LIBRO DERECHO PENAL Parte Especial - Ramiro Salinas Siccha

SALINAS SICCHA

RAMIRO SALINA Juez Superior Titular d

= i Parte Especia

II

I U S T 1 T I A I U S T I T I A

DERECHOS RESERVADOS: DECRETO LEGISLATIVO N 822 Prohibida la reproduccin de este libro por cualquier medio, total o parcialmente sin permiso expreso de la Editorial.

2013, Derecho Penal. Parte especial 2013, Ramiro Salinas Siccha 2013, Editorial lustitia S.A.C.

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Ramiro Salinas Siccha

2.4. Sujeto pasivo 896 3. Tipicidad subjetiva 896 4. Antijuridicidad 896 5. Culpabilidad 896 6. Tentativa y consumacin 897 7. Penalidad 897

Captulo XII DISPOSICIN C O M N PENALIDAD

DEL CMPLICE PRIMARIO

1. Precepto penal 899 2. Hermenutica jurdica 899

Ttulo V DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

1. El patrimonio en el derecho privado y su repercusin en el derecho penal 903

2. Bien jurdico protegido en los delitos patrimoniales: propiedad o patrimonio 906

3. Teoras sobre el concepto y naturaleza de patrimonio 908 4. Valoracin econmica de los bienes 910

Captulo I HURTO

Subcaptulo 1: Hurto simple 915 1. Tipo penal 915 2. Tipicidad objetiva 916

2.1. Accin de apoderar 918 2.2. Ilegitimidad del apoderamiento 919 2.3. Accin de sustraccin 920 2.4. Bien mueble 921 2.5. Recursos pesqueros objeto de un mecanismo de

asignacin de lmites mximos de captura por embarcacin como objeto de hurto 924

xliv

ndice general

2.6. Valor del bien mueble 925 2.7. Bien mueble total o parcialmente ajeno 926 2.8. Bien jurdico protegido 927 2.9. Sujeto activo 928 2.10. Sujeto pasivo 928

3. Tipicidad subjetiva 928 3.1. Provecho econmico 929

4. Antijuridicidad 931 5. Culpabilidad 931 6. Consumacin 932 7. Tentativa 935 8. Penalidad 935

Subcaptulo 2: Hurto agravado 936 1. Tipo penal 936 2. Tipicidad objetiva 937

2.1. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos 939

2.2. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos 953

2.3. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos 963

3. Penalidad 965

Subcaptulo 3: Hacer dispositivos para asistir a la decodificacin de seales de satlite portadoras de programas 965

1. Tipo penal 965 2. Tipicidad objetiva 966 3. Bien jurdico protegido 968 4. Sujeto activo 969 5. Sujeto pasivo 969 6. Tipicidad subjetiva 969 7. Consumacin y tentativa 970 8. Penalidad 970

Subcaptulo 4: Hurto de uso 970

xlv


1. Tipo penal 970 2. Tipicidad objetiva 971

2.1. Accin de sustraccin 971 2.2. Mnimo apoderamiento 972 2.3. Provecho temporal 972 2.4. Momentaneidad del uso del bien 972 2.5. Devolucin del bien 972 2.6. Bien ajeno 973 2.7. Valor del bien 974 2.8. Bien jurdico protegido 974 2.9. Sujeto activo 975 2.10. Sujeto pasivo 975

3. Tipicidad subjetiva 975 4. Antijuridicidad 975 5. Culpabilidad 976 6. Tentativa 976 7. Consumacin 976 8. Penalidad 977

Captulo II ROBO

Subcaptulo 1: Generalidades 979 1. Naturaleza del delito de robo 979 2. Valor del bien objeto de robo 981 3. Diferencias sustanciales entre hurto y robo 982

Subcaptulo 2: Robo simple 982 1. Tipo penal 982 2. Tipicidad objetiva 983

2.1. Accin de apoderar 984 2.2. Ilegitimidad del apoderamiento 985 2.3. Accin de sustraccin 985 2.4. Bien mueble 986 2.5. Bien mueble total o parcialmente ajeno 987

xlvi

ndice general

2.6. Violencia y amenaza como elementos constitutivos del delito de robo 987

2.7. Bien jurdico protegido 995 2.8. Sujeto activo 997 2.9. Sujeto pasivo 998

3. Tipicidad subjetiva 998 4. Antijuridicidad 998 5. Culpabilidad 999 6. Tentativa 1000 7. Consumacin 1002 8. Autora y participacin 1006 9. Penalidad 1007

Subcaptulo 3: Robo agravado 1007 1. Tipo penal 1007 2. Tipicidad objetiva 1009

2.1. Circunstancias agravantes 1010 3. Concurso aparente de leyes 1053 4. Penalidad 1054

Captulo II-A ABIGEATO

Subcaptulo 1: Tipo bsico 1057 1. Tipo penal 1057 2. Hurto simple de ganado 1058 3. Consumacin y tentativa 1060 4. Penalidad 1060 5. Circunstancias agravantes del hurto de ganado 1060 6. Penalidad de las circunstancias agravantes 1062

Subcaptulo 2: Abigeato de uso 1062 1. Tipo penal 1062 2. Tipicidad objetiva 1062 3. Penalidad 1063

Subcaptulo 3: Abigeato agravado 1064

xlv


1. Tipo penal 1064 2. Hermenutica jurdica 1064 3. Penalidad 1067

Captulo III APROPIACIN ILCITA

Subcaptulo 1: Tipo bsico 1069 1. Tipo penal 1069 2. Tipicidad objetiva 1070

2.1. Bien mueble 1071 2.2. Apropiacin indebida 1072 2.3. Que el bien haya sido recibido mediante ttulo que

produzca la obligacin de entregar, devolver o hacer un uso determinado 1074

2.4. Provecho propio o de un tercero 1078 2.5. Bien jurdico protegido 1078 2.6. Sujeto activo 1079 2.7. Sujeto pasivo 1079

3. Tipicidad subjetiva 1080 4. Circunstancias agravantes 1081 5. Antijuridicidad 1085 6. Culpabilidad 1085 7. Consumacin 1086 8. Penalidad 1088

Subcaptulo 2: Sustraccin de bien propio 1088 1. Tipo penal 1088 2. Tipicidad objetiva 1089

2.1. Sustraccin del bien mueble 1089 2.2. El sujeto activo debe ser el propietario 1090 2.3. El sujeto pasivo debe poseer el bien de modo legtimo 1090 2.4. El acto debe causar perjuicio 1090 2.5. Bien jurdico protegido 1091 2.6. Sujeto activo 1091 2.7. Sujeto pasivo 1092

xlviii

ndice general

3. Tipicidad subjetiva 1092 4. Antijuridicidad 1092 5. Culpabilidad 1093 6. Consumacin y tentativa 1093 7. Penalidad 1094

Subcaptulo 3: Apropiacin de bien perdido o de tesoro 1094 1. Tipo penal 1094 2. Tipicidad objetiva 1094



Subcaptulo 4: Apropiacin de un bien por error o caso fortuito 1099 1. Tipo penal 1099 2. Tipicidad objetiva 1100


3. Tipicidad subjetiva 1102 4. Consumacin y tentativa 1102 5. Penalidad 1102

Subcaptulo 5: Disponer o apropiacin de bien recibido en prenda .. 1102 1. Tipo penal 1102 2. Tipicidad objetiva 1103

2.1. Modalidades de la apropiacin ilcita de prenda 1105 2.2. Bien jurdico protegido 1106 2.3. Sujeto activo 1106 2.4. Sujeto pasivo 1106

3. Tipicidad subjetiva 1106

xlix


4. Antijuridicidad 1107 5. Culpabilidad 1107 6. Consumacin y tentativa 1108 7. Penalidad 1108

Captulo IV RECEPTACIN

Subcaptulo 1: Tipo general 1109 1. Cuestiones generales 1109 2. Clases de receptacin 1110 3. Tipo penal 1110 4. Tipicidad objetiva 1111

4.1. El bien objeto del delito debe ser objeto material de un delito anterior 1111

4.2. El bien objeto del delito debe ser el mismo del delito precedente 1112

4.3. El agente debe saber que el bien mueble proviene de un delito o en su caso, debe presumirlo 1113

4.4. Modalidades por las cuales se materializa en la realidad concreta 1115

4.5. Bien jurdico protegido 1120 4.6. Agravantes del delito de receptacin 1120 4.7. Sujeto activo 1123 4.8. Sujeto pasivo 1123

5. Tipicidad subjetiva 1123 6. Antijuricidad 1125 7. Culpabilidad 1125 8. Consumacin y tentativa 1126 9. Penalidad 1126

Subcaptulo 2: Distribucin de seales de satlite portadoras de programas 1127


2.1. El bien objeto del delito debe ser una seal de satlite portadora de programas de un delito anterior 1128

I

ndice general

2.2. La seal de satlite del delito debe ser el mismo del delito precedente 1128

2.3. El agente debe saber que la seal de satlite portadora de programas proviene de un delito 1129


3. Tipicidad subjetiva 1130 4. Consumacin y tentativa 1130 5. Penalidad 1131

Captulo V ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

Subcaptulo 1: Estafa 1133 1. Cuestiones generales 1133 2. Tipo penal 1134 3. Tipicidad objetiva 1134

3.1. Engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta 1138 3.2. Induccin a error o mantener en l 1141 3.3. Perjuicio por desprendimiento patrimonial 1143 3.4. Provecho indebido para s o para un tercero 1144 3.5. Bien jurdico protegido 1145 3.6. Sujeto activo 1145 3.7. Sujeto pasivo 1145

4. Tipicidad subjetiva 1145 5. Antijuridicidad 1146 6. Culpabilidad 1146 7. Tentativa 1147 8. Consumacin 1147 9. Estafa y apropiacin ilcita 1148 10. Penalidad 1149

Subcaptulo 2: Defraudacin 1149 1. Tipo penal 1149

H


2. Hermenutica jurdica 1150 2.1. Simulacin o fraude procesal 1150 2.2. Abuso de firma en blanco 1152 2.3. Alteracin de los precios y condiciones de contratos 1154 2.4. Estelionato 1156

3. Penalidad 1161

Captulo VI FRAUDE EN LA ADMINISTRACIN

DE PERSONAS JURDICAS

Subcaptulo 1: Generalidades 1163 1. Cuestin previa 1163 2. Tipo penal 1170 3. Tipicidad objetiva 1171

3.1. Ocultar la verdadera situacin de la persona jurdica, falseando los balances 1172

3.2. Proporcionar datos falsos relativos a la situacin de una persona jurdica 1175

3.3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de acciones, ttulos o participaciones 1176

3.4. Aceptar acciones o ttulos de la misma persona jurdica como garanta de crdito 1177

3.5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes 1178

3.6. Omitir comunicar la existencia de intereses propios incompatibles con los de la persona jurdica 1180

3.7. Asumir prstamos para la persona jurdica en forma indebida 1181

3.8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurdica 1182


4. Tipicidad subjetiva 1186 5. Antijuridicidad 1186

ndice general

6. Culpabilidad \\gj 7. Tentativa y consumacin 1187 8. Penalidad 1189

Subcaptulo 2: Informes distorsionados de auditora 1189 1. Tipo penal 1189 2. Tipicidad objetiva 1191


3. Tipicidad subjetiva 1192 4. Consumacin y tentativa 1193 5. Penalidad j 193

Subcaptulo 3: Fraude por contabilidad paralela 1193 1. Tipo penal H93 2. Tipicidad objetiva 1194


3. Tipicidad subjetiva j 197 4. Antijuridicidad j 197 5. Culpabilidad H97 6. Tentativa y consumacin 1198 7. Penalidad H99

Captulo VII EXTORSIN Y CHANTAJE

Subcaptulo 1: Extorsin 1201 1. Tipo penal 1201 2. Tipicidad objetiva 1203

2.1. Obligar a otro o a un tercero 1205 2.2. Violencia 1206 2.3. Amenaza 1207 2.4. Finalidad de la violencia o la amenaza 1209

liii


2.5. Objetivo del sujeto activo: lograr una ventaja 1210 2.6. Ventaja indebida 1211 2.7. Bien jurdico protegido 1211 2.8. Sujeto activo 1213 2.9. Sujeto pasivo 1213

3. Comportamientos que configuran extorsin 1214 4. Tipicidad subjetiva 1214 5. Circunstancias agravantes 1215

5.1. Agravante por el tiempo de duracin del secuestro 1215 5.2. Agravantes por la calidad del rehn 1217 5.3. Agravante por el actuar del agente 1221 5.4. Agravante por el concurso de agentes 1222 5.5. Agravante por el uso de armas 1224 5.6. Agravantes por el resultado 1224

6. Antijuricidad 1226 7. Culpabilidad 1227 8. Tentativa y consumacin 1227 9. Coautora 1228 10. Participacin 1229 11. Diferencia sustancial entre secuestro y secuestro extorsivo 1230 12. El delito de extorsin especial 1231 13. El delito de extorsin de los funcionarios pblicos 1232 14. Penalidad 1233 15. La pena de cadena perpetua 1233 16. Imponer cadena perpetua origina un absurdo jurdico 1237

Subcaptulo 2: Chantaje 1238 1. Tipo penal 1238 2. Tipicidad objetiva 1238


3. Tipicidad subjetiva 1243 4. Antijuridicidad 1244

liv

ndice general

5. Culpabilidad 1244 6. Tentativa y consumacin 1244 7. Eenalidad 1245

Captulo VIII USURFACIN



3. Modalidades de usurpacin 1251 3.1. El inciso primero del artculo 202 del C E 1251 3.2. El inciso segundo del artculo 202 del C E 1253 3.3. El inciso tercero del artculo 202 del C E 1260

4. Tipicidad subjetiva 1263 5. Antijuridicidad 1264 6. Culpabilidad 1265 7. Tentativa 1265 8. Consumacin 1266 9. La usurpacin: delito instantneo o permanente 1268 10. Eenalidad 1271

Subcaptulo 2: Usurpacin de aguas 1271 1. Tipo penal 1271 2. Tipicidad objetiva 1272


3. Tipicidad subjetiva 1274 4. Antijuridicidad 1274 5. Culpabilidad 1274


6. Tentativa y consumacin 1275 7. Penalidad 1275

Subcaptulo 3: Usurpacin agravada 1275 1. Tipo penal 1275 2. Hermenutica jurdica 1276

2.1. Agravantes por los medios empleados 1276 2.2. Agravantes por el nmero de agentes 1277 2.3. Agravantes por la calidad del inmueble 1278

3. Penalidad 1278

Captulo IX DAOS


2.1. Comportamientos delictivos 1280 2.2. Objeto del delito de daos 1281 2.3. Bien total o parcialmente ajeno 1281 2.4. Valor del bien mueble o inmueble 1283 2.5. Bien jurdico protegido 1284 2.6. Sujeto activo 1284 2.7. Sujeto pasivo 1284

3. Tipicidad subjetiva 1285 4. Antijuridicidad 1285 5. Culpabilidad 1286 6. Tentativa y consumacin 1286 7. Penalidad 1286

Subcaptulo 2: Agravantes del delito de daos 1286 1. Tipo penal 1286 2. Hermenutica jurdica 1287

2.1. Agravantes por la naturaleza de los bienes 1287 2.2. Agravantes por los medios empleados 1290

Ivi

ndice general

3. Penalidad 1292

Subcaptulo 3: Produccin o venta de productos dainos para consumo de animales 1293


2.1. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificados 1293

2.2. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas corrompidos 1293

2.3. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas daados 1294

2.4. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificadas 1294

2.5. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas corrompidos 1294

2.6. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas daados 1294


3. Tipicidad subjetiva 1295 4. Antijuridicidad 1296 5. Culpabilidad 1296 6. Tentativa y consumacin 1296 7. Penalidad 1297

Captulo X DELITOS INFORMTICOS

Subcaptulo 1: Generalidades 1299 1. Conceptos generales de informtica 1299

Subcaptulo 2: El delito de intrusismo informtico 1303 1. Tipo penal 1303 2. Tipicidad objetiva 1303

Ivii


2.1. Bien jurdico protegido 1306 2.2. Agravante del delito de intrusismo informtico 1307 2.3. Sujeto activo 1307 2.4. Sujeto pasivo 1308


Subcaptulo 3: El delito de sabotaje informtico 1310 1. Tipo penal 1310 2. Tipicidad objetiva 1311



Subcaptulo 4: El delito informtico agravado 1317 1. Tipo penal 1317 2. Hermenutica jurdica 1317 3. Penalidad 1318

Captulo XI DISPOSICIN C O M N CAUSAS PERSONALES

DE EXCLUSIN DE PUNIBILIDAD

1. Tipo penal 1319 2. Hermenutica jurdica 1319 Bibliografa 1325

Iviii

Ttulo V

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

1. EL PATRIMONIO EN EL DERECHO PRIVADO Y SU REPERCUSIN EN EL DERECHO PENAL

En la construccin de los delitos patrimoniales y en su hermenutica jurdica intervienen abundantes institutos de estricta creacin del derecho privado, por ello, siempre ha sido un problema por resolver para el jurista del derecho penal, la interrogante de saber si los conceptos de los institutos del derecho civil o comercial tienen el mismo contenido cuando son utilizados en el campo del derecho punitivo, o en su caso, tienen conceptos diferentes. En efecto, con el profesor Rojas Vargas*1175) se concluye: lo que se trata de saber es si el juez debe darle a trminos tales como bien mueble, ajenidad, posesin, dinero, valor, depsito, comisin, administracin, propietario, prenda, gerente, administrador, socios, etc., su significacin de origen, vale decir, el otorgado por el derecho civil, comercial o societario. O es que acaso tales vocablos jurdicos adquieren un sentido especial propio cuando son utilizados en la normativa penal?

En la literatura penal encontramos hasta tres posiciones tericas al respecto*1176):

a. Una primera que se etiqueta como civilista, monista o de la identidad, por la cual se afirma que el derecho penal debe utilizar y aplicar los mismos conceptos que otorga el derecho privado. Deben respetarse las significaciones de origen, estando vedado al derecho penal recrear los conceptos dados por el derecho civil.

b. La segunda teora denominada autnoma o independiente sostiene que el derecho penal recibe los institutos creados por el derecho privado, pero en su aplicacin Je otorga un contenido pmicukr de acuerdo a las exigencias de sus fines.

I " 75) ROJAS VARGAS, 2000b, p. 38.

('' 76> Vid. ROY FREYRE, 1983, p. 18 y con mayor amplitud, ROJAS VARGAS, 2000, pp. 38 y ss.

903


c. La tercera teora rotulada como mixta, eclctica o integradora sostiene que el derecho penal recepciona los conceptos elaborados por el derecho privado y los aplica respetando su significado original, sin embargo, cuando se presenten conflictos lingsticos no le est prohibido al derecho penal recrear algunos conceptos por va de interpretacin para un caso concreto.

De las tres teoras, los juristas peruanos se han inclinado por la tercera, es decir, por la mixta o eclctica. Roy Freyre1177) afirma que los conceptos e instituciones autnomas del derecho privado, en cuanto son utilizados por la ley penal, deben ser entendidos desde una perspectiva publicista que tenga en consideracin el fin inmediato del derecho penal (especial proteccin de concretos intereses comunes) y tambin su fin mediato (paz social con justicia), sin olvidar lo que sostienen los tericos objetivistas, que los nuevos fenmenos jurdicos, econmicos, polticos, morales o tcnicos imponen una interpretacin de la ley desde aqu y para ahora (inter-pretatio ex nunc) y no con el sentido de que las expresiones legales tuvieron en pasadas circunstancias determinantes de la actividad del legislador (in-terpretado ex tune).

Por su parte, Pea Cabrera*1178), parafraseando al tambin desaparecido espaol Quintano Ripolls, sostena que la solucin ha de hallarse pura y simplemente en saber elegir en cada caso concreto, bien la autonoma institucional, bien la dependencia, rehuyendo posturas absolutas que de antemano estn abocadas al fracaso. En determinadas ocasiones -continuaba Pea Cabrera- los institutos jurdicos son efectivamente idnticos en lo penal y en lo civil, pero en otras muchas requieren un tratamiento aparte pese a la identidad lxica, que por lo mismo debiera ser evitada prefirindose el uso de denominaciones distintas cuando las cosas o ideas tambin lo sean.

En tanto que Rojas Vargas*1179), despus de glosar las opiniones de Joan Queralt, Ricardo Nez , Alfredo Etcheverry, Roy Freyre, Bajo Fernndez y Francesco Antolisei, tomando posicin, considera correcta la teora eclctica, integradora y ideolgica. Al tratarse fundamentalmente de problemas de interpretacin y de semntica jurdica aplicada a los fines superiores del derecho penal, la recreacin de los trminos extrapena-les -sean estos normativos o naturales- solo se legitima en funcin de

I"77) ROY FREYRE, 1983, p. 21.

("78) PEA CABRERA, 1993, p. 6.

(|l79> ROJAS VARGAS, 2000b, p. 42.

904

Delitos contra el patrimonio

dichos fines y de las posibilidades de los usos lingsticos que brinde el lenguaje. Es ms, el autor citado sentencia que el no tomarse en cuenta tales presupuestos ocasionara las siguientes indeseables consecuencias: a) desbordar arbitrariamente las significaciones que brinda el idioma; b) contradecir el principio de taxatividad de la ley; y c) incurrir en analoga.

Por nuestra parte, tomando postura y para efectos del presente trabajo dogmtico consideramos que la postura adecuada resulta ser la teora eclctica o integradora, pero no en su sentido radical que sostiene que cuando no coincidan los conceptos creados por el derecho privado con los utilizados por el derecho penal debe hacerse una recreacin total de las expresiones hasta el punto de darle un concepto diferente, sino en un sentido moderado, esto es, si llega a determinarse que el concepto del derecho privado resulta contrario a los fines del derecho punitivo, el jurista, al momento de interpretar debe ampliar o restringir sus alcances. Ello significa que el concepto seguir siendo el mismo con la diferencia que segn el caso concreto para el derecho punitivo interpretativamente el concepto ser utilizado en su acepcin amplia o restringida.

El problema es de interpretacin de la ley penal, en consecuencia corresponde al jurista u operador jurdico, haciendo uso de los mtodos adecuados, determinar en cada caso concreto si el trmino utilizado en el tipo penal tiene el mismo concepto al otorgado por el derecho privado o, por el contrario, tiene otro sentido. Al concluir el intrprete que no tienen el mismo significado, en el caso concreto, deber recurrir al concepto original para finalmente ampliar o restringir su contenido de modo que no se oponga a los fines propios del derecho penal.

Si consideramos que el ncleo o base fundamental de un sistema jurdico nacional lo constituyen los lincamientos previstos en la Constitucin Poltica de determinado Estado, por razonamiento lgico debe concluirse sin mayor inconveniente que en aras de construir o enarbolar un sistema jurdico coherente, lgico y que tenga consistencia interna, el legislador primero al construir las normas y el jurista despus al interpretarlas, tienen la obligacin cientfica de lograr por medio de los mtodos de interpretacin que los conceptos de los institutos jurdicos tengan contenidos equivalentes o parecidos en todas las ramas del derecho. Aquellos institutos solo deben diferenciarse por los efectos que producen en el campo o mbito jurdico-social en que son aplicados.

N o encontramos razones consistentes para que conceptos de instituciones del derecho civil, comercial o tributario tengan contenidos diferentes en el campo del derecho punitivo o administrativo. Alegar construir

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un sistema jurdico coherente y despus proponer conceptos diferentes para institutos con denominacin lingstica parecida dentro del mismo sistema, resulta contraproducente y cuando no, pone al descubierto que el sistema no tiene coherencia interna ni externa.

El argumento en el sentido que anteriormente se ha aceptado en forma pacfica de que los trminos utilizados por el derecho punitivo no tienen por qu tener el mismo contenido o significado que los utilizados por el derecho extrapenal, no debe significar que en la actualidad, sigamos sosteniendo lo mismo. Ahora cuando el conocimiento avanza hacia lo que han denominado los cientficos "globalizacin", teoras que cobijan, guardan o proponen incoherencias internas de un determinado sistema jurdico, no tienen cabida, debiendo ser proscritas.

2. BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS PATRIMONIALES: PROPIEDAD 0 PATRIMONIO

Es comn en el pensamiento penal contemporneo, afirmar que al derecho penal le corresponde la funcin de proteccin de bienes jurdicos, aun cuando para el funcionalismo radical impulsado por Gnther Jakobs, la funcin del derecho punitivo sea la vigencia o estabilizacin de la norma penal. En tal sentido, corresponde identificar plenamente el bien jurdico que se pretende tutelar o proteger con la tipificacin de los delitos patrimoniales.

A travs del tiempo, las diversas legislaciones se han dividido: para unas el bien jurdico era la propiedad (C. P francs de 1810, C.P. belga de 1867) en tanto que para otras, lo constitua el patrimonio ( C E italiano de 1889). Tal divisin incluso permanece hasta la actualidad (por ejemplo, los Cdigos Penales de Argentina, Chile, Bolivia y Ecuador prefieren a la propiedad, en tanto que los Cdigos Penales de Brasil, Mxico, Guatemala y Panam prefieren al patrimonio), trayendo como consecuencia lgica que los doctrinarios del derecho penal tambin adopten posiciones divididas(118).

En el Per, el Cdigo Penal de 1863 recoga como bien jurdico de los delitos patrimoniales a "la propiedad". Incluso en el proyecto de 1916 todava se propuso a la propiedad como el inters fundamental a proteger. Sin embargo, el legislador de 1924 siguiendo el proyecto de Cdigo Penal suizo de 1918 prefiri e impuso el membrete de "Delitos contra el patrimonio". Denominacin que perdura en el Cdigo Penal de 1991.

(uso) i/,y. c o n amplitud, ROJAS VARGAS, 2000b, p. 42.

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Ante tal panorama legislativo que siempre ha sido y sigue siendo tema de discusin doctrinaria, tenemos la interrogante: cul es el bien jurdico que se pretende tutelar o proteger con la estructuracin de los delitos patrimoniales? La disyuntiva doctrinaria siempre ha estado en considerar a la propiedad o al patrimonio como bien jurdico protegido. N o obstante, los tratadistas peruanos, siendo coherentes con el membrete "Delitos contra el patrimonio", utilizado tanto por el Cdigo de 1924 y el de 1991, se han adherido a la posicin que sostiene que el patrimonio es el bien jurdico que se pretende tutelar con esta clase de conductas delictivas(1181).

En efecto, para nuestro sistema jurdico se entiende por propiedad lo previsto en el artculo 923 del Cdigo Civil de 1984. All, se afirma que la propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley. En suma, como sostienen los civilistas, la propiedad es definida como el poder jurdico pleno sobre una cosa. N o obstante, pleno no significa que sea ilimitado, pues, la misma ley le pone lmites. Le impone fronteras ms all de las cuales no llega el seoro que se reconoce al titular del bien.

En esa lnea y teniendo en cuenta que ciertas figuras delictivas como el de la usurpacin apenas protegen algn atr ibuto de la propiedad, debe concluirse tajantemente que para nuestro sistema jurdico penal la propiedad no se consti tuye en el bien jurdico protegido de los delitos patrimoniales.

En cambio, doctrinariamente existe consenso en sostener que el patrimonio constituye el bien jurdico protegido con los delitos patrimoniales. Roy Freyre(1182), haciendo hermenutica jurdica del Cdigo Penal derogado de 1924, sostiene que se entiende al patrimonio como el conjunto de bienes muebles e inmuebles susceptibles de valoracin econmica, de utilidad primordial o superflua, sobre los cuales una persona fsica o los representantes de una persona jurdica tienen la garanta estatal de ejercer todos y cada uno de los derechos inherentes a la propiedad, sin ms limitaciones que las establecidas a favor de terceros por la ley, la administracin de justicia o la contratacin, sean o no acreedores.

('18


Pea Cabrera(1183) sostena que por patrimonio entendemos, en sentido general, todo bien que suscite estimacin pecuniaria. Los bienes que conforman el patrimonio pueden ser tanto las cosas como los objetos inmateriales. Se trata de que entre la persona y un objeto apreciable pecuniariamente medie una relacin con el objeto. A contrario sensu, no existe patrimonio, si no media la vinculacin entre la persona y la cosa o entre la persona y el derecho.

Nosotros, antes de ensayar un concepto sobre lo que debe entenderse por patrimonio para efectos del presente trabajo, creemos que resulta necesario revisar sumariamente las teoras que se han ensayado en la doctrina para tal efecto.

3. TEORAS SOBRE EL CONCEPTO Y NATURALEZA DE PATRIMONIO

Los tericos del derecho penal han esgrimido diversos conceptos para definir al patrimonio; ello ha generado diversas teoras siendo las ms caracterizadas las siguientes:

a. Concepcin jurdica del patrimonio. Esta posicin sostiene que debe entenderse por patrimonio de una persona todos aquellos derechos y obligaciones reconocidos subjetivamente por el derecho privado o pblico. Esta teora al tomar como eje central el aspecto jurdico en la actualidad no tiene seguidores. Ello debido a que resulta poco pacfico determinar qu se entiende por derechos patrimoniales subjetivos.

De ese modo, a decir de MantovanK1184) los puntos vulnerables de esta concepcin son dos: a) por defecto, porque al considerar componentes patrimoniales tan solo a las situaciones jurdicas precon-figuradas, es decir, los derechos subjetivos perfectos, excluye de la tutela patrimonial a las situaciones no concretizadas o no completamente concretizadas en verdaderos y propios derechos subjetivos; b) por exceso, porque al conceder sic et simpliciter la tutela al derecho subjetivo como tal conduce a una exagerada subjetivizacin del valor de la cosa y, por consiguiente, a considerar componentes del patrimonio a derechos sobre cosas privadas de un real valor patrimonial; y asimismo por la desmaterializacin del dao patrimonial (delitos sin lesin patrimonial).

i"83) PEA CABRERA, 1993, p. 4.

n 184) citado por ROJAS VARGAS, 2000b, p. 54.

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Concepcin econmica del patrimonio. Los penalistas que sostienen esta posicin afirman que se entiende por patrimonio de una persona al conjunto de bienes con valor econmico sin importar que estn o no reconocidos jurdicamente. Es decir, el dao patrimonial se entiende como una efectiva disminucin econmica del patrimonio de una persona. La principal objecin que se hace a esta teora radica en el hecho que por medio de ella se aceptara que el patrimonio de determinada persona est constituido tambin por bienes posedos antijurdicamente.

Concepcin mixta del patrimonio. Los tratadistas para superar las deficiencias conceptuales de las posiciones anteriores han conjugado los factores jurdicos y econmicos y, de ese modo, se ha construido la concepcin mixta. Para esta teora vendran a constituir el patrimonio de una persona todos aquellos bienes con valor econmico y reconocidos o protegidos por el derecho. En tal sentido, se incluyen en el patrimonio de una persona solo los bienes que son valorados econmicamente, pero siempre que estn en su poder con base en una relacin jurdica tutelada por el derecho. Esta es la teora actualmente dominante.

Concepcin personal del patrimonio. Esta teora an en elaboracin, tomando como base la concepcin mixta, sostiene que el patrimonio de una persona est constituido por todos los bienes susceptibles de valorizacin econmica, y reconocidos por el derecho, siempre y cuando posibiliten el desarrollo de su personalidad. El patrimonio de una persona es una garanta objetiva para el desarrollo de su personalidad.

De estas posiciones la que tiene mayor consenso en la doctrina es la teora mixta. En la literatura penal peruana por unanimidad encontramos que los tratadistas se han adherido a esta concepcin para hacer dogmtica de los delitos contra el patrimonio previstos en nuestro Cdigo Penal. Pea CabreraO185) afirma concluyentemente que la caracterstica del concepto penal de patrimonio radica en el valor econmico del bien como en la proteccin jurdica que brinda la relacin de una persona con este bien. Igual postura asumen Villa Stein(118) y Castillo AlvaO187).

mas) PEA CABRERA, 1993, p. 5.

(1186) VILLASTEIN, 2001 , p. 26.

(1187) CASTILLO ALVA, 2002a, p. 222.

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En suma, para efectos del presente trabajo, entendemos que de acuerdo al nomen inris del Ttulo V del Cdigo Penal "Delitos contra el patrimonio", el bien jurdico protegido lo constituye el patrimonio. Entendido el patrimonio en sentido genrico y material como el conjunto de obligaciones y bienes (muebles o inmuebles), susceptibles de ser valorados econmicamente y reconocidos por el sistema jurdico como pertenecientes a determinada persona. En tanto que en sentido especfico para efectos de la tutela penal, constituyen el patrimonio de una persona todos aquellos derechos reales (principales: posesin, propiedad, usufructo, uso y habitacin, superficie y servidumbre; de garanta: prenda, anticresis, hipoteca y derecho de retencin) y obligaciones de carcter econmico reconocidos por el sistema jurdico. De ah que algunos tratadistas propongan que en lugar de hablar de "delitos contra el patrimonio" debe acuarse la frase de "delitos contra los derechos patrimoniales" (Muoz Conde, Rivacoba y Rivacoba).

4. VALORACIN ECONMICA DE LOS BIENES

Con lo expuesto hasta aqu queda claro que los bienes para ser objeto de tutela penal deben ser susceptibles de valoracin econmica. Quedan fuera de tutela punitiva todos aquellos bienes sin relevancia econmica, as para la persona tengan el mximo valor sentimental e incluso sirvan para su desarrollo normal de su personalidad. En efecto, "las cosas con exclusivo valor afectivo (fotografas, imgenes, cabellos del ser amado, hojas de un rbol extico, recuerdos de un viaje por el Cusco, cenizas del familiar cremado, etc.) y desprovistos objetivamente de valoracin pecuniaria en el trfico comercial-industrial-financiero, carecen de inters para el derecho penal en cuanto objetos fsicos de tutela penal, no integrando el concepto de patrimonio y por lo mismo no son susceptibles de constituir objeto material de los delitos patrimoniales''^1188).

Esta conclusin vale para nuestro sistema jurdico penal hasta por dos argumentos:

Primero, por el hecho de que para entender los delitos patrimoniales previstos en nuestro Cdigo Penal se adopta como base la concepcin mixta respecto del patrimonio, esto es, se entiende por patrimonio, en sentido genrico, todo bien susceptible de valoracin econmica y reconocido por el derecho. Todo bien que no puede ser valorado econmicamente ni reconocido por el derecho, queda fuera del concepto penal de patrimonio.

("asi ROJAS VARGAS, 2000b, p. 73.

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Y segundo, al revisar la redaccin de las figuras punibles que atenan contra el patrimonio recogidas en nuestro Cdigo Penal, encontramos el artculo 444, modificado por la Ley N 28726, del 9 de mayo de 2006, en el cual se exige que el bien daado o hurtado debe tener un valor superior a una remuneracin mnima vital para constituir delito, caso contrario, constituir faltas contra el patrimonio. Igual criterio encontramos en el segundo prrafo del 444 y en el inciso 1 del artculo 445. En este ltimo numeral, el legislador hace mencin a un bien de escaso valor econmico. En suma, legislativamente se exige que el bien tenga valor econmico.

Ot ro tema de viva controversia en la doctrina penal peruana radica en responder la siguiente interrogante: los hurtos y los daos agravados requieren de una cuanta especial o la cuanta es irrelevante? Pese a que cuando tratemos especficamente sobre el hurto y dao agravado sentaremos posicin al respecto, cabe adelantar que sobre el tema existen dos marcadas posiciones.

La primera afirma que para estar frente al delito de hurto agravado se requiere necesariamente que el valor del bien sobrepase una remuneracin mnima vital. Se fundamenta esta posicin en la circunstancia que el artculo 186 del Cdigo Penal prev pena privativa de libertad de mayor gravedad respecto de la prevista para el supuesto del artculo 185, siempre y cuando el hurto sea cometido con las agravantes que all se seala. En ese sentido, Castillo Alva(1189) afirma que en irrestricta aplicacin del principio de legalidad, antes de calificar las agravantes resulta necesario establecer si en el hecho concreto concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del hurto previsto en el artculo 185 del C.P

Se sostiene que primero debe establecerse si el valor econmico de lo hurtado sobrepasa el monto de una remuneracin vital que exige el artculo 444 del Cdigo punitivo modificado por Ley 28726. Si lo sustrado tiene un valor pecuniario por debajo de una remuneracin mnima vital, no se configura el delito de hurto agravado, constituyendo tal hecho as haya agravantes en faltas contra del patrimonio. Esta posicin se fundamenta en el mayor desvalor del resultado, dejando de lado el mayor desvalor de la accin que debe tomarse en cuenta para hacer hermenutica jurdica de los delitos patrimoniales. Caso contrario, tambin tendremos que exigir cuanta significativa para el delito de robo.

(i 189) CASTILLO ALVA, 2002a, p. 228.

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La segunda posicin sostiene que el hurto agravado para efectos de su configuracin no requiere que el valor de lo hurtado sea superior a una remuneracin mnima vital. Respetando el principio de legalidad, base fundamental de nuestro derecho penal, se afirma convencidamente que al tratarse de supuestos de hecho totalmente diferentes a los previstos tanto en el artculo 185 y en el artculo 186 del Cdigo Penal, su configuracin tpica tambin exige elementos diferentes. En efecto, el hurto agravado, previsto en el artculo 186, adquiere total autonoma del hurto simple previsto en el artculo 185, en consecuencia, al exigirse taxativamente en el artculo 444 un monto superior a una remuneracin mnima tan solo para el supuesto de hecho del artculo 185, debe concluirse en forma lgica y coherente que nuestro sistema punitivo no exige cuanta para configurarse el delito de hurto agravado. Rojas Vargas*1190) sostiene que desde las determinaciones normativas establecidas en el Cdigo Penal la solucin a tal problemtica cede ante la preeminencia de la taxatividad de la norma penal que restringe solo el hurto y daos bsicos (artculos 185 y 205) al referente econmico pecuniario. Solo es necesario que el valor del bien hurtado sea susceptible de valoracin econmica. Jurisprudencialmente esta posicin se ha impuesto. En efecto, el Acuerdo Plenario N 4-2011/CJ-l 16 del 6 de diciembre de 2011, ha establecido como doctrina legal "el hurto agravado no requiere de requisito del quantum del valor del bien para su configuracin"*1191).

Se tiene por descontado que el valor del bien hurtado influir en la conviccin del juez al momento trascendental de individualizar la pena que impondr al acusado (incisos 4 y 9 del artculo 46 del C.P.), debiendo escoger entre un mnimo de tres y un mximo de seis aos de pena privativa de libertad. N o se requiere de aptitudes excepcionales para concluir que si el bien no tiene mayor valor econmico, se le impondr la pena mnima al acusado por delito de hurto agravado.

Igual ocurre con el delito bsico de daos previsto en el artculo 205 y las modalidades agravantes sancionadas en el artculo 206 del Cdigo Penal.

Nosotros, teniendo en cuenta que el objetivo es hacer dogmtica penal de los delitos patrimoniales, nos adherimos a la segunda posicin, pues resulta ms coherente para interpretar los delitos contra el patrimonio tal y conforme aparecen redactados en nuestro texto punitivo. N o cabe duda

("W) ROJAS VARGAS, 2000b, p. 72.

0i9i) Acuerdo Plenario publicado en El Peruano el 30 de mayo de 2012.

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de que, por ejemplo, nos parece injusto que se impongan tres aos de pena privativa de libertad a un sujeto que con la ayuda de otro y aprovechando la noche, hurt de su vecino dos patos cuyo valor no llega a cincuenta soles; sin embargo, ello no debe llevarnos a desconocer el principio de legalidad al que debe ceirse el operador jurdico en materia penal.

Ello no es bice para proponer de lege ferenda que en el futuro, el legislador tenga en cuenta en el momento histrico de tipificar los delitos contra el patrimonio, indicar un monto mnimo del objeto material del dehto(1192). Pues resulta inicuo y exagerado con el consecuente perjuicio econmico que se ocasiona al Estado, ventilar todo un proceso penal por estafas, apropiaciones ilcitas, hurtos agravados, hurtos de uso, etc., sobre bienes de insignificante valor econmico. Seguir actuando como se viene haciendo en la tipificacin de los delitos contra el patrimonio, pone en tela de juicio los principios rectores que sustentan el derecho penal contemporneo denominados de lesividad, proporcionalidad y de ultima ratio.

(1192) El legislador ha tenido esa oportunidad al promulgar la Ley N 28726, sin embargo, en lugar de poner un tope econmico al valor de los bienes objeto de hurto o daos agravados, ha disminuido el tope econmico del valor de los bienes objeto del delito de hurto y daos bsicos.

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Captulo I HURTO

SUMARIO: Subcaptulo 1: Hurto simple: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Accin de apoderar. 2.2. Ilegitimidad del apoderamiento. 2.3. Accin de sustraccin. 2.4. Bien mueble. 2.5. Recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignacin de lmites mximos de captura por embarcacin como objeto de hur to . 2.6. Valor del bien mueble. 2.7. Bien mueble total o parcialmente ajeno. 2.8. Bien jurdico protegido. 2.9. Sujeto activo. 2.10. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 3.1. Provecho econmico. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumacin. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 2: Hurto agravado: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. 2.2. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. 2.3. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos. 3. Penalidad. Subcaptulo 3: Hacer dispositivos para asistir a la decodificacin de seales de satlite portadoras de programas: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Bien jurdico protegido. 4. Sujeto activo. 5. Sujeto pasivo. 6. Tipicidad subjetiva. 7. Consumacin y tentativa. 8. Penalidad. Subcaptulo 4: Hurto de uso: 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Accin de sustraccin. 2.2. Mnimo apoderamiento. 2.3. Provecho temporal. 2.4. Momentaneidad del uso del bien. 2.5. Devolucin del bien. 2.6. Bien ajeno. 2.7. Valor del bien. 2.8. Bien jurdico protegido. 2.9. Sujeto activo. 2.10. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa. 7. Consumacin. 8. Penalidad.

Subcaptulo 1 Hurto simple

1. TIPO PENAL

El ms antiguo y caracterstico delito patrimonial, y por tanto, el primero que encontramos en nuestro Cdigo Penal, lo constituye el delito de hurto simple previsto en el artculo 185. El texto original del Cdigo Penal ha sido objeto de modificacin por el numeral 1 del artculo 29 del Decreto Legislativo N 1084, publicado el 28 junio 2008. La modificacin se hizo con la nica finalidad de adicionar como elemento material del delito de hurto a los recursos pesqueros, objeto de un mecanismo de asignacin de

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lmites mximos de captura por embarcacin. De ese modo, actualmente, el tipo penal 185 tiene el siguiente contenido:

El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos.

Se equiparan a bien mueble la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otra energa o elemento que tenga valor econmico, as como el espectro electromagntico y tambin los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignacin de Lmites Mximos de Captura por Embarcacin.

2. TIPICIDAD OBJETIVA El antecedente ms reciente del artculo 185 del Cdigo Penal de

1991 viene a ser el artculo 237 del Cdigo de 1924. Aun cuando el contenido aparentemente es el mismo, no le falta razn al profesor Rojas Var-gas(1193)cuando indica que de la comparacin entre la redaccin de los modelos 1924 y 1991 puede advertirse que el legislador penal de 1991 realiz dos modificaciones de importancia al modelo de 1924: a) cambia la declinacin futura condicional del verbo "se apoderase" por una presentacin en presente del mismo "se apodera"; y b) vara la ubicacin del elemento finalstico "para obtener provecho", que queda a continuacin del sujeto indeterminado, con la frase "el que para obtener provecho".

Actualmente se entiende que se configura el delito de hurto denominado simple o bsico cuando el agente se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayndole del lugar donde se encuentra con la finalidad de obtener un provecho econmico, siempre y cuando no haya utilizado violencia o amenaza contra las personas. Lo primero que salta al entendimiento es la concurrencia de tres verbos rectores que caracterizan al delito de hurto bsico: apoderar, substraer y aprovechar. Si alguno de estos verbos falta en determinada conducta que lesiona el patrimonio de la vctima, aquella no constituir hurto.

El no uso de violencia o amenaza contra las personas, constituye caracterstica fundamental del hurto que lo diferencia en forma ntida del ilcito denominado robo.

La jurisprudencia nacional, aun cuando existen excepciones de confundir los conceptos, ha interpretado correctamente este aspecto. En efecto, en la resolucin superior del 2 de setiembre de 1997, Expediente N

i " i ROJAS VARGAS, 2000b, p. I I 8.

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Hurto

256-92, la Sala Penal de la Corte Superior de Apurmac, afirma que: "la sustraccin de dinero de un local municipal, durante la noche, violentando las puertas dellocaly en nmero de tres personas, empleadas del Municipio, cons-tituye delito de robo". Sin embargo, al interponerse el recurso de nulidad, la Suprema Corte por Ejecutoria del 18 de marzo de 1998 subsan el error y dej sentado: "que, se advierte de la revisin del proceso que se imputa al acusado Daniel Pipa Jacobe, haberse apoderado ilegtimamente de la suma de seis mil novecientos nuevos soles, aproximadamente, del local del Consejo Provincial de Abancay, lugar donde laboraba el indicado encausado en la condicin de empleado en el Departamento de Personal del citado Municipio; que, siendo esto as, por la forma y circunstancias en que se produjeron los hechos, estos se subsumen dentro de los alcances del inciso cuarto y sexto del artculo ciento ochenta y seis del Cdigo Penal vigente, toda vez que los en-causados en ningn momento han ejercido violencia ni amenaza de un peligro inminente para la vida o la integridad fsica de persona alguna, elementos que configuran el delito de robo y por el cual se ha condenado al acusado, debien-do por lo tanto adecuarse el fallo al tipo penal correspondiente"^'194).

Asimismo, el Supremo Tribunal por ejecutoria del 25 de octubre de 1995 sentenci que: "el apoderamiento de los bienes muebles sin el empleo de violencia o amenaza contra la persona, configura el delito de hurto, pero no el de robo"(^195). En igual sentido, la Sala Superior Mixta de San Martn por Resolucin del 21 de octubre de 1998, haciendo un deslinde entre una figura y otra, afirm: "lo que diferencia al hurto agravado del robo agrava-do, es que pudiendo ambos realizarse en casa deshabitada durante la noche mediante el concurso de dos o ms personas -artculo ciento ochenta y seis incisos primero, segundo y sexto; y artculo ciento ochenta y nueve, incisos primero, segundo y cuarto del Cdigo Penal (...); en el primero, o sea en el hurto agravado hay fuerza sobre las cosas e implica la conciencia y voluntad de apoderarse de un bien o varios bienes muebles ajenos para aprovecharse de ellos sustrayndolos de los lugares donde se encuentren y se consuma en cuanto el agente se apodera del bien sustrayndolo del lugar donde se encuentra, de manera que permita tal hecho la posibilidad fsica de realizar actos dispositi-vos; mientras que la nota connotativa del robo es la violencia o intimidacin de las personas, ya que en estas situaciones entran enjuego la vida, la salud o la libertad de actuacin de la vctima, con lo cual se compromete bienes jurdicos de una entidad en relacin con el patrimonio, y se materializa en el apodera-miento ilegtimo de un bien o varios bienes muebles ajenos empleando violen-cia contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida

R.N.N 5844-97, en Serie de Jurisprudencia, W\. 1999,p.506.

(U95) Expediente N 3144-94-B, citado en Cdigo Penal, Gaceta Jurdica, 2000, p. 117.

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o integracin fsica, e implica la conciencia de tener que ejercer violencia sobre la persona para lograr el objetivo de apoderamtento de bienes muebles"^1196).

De la forma como aparece redactado el supuesto de hecho del artculo 185, hay consenso en la doctrina peruana respecto de la tipicidad objetiva del delito de hurto simple. As tenemos, para Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano(1197), el comportamiento consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentre. En el mismo sentido, Pea Cabrera(1198) alega que la materializacin de este delito consiste en apoderarse ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra. En tanto que Javier Villa Stein(1199), en su estilo particular argumenta que la conducta que reclama el tipo es la de "apoderamiento" que implica "tomar", agarrar la cosa, asirla con las manos, y desplazarla de modo que escape del mbito de tutela y dominio de su legtimo tenedor titular y pase a la del autor, de modo y manera que quede a su disposicin por el tiempo que sea.

Roy Freyre(120), comentando el artculo 237 del Cdigo Penal derogado, afirmaba que en nuestra dogmtica, siguiendo un itinerario que nos permita arribar a un concepto claro de la figura delictiva estudiada podemos decir que: para hurtar hay que apoderarse; para apoderarse hay que substraer; y para substraer es necesario sacar la cosa mueble del mbito de vigilancia ajeno donde se encontraba, para luego colocarla ilegtimamente, con nimo de obtener provecho para s o para otro, dentro de la propia esfera de disposicin del agente.

En consecuencia, para configurarse objetivamente el delito de hurto bsico debe verificarse la concurrencia de varios elementos tpicos sin los cuales el delito no aparece. Veamos brevemente cules son aquellos elementos tpicos:

2.1. Accin de apoderar

Este elemento tpico se constituye cuando el agente se apodera, apropia o aduea de un bien mueble que no le pertenece, pues lo ha substrado de la esfera de custodia del que lo tena antes.

(ii96) Expediente N98-O158-221602JXO1P-SP-O1,en Serie de Jurisprudencia, N "4 , 2000, p. 195.

VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 33.

(1200) ROYFREYRE, 1983, p .42 .

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Hurto

Roy Freyre(1201) sostiene que se entiende por apoderarse toda accin del sujeto que pone bajo su dominio y disposicin inmediata un bien mueble que antes de ello se encontraba en la esfera de custodia de otra persona. Igual postura asumen Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano(1202), y Villa Stein(123).

Apoderar es la situacin de disponibilidad en la que se encuentra el agente en relacin con el bien mueble sustrado, vale decir, se trata de un estado de hecho resultante, usualmente, de las acciones de sustraccin practicadas por el propio agente del delito, por el cual este adquiere ilegtimamente facultades fcticas de seoro sobre el bien mueble, pudiendo disponerlo. N o obstante, para llegar al estado de apoderamiento se requiere que el agente rompa la esfera de custodia que tiene la vctima sobre el bien; acto seguido debe haber un desplazamiento del bien a la esfera de custodia del agente para finalmente este, funde su dominio sobre el bien y pueda o tenga la posibilidad de disponer como si fuera su dueo(1204).

Se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un determinado tiempo. El problema de delimitacin se presenta cuando el agente despus de haber sustrado el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima inmediatamente es perseguido por la Polica que interviene al observar la sustraccin. N o obstante, en la doctrina y en la jurisprudencia se ha impuesto la posicin en el sentido de que el tiempo no es relevante, es suficiente que el agente haya tenido la posibilidad de disponer en provecho propio del bien sustrado para estar frente al estado de apoderar. Siendo as, en el supuesto de hecho narrado, todava no habr apoderamiento.

2.2. Ilegitimidad del apoderamiento

Este elemento tpico aparece cuando el agente se apropia o aduea del bien mueble sin tener derecho alguno sobre l, esto es, no cuenta con el sustento jurdico ni con el consentimiento de la vctima para generarse un mbito de dominio y, por tanto, de disposicin sobre el bien.

Para Rojas Vargas1205), la ilegitimidad se entiende como todo lo que est prohibido por el ordenamiento jurdico, no solo por el Cdigo Pe-

(1201) ROYFREYRE, 1983, p .45.

( , 2 0 2 ) BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCA CANTIZANO, 1997, p. 292.

(1203) VILLA STEIN, 2 0 0 1 , p. 33.

(' 204> Vid. ROJAS VARGAS, 2000b, p. 148.

" 205> ROJAS V A R G A S , 2000b, p. 150.

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nal. Por definicin negativa, el hecho estar legitimado de existir consentimiento del propietario del bien, ya que el patrimonio particular como bien jurdico posee naturaleza disponible. Consentimiento que para ser vlido deber ser dado expresa y tcitamente por el propietario.

2.3. Accin de sustraccin

Se entiende por sustraccin todo acto que realiza el agente para arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la vctima. Se configura con los actos que realiza el agente con la finalidad de romper la esfera de vigilancia de la vctima que tiene sobre el bien y cogerlo para luego desplazarlo a su esfera de dominio.

Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano(1206), sintticamente aseguran que por sustraccin se entiende toda accin que realiza el sujeto tendente a desplazar el bien del lugar donde se encuentra. En tanto que Rojas Vargas1207) refiere que por sustraccin se entiende el proceso ejecutivo que da inicio al desapoderamiento del bien mueble del mbito de control del propietario o poseedor.

Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del bien objeto del hurto, caso contrario el delito no aparece. N o habr hurto cuando el agente se apodera o aduea de los caballos del vecino que solos se pasaron a su esfera de dominio. Este aspecto, la jurisprudencia nacional lo tiene claro. La Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima, por resolucin superior del 15 de abril de 1999, sentenci: "para que se configure el delito de hurto, es necesario que se acredite no solo el apoderamiento del bien mueble, sino tambin la sustraccin del lugar en que previamente se encontraba; y si bien es cierto, que se ha demostrado que los encausados se hallaban en posesin de los bienes sustrados de la agraviada, no es menos cierto que tenga que demos-trarse que ellos sean los autores de dicha sustraccin"^208).

Tampoco se exige necesariamente la aprehensin manual o contacto material del autor con el bien mueble, debido a que muy bien pueden realizarse los actos de sustraccin por otros medios, por ejemplo, valindose de otra persona -caso de autora mediata-, de animales o de procedimientos mecnicos o electrnicos (caso de hurtos por medio de la informtica).

(1206) BRAMONT-ARIASTORRES/GARCACANTIZANO, I997,p .29 l .

" 207> ROJAS VARGAS, 2000b, p. 150.

(i 208) Expediente N 5940-98, i ROJAS VARGAS, 2000, p. 304.

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Hurto

2.4. Bien mueble

Antes de entrar a conceptualizar qu entendemos por bien mueble, resulta pertinente sealar que a diferencia del Cdigo derogado, el vigente Corpus inris pnale se refiere a "bien" y no a "cosa" al indicar el objeto del delito de hurto. Creemos que con mejor tcnica legislativa, el legislador nacional ha hecho uso del trmino bien mueble para caracterizar al delito de hurto, otorgndole de ese modo mayor precisin e indicar al operador jurdico que se trata de un delito netamente patrimonial.

Esta precisin resulta importante y de ningn modo puede sostenerse que los trminos "bien" y "cosa" tienen el mismo significado al momento de interpretar los tipos penales que lesionan el patrimonio. En efecto, si recurrimos al Diccionario de la Real Academia Espaola y buscamos el significado de cada uno de los vocablos indicados, encontraremos: "Bien. Cosas materiales o inmateriales en cuanto objetos de derecho". Son trminos sinnimos: beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, recursos. "Cosa. Todo lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta". Se tiene como sinnimos a los trminos de "objeto, ser, ente". En suma, de estas definiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con existencia real y con valor patrimonial para las personas. En tanto que "cosa" indica todo lo que tiene existencia corporal o espiritual tenga o no valor patrimonial para las personas. As, estamos frente a vocablos que indican gnero y especie. El gnero es el vocablo "cosa" y la especie el trmino "bien", el mismo que es una "cosa" con valor patrimonial. Todo bien es una cosa, pero jams toda cosa es o ser un bien. En consecuencia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio necesariamente un perjuicio patrimonial para la vctima y consiguiente beneficio para el agente, tenemos que concluir que el uso del vocablo bien resulta coherente y pertinente.

No compartimos posicin con Rojas Vargas(1209) cuando sostiene que si bien entre los vocablos de "bien" y "cosa" pueden establecerse relaciones de afinidad y diferenciaciones de orden filosfico y jurdico en general, para efectos prctico-jurdicos de tutela penal patrimonial tienen igual significado. Sigue argumentando el citado profesor que refuerza esta idea el hecho de que el derecho penal patrimonial peruano no puede ser una isla en relacin al conglomerado de cdigos penales seguidores de la tradicin jurdica romano-germnica.

"2W ROJAS VARGAS, 2000b, p. 129.

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Mucho menos podemos amparar los argumentos de Pea Cabre-ra(1210) cuando al referirse a este punto, lo haca con total desatino, conceptuando los vocablos de manera diferente a lo que se entiende en buen castellano, trayendo como resultado lgico confusin en el operador jurdico. Afirma el citado autor que el bien denota un concepto ms amplio que el de cosa. Al bien podemos definirlo como el objeto material e inmaterial susceptible de apropiacin que brinda utilidad y tiene un valor econmico. Las cosas son objetos corporales susceptibles de poseer un valor; en consecuencia, las cosas forman parte de los bienes que son su gnero. El bien -contina Pea-, aunque es un elemento constitutivo del patrimonio, no necesariamente tiene un valor econmico o de cambio.

Teniendo claro qu significa "bien" ahora toca indicar qu debe entenderse como "bien mueble" para efectos del presente trabajo. Todos hemos aprendido en el curso de "Derechos reales" dictado obligatoriamente en las Facultades de Derecho de nuestras Universidades, que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles es la siguiente: los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por excelencia, en tanto que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son inamovibles. De esa forma, bien mueble constituir todo cosa con existencia real y con valor patrimonial para las personas, susceptibles de ser transportadas de un lugar a otro ya sea por s mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su propia mano o instrumento mecnicos o electrnicos.

Bramont-Arias TorresO211), citando al espaol Muoz Conde y al chileno Bustos Ramrez, concluye que por bien mueble, tanto la doctrina como la jurisprudencia, entienden todo objeto del mundo exterior con valor econmico, que sea susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento. De ese modo, quedan fuera del concepto de bien mueble para efectos del derecho punitivo, todos aquellos bienes muebles sin valor patrimonial.

Nuestro derecho penal utiliza el concepto de bien mueble en su acepcin amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al Cdigo Civil recoge la acepcin restringida en el sentido que no utiliza como base para conceptualizarlo al elemento "cambio de un lugar a otro del bien". As, por ejemplo, en el inciso 4 del artculo 885 del C.C. se seala a las naves y aeronaves como bienes inmuebles cuando bien sabemos que se tratan de bienes fcilmente transportables. Sin embargo, tal como indica Fernan-

(1210) PEA CABRERA, 1993, p. 22.

1'2") BRAMONT-ARIAS TORRES, 1997, p. 63.

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do de Trazegnies Granda(1212), tal clasificacin no es arbitraria, responde a una racionalidad muy estricta, tanto como la que informaba la distincin entre bienes mancipi y rec rnancipi del derecho romano. Si pensamos que la preocupacin fundamental del legislador -contina el citado profesor- ha sido la seguridad de las transferencias y garantas, nada tiene de extrao que las naves y aeronaves -aunque son transportables par excllence sean tratadas igual que los predios, porque son bienes que pueden ser dados en garanta sin necesidad de una entrega fsica, ya que, como pueden ser registrados y considerados que no son fcilmente ocultables, resulta difcil que un deudor de mala fe los haga desaparecer. Por consiguiente, la clasificacin efectuada es buena.

Entendido el concepto de bien mueble, en sentido amplio, comprende no solo los objetos con existencia corporal, sino tambin a los elementos no corpreos, pero con las caractersticas de ser medidos tales como la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otro elemento que tenga valor econmico, as como el espectro electromagntico. Tiene razn Rojas Var-gas(1213) cuando afirma que una de las sorprendentes novedades que trajo consigo el Cdigo de 1991 concierne a la disposicin legal complementaria contenida en el segundo prrafo del artculo 185, por la cual se equiparan normativamente a bien mueble, la energa elctrica y otras energas no nominadas, como el gas, el agua y otros elementos que tengan valor econmico. De tal modo, el legislador nacional dio por terminado un debate tmidamente sugerido en el mbito de la doctrina nacional.

Por espectro electromagntico, se entiende al campo de energa natural formado por la ionosfera -franja de la atmsfera terrestre que comprende a partir de los 50 km, hasta un lmite variable de 700 a 1000 km-, a travs de la cual se desplazan y distribuyen las diversas ondas radioelctri-cas lanzadas desde la tierra por estaciones emisoras para efectos de las telecomunicaciones a mediana y gran escala. Por el espectro electromagntico, es posible la televisin comn y por cable, la telefona de larga distancia y la celular, la radio, las videoconferencias y dems operaciones telemticas mediante las redes de Internet. El espectro electromagntico que cubre el territorio nacional es patrimonio de la nacin y de dominio del Estado, el mismo que, representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, otorga su uso por medio de concesiones (autorizacin o permiso) a los particulares. Si el hurto que se caracterizara ms como uso indebido, se

i '2 '2 ' Bienes, naturaleza y romanos, trabajo recogido en AVENDAO, 1988, p. 346.

"213> ROJAS VARGAS, 2000b, p. 139.

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realiza antes que el Estado otorgue concesin, el agraviado ser el Estado en tanto que si existe concesin, el sujeto pasivo ser el beneficiario de la concesin(1214).

En la prctica ya ha existido proceso por hurto del espectro electromagntico, como ejemplo cabe citar la resolucin superior del 10 de julio de 1998, donde se esgrime que: "no siendo posible cuantificar con precisin el perjuicio que representa para el Estado el uso indebido del espectro electro-magntico, materia del ilcito, por no haberse presentado en autos medios pro-batorios que acrediten a cunto asciende el agravio irrigado, la reparacin ci-vil debe ser fijada prudencialmente como lo ha hecho el Juez de la causa"(m5).

2.5. Recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignacin de lmites mximos de captura por embarcacin como objeto de hurto

Finalmente, el numeral 1 del artculo 29 del Decreto Legislativo N 1084, publicado el 28 de junio de 2008, adiciona como elemento material del delito de hurto a "los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignacin de lmites mximos de captura por embarcacin". Pues all se afirma que "se equiparan a bien mueble... tambin los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignacin de lmites mximos de captura por embarcacin".

Para entender este aspecto del tipo penal, considero necesario sealar cules son los objetivos del Decreto Legislativo N 1084. Para ello basta remitirnos al contenido del artculo 1 del Decreto Legislativo. All se prescribe que tiene por objeto establecer el mecanismo de ordenamiento pesquero aplicable a la extraccin de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca (engraulis ringens y anchoa nasus) destinada al consumo humano indirecto, con el fin de mejorar las condiciones para su modernizacin y eficiencia; promover su desarrollo sostenido como fuente de alimentacin, empleo e ingresos; y, asegurar un aprovechamiento responsable de los recursos hidrobiolgicos, en armona con la preservacin del medio ambiente y la conservacin de la biodiversidad. De manera complementaria, se aplicarn a la extraccin del recurso de anchoveta otras medidas de ordenamiento pesquero contempladas en la Ley General de Pesca.

Los recursos pesqueros que pueden ser objeto del delito de hurto en los trminos de la modificacin sern solo la anchoveta y anchoveta blanca

("Mi con ms amplitud, PEA CABRERA, I 993, p. 35 y ROJAS VARGAS, 2000b, p. 142.

C215) Expediente N 858-98-Lima, en ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMN, 1999, p. 257.

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(engraulis ringens y anchoa nasus) destinada al consumo humano indirec-to(1216), pues segn el indicado Decreto Legislativo son recursos pesqueros objeto de asignacin de lmites mximos de captura y embarcacin. Ahora, para saber qu se entiende por lmite mximo de captura y embarcacin no queda otra alternativa que remitirnos a los anexos del Decreto Legislativo N 1084. En efecto, all se menciona que no es otra cosa que "el mximo de captura de anchoveta y anchoveta blanca por temporada expresado en Toneladas Mtricas, aplicable como lmite a las embarcaciones de armadores titulares de Permisos de Pesca. Se determina multiplicando el ndice respectivo o alcuota que mediante el Porcentaje Mximo de Captura por Embarcacin (PMCE) que haya sido atribuido por el Ministerio a cada embarcacin por el lmite mximo total de captura permisible establecido para cada temporada de pesca". A la temporada de pesca se le entiende lgicamente como aquella poca autorizada de pesca por parte del Ministerio en el periodo durante el cual se ha levantado una determinada veda respecto a la anchoveta y la anchoveta blanca. Se expresa en meses y tiene como objetivo el ordenamiento pesquero.

El lmite mximo de captura por embarcacin lo determina el Ministerio de la Produccin segn el mecanismo previsto en el segundo prrafo del artculo 5 del Decreto Legislativo N 1084, de junio de 2008.

2.6. Valor del bien mueble

Se ha convenido que los bienes muebles para tener relevancia penal deben tener valor patrimonial. Esto es, deben ser valorados econmicamente en la interrelacin social. Sin embargo, a fin de no caer en exageraciones de sancionar hurtos simples de bienes de mnimo e insignificante valor econmico en el mercado, el legislador nacional ha introducido otro elemento tpico del delito de hurto, el mismo que se convierte en un lmite importante. No obstante, tal elemento no aparece de la redaccin del artculo 185, sino se desprende de la lectura del artculo 444 del cdigo sustantivo, modificado por la Ley N 28726 de mayo de 2006.

(i2i6) EHo se desprende de la interpretacin del artculo 4o inciso 1 del Decreto Legislativo N 1084 que establece: "La presente Ley tiene por objeto establecer el mecanismo de ordenamiento pesquero aplicable a la extraccin de los recursos de anchoveta y anchoveta blanca (engraulis ringens y anchoa nasus) destinada al Consumo Humano Indirecto, con el fin de mejorar las condiciones para su modernizacin y eficiencia; promover su desarrollo sostenido como fuente de alimentacin, empleo e ingresos; y, asegurar un aprovechamiento responsable de los recursos hidrobiolgicos, en armona con la preservacin del medio ambiente y la conservacin de la biodiversidad. De manera complementaria se aplicarn a la extraccin del recurso de anchoveta otras medidas de ordenamiento pesquero con-temptedas en la Ley General de Pesca".

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Aqu se prev que cuando el valor del bien objeto de una conducta regulada en el tipo penal del artculo 185 del C.P. no sobrepase una remuneracin mnima vital, estaremos ante lo que se denomina faltas contra el patrimonio y en consecuencia no habr delito de hurto. En suma, solo habr hurto simple cuando el valor del bien mueble sea mayor de una remuneracin mnima vital. En la praxis judicial, cuando estamos ante casos en los que es poco difcil establecer el valor del bien hurtado, se recurre a los peritos valorizadores.

Resulta importante dejar establecido que si al momento de consumarse o perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba una remuneracin mnima vital, y en la investigacin o antes de la sentencia, el valor del bien se deprecia o reduce y alcanza un valor por debajo del mnimo exigido, el hecho se convertir en faltas contra el patrimonio.

2.7. Bien mueble total o parcialmente ajeno

Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusin entre los tratadistas peruanos. Es comn afirmar que se entiende por bien ajeno a todo bien mueble que no nos pertenece y que por el contrario pertenece a otra persona. En otros trminos, resultar ajeno el bien mueble, si este no le pertenece al sujeto activo del delito y ms bien le corresponde a un tercero identificado o no. Tal concepto trae como consecuencia que los res nullius no sean susceptibles de ser objeto del delito de hurto; igual sucede con las res derelictae (bienes abandonados por sus dueos) y las res comunis omnius (cosa de todos). En todos estos casos, los bienes no tienen dueo, y por tanto, el acto de apoderarse de ellos no lesiona patrimonio alguno*1217).

En cambio, estaremos ante una situacin de ajenidad parcial cuando el sujeto activo o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece. Esto es, participa de l en su calidad de copropietario o coheredero con otro u otras personas. Es lgico indicar que para perfeccionarse el delito de hurto, resultar necesario que el bien se encuentra dividido en partes proporcionalmente establecidas; caso contrario, si llegase a establecerse que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual copropietario y, por tanto, el bien corresponde a todos a la vez, ser materialmente imposible la comisin del delito de hurto.

Tampoco habr hurto cuando el bien parcialmente ajeno se encuentre en poder del agente y este realice actos de dueo sobre el total. Aqu

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sin duda al no existir sustraccin, estaremos ante lo que conocemos por apropiacin ilcita. Para configurarse el hurto en esta hiptesis se exige necesariamente que el bien parcialmente ajeno se encuentre en poder de un tercero de cuyo dominio el agente lo sustrae y se apodera.

2.8. Bien jurdico protegido

Establecer el bien jurdico que se protege con el delito de hurto simple o bsico, es punto de controversia en la literatura penal peruana, as como en la extranjera. Dos son las posiciones no conciliables. Para algunos tratadistas, se pretende proteger el derecho de posesin (Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano y Paredes Infanzn), en tanto que para otros, se pretende amparar el derecho de propiedad (ngeles-Frisancho-Rosas, Rojas Vargas, Villa Stein) aun cuando para algunos menos se pretende proteger el derecho de propiedad como el de posesin (Roy Freyre).

Rojas Vargas*1218), dejando establecido que existen ciertas hiptesis delictivas de hurto en las cuales la posesin constituye el bien jurdico, se adhiere a la posicin que sostiene como el bien jurdico de hurto a la propiedad, por considerarla de mayor rigurosidad cientfica, ms afn al principio de fragmentariedad y mnima intervencin, y por razones de sistematizacin normativa efectuada por el Cdigo Penal peruano, al considerar este al furtum possesionis (modalidad delictiva donde se tutela la posesin frente a la propiedad) una especie de apropiacin ilcita y no una variedad de hurto.

Nosotros tambin compartimos esta ltima posicin, pues adems de los argumentos presentados por Rojas Vargas, concurre otro de vital importancia en la prctica judicial. En la realidad judicial peruana, siempre se exige que el sujeto pasivo del hurto acredite la propiedad del bien objeto del hurto con la finalidad de ser el caso, retirar los bienes de sede judicial si estos han sido incautados; ello en estricta aplicacin del artculo vigente 245 del Cdigo Procesal Penal de 1991. En efecto, en virtud de tal precepto legal, en un proceso penal siempre se solicita que la vctima acredite la preexistencia de ley, esto es, la real existencia del bien objeto del hurto y solo se puede hacer presentando documentos que demuestren el derecho de propiedad.

Refuerza esta tesis el artculo 912 del Cdigo Civil, el mismo que prescribe "el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo


contrario". Esto es, de acuerdo a la normativa nacional vigente, siempre se presumir que aquella persona que ha sufrido un hurto de sus bienes, ser propietario de los bienes hurtados, salvo que se pruebe que otra persona es su propietario, correspondiendo a este ltimo la condicin de vctima o perjudicado del delito.

El derecho de propiedad se constituye en el bien jurdico estricto protegido con el delito de hurto. Esto es, la propiedad como parte del patrimonio de una persona.

2.9. Sujeto activo Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto simple puede ser

cualquier persona natural, nunca jurdica. El tipo penal no exige que se cuente con determinadas condiciones o cualidades; solo se exige que el agente se haya apoderado de un bien ajeno o parcialmente ajeno por medio de la sustraccin.

En esa lgica, no podrn ser sujetos activo, del delito de hurto los propietarios totales de sus bienes. Si llega a determinarse que la sustraccin la ha realizado el propietario del bien a un posesionario, por ejemplo, no ser autor del delito de hurto, sino del delito de apropiacin ilcita, como tendremos oportunidad de saber ms adelante cuando analicemos las modalidades delictivas de esta figura penal.

2.10. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o jurdica, poseedora o propietaria del bien mueble, no se exige ninguna condicin especial. Como ha quedado establecido, los poseedores son reputados propietarios de los bienes muebles, en consecuencia, tambin pueden constituirse en sujetos pasivos.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redaccin del delito que venimos realizando por hermenutica jurdica, sin problema se concluye que se trata de un injusto penal netamente doloso, es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos tpicos, tales como apoderarse ilegtimamente de un bien total o parcialmente ajeno, sustrayndole de la esfera de dominio de la vctima con la finalidad de obtener un provecho econmico. No cabe la comisin culposa.

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El sistema peruano no exige solo la concurrencia del dolo para perfeccionarse el delito, sino que requiere desde el inicio de la accin delictiva la presencia de un segundo elemento subjetivo que viene a reforzar al dolo, esto es, la intencin del agente de obtener un provecho econmico con la sustraccin del bien. Se exige la concurrencia de lo que se conoce como nimo de lucro. Presentado as el panorama, es comn sostener que en la configuracin del delito de hurto se exige la concurrencia del dolo, as como la concurrencia de un elemento subjetivo adicional: nimo de lucro. De esa forma, se excluyen las modalidades del dolo indirecto y eventual.

Es perfectamente posible que se presente un error de tipo vencible o invencible previsto en el artculo 14 del C. R, en ambos casos, el delito de hurto no aparece debido a que se anula el dolo sin el cual no hay conducta tpica de hurto. La Corte Suprema por ejecutoria del 30 de diciembre de 1997, analizando la conducta de un inculpado a quien se le atribua el delito de hurto agravado por haber transportado bienes de la Compaa Minera Buenaventura S.A. a la ciudad de Huancayo a peticin de uno de sus coinculpados, pedaggicamente sostuvo que: "teniendo en cuenta lo hasta aqu glosado, se tiene que el acusado Ccahuana Gamarra ha actuado en error de tipo, toda vez que en todo momento ha desconocido que se estaba cometiendo el delito de hurto agravado y por ende no puede afirmarse que haya conocido y querido la sustraccin de los bienes materia de incrimina-cin; que no concurriendo el primer elemento del delito, cual es la tipicidad de la conducta, se excluye su responsabilidad penal conforme a lo dispuesto por la ltima parte del artculo catorce del Cdigo Penal"(UX9).

3.1. Provecho econmico

Como ya se mencion la frase "para obtener provecho" que da inicio a la redaccin del artculo 185 del Cdigo Penal, representa un elemento subjetivo importante del delito de hurto. Sin su presencia, no aparece el delito. Este elemento subjetivo que normalmente en doctrina se rotula como "nimo de lucro" o "nimo de obtener provecho econmico indebido", refuerza al dolo del agente.

Este elemento subjetivo adicional del dolo se configura como la situacin subjetiva del agente que le mueve a realizar todos los elementos objetivos para encontrar satisfaccin final. En otros trminos, constituye la finalidad que persigue el agente del hurto, esto es, el sujeto activo acta

"2,9> Expediente N 2104-97, en BRAMONT-ARIASTORRES, 2000, p. 199.

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desde el inicio con la finalidad ltima de obtener un provecho, beneficio, utilidad o ventaja indebida. En tal sentido, si en el actuar del agente existe otra intencin diferente a la de obtener un provecho patrimonial, el delito de hurto no se evidencia. No habr hurto, por ejemplo, en el caso en que el agente sustrae unos viejos caballos de carrera para evitar que su dueo pase apremios econmicos que le origina su manutencin y cuidado.

Respecto de qu tipo de provecho debe tratarse para satisfacer las exigencias del tipo penal, tambin es objeto de viva controversia en la doctrina; no obstante, para efectos del presente trabajo, con Rojas Var-gas(i220)) sostenemos que "provecho" tiene identidad de significado con los vocablos "beneficio", "ventaja" o "utilidad" en sus acepciones amplias. "Provecho", en tal sentido, no posee en el artculo 185 del Cdigo Penal una naturaleza exclusivamente restringida a los referentes pecuniario-econmicos que denotan la idea de enriquecimiento, sino que, incluyendo esta acepcin, puede tambin comprender toda posibilidad de utilidad o beneficio patrimonial o no que se haya representado el autor, ya sea que el apoderamiento del bien mueble implique la idea de tomarlo para s, donarlo, venderlo, canjearlo, dejarlo abandonado, coleccionarlo, guardarlo, destruirlo ulteriormente, o para contemplarlo, usarlo, ostentarlo, disfrutarlo o tambin que el apoderamiento haya sido realizado para atormentar o agraviar psicolgicamente al propietario o poseedor.

Obviamente esta interpretacin amplia debe tener sus lmites, los cuales estn enmarcados al cumplimiento de los otros requerimientos tpicos, tales como la "ilegitimidad" y el dolo directo, los que no estarn presentes, por ejemplo, en la sustraccin y apoderamiento con fines de jugarle una broma al propietario; tambin cuando la sustraccin ha sido hecha para evitar que el sujeto cometa un delito, o cuando el dolo del agente busca la destruccin directa e inmediata del bien (tipicidad de daos), asimismo, en el caso en que el apoderamiento haya sido hecho con fines de hacerse cobro con el objeto sustrado (hacerse justicia por propia mano, artculo 417C.P).

Esto en el sistema peruano; pero si cogemos un libro, por ejemplo, argentino, para interpretar el artculo 185 del C.P., encontraremos que para aquellos no es necesaria la concurrencia de algn elemento subjetivo espe-ciaK1221). Esta perspectiva tiene su sustento en el hecho que el artculo 162 del C.P. Argentino, efectivamente no exige "nimo de provecho" o "nimo

(,22) ROJAS VARGAS, 2000b, p. 157.

221> BUOMPADRE, 2000, II, p. 45.

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de lucro" como s lo exige el artculo 185 de nuestro Cdigo Penal. En efecto, aquel artculo 162 (hurto) prescribe: "Ser reprimido (...) el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena".

4. ANTIJURIDICIDAD

Bien sabemos que la antijuridicidad es de dos clases: formal, definida como la simple verificacin que la conducta tpica contraviene al ordenamiento jurdico, es decir, consiste en la verificacin que la conducta tpica no cuenta con norma permisiva ni concurre causa de justificacin alguna. Material, consiste en la verificacin si la conducta tpica ha puesto segn sea el caso, en peligro o lesionado un bien jurdico protegido.

Al verificarse que en la conducta analizada aparecen todos los elementos tpicos que exige el artculo 185, el operador jurdico deber establecer si efectivamente se ha lesionado o puesto en peligro el derecho de propiedad del sujeto pasivo; adems verificar si no concurre alguna norma permisiva o causa de justificacin en la sustraccin del bien hurtado. Si llega a concluirse que se ha lesionado el bien jurdico protegido, pero que la sustraccin del bien ha sido por disposicin de la ley o en su caso, en cumplimiento de orden judicial (embargo, secuestro de bienes, etc.), o tambin para evitar la destruccin del bien mueble, no habr antijuridicidad y, por tanto, aquella conducta ser tpica, pero no antijurdica, deviniendo en una conducta irrelevante penalmente. A contrario sensu, si llega a verificarse que efectivamente se ha lesionado el derecho de propiedad del sujeto pasivo y que la sustraccin del bien mueble se ha realizado en forma ilegtima, esto es, sin la concurrencia de alguna norma permisiva ni causa de justificacin, estaremos ante una conducta tpica y antijurdica de hurto.

5. CULPABILIDAD

Despus de verificar que estamos frente a un injusto penal (conducta tpica y antijurdica), corresponde al operador jurdico determinar si tal conducta es atribuible o imputable al agente. En esta etapa del anlisis, corresponde verificar si el agente de la sustraccin ilegtima del bien mueble es mayor de 18 aos y no sufre de grave anomala psquica; adems se verificar que aquel agente al momento de actuar conoca perfectamente que su conducta era antijurdica, es decir, que estaba prohibida por el derecho; caso contrario, si se verifica que el agente no conoca que su conducta estaba prohibida, pues tena la firme creencia, por ejemplo, que poda sustraer bienes muebles de la vctima para hacerse pago de una deuda que esta le tena, la conducta no ser atribuible al agente, pues estaremos frente a un

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caso tpico de error de prohibicin previsto en el segundo prrafo del artculo 14 del Cdigo Penal.

Al concluirse que efectivamente el agente conoca que su conducta estaba prohibida por el derecho, se pasar a verificar si el agente pudo actuar de otro modo antes de sustraer el bien mueble del sujeto pasivo. Se verificar si por ejemplo el sujeto activo no atravesaba un estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artculo 20 del Cdigo Penal; o, actu ante un miedo insuperable. No obstante, si se verifica que el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de modo diferente y no cometer la sustraccin ilegtima del bien mueble, estaremos ante un injusto penal culpable de hurto.

6. CONSUMACIN

Determinar en qu momento histrico del desarrollo de una conducta delictiva de hurto, se produce la consumacin o perfeccionamiento, ha sido objeto de viva controversia en la doctrina penal de todos los tiempos, al punto que se han esgrimido diversas teoras: tales como la contrecta-tio la misma que sostiene, habr apoderamiento apenas el agente entre en contacto con el bien mueble. La teora de la amotio para la cual el hurto se consuma con el cambio de lugar donde se encontraba el bien mueble a otro diferente. La teora de la illatio sostiene que el hurto se consuma cuando el agente traslada el bien mueble a un lugar seguro escogido por l y lo oculta. Y finalmente la teora de la ablatio sostiene que el hurto se consuma cuando se traslada el bien mueble sustrado a un lugar donde el agente tenga la posibilidad real o potencial de disponerlo en su provecho.

De las cuatro teoras existentes, la doctrina nacional por unanimidad ha aceptado la teora de la ablatio como la ms coherente para interpretar el delito de hurto simple. En efecto, Roy Freyre1222), haciendo dogmtica con el Cdigo Penal derogado, afirmaba que sin olvidar que basta la intencin de lucro al no requerir nuestra ley penal provecho efectivo, la consumacin tiene lugar en el momento mismo que se da por quebrantada la custodia o vigilancia ajena, al surgir la posibilidad de disponer de la cosa por parte del agente infractor. Pea Cabrera*1223) sostena que el delito de hurto se consuma en cuanto el agente se apodera del bien sustrayndolo del lugar donde se encuentra, de manera que le permita la posibilidad fsica de realizar actos dispositivos.

"222> ROYFREYRE, 1983,p.64.

(1223) pEA CABRERA, 1993, p. 32.

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Por su parte, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano(1224) aseveran que segn el tenor del artculo 185 del C E ha de admitirse la consumacin en el momento en que el sujeto activo tiene la disponibilidad del bien mueble. Incluso, los autores citados, adoptando posicin discutible afirman que se considera consumado el delito de hurto as el agente se encuentre en plena huida (fuga), siempre y cuando en la fuga haya tenida una mnima disponibilidad del bien sustrado. Igual posicin ensea Villa Stein(1225).

Rojas Vargas(1226) sostiene que para utilizar la clsica gradualizacin romana del iter criminis, el delito de hurto se consuma en la fase de la ablano, es decir, el delito de hurto se halla con

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