que leimpida conducir con seguridad (transitoriamente), puede poner en peligro su propia vida y lade los demás usuarios de la vía pública, de una forma más patente y clara que el que haperdido todos los puntos por haber sido reiteradamente sancionado por llegar montado en elcoche un dispositivo antirradar.

No es la primera vez que vemos conductores con un brazo escayolado, o con severosproblemas de visión o sujetos a fuertes tratamientos por esquizofrenia o depresión, circulandoen condiciones que a cualquiera con sentido común se le antoja más peligroso que carecer depuntos.

Y no quiero con ello decir que haya que criminalizar todas las conductas antes dichas,se trata de llevar al Código Penal sólo y exclusivamente lo más grave, para dar sentido a laimportancia de la represión penal y no vaciar de contenido el derecho AdministrativoSancionador. Con lo anteriormente expuesto está claro que el Legislador ha optado porreforzar el cumplimiento de los aspectos puramente administrativos, sin pensar en el bienjurídico protegido que es la base del Derecho Penal.

En tercer lugar con la misma deficiencia de técnica legislativa, el segundo párrafo delcitado art. 384, castiga el quebrantamiento que antes se tipificaba en el art. 468 CP, y no meopongo a que sea un quebrantamiento específico de Seguridad Vial, sino a que se utilicenexpresiones desconocidas en el Derecho Penal, pues no existen resoluciones cautelares encontraposición a las “definitivas”, sino a las firmes. Con ello se ha dado pie a realizar unainterpretación no literal del precepto, como debería ser en Derecho Penal, sino voluntarista,pensando que el Legislador quiso decir firme. Y esto, que parece una discusión terminológicasin mucho sentido, ha hecho posible que se haya dictado sentencia absolviendo bajo elargumento de que “no existen penas definitivas en nuestro Ordenamiento”.

En cuarto lugar, y siguiendo con el denostado art. 384 CP, el último inciso del segundopárrafo castiga al que “condujere un vehículo a motor o ciclomotor sin haber obtenido nuncapermiso o licencia de conducción.” No pudo el Legislador crear más problemas prácticos enuna sola frase.

Para empezar no puede cometer el delito quien alguna vez en su vida tuvo un permisoo licencia de cualquier tipo, con independencia de las circunstancias en las que se encuentreactualmente, de sus conocimientos, sus aptitudes psicofísicas, ni el origen del documento quele permite conducir. La realidad, que desconoce el Legislador, es la que se encuentran losagentes del orden día a día en las calles, cuando requieren la documentación a los usuarios delos vehículos. Muchos de estos presentan documentos emitidos en localidades o paísesremotos, unas veces auténticos y otros manifiestamente falsos. Nuestros agentes no puedencontrastarlos con los originales, por lo que se tienen que limitar a decir que continúen con lamarcha. ¿Se sabe que requisitos se exigen en esos países para conducir?, ¿qué aptitudestienen?, ¿están expedidos por autoridad competente o son comprados?. ¿podría un profesionalde cualquier rama, médico por ejemplo, ejercer en España presentando un título desconocido,

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no convalidado? ¿no se le acusaría de intrusismo?, ¿no se pone en riesgo igual la integridad delos pacientes que la de los usuarios de la vías?.

Por último, el art. 385 CP, genera también importantes dudas, que han dado lugar a unaescasísima aplicación del precepto, no exenta de polémica. Algunos se plantean si en la 1ª sedescribe una conducta claramente dolosa y en la 2ª, ven la existencia de un dolo subsiguiente auna conducta imprudente. Pero con todo, lo más importante es la posibilidad de exigirresponsabilidad penal a la administración competente en el mantenimiento de las víaspúblicas, cuando tienen obligación de restablecer la seguridad de aquellas y no lo hacen,generando así una situación de riesgo a los usuarios.

Esta cuestión ha sido planteada por la propia Fiscalía de Sala, en al reunión de losFiscales Delegados de Seguridad Vial, celebrada en Santiago de Compostela, ratificando losacuerdos adoptados en las Jornadas de León en el año 2009, que además asumió el propioFiscal General con gran repercusión en los medios.

Jornadas de León 2009:

“El tipo del art 385.2 CP es de comisión por omisión, aplicable en primer lugar a losparticulares que hayan alterado fortuita o imprudentemente la seguridad de la vía eincumplan su deber de restablecerla (art. 10.3 de la LSV). También es de aplicación afuncionarios, concesionarios, contratistas y responsables de empresas de construcción,mantenimiento o señalización, siendo preciso acreditar respecto de ellos deberes de cuidadonacidos de la ley, contrato o concesión, que se encuentren dentro de sus cometidos y que lessean exigibles. Entre otros preceptos habrá de acudirse al art. 48 del Reglamento General dela Ley de Carreteras, arts. 57 y 58 de la LSV y en los arts. 139 a 142 del Reglamento Generalde Circulación.

La conducta típica consiste en tener conocimiento de la alteración en las condicionesde seguridad de la vía y no hacer nada por su restablecimiento incumpliendo los aludidosdeberes. Por ello es susceptible de abarcar, además del obligado restablecimiento de laseguridad mediante la correspondiente retirada de obstáculos o sustancias, los casos en losque los defectos se encuentren en la misma vía o en los elementos que le están vinculados, asícomprendería supuestos tales como muy deficientes trazados o estado de la carretera y casosde inexistente señalización de puntos con alta concentración de accidentes y obras.”

Jornadas de Santiago 2010:

1. “ Art. 385.2 CP. Responsabilidad de funcionarios por deficiencias en lasinfraestructuras. Badenes, resaltos. Bandas transversales.

A.- Se intercambiaron experiencias sobre la diferentes diligencias de investigación de laFiscalía de Seguridad Vial y se resaltó la necesidad de ratificar el criterio que se vieneutilizando, en los casos que lo exijan, de contar con pruebas periciales técnicas -que son degran complejidad- sobre el estado de la vía, pero imprescindibles para la investigación.Deben practicarse con prontitud y a cargo de peritos con independencia por su falta devinculación con la Administración correspondiente y de alta cualificación.

B.- Aun cuando los badenes, resaltos y bandas transversales cumplen muchas vecesfunciones de mejora de la seguridad, conocemos que con cierta frecuencia se llegan aconstruir incluso a iniciativa de los vecinos por un maestro de obras que actúa a su buencriterio sin control respecto de sus características técnicas. También con frecuencia de modo

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antirreglamentario se utiliza pintura de bandas rojas y blancas que se constituye en materialdeslizante con un especial riesgo para ciclistas y motoristas ante la lluvia, el rocío o riego delas calles.

Por la excesiva acometida de las rampas que estos badenes en ocasiones se convierten enverdaderos bordillos propiciadores de maniobras peligrosas para los automovilistas. Elpeligro es intenso cuando se hallan en lugares con deficiente iluminación y cuando nocuentan con la visibilidad que exige el art. 136 del Reglamento de Circulación. No sonaislados los casos en que se incumplen los arts. 134 y 168 Reglto. de Circulación queprescriben la necesidad de acomodarse al catálogo oficial de señalización vinculante paratodos y de que cuenten con señales de peligro avisando su presencia (art 149).

A las quejas de vecinos, asociaciones de ciclistas y motoristas se suman las de losservicios de UVI o urgencia sanitaria que circulan a elevada velocidad y en estos “bordillos”pueden llegar a ver dificultada su pronta llegada al centro sanitario e interrumpidas las curasde emergencia. Insistimos en que no se puede generalizar ni menoscabar el esfuerzo de lasdistintas Administraciones, pero sí recordar la legalidad vigente que debe cumplirse portodos. En el ámbito estatal están constituida por la OFOM/3053/2008 de 23-9 del Ministeriode Fomento que rige en defecto de normativa técnica específica de las CCAA (distingue entrereductores de velocidad -RDV- y bandas transversales de alerta -BTA-) . Los Ayuntamientossin perjuicio de su autonomía constitucional han de inspirarse en estas reglas que se ajustanen lo esencial a la normativa comunitaria. Todo ello además del obligado cumplimiento de lalegislación de seguridad vial citada.

La actuación de los Fiscales de Seguridad Vial va a ser en primer lugar preventivacolaborando con las diversas entidades administrativas competentes -con respeto a susdecisiones- y dentro de sus funciones para promover el cumplimiento de la legalidad, almenos en lo esencial y lograr así evitar resultados lesivos. Las ha iniciado ya el FiscalAutonómico de Andalucía con el pertinente estudio. En segundo lugar impulsar lalegitimación para recurrir decisiones administrativas en la jurisdicción contenciosa enaquellos casos selectivizados por su relieve. Cuando en el ejercicio de sus cometidos losdetecten dará cuenta a la autoridad de tráfico o a la de fomento para la imposición desanciones administrativas. Finalmente y bajo el principio de intervención mínima sepropondrán acciones penales cuando haya situaciones de intenso riesgo exigibles (conarreglo a los medios con que se cuente) al concreto funcionario con deberes específicos en lamateria y conocedor de la situación.

De conformidad con el art 5.2 del Reglamento de Circulación, los badenes, resaltos, RDVo BTA que no se ajusten a la legalidad se convierten en “obstáculos” en la vía en el sentidodel art 385.1 CP. Si no se suprimen, lo que sí es más exigible, “no se restablece la seguridadde la vía cuando hay obligación de hacerlo” (art 385.2 CP).”

Entiendo que el citado precepto podría modificarse dejando absolutamente clara lasconductas objeto de reproche penal imputables a las administraciones, de la misma forma quese hace en los preceptos relativos al urbanismo en los arts. 319, 322 y 329 del Código Penal.

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II VALORACIÓN DE LA NUEVA REFORMA L.O. 5/ 2010

El transcurso de estos casi tres años de aplicación de las normas antes citadas, desde laLey Orgánica 15/2007, ha puesto de manifiesto los problemas antes citados, pero también haevidenciado una valoración positiva en cuanto a los resultados obtenidos, que se reflejanclaramente en las estadísticas de la Fiscalía.

En el año 2007, (memoria de 2008), tomando como ejemplo los datos de la Provincia deSevilla, sobre la delincuencia vial en aplicación de la norma vigente hasta la entrada en vigorde la L.O. 15/2007, fueron los siguientes:

TOTALES ANUALES

• Sentencias dictadas...................................................................... 3.011• Conducción bajo efectos de bebidas alcohólicas (art. 379)......... 1.436• Por exceso de velocidad (art. 379.1) ............................................ 10• Conducción temeraria (art. 380)...................................................... 45• Conducción temeraria (art. 381) ..................................................... 25• Por negativa a pruebas (art. 383) .................................................... 32• Por conducir sin permiso (art. 384) ............................................... 1.503• Por alterar la seguridad de la vía (art.385)........................................ 0

1436

10 45 25 32

1503

0 2 5 1

0

200

400

600

800

1000

1200

1400

1600

SENTENCIAS AÑO 2008

Conducción bajo efectos de bebidas alcohólicas (art. 379)

Por exceso de velocidad (art. 379.1)

Conducción temeraria (art. 380)

Conducción temeraria (art. 381)

Negativa a practicar pruebas (art. 383)

Por conducir sin permiso (art. 384)

Seguridad de la via (art, 385)

Por lesiones imprudentes ( art. 152

Por muerte imprudente ( art. 142)

Omisión del deber de socorro (art, 195)

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En la Memoria de 2009 (datos el año 2008), los resultados fueron:

TOTALES ANUALES

• Sentencias dictadas...................................................................... 4.130• Conducción bajo efectos de bebidas alcohólicas (art. 379)......... 1.869• Por exceso de velocidad (art. 379.1) ............................................ 24• Conducción temeraria (art. 380)...................................................... 49• Conducción temeraria (art. 381) ..................................................... 16• Por negativa a pruebas (art. 383) .................................................... 71• Por conducir sin permiso (art. 384) ............................................... 2.095• Por alterar la seguridad de la vía (art.385)........................................ 1

1869

24 49 16 71

2095

1 5 0 00

500

1000

1500

2000

2500

SENTENCIAS AÑO 2009

Conducción bajo efectos de bebidas alcohólicas o drogas ( art. 379,2)

Por exceso de velocidad (art. 379,1)

Conducción temeraria (art. 380)

Con desprecio para la vida (art. 381)

Negativa a las pruebas (art. 383)

Conducir sin permiso (art. 384)

Alterar la seguridad de la via (art. 385)

Por lesiones imprudentes (art. 152)

Por muerte imprudente (art. 142)

Omisisón del deber de socorro (art. 195)

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Los datos aportados no sólo revelan la realidad de la delincuencia vial, en estaprovincia, aunque sus datos se pueden extrapolar al resto del territorio, también sirven para verque esa realidad pasa por las infracciones al art. 384 del C.P. y después por las del art. 379C.P., siendo los demás tipos de mucha menor incidencia y en algunos casos anecdóticos. Deello se puede extraer un “perfil” provisional y poco riguroso del delincuente vial: es varón,principalmente sin permiso o con permiso retirado y en segundo lugar conductor en estado deembriaguez.

Si las estadísticas y la Memorias de la Fiscalía tienen algún valor, es precisamente paraanalizar la aplicación y efectividad de las normas penales en la realidad cotidiana. Esto podríaayudar al Legislador a mantener las leyes actualizadas a las necesidades reales y queproduzcan el efecto preventivo y disuasorio que les es propio. Sin embargo no han servido denada. Ni la tozudez de los datos estadísticos ni los argumentos de los problemasinterpretativos y de aplicación de las normas, por los que diaria y directamente las hacemosrealidad, han sido tenidos en cuenta por el Legislador. La nueva Ley no ha corregido ni unosolo de los problemas enunciados anteriormente.

Pero es más la nueva L.O. 5/2010 en lo que se refiere a Seguridad Vial, no sólocontradice todo lo dicho y argumentado al inicio, por el Director General de Tráfico y losParlamentarios, sino que da un paso atrás en la prevención general y especial de la pena.

Así, por presiones desde Instituciones Penitenciarias y desde el Consejo General delPoder Judicial, los primeros al verse desbordados por las penas de trabajos en beneficio de lacomunidad, a lo que no han sabido ni podido dar respuesta con los medios que tenían, viendocomo en la realidad se prescriben miles de condenas. Los segundos por recuperar parte delmargen de decisión que perdieron los jueces, al objetivarse los tipos en el art. 379, (60 y 80km/h, o 0.60 y 1.20 mgrs/l), ya que el juez se veía abocado a condenar debiendo sólocomprobar que el aparato había funcionado correctamente y se habían cumplido los requisitosprocesales.

Con todo ello se ha producido una reforma en el sistema de penas del art. 379 y del384 C.P. que implica con toda claridad una actitud de levantar la “presión” de la Ley sobreestos infractores, reduciendo las penas. Precisamente en los dos delitos que más se cometen enla Seguridad Vial, el Legislador ha tenido miedo y rebaja las penas, ¿haría los mismo siaumentaran los infractores de violencia de género?.

Las penas previstas hasta ahora en los art. 379 y 384 del C.P. eran dos en alternativa:Prisión o Multa con TBC. Con el muevo texto legal son tres en alternativa: Prisión o Multa oTBC.

Hasta ahora los Fiscales, en un intento de establecer penas proporcionadas a lagravedad de los hechos y las circunstancias personales de los imputados, habíamos acordadointeresar penas de prisión, en estos dos tipos, sólo en los casos de reincidentes (a partir de latercera o cuarta condena), dejando la multa con TBC para la primera, segunda y hasta tercerainfracción, graduando la pena en su mitad inferior primero y en la superior después conformeal art. 66 C.P. Pero a partir de enero, cuando entre en vigor la reforma, habrá que replantearseesta situación, pues la multa y la TBC se separan como penas independientes.

La realidad va a poner de manifiesto el error del Legislador por sus propiascontradicciones. Cuando el atestado llegue al Juzgado de Guardia para Juicio Rápido, losletrados, en gran porcentaje, solicitaran la pena de TBC a los efectos de conformidad, puescon una alta probabilidad prescribirá y su cliente no cumplirá nada. Por otra parte podráalegarse tanto por el Letrado como por el Juez, que al ser un enjuiciamiento rápido y sin másinstrucción, careciendo de pieza ni datos económicos para determinar su solvencia y la cuotade la multa, es preferible la pena de TBC. Y además porque en la Ejecutoria la pena de multa

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supone un trabajo importante al Juzgado, con los plazos y los posibles incumplimientos,mientras que con la pena de TBC, el problema es del Centro Penitenciario.

Esto va a generar una bajada en la respuesta punitiva ante los delitos del art. 379 y 384del Código Penal, que el ciudadano honrado no va a comprender, precisamente en unmomento en el que hay una mayor concienciación de la gravedad de los problemas del tráfico,más sensibilidad hacia las víctimas y menos tolerancia social ante este tipo de delincuencia.Además volverá a generar pronunciamientos judiciales muy dispares, pues ante unos mismoshechos veremos condenas muy diferentes, lo que se evitó casi en su totalidad con la reformade 2007.

De todos es conocido que la Justicia Penal está colapsada y se ha criticado mucho enestos tres últimos años, que la reforma de 2007 inundó los Juzgados penales con ejecutorias de”delitos de tráfico”, que siendo la mayoría de ellas de multa con TBC, suponían muchotrámite por los plazos para el pago de la multa, los períodos de privación del derecho aconducir y las dificultades de ejecutar los trabajos en beneficio de la comunidad. Pues bien, elLegislador con esta reforma de 2010 ha hundido aún más a los Juzgados de lo Penal, pues enlos primeros meses de 2011 deberán revisar todas las Sentencias dictadas, con penas de multay TBC que no estén archivadas definitivamente, para que, oyendo al reo, se opte por una uotra pena, al ser la norma penal actual más beneficiosa que la que se aplicó en el momento dedictar sentencia.

Otro elemento esencial de la reforma de 2010 es la que afecta al comiso. En el nuevotexto se suprime la referencia al comiso que se hacía en el párrafo 3º del art. 381 del C.P., paraincluirlo a ahora en el nuevo art. 385 bis), que prevé la posibilidad de solicitar el comiso delvehículo en cualquiera de los tipos de Seguridad Vial, al considerar el vehículo de formaexpresa como instrumento del delito. Si bien se remite a los requisitos del art. 127 y 128 delCódigo Penal.

La reforma es bienintencionada y acertada, pero su efectividad va a ser escasa, debidoa las limitaciones de los arts. 127 y 128. Teniendo en cuenta que no pude decomisarse elvehículo que pertenezca a un tercero, no responsable del delito, su aplicación será muylimitada. Cada vez más, los vehículos aparecen inscritos a nombre de sociedades o deparientes, en muchos casos ancianos, que no son los conductores habituales. La investigaciónpara levantar el velo de la propiedad es tan compleja, que es impensable aplicarla en una causapor delito contra la Seguridad Vial, salvo raras excepciones. Además no puede olvidarse queno sólo son los delitos más cometidos, sino que el 90 % de ellos se resuelve por Juicio Rápido,lo que hace prácticamente imposible investigar la propiedad si no coincide desde el primermomento con el conductor acusado. Y aún así hay sentencias que ponen dificultades o niegandirectamente el comiso si el vehículo es un bien ganancial.

Para finalizar haremos una breve referencia al nuevo art. 385 ter. que tiene la siguienteredacción:

“En los delitos previstos en los artículos 379, 383, 384 y 385, el Juez oTribunal, razonándolo en sentencia, podrá rebajar en un grado la pena de prisión en atencióna la menor entidad del riesgo causado y a las demás circunstancias del hecho.”

Si ya dijimos antes que la reforma de los arts. 379 y 384 del C.P., suponía en larealidad una rebaja de la respuesta punitiva del Estado, ante los delitos contra la Seguridad

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Vial que más se cometen y, paradójicamente, de los que más propaganda institucional serealiza para concienciar a los ciudadanos de lo graves que son esas conductas, (todas lascampañas de la DGT van enfocadas a los excesos de velocidad, el alcohol y los puntos), esteart. 385 ter viene, a través del arbitrio judicial, a crear de hecho las faltas contra la SeguridadVial, al menos en lo que a la respuesta penológica se refiere.

Desde 1978 el Legislador español viene repitiendo, junto con toda la doctrina, quedeben suprimirse las penas cortas de prisión, que causan más problemas que beneficios, queno rehabilitan a nadie y que no tienen justificación porque se crean medidas alternativas másmodernas. Pues bien, de lo dicho nada, con este art. 385 ter, podemos poner dos ejemplos:

¿Qué pena podríamos aplicar a un conductor que se negare a realizar las pruebas dealcoholemia estando bebido, por tanto con atenuante de embriaguez, y conformándose en elJuzgado de Guardia?.

Art. 383 pena tipo de 6 a 12 meses, aplicando art. 385 ter, de 3 a 6 meses, conatenuante 21.2 º CP, 3 meses (o menos) + la rebaja del tercio en la guardia DOS MESES (omenos).

Art. 379 velocidad excesiva o alcohol, pena tipo de 3 a 6 meses, aplicando art. 385 ter,de 1 mes y 15 días a 3 meses, + la rebaja del tercio en la guardia UN MES.

Si tenemos en cuenta que salvo que sean delincuentes habituales se les podrá aplicar elart. 88 del C.P., es decir sustitución de las penas, que en la mayoría de los Juzgados se hace deforma automática, en el primer ejemplo estamos hablando de 4 meses multa y en el segundode 2 meses multa, es decir, la pena propia de una falta.

¿Dónde queda entonces el Derecho Administrativo Sancionador?