POR: RAMIRO SALINAS SICCHA,JUEZ SUPERIOR DE LIMA,PROFESOR EN LA AMAG.

ETIQUETAS

Denominaciones:

“negociaciones incompatibles”,

“fraude a la administración pública”,

“celebración indebida de contratos” o

“fraude contra el Estado”.Su antecedente el artículo 344° del CP de 1924

TIPO PENAL 384 Ley N° 29758

COLUSIÓN SIMPLE:“El funcionario o servidor público que, interviniendo

directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido…

COLUSION AGRAVADAEl funcionario o servidor público que,

interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido… ”

CONCEPTOS

COLUSION SIMPLE: Se verifica cuando el agente en razón del cargo de sujeto público, al intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de las contrataciones, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, concierta con los interesados para defraudar al Estado.

COLUSIÓN AGRAVADASe configura cuando el sujeto público, al

intervenir directa o indirectamente, en cualquier etapa de las contrataciones, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado, mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado.

DIFERENCIAS A TENER EN CUENTA

1.- El verbo rector: Simple= CONCERTAR. Agravada= DEFRAUDARE.

2.- El perjuicio. En la simple, el peligro es potencial, En la agravada, es real y efectivo.

ELEMENTOS OBJETIVOS

1.- Defraudar de la colusión simpleDefraudar, significa salirse del rol especial

asumido por el sujeto público y la violación del principio de confianza depositado en él. Este asume roles incompatibles y contrarios a las expectativas patrimoniales del Estado.

No perjuicioNo se requiere perjuicio patrimonial, pues si el

sujeto público que tiene a su cargo un proceso de contratación trasgrede sus deberes funcionales, viciando el proceso, atentando contra el trato igualitario de los postores, no necesariamente va a terminar pagando más por el servicio u obra contratada, pero al no haberse respetado las normas de contratación las expectativas del Estado se verán puestas en peligro, lo que puede redundar a la largo en un perjuicio patrimonial.

2.- Defraudare de la colusión agravada

Defraudare significa engaño al interés público y, como consecuencia de ello, un efectivo perjuicio patrimonial al erario público. El agente público actúa asumiendo roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimoniales del Estado y como efecto inmediato los perjudica.

Se requiere perjuicio patrimal efectivo.

3.- EN RAZON DE CARGO:

El agente se aprovecha en su beneficio personal de las atribuciones que el Estado u organismo estatal le ha confiado para que lo represente en cualquier etapa de las modalidades de contratación, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado.

4.- CONCERTAR CON LOS INTERESADOS

El agente, en abuso de su cargo en las contrataciones o concesiones que participa, se pone de acuerdo, pacta, conviene o arregla con los interesados para defraudar al organismo estatal.

Acuerda con el particular la imposición de condiciones contractuales menos ventajosas para el Estado de las que se podría haber alcanzado en ese momento mediante una labor de negociación diligente.

5.- INSTRUMENTOS DEL DELITO:

Comprende desde la generación de la necesidad; el requerimiento; la presentación de propuesta; la evaluación; la adjudicación; la firma del contrato; la ejecución y liquidación del mismo. Engloba en consecuencia la celebración de actos jurídicos como son contratos, suministros, licitaciones, concursos de precios, subastas u otra operación semejante que realiza el Estado para cumplir sus objetivos y fines propuestos.

 

PrecedenteLa ES del 4 de junio de 2002, considera que “la

conducta del encausado se encuentra tipificada en el delito de colusión desleal, en razón de que se le incrimina, en su condición de alcalde, haber adquirido bienes sin la respectiva cotización y sin que exista el cuadro comparativo que para estos casos se exige, con el agregado de que los mismos se encontraban sobrevalorados y en algunos casos inoperativos”

BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

El específico o particular lo constituye la regularidad, el prestigio y los intereses patrimoniales de la administración pública, expresados en la idoneidad y celo profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales de los sujetos públicos (imparcialidad, transparencia, trato justo a los proveedores).

PRECEDENTE

“la colusión desleal previsto en el artículo 384 del Código Penal, busca proteger el patrimonio del Estado, cuyo contenido de reprochabilidad es el deber del funcionario público de velar por los intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante la concertación o colusión, perjudica directamente al Estado, constituyendo el fraude con el consecuente perjuicio patrimonio potencial o real para la administración”

(La ES del 15 de febrero de 2005, R.N. Nº 3017-2004-Huánuco)

SUJETO-ACTIVOEstamos ante un delito especialísimo en el cual el

sujeto activo o agente, aparte de tener la condición especial de funcionario o servidor público, debe también tener dentro de sus atribuciones funcionales el deber de participar o intervenir en cualquier etapa de las contrataciones, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado .

PRECEDENTE“El colegiado ha incurrido en un error al

considerar a los inculpados como si fueran funcionarios o servidores públicos cuando sólo eran particulares contratados por el Alcalde para que en su condición de carpinteros fabricaran puertas y ventanas que tendrían que colocarse en su momento en el nuevo local que se estaba construyendo para dicha comuna” (ES del 22 de agosto de 2001, Exp. N° 753-2001-Amazonas)

OTRO PRECEDENTE“En cuanto al procesado Juan Mendoza Ochoa,

Director de Administración de la Dirección de Salud de Arequipa, se desprende de los actuados que este no se encontraba a cargo de adquisición de los bienes de la institución agraviada, por lo cual carecía de la cualidad requerida por el tipo penal previsto en el artículo 384º del Código Penal. (ES del 1 de marzo de 2005, R.N. Nº 1477-2004-Arequipa)

 

LOS INTERESADOS COMO COMPLICES

Los “interesados” que conciertan con el sujeto público de modo alguno se les puede imputar el delito a título de autores debido que no tienen la calidad que exige el tipo penal. Aquellos tienen la calidad de partícipes del delito.

COLUSION INDIRECTAEn la modalidad en la cual el agente público actúa

en forma indirecta, igual serán imputados el delito de colusión en su modalidad de complicidad, aquellas personas que participan en los acuerdos colusorios con los terceros interesados representando al agente público.

SUJETO-PASIVO

Sujeto pasivo siempre será el Estado o como se indica en el tipo penal cualquier entidad u organismo del Estado.

PRECEDENTE IMPORTANTE

“Tratándose de delitos contra la administración pública el sujeto pasivo resulta únicamente las instituciones que representan al Estado y que a su vez son perjudicadas con la comisión del delito, es decir en el presente caso el Instituto Peruano de Seguridad Social, hoy Essalud es quien sólo debe ser considerado como agraviado, lo contrario implicaría una duplicidad de pago con relación a la reparación civil” (ES del 17 de marzo de 2005, R.N. Nº 3017-2004-Huánuco)

TIPICIDAD-SUBJETIVA.

Se trata de un delito de comisión dolosa. No cabe la comisión por culpa.

No es relevante verificar si el agente actúo con alguna intención especial como es el obtener algún provecho patrimonial. Sólo es posible el dolo directo.

NO ES POSIBLE LA OMISION

El delito de colusión solo es de comisión activa no es posible, la comisión por omisión. No es posible suponer siquiera que el funcionario o servidor público obre “concertándose” con los particulares interesados con actos omisivos.

Concertar implica actos comisivos de las partes.

Si una de las partes guarda silencio no es posible la concertación que exige el tipo penal.

CONSUMACION

Si estamos ante la colusión simple, el delito es de peligro.

En tanto si se trata de colusión agravada, el delito es de resultado. Se requiere la producción de un perjuicio real a los intereses del Estado.

Es irrelevante para efectos de la consumación verificar si el agente obtuvo algún provecho o ventaja económica.

PRECEDENTE A TENER EN CUENTA“Se encuentra acreditado la responsabilidad

penal del justiciable, pues de los informes periciales efectuados por el Juzgado y ratificados en el juicio oral, así como en los peritajes de parte, se demuestra que los vehículos adquiridos por el procesado fueron sobrevaluados por encima de los precios reales, causándole perjuicio económico a la Municipalidad más aún que no ha demostrado en autos que se requería la necesidad de adquirir otros vehículos, por lo que su actuar se adecua al tipo delictivo en el artículo 384° del Código Penal”. (ES del 12 de abril de 2002, Exp. N° 303-2001-Moquegua– Tacna)

TENTATIVA

En las dos modalidades de colusión no es posible la tentativa.