Universidad Mayor Real y PontificiaSan Francisco Xavier de Chuquisaca

Vicerrectorado

Centro de estudios de postgrado e investigación

El sobreseimiento a decisión jurisdiccional en el código de procedimiento penal

Tesis para optar al grado de:Magíster en administración de justicia

Agustín Flores Calle

Sucre – Bolivia2010

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Universidad Mayor Real y PontificiaSan Francisco Xavier de Chuquisaca

Vicerrectorado

Centro de estudios de postgrado e investigación

El sobreseimiento a decisión jurisdiccional en el código de procedimiento penal

Tesis para optar al grado de:Magíster en administración de justicia

Agustín Flores CalleTutor: Msc. Ramiro Ibáñez Ferrufino

Sucre – Bolivia2010

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Dedicatoria:

A mi esposa Deysi Arce Villanueva, a mis hijos: Nesarely Alejandra y Emerson Alain, pues sin ellos todo hubiese sido imposible. Gracias por su cariño y amor sin límites que me han brindado durante todos estos años.

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Agradecimientos:

A las autoridades del centro de estudios de postgrado e investigación y al instituto de la judicatura de Bolivia, por su ayuda invaluable en la ampliación de los conocimientos jurídicos durante el desarrollo de la maestría en administración de justicia.

A mi tutor Msc. Ramiro Ibáñez Ferrufino por la inestimable ayuda brindada en todo momento, antes y durante el trabajo de investigación. Gracias por su ánimo, confianza y buenos consejos, los mismos que contribuyeron en la culminación de mis aspiraciones.

A todas las personas que contribuyeron para la conclusión del presente trabajo.

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Compromiso

Al presentar esta tesis como uno de los requisitos previos para la obtención del grado académico de magíster en derecho público de la Universidad Mayor Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca, autorizo al centro de estudios de postgrado e investigación y/o a la biblioteca de la universidad, para que se haga de esta tesis un documento disponible para su lectura, según las normas de la universidad.

Asimismo, manifiesto mi acuerdo para que la presente tesis se utilice como material productivo dentro del reglamento de ciencia y tecnología, siempre y cuando esta utilización no suponga ganancia económica ni personal.

También cedo a la Universidad Mayor Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca los derechos de publicación de esta tesis o parte de ella, manteniendo mi derecho de autor hasta un período de treinta meses después de haber sido aprobada.

Sucre, noviembre del 2010.

Agustín Flores Calle

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Resumen

En la presente investigación jurídica, para optar el grado de magister en administración de justicia, consideramos en sostener que el sobreseimiento sea de decisión jurisdiccional en el código de procedimiento penal.

Para lograr establecer la presente investigación realizamos un análisis desde l a naturaleza de la reforma procesal penal boliviana diferenciando la doctrina de su aplicación práctica, además de establecer semejanzas y diferencias con otras legislaciones de otros países, al presente se avizoran problemas en la administración de justicia; porque al no seguir la tendencia matriz de la misma, con relación al código procesal penal marco en Latinoamérica, el sistema procesal penal diferencia claramente dos labores importantes: las investigativas por el ministerio público y las de juzgar por el órgano jurisdiccional, el mismo que en un análisis particular en nuestro país, esto en el art. 323 del código de procedimiento penal que faculta la decisión del sobreseimiento al ministerio público; sin lugar a dudas esta atribución corresponde netamente al órgano jurisdiccional, existiendo una contradicción con la doctrina y legislación comparada en la aplicación de la norma procesal penal en Bolivia.

A ese efecto se ha realizado una valoración de éstas labores, donde la doctrina expresa que la labor del ministerio público es de dirigir la investigación, y no así el de realizar actos jurisdiccionales. Asimismo con la aplicación de instrumentos metodológicos a través de las encuestas y entrevistas a los abogados, jueces, catedráticos y fiscales se ha demostrado que el sobreseimiento es considerado como un acto arbitrario por parte de los fiscales.

En ese marco se plantea una reforma al artículo 323 del código de procedimiento penal, para que el sobreseimiento sea decretado y decidido por el órgano jurisdiccional con el fin de separar las labores de investigación y de juzgamiento, implicando a una aplicación correcta del sistema procesal penal boliviano en el marco de los derechos y garantías constitucionales.

Palabras clave: sobreseimiento, labores ministerio público, reforma sistema procesal boliviano.

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Índice

Contenido Pág.

Dedicatoria 3Agradecimientos 4Compromiso 5Resumen 6Contenido 7Introducción 12Justificación 14Situación problémica 16Problema científico 18Objeto de estudio 18Campo de acción 18Objetivos 18Objetivo general 18Objetivos específicos 18Idea a defender 19Tareas científicas 19Significación práctica 20Diseño metodológico 20- Tipo de investigación 20- Diseño de instrumentos 20Métodos de investigación 21Métodos 21Métodos empíricos 21Métodos teóricos 22a) Análisis documental 22b) Análisis síntesis 22c) Inducción deducción 22d) Comparativo 22e) Histórico 22Método estadístico 22Referencias 23Capítulo IMarco teórico y conceptual 241.1. Antecedentes 241.1.1. La reforma procesal penal en Bolivia 241.1.2. Bases para la estructura del proceso penal 251.2. Marco conceptual 291.2.1. La estructura del proceso penal boliviano 29Etapa preparatoria 29La etapa intermedia 31Juicio oral y público 321.2.2. La etapa preparatoria en el código de procedimiento penal de Bolivia 34Contenido de la etapa preparatoria 35Actos de investigación 35Obtención ilícita de las pruebas 36

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Anticipo de prueba 36Medidas cautelares 37Actos de imputación 37Conclusión de la etapa preparatoria 371.2.3. El sobreseimiento 38Concepto 38Efectos 41Causales 42Clases de sobreseimiento 43El sobreseimiento en la legislación boliviana 45Supuestos 47Presupuestos formales 49Resolución fundamentada 50Calificar elementos de prueba es atribución del ministerio público 50Impugnación 51Efectos 521.2.4. El sobreseimiento en la legislación comparada 52Perú 52Costa rica 53Venezuela 55Paraguay 56La relación comparada de las legislaciones con la legislación boliviana 591.3. Marco contextual 611.3.1. La temática 611.3.2. La temporalidad 611.3.3. La espacialidad 611.3.4. El contexto del sobreseimiento en Bolivia 61La transición del sistema y la expectativa social por las condiciones de justicia 61Las funciones de investigar y juzgar 62El nuevo paradigma que supone una valoración superlativa del ser humano 64El rol que debe desempeñar el ministerio público 64Empero que es lo que pasa 65El ministerio público juzga al decretar el sobreseimiento 66Se causa reducción en las aspiraciones de los derechos de las víctimas con el sobreseimiento 66La norma boliviana es única y no responde al paradigma diseñado en el código de procedimiento penal tipo para Latinoamérica 67La norma se adecúa a la realidad o esta adecuada a la de Latinoamérica 68Referencias 69Capítulo IIDiagnóstico 732.1. Diseño y aplicación de instrumentos de investigación 732.1.1. Instrumentos de investigación, universo y muestra 732.2. Resultados 742.2.1. El sobreseimiento dictado por los fiscales y su fundamento doctrinal 742.2.2. Garantías constitucionales en el sobreseimiento 76

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2.2.3. Cumplimiento de principios procesales en el sobreseimiento 782.2.4. La insuficiencia probatoria como factor de sobreseimiento 792.2.5. Necesidad de tipos de sobreseimiento 812.2.6. El sobreseimiento como medida discrecional 822.2.7. El sobreseimiento bajo la decisión jurisdiccional 832.2.8. Autoridad que debería dictar el sobreseimiento 84Referencias 88Capítulo IIIPropuesta 893.1. Proyecto de ley 89Referencias 91Conclusiones 92Recomendaciones 94Referencias 95Anexos 98Anexo nº 1Entrevista dirigida a servidores públicos relacionados con el sobreseimiento 99Anexo nº 2Encuesta dirigida a fiscales, jueces y catedráticos sobre el sobreseimiento En la etapa preparatoria 100

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Introducción

La justicia en Bolivia ha sido una de las más cuestionadas dentro de la construcción del estado de derecho, ya que ésta no ha intermediado entre el poder y una lógica histórica de criminalizar la pobreza. Este sistema denominado inquisidor adolecía de graves problemas, de los cuales podemos mencionar:

- La retardación de justicia- Sobrecarga en los juzgados y tribunales penales- La distorsión de la etapa de la instrucción debido a que la investigación se realiza sin ningún

tipo de control ya sea funcional o jurisdiccional, el juez actuaba como investigador y controlador de los derechos y garantías del imputado y el ministerio público no ejercía atribuciones conferidas constitucionalmente como el de investigar elementos de convicción y fundar su acusación en la etapa del plenario.

- La ausencia de un verdadero juicio oral público y contradictorio debido a que en la práctica el juez de instrucción ratifica todo lo actuado por la policía técnica judicial (actualmente denominado fuerza especial de lucha contra el crimen – F.E.L.C.C.).

Por tanto esto reflejaba una absoluta ineficacia del estado para la persecución de la delincuencia organizada, la corrupción y los delitos verdaderamente graves, puesto que irracionalmente concentra sus esfuerzos persecutorios en la delincuencia convencional. Además de la proliferación de recursos provocando demora y arbitrariedad constituyéndose en un factor agravante para la retardación de justicia.

Con la promulgación del código de procedimiento penal - ley no. 1970 de 25 de marzo de 1999, con vigencia plena a partir del 31 de mayo de 2001, se llega a estructurar el proceso penal en Bolivia.

Teniendo como líneas rectoras un sistema de garantías, investigación eficiente, oralidad plena, participación ciudadana, revalorización de la víctima, control sobre la retardación de justicia, respeto por la diversidad cultural; una verdadera judicialización de la ejecución penal, además de la simplificación del proceso, la nueva norma procesal penal adjetiva, redefine las finalidades y objetivos de las diferentes etapas del proceso, adoptando en definitiva un sistema acusatorio, con una estructura propia dividida por etapas, desde luego con diferentes matices se configura el procedimiento ordinario del proceso penal en tres partes, a saber: 1.- la etapa preparatoria; 2.- la etapa intermedia; 3.- el juicio propiamente dicho (oral y público). A su vez, cada etapa está integrada en sub etapas o fases claramente marcadas, cumpliendo cada una de ellas una finalidad específica dentro de la genérica que todas ellas tienen en su conjunto. Dentro de ese ámbito, en esta oportunidad nos atrevemos a dilucidar la fase de la conclusión de la etapa preparatoria, concretamente en lo que concierne al instituto del sobreseimiento.

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Desde el marco de una política criminal coherente, es lógico pensar que todo proceso penal debe ser llevado bajo los cánones de la efectividad, entonces precisamente se piensa que toda investigación que realiza el ministerio público es eficiente, empero, la realidad de los hechos es otra, porque precisamente cuando se encara una investigación no se cumple con la eficiencia requerida, al contrario muchos fiscales al sobrevenir los plazos para la culminación de la etapa de investigación lo único que hacen es en lo posible es dar un giro forzado en muchos casos hacia el sobreseimiento, contando inclusive con pruebas válidas, entonces con esa facultad conferida por el inc. 3) del art. 323 del código de procedimiento penal, el uso indiscrecional de dictar el sobreseimiento de un tiempo y espacio determinado se ha convertido en regla y atribución del ministerio público.

En ese sentido se pretende encarar de forma doctrinal, apoyándonos en el derecho comparado esa necesidad e importancia acerca del sobreseimiento sea restituido a decisión del órgano jurisdiccional en el código de procedimiento penal, aspectos que se discierne de forma detenida y así contribuir al conocimiento jurídico científico.

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Justificación

La constitución política del estado plurinacional de Bolivia establece derechos y garantías de la persona y consagra principios que deben regir el proceso penal, constituyéndose en verdaderas limitantes del poder punitivo del estado, presupuestos básicos de la función represiva del estado, así son: el debido proceso, juez natural e independiente, principio de legalidad, principio de presunción de inocencia, inviolabilidad del derecho a la defensa.

En síntesis, la constitución formal recientemente perseguía la consolidación de un estado de derecho, entendiéndose por éste a todos los principios y procedimientos que garantizan la libertad individual y la participación en la vida política (1).

Sin embargo, de los propósitos constitucionalmente planteados, en el sistema procesal penal establecido por el código de procedimiento penal promulgado según D.L. no. 10426 de fecha 24 de agosto de 1973, que se inscribe dentro del sistema procesal penal denominado mixto o inquisitivo reformado, no ha sido el instrumento idóneo para la realización de la primacía constitucional.

La desvinculación entre la constitución y proceso penal ha dado lugar por más de 25 años que el estado boliviano “administró justicia penal” con criterios que desconocen la presunción de inocencia y condición natural de libertad y dignidad del hombre como ser humano. Tal es así que por el solo hecho de una sindicación de una comisión u omisión criminal el imputado fue tratado, desde el primer acto de la prevención como culpable, sometido al injusto y humillante cumplimiento de graves y anticipadas penas restrictivas de sus elementales derechos (detención preventiva, arraigo, anotación preventiva de sus bienes), obligado a demostrar su inocencia y destruir la presunción de culpabilidad que sobre él se asumió, hipótesis culposa con actuaciones policías, fiscales y jueces, que reúnen en sí funciones: represivas de investigación, de acusación y de decisión.

Con el nuevo código de procedimiento penal (ncpp) se pretendió la realización de la constitución formal, es decir, busca instrumentar una constitución real, a través de un sistema que diferencia claramente las funciones de acusación, defensa e investigación, generando mecanismos de control jurisdiccional de la investigación, permitiendo una amplia participación ciudadana, buscando eficiencia en la solución del conflicto penal, pero por sobre todo, destacando la condición humana de los involucrados en el proceso penal.

“el eje central de las reformas es la persona humana, sea imputado o víctima, de manera tal que la autoridad que resuelva el conflicto entre esos principales actores del problema jurídico penal, incline sus ojos fundamental y esencialmente a ellos así como las circunstancias que les rodearon, son las personas la que deben de interesar y no los expedientes que sobre su particular situación se formaron dilatoriamente, así, normalmente se pierde la perspectiva de que esa particular situación puede ser dramática y dolorosa” (2).

Si analizamos con esa óptica la reforma que contiene el código de procedimiento penal y sus instituciones, existe división de funciones de investigación, acusación y decisión, etapas que conforman el proceso, el régimen cautelar que se establece, las salidas alternativas que se proponen, la participación con igualdad de derechos y obligaciones de jueces técnicos entre ciudadanos, tienen una lógica razón de ser.

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Basados en esa lógica existen dentro del procedimiento adjetivo penal boliviano variaciones respecto a lo que se busca desde sus propias bases: en nuestro criterio el sobreseimiento ingresa en contradicción con relación a la investigación y decisión que deberían estar separados y que con el rol del fiscal se estaría ingresando dentro de las labores jurisdiccionales que no es atribuible al fiscal sino al juez.

Como actúa el fiscal dentro el sobreseimiento en muchos casos ocasiona un desequilibrio del sistema de justicia penal, que por muy novedoso que fuere, estaría limitado fuertemente de satisfacer las expectativas ciudadanas concretas de una solución pronta a sus pretensiones.

Las facultades que el sistema acusatorio le confiere a la víctima responden a las nuevas tendencias mundiales en materia penal que buscan rescatar el papel de la víctima y/o damnificado a través de mecanismos que les permitan defender sus intereses, en forma adecuada, dentro y fuera del proceso penal.

Toda esta gama de reformas todavía está en pleno desarrollo y necesita ajustes tanto normativos como procedimentales, los cuales ya empiezan a aflorar en un país donde las lógicas ciudadanas y las condiciones de poder han cambiado radicalmente, empero el ciudadano espera una mejor administración de justicia.

Situación problémica

En el código de procedimiento penal de Bolivia, la acción penal se inicia con la denuncia, querella e intervención policial, posterior a ello, se realiza las investigaciones preliminares, los cuales deben concluir en 5 días, para que posteriormente el fiscal encargado de la dirección funcional de la investigación y de acuerdo a las actuaciones policiales, previo análisis de los mismos realice la imputación formal si corresponde, acto con el que se inicia el correspondiente computo de la duración del proceso investigativo que es de 6 meses, para posteriormente arribar a la conclusión de la etapa preparatoria, que conforme el art. 323 del código de procedimiento penal, el fiscal puede concluir al decidir lo siguiente:

1) Presentar ante el juez o tribunal de sentencia, la acusación si estima que la investigación proporciona fundamento para el enjuiciamiento público del imputado;

2) Requerir ante el juez instrucción, la suspensión condicional del proceso, la aplicación del procedimiento abreviado, de un criterio de oportunidad o que se promueva la conciliación;

3) Decretara de manera fundamentada el sobreseimiento cuando resulte evidente que el hecho no existió, que no constituye delito o que el imputado no participo en él y cuando estime que los elementos de prueba son insuficientes para fundamentar la acusación.

Donde radica específicamente el problema científico, es en la facultad que le confiere el inc. 3) del art. 323 del código procesal penal boliviano, al fiscal representante del ministerio público para decretar el sobreseimiento a favor del imputado, que en los hechos se llega a sobreseer a un sin fin de imputados, vale decir, que el sobreseimiento es utilizado por la mayoría de los fiscales en forma discrecional y no de forma razonable, inclusive en muchos casos se decide girar a la decisión de decretar el sobreseimiento forzado por la eventualidad del vencimiento de plazo en la etapa preparatoria, hechos estos que están estrechamente relacionados con la tarea de administrar justicia penal, por parte del órgano jurisdiccional, con el efecto, de que la forma indiscrecional de decretar el sobreseimiento va en detrimento de la justicia penal y la institucionalidad del ministerio público.

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El actuar de los fiscales, es a consecuencia de la facultad conferida por la ley procesal penal para decretar el sobreseimiento, a causa de que el mismo no está sujeto a un control efectivo por parte del órgano jurisdiccional independiente e imparcial, ahora, si bien una vez que el fiscal decreta el sobreseimiento en un determinado caso, puede el mismo ser impugnado bajo las reglas previstas por el art. 324 del procedimiento penal boliviano, que amerita ser observado y analizado, porque tal impugnación se lo hace ante el superior jerárquico del fiscal, que resulta ser el fiscal de distrito, conforme prevé la propia ley orgánica del ministerio público – ley no. 2175 – por el principio de unidad y jerarquía el ministerio público principio único e indivisible, entonces al pretender revisar sus propios fallos se convierte ciertamente en juez y parte a la vez, ante estas circunstancias nuevamente sale a relucir la necesidad de intervención para un control efectivo por parte de un órgano jurisdiccional independiente en esos actuados,

Debemos tomar en cuenta que dentro de lo establecido en el código de procedimiento penal, es la determinación taxativa que prevé el art. 279 del referido precepto legal al precisar que: “los fiscales no podrán realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de investigación que comprometan su imparcialidad”, determinación que se contrapone ciertamente con la previsión contenida en el inc. 3) del art. 323 del procedimiento penal.

Entonces, el problema descrito con respecto a la forma de cómo los fiscales decretan el sobreseimiento, la falta de un control efectivo en tales determinaciones por parte de un órgano jurisdiccional independiente merecen ser tratados, desde un enfoque del principio de la política criminal de un país, relacionada éste con la forma de encarar de un estado frete a una política criminal mediante su normativa interna, donde ofrezca espacios determinados, definidos y concretos, sin dar margen a actos discrecionales, como en el problema que se formula.

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Problema científico

¿El procedimiento penal boliviano en su artículo 323 inc. 3), Tiene la necesidad de restituir el sobreseimiento a decisión jurisdiccional, por existir un uso discrecional por parte de los fiscales de este instituto y los efectos que conlleva en la administración de la justicia penal?

Objeto de estudio

El objeto de estudio refiere a la necesidad de restituir el sobreseimiento a decisión jurisdiccional porque se demostrara con datos estadísticos: las causas del uso discrecional que es utilizado por parte de los fiscales, la intervención de un órgano jurisdiccional independiente quien garantice un control efectivo de las decisiones asumidas sobre bases técnico jurídicas, la comparación de semejanzas y diferencias que se dan con otras legislaciones llevando a tener mayor seguridad en el sistema judicial boliviano.

Campo de acción

El campo de acción de la presente investigación es el derecho procesal penal en general y deductivamente aplicada al derecho procesal penal boliviano, además de analizar las labores del ministerio público y del órgano jurisdiccional.Esta investigación se realizó desde la gestión 2009 hasta la gestión 2010, donde se pudo tener relación con muchos de los relacionados con el sobreseimiento y su posición respecto al tema.

Objetivos

A) Objetivo general

Analizar la posibilidad de que el sobreseimiento sea a través de decisión jurisdiccional, y proponer la modificación del inc. 3) del art. 323 del código de procedimiento penal de Bolivia.

B) Objetivos específicos

- Realizar un estudio sobre la estructura del proceso penal boliviano, la etapa preparatoria, el sobreseimiento y sus implicaciones jurídicas.

- Realizar una valoración del sobreseimiento desde la óptica de los funcionarios del ministerio público, órgano jurisdiccional y abogados independientes mediante la aplicación de encuestas y entrevistas además comparar éstas valoraciones con otras las legislaciones.

- Fundamentar y delimitar un proyecto de ley para establecer la tuición principal del sobreseimiento del órgano jurisdiccional y establecer tipos de sobreseimiento en la legislación nacional.

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Idea a defender

La modificación del artículo 323 inc. 3) del código de procedimiento penal dando lugar a que el sobreseimiento sea decretado por el órgano jurisdiccional, formalizando un control efectivo e independiente en todos los actuados.

Tareas científicas

Por su naturaleza el tema investigado refiere a diferentes tareas científicas de las cuales mencionamos:

- Recopilación de información bibliográfica y hemerográfica que permita un análisis longitudinal del tema, que delimite la evolución del sistema procesal penal boliviano.

- La inmersión en los materiales, donde se analizarán el conjunto de datos obtenidos para lograr la construcción de un marco teórico relacionado con el tema.

- El diseño de instrumentos como encuestas, entrevistas y guías de observación, obteniendo información para la construcción de cuadros estadísticos comparativos.

- La aplicación de los instrumentos metodológicos, para realizar una cuidadosa y analítica revisión enfatizando las diferencias de respuestas, situaciones paradójicas y repetitivas.

- La categorización de los datos de acuerdo a criterios sociales, legales o temáticos de manera que los cuadros de salida permitan una interpretación clara y de acuerdo a las variables enunciadas.

- La propuesta que tendrá como base el fundamento teórico y empírico realizado anteriormente.- Finalmente se ingresará en la etapa de conclusiones y recomendaciones de la investigación.

Significación práctica

La modificación del artículo 323 del código de procedimiento penal boliviano, en su aplicación delimitará la separación de las labores investigativas y de orden jurisdiccional, esto confluye en una institucionalidad que recupera los derechos de la víctima y establece un equilibrio en el sistema para el imputado.

Diseño metodológico

Tipo de investigación

La investigación presente es del tipo jurídico exploratorio y jurídico propositivo, la primera debido a que no existió todavía una evaluación del sobreseimiento en Bolivia por tanto se ingresaría a la exploración del ámbito del sobreseimiento. En el segundo caso al proponer la modificación del artículo 323 del código de procedimiento penal muestra una conexión con una propuesta que puede determinar una mejor administración de justicia (3)

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Diseño de instrumentos

Los instrumentos aplicados son una encuesta, la que tendrá los siguientes objetivos:

- Delimitar los fundamentos doctrinales para que el fiscal dicte el sobreseimiento en la etapa preparatoria.

- Mostrar si el sobreseimiento dictado por los fiscales se funda en el marco de garantías y principios procesales.

- Determinar la necesidad de definir tipos de sobreseimiento en la normativa boliviana.- Comparar criterios sobre la actuación del fiscal en la etapa preparatoria.- Determinar cuál es el órgano adecuado para dictar sobreseimiento.

También realizar la revisión documental existente en la fiscalía, la que nos orientará a establecer datos estadísticos en la gestión 2009 - 2010, respecto a:

- Mostrar el número de casos recibidos, rechazos, sobreseimientos y acusaciones.- Delimitar la naturaleza de las actuaciones solicitadas.- Mostrar las causas en trámite, número de extinciones, juicios orales, sentencias absolutorias y

sentencias condenatorias, dentro de las diferentes divisiones que tiene la fiscalía.

Métodos de investigación

En el presente trabajo se empleara los siguientes modelos de investigación:

- El modelo dogmático.- El modelo de derecho comparado.- El modelo jurisprudencial.

Métodos

Métodos empíricos

A) Encuesta.- este método se aplica a los operadores de justicia (jueces en lo penal y fiscales), para poder conocer cuál es su criterio sobre el estado actual en el que se encuentran los procesos penales; cuál es su conocimiento y opinión con respecto a la aplicación del sobreseimiento y consiguiente al control en el código de procedimiento penal.

B) Entrevista.- este método se aplicará a los operadores de justicia, fiscales y abogados independientes para poder identificar las características del sobreseimiento y sus consecuencias jurídico – sociales. Además también se realizará entrevistas a especialistas en el tema de derecho procesal penal tanto nacional e internacional para obtener más información sobre la temática planteada.

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Métodos teóricos

a) Análisis documental.- se utilizó para el estudio y procesamiento de la doctrina acerca del sobreseimiento, así como para el sustento y fundamentos que serán establecidos en el marco teórico.

b) análisis síntesis.- se utilizó para interpretar los resultados de encuestas y entrevistas desarrolladas, llevándonos a la conclusión de precisar y la necesidad de estudiar al instituto del sobreseimiento y sus implicaciones.

c) Inducción deducción.- con la ayuda de estos métodos se llegó a establecer el estado actual de cómo se están tramitando los procesos penales, y de esa forma diseñar la propuesta estratégica para mejorar los fines y objetivos de la etapa intermedia en el proceso penal.

d) Comparativo.- este método fue aplicado en la legislación comparada, que nos sirvió básicamente a establecer semejanzas y diferencias de legislaciones de otros países con respecto a la forma de aplicación y clases de sobreseimientos, labores del ministerio público y órgano jurisdiccional con relación a la legislación boliviana.

e) Histórico.- nos permitió realizar una valoración longitudinal del proceso penal boliviano, desde el modelo anterior hasta la reforma actual, su importancia y necesidad de una administración correcta con respecto a las etapas del proceso penal y en concreto con el sobreseimiento.

Método estadístico

Este método nos permitió realizar la obtención, organización, recopilación, análisis de datos obteniendo como un resultado de los métodos empíricos utilizados para la deducción de conclusiones, como para tomar una decisión mejorable para su posterior interpretación, además realizar el cálculo porcentual para fines de análisis y conclusión.

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Referencias

Besson waldemar y jasper gotthard. Elementos del estado de derecho. En: ciedla, compiladores. Toda actuación del poder público. Buenos aires, argentina: editorial ciedla, 1997. P. 121.

Hernández r, fernández c, baptista, p. Metodología de la investigación. México: editorial mc graw hill; 2007. P. 105.

Morales, alberto. Nuevo código de procedimiento penal: redefinición y fines del proceso penal. La paz, bolivia: editorial equipo técnico de implementación en bolivia; 2000. P. 51.

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Capítulo I

Marco teórico y conceptual

1.1. Antecedentes

1.1.1. La reforma procesal penal en Bolivia

La reforma procesal penal en Bolivia tenía la misión de romper paradigmas e introducido una nueva visión de la justicia, pero en realidad se basa en ideas sustentadas hace siglos, lo que si se afirmó con esta reforma es que esta contiene seguridades a la víctima y al imputado.

Principios como el juez natural que abarca la independencia e imparcialidad del juez, la separación de funciones de acusar y sentenciar, la publicidad, oralidad, contradicción y continuidad del juicio, la participación de jueces legos, la libertad probatoria restringida a la legalidad de la prueba, la inmediación en su incorporación, y la libre apreciación de las pruebas, como así la escrupulosa protección ante las arbitrariedades y limitaciones del derecho a la libertad, es una consecuencia de una evolución histórica que ha trascendido desde la esclavitud hasta la edad contemporánea.

Dicha evolución ha sido influenciada por corrientes culturales, económicas y sociales que han trascendido a una nueva visión de la justicia penal que marcan un nuevo camino que transitamos y que merece analizarse con equidad.

El nuevo proceso penal boliviano emerge dentro de una crisis del estado en su conjunto y de la correlación de poderes marcados por la ilegitimidad y baja eficiencia administrativa, conllevando a interrogantes respecto al estado de derecho y la justicia como una causa perdida.

La reforma al código de procedimiento penal representó en su momento la tabla de salvación de un sistema donde el poder era parte representativa de acusar o absolver, dejando huellas profundas en la ciudadanía.

De una manera general la visión de país está asociada a la de su justicia, por tanto el proceso penal muestra la evolución de la sociedad en democracia y sus bases sostienen en si a la sociedad boliviana.

1.1.2. Bases para la estructura del proceso penal

Las proyecciones históricas han hecho que los estados delimiten los patrones sociales y legales al conjunto de demandas que la ciudadanía en su diario vivir forma por tanto, lo dinámico de la sociedad debe expresarse en las transiciones legales.

En el vasto campo jurídico las legislaciones y su vinculación a lo hegemónico han establecido una particularidad en el campo penal, que en nuestro país ha estado reflejado por sus debilidades institucionales que han hecho que la justicia sea concebida como un reflejo de la intolerancia y la criminalización de la pobreza 1.

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Según Juan Carlos Pinto nadie puede negar que en las prisiones estaban y están los pobres, y como es de suponer la pobreza se agrava más todavía en la cárcel no solo para el preso sino para toda su familia al que otorgaba algún ingreso ya sea como producto de su trabajo formal o del propio delito de acusación.

Pero no queda ahí también se produce para este un desprecio social, sufriendo desamor e incomprensión e indigencia social donde los presos más pobres sin apoyo social ni familiar hasta son abandonados por sus propios compañeros de prisión.

Es más dramático ya que se llega a perder el sentido de la vida y resentimiento social que son consecuencias del proceso de prisionización y que deriva en la reincidencia o en el suicidio lento dentro del mundo del alcoholismo o las drogas. 2

Además el aumento de la criminalidad, producto de las condiciones económicas en la que se debate el continente, pero sobre todo un endurecimiento de las políticas penales de cada país, que una vez más utilizan la cárcel como recurso para tapar las consecuencias sociales. 3

Todo lo anterior muchas veces expresado en foros, dio lugar a un nuevo código de procedimiento penal que tiene como bases una forma de realización constitucional más efectiva velando la condición humana de los involucrados en el proceso penal y los derechos fundamentales que le son inherentes al hombre.

Según William Herrera “en un estado de derecho, la constitución no sólo es el fundamento de todo orden político – jurídico vinculante a todos los jueces y tribunales, sino también la ley suprema del ordenamiento jurídico”. 4

Al parecer subsiste un abandono de dicha clase política que tiene consecuencias graves, entre ellas una paulatina degradación de la juricidad, la que despojada claramente de su significado político queda en manos de los mercaderes de frases o de los fabricantes de artilugios legales. Al arrinconarse la constitución en un plano formal comenzaron a aflorar las cláusulas programáticas, eufemismo utilizado para justificar el hecho de que los derechos y garantías constitucionales no tuvieran vigencia, una depreciación del orden constitucional, incluso llegando a tener gobiernos de facto. 5

En un estado de derecho a la delimitación de la potestad del estado de imponer sanciones retributivas inmediatas, al derecho a la libertad del imputado y de las personas en general y el derecho de la sociedad y seguridad.” 6, se denomina proceso penal. Este no tiene una fijación histórica sino que tiene una actualización permanente, donde cada cambio de estructura política también condice con transformaciones sociales, culturales y políticas.

En ese ámbito Claus Roxin 7 delimita que la intervención estatal en el ámbito de la libertad es la más grave y delicada, por lo que entran en conflicto intereses colectivos e individuales entre sí, por lo tanto la relación entre estado e individuo genéricamente vigente en una comunidad.

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Sobre lo anterior Gimeno Sendra y Víctor Moreno aclaran esta pugna de derechos que vienen integrados:

- De un lado el derecho de penar que ejercitan las partes acusadoras, - Del otro el derecho a la libertad del imputado que hace valer la defensa, que ocupa un rango

superior al derecho de penar, ya que la libertad constituye un valor superior (valor supremo) del ordenamiento jurídico y, después del derecho a la vida e integridad física 8.

A decir de William Herrera el proceso penal “está al servicio de la aplicación del derecho penal es – como el de cualquier otra materia – un instrumento esencial de la jurisdicción, es decir la potestad jurisdiccional que monopoliza un estado solo se materializa en el proceso. En este orden de cosas, los modernos estados de derecho se caracterizan por exigir que no se imponga sanción penal alguna sin previo proceso”. 9

Los objetos del proceso penal tiene doble visión, para Gimeno Sendra 10 tomando en cuenta las características propias del derecho español:

- El objeto principal que viene determinado por la pretensión penal, entendiendo por esta a la declaración voluntaria dirigida contra el acusado, en el que se solicita del juzgado o tribunal de lo penal una sentencia de condena al cumplimiento de una pena o medida de seguridad fundada en la comisión por aquel de un hecho punible.

- El eventual acumulado o pretensión civil, que refiere a que de todo delito o falta puede nacer también una acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios causados por el hecho punible.

Esta conexión que representa el proceso penal tiene una estructura que están delimitadas y cumplen una importante función hasta establecer la culpabilidad o inculpabilidad y en su caso la responsabilidad penal del imputado.

Para Binder estas fases (etapas) estructuran el proceso penal, y cumplen determinados objetivos los cuales mencionamos cinco que son las relevantes:

“una primera fase de investigación, preparación o instrucción, cuyo cometido principal consiste en la preparación de la acusación o del juicio. Una segunda fase donde se critica o analiza el resultado de esa investigación. Una tercera etapa plena y principal, el juicio propiamente dicho. Una cuarta fase en la que se controla el resultado de ese juicio, la sentencia a través de distintos medios de impugnación o recursos y, finalmente, una quinta fase en la que se ejecuta la sentencia que ha quedado conformado”. 11

Debe quedar claro que no todos los sistemas procesales organizan estas fases del mismo modo: algunos entregan la instrucción y el juicio a un mismo juez, otros a jueces diferentes, siendo en algunos casos el procedimiento escrito y otros realizan una instrucción escrita y el juicio oral.

Para Binder toda esta lógica procesal no es proceso de tramitación de expedientes sino una lógica de tratamiento de conflictos humanos y como tal está orientada plenamente a sus consecuencias practicadas, es decir las consecuencias que se producen en la solución o redefinición de ese conflicto.

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Sobre la base de lo expuesto podemos establecer ciertas bases que hacen de la reforma penal en Bolivia una gama de contrapuestos sociales y jurídicos.

- Por un lado nadie niega el avance del derecho procesal boliviano debido a las formas garantistas que trascienden en especial para los supuestos delincuentes.

- La evolución de un sistema inquisitivo al acusatorio, ha formalizado una lucha por la vigencia de los derechos humanos, pasando de la notoriedad académica alcanzada a la aplicación práctica que requería un país acostumbrado a los abusos y excesos del poder sobre las personas.

- Pone en evidencia las limitaciones de la ley respecto a los medios, siendo los recursos limitados la gran expectativa de la reforma que ha quedado sumergida en la falta de infraestructura, en especial en medios policiales, quienes siguen bajo las mismas condiciones del sistema anterior, llevando a la ciudadanía a no diferenciar la reforma como eficiencia social y pública.

Marco conceptual

1.2.1. La estructura del proceso penal boliviano

De la evolución planteada podemos señalar que el proceso penal acusatorio ahora vigente en Bolivia, tiene sus bases opuestas al modelo inquisitivo y toma para sí principios como la igualdad y el desarrollo del juicio en forma pública y oral.

La exigencia de que para castigar a una persona debe existir y desarrollarse previamente a un juicio previo así como la garantía de tratar como inocente al imputado durante el mismo así como la aplicación del derecho a la defensa técnica y material del imputado.

El derecho a un juez natural que tiene el imputado, a un juicio imparcial, participación efectiva de la ciudadanía en el desarrollo del juicio para garantizar la publicidad del mismo y como medio de control ciudadano. Todo lo anterior dentro del marco del debido proceso, el respeto por la constitución política del estado y los tratados, convenios y pactos internacionales, ratificados por nuestro país.

Dentro de lo anterior se muestran cinco fases que delimitan la especificad de la legislación boliviana y que trataremos a continuación.

Etapa preparatoria

El código procesal penal (art. 277) establece que la etapa preparatoria tendrá por finalidad “la preparación del juicio oral y público mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y la defensa del imputado”. El precepto establece que la finalidad de esta etapa es doble: preparar el juicio oral, y al mismo tiempo, la defensa del imputado”.12

La etapa preparatoria del juicio no sólo es para la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o el querellante sino también la defensa del imputado, como definía el antiguo procedimiento, asegurar la presencia del imputado y su responsabilidad civil, con el fin de ingresar al proceso o determinar el sobreseimiento.13

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Se realizan en esta actos que suponen la restricción de los derechos de las personas y que tienden a asegurar los actos procesales, como la detención preventiva, la imposición de medidas cautelares, que buscan el derecho a acusar y posteriormente cuando corresponda el cumplimiento de las sanciones penales.

Para Gimeno Sendra, los derechos de penar y acusar la distinta titularidad de los mismos ha determinado superar la filosofía que imponía el proceso inquisitivo, una estructura del proceso penal que es típica y exclusiva de este orden jurisdiccional direccionándose hacia el principio acusatorio, este impide juzgar a nadie sin que exista acusación previa, frena al orden jurisdiccional juzgar sobre hechos distintos y a personas diferentes a las acusadas y disuade lógicamente condenar por hechos distintos de los que han sido acusados.

Sobre lo anterior surgen dos momentos la instrucción donde se investiga si los hechos acusados merecen ser juzgados, esta o termina con una decisión judicial que es simple y exclusiva de reconocimiento de la existencia del derecho de acusar y entra en una segunda fase de enjuiciamiento o termina con una resolución que no reconoce de forma definitiva o provisional, que exista base suficiente para acusar, impidiéndose con ella entrar en un juicio oral, esa resolución recibe el nombre de auto de sobreseimiento libre o provisional y la segunda enjuiciamiento o de juicio oral, donde el órgano judicial, una vez decidido que efectivamente existe base para enjuiciamiento, lo hace en un proceso público que reúne todas las garantías constitucionales y que termina con una sentencia firme. 14

La primera fase (prosigue herrera) persigue establecer si se han producido hechos punibles por personas concretas que sean merecedoras de un enjuiciamiento penal. Con dicha finalidad las partes pueden realizar todas las diligencias e investigaciones que sean necesarias y no requieren autorización del juez instructor, (¿así es?... ¿qué pasa por ejemplo si se requiere de un allanamiento? O inclusive una pericia, u otro acto sujeto a determinada formalidad

El fiscal en esta etapa puede exigir informes a cualquier funcionario público, quien deberá colaborar con la investigación, de igual forma, puede disponer las medidas razonables y necesarias para proteger y aislar indicios de prueba en los sitios donde se investigue un delito, siempre que tales medidas pretendan evitar la desaparición o destrucción de rastros, evidencias u otros elementos materiales.

La etapa intermedia

La legislación boliviana no contempla esta etapa en forma específica dentro del actual código de procedimiento penal, como consecuencia de la supresión de varios artículos del anteproyecto del código de procedimiento penal 15, sin embargo algunos autores han recogido lo que se conoce dentro de la doctrina como fase intermedia o antejuicio, que está comprendida desde el momento en que se cierra o concluye la investigación (por parte) del fiscal (art. 323) y solo en el supuesto en que haya acusación formal, hasta el momento en que el órgano jurisdiccional o tribunal sentenciador realiza la llamada audiencia conclusiva.16

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La investigación realizada en la anterior etapa sirve para acumular información que determinará si es posible someter a una persona determinada a un juicio.

Para Binder “se funda en la idea que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable. El juicio es público y ellos significa que el imputado deberá defenderse de la acusación en un proceso abierto, que puede ser conocido por cualquier ciudadano”.17

Según la exposición de motivos del código de procedimiento penal modelo para iberoamérica, se trata de la etapa crítica de las conclusiones de la investigación preparatoria.

La idea no es solo salvar falencias del fiscal o entorpecimientos del imputado sino (en muchos casos) tratar de evitar el juicio, es un filtro de la justicia penal que evita formalidades inútiles por defecto de la acusación y en los casos en los que inevitablemente tenga que realizarse el juicio siempre que tenga que llegar hasta el final se simplifique al máximo posible para terminar en el menor tiempo posible.

Es un objetivo que los juicios dentro del sistema penal sean serios y fundados; que no se desgasten esfuerzos en realizarlos, debe establecerse mecanismos para discutir previamente si están presentes esas condiciones de fondo.

Para herrera y otros en la etapa intermedia se debe depurar o sanear el procedimiento para que el juicio oral y público se desarrolle impecablemente y así pueda cumplir con los principios de celeridad, probidad, transparencia y continuidad”.18

Binder señala que la función de la misma es abrir la discusión o debate preliminar sobre los actos o requerimientos conclusivos de la investigación donde:

- El imputado y su defensor pueden objetar la acusación porque carece de fundamento, o puede objetar que el hecho descrito en la acusación no constituye delito o que comporta un delito distinto del considerado en ese requerimiento.

- El querellante podrá objetar el pedido del sobreseimiento, ya que a su juicio existe fundamento suficiente para someter a juicio al imputado o en aquellos que admiten cierres provisorios de la investigación porque es esa la solución que corresponde y no es de carácter definitivo.

Esta discusión preliminar puede incluir el planteo de distintas excepciones que ataquen aspectos sustanciales del ejercicio de la acción y también planteos formales.

Sintetizando la fase intermedia desde el punto de vista sustancial consiste en la discusión preliminar sobre las condiciones de fondo de cada uno de los actos o requerimientos conclusivos.

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Juicio oral y público

Para considerar la existencia de un órgano judicial eficiente, eficaz e independiente tanto las normas constitucionales en general como las internacionales en materia de derechos humanos demandan el establecimiento de las condiciones de justicia que permitan analizar conflictos y tensiones sociales. Así, el artículo 8. F) de la convención americana: "toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". Por tanto, ahora desde la óptica del derecho internacional, la misma inexistencia de un órgano judicial nacional no independiente ni imparcial, es en sí misma, una violación de las obligaciones internacionales de derechos humanos asumidas por los estados.

De lo establecido anteriormente podemos resumir en el órgano judicial eficaz es, a la vez, una garantía y una exigencia del derecho que vigencia los derechos humanos. Por ello debe estudiarse no solo implica la implantación de leyes nuevas, sino que establezcan nuevos cuerpos judiciales competentes.

Sobre la base anterior el juicio oral y público constituye el momento más importante del proceso e indica que el fiscal no sólo ha tenido que concluir la investigación y esclarecer el hecho denunciado como delictivo e identificado al autor o autores, sino que será enjuiciada la conducta del acusado para condenarlo o absolverlo en sentencia.

Para Binder todo “el sistema procesal penal pivota sobre la idea y la organización del juicio. Asimismo solo es posible comprender cabalmente un sistema procesal penal si se lo mira desde la perspectiva o desde la atalaya del juicio penal”. 19

Para Walter raña en un ensayo monográfico el juicio oral personaliza a la justicia, porque supone como característica fundamental, la presencia de las partes y del juez controlando, cuestionando y criticando la prueba en un encuentro en que todos pueden participar al mismo tiempo, para escucharse mutuamente y valorar la prueba.

El juicio oral significa la auténtica publicidad, referida a todos los ciudadanos, no solo a los sujetos procesales o a la intervención de las partes, que es esencial en un régimen democrático y constituye un eficaz instrumento de control popular sobre el poder que ejercen los operadores oficiales del sistema.

Bajo la denominación de juicio oral se amparan dos definiciones procésales distinta, pues el término identifica tanto a una fase como a un acto.  

Como etapa en su verdadera acepción, abarca aquel espacio del proceso que comienza desde el momento en que el fiscal presenta su escrito de calificación y es aceptado por el tribunal, quién radica la causa mediante auto y con ella declara abierta la mencionada fase del proceso, la que se extiende en el momento en que el tribunal adopta una decisión definitiva y esta le es notificada a las partes en forma de sentencia. 20  

Por otra parte el término juicio oral identifica también el momento o acto donde se practican las pruebas bajo el imperio de la oralidad, inmediación, continuidad, publicidad, etc.

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1.2.2. La etapa preparatoria en el código de procedimiento penal de Bolivia

La etapa preparatoria que se conoce actualmente, encuentra sus orígenes en el denominado sistema mixto, el mismo que tuvo su génesis en Francia revolucionaria a finales del siglo xviii 27. Esta yuxtaposición de los sistemas acusatorio e inquisitivo responde a la idea básica de disciplinar el proceso en dos etapas distintas, la primera de las cuales sirve para dar sustento a la segunda. Los elementos de prueba que se recogen durante la investigación sirven para dar fundamento a la acusación. Por su parte, la sentencia se apoya en los actos del debate que se presentan en el juicio que es la etapa central del proceso.

En el antiguo procedimiento penal boliviano esta etapa estaba a cargo del juez instructor, en el nuevo está a cargo del fiscal que realizará un conjunto de averiguaciones que se conocen como actos de investigación.

El artículo 277 del código de procedimiento penal para las labores del fiscal establece “que tendrá por finalidad la preparación del juicio oral y público mediante la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y la defensa del imputado”.

“la etapa preparatoria del juicio no es solo para la recolección de todos los elementos que permitan fundar la acusación del fiscal o del querellante y la defensa del imputado sino también asegurar la presencia del imputado y su responsabilidad civil con el fin de ingresar al juicio oral y público o determinar su sobreseimiento”. 21

Dentro de la legislación alemana Claus Roxin (22) señala que el procedimiento de investigación está a cargo de la fiscalía, y, esta debe tomar la decisión sobre si se debe promover la acción pública teniendo tres finalidades.

- La de evitar un juicio oral en caso de que exista una sospecha infundada:- La decisión sobre la apertura del procedimiento principal- La de reunir y examinar los elementos probatorios.

Según Roxin, el procedimiento de investigación tenía su coronación en el juicio oral que se ha convertido con frecuencia en parte esencial del proceso penal, pues en la mayoría de los casos le dan al fiscal el poder de decidir sobre el destino futuro del procedimiento y de llegarse al juicio oral su resultado esta delineado por los resultados de las investigaciones.

Para Gómez Colomer, los actos de investigación son los que realizan en el procedimiento preliminar para descubrir los hechos criminales que se han producido y sus circunstancias en la persona o personas que los hayan podido cometer; de manera que una vez investigado todo ello quede preparado el juicio oral. La finalidad de esta etapa es doble:

- Por un lado se trata de planear concienzudamente el juicio oral- Por otro, se pretende evitar la realización de juicios orales inútiles, por lo que resulta

imprescindible una correcta defensa de la parte pasiva que puede poner de manifiesto, en su caso, la insostenibilidad de la tesis acusadora incluso antes de que esta se produzca formalmente.

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Contenido de la etapa preparatoria

Actos de investigación

Con la finalidad de preparar el juicio oral y público o, en su caso llegar a evitarlo, el fiscal realizará un conjunto de averiguaciones que se conocen como actos de investigación.

En un proceso penal las fuentes de prueba comienzan su jornada procesal en el procedimiento preliminar y reciben un tratamiento orientadas a finalidades distintas que cuando esas mismas fuentes alcanzan el verdadero proceso penal, esto realizado en el juicio oral.

Aquí se impone una distinción entre los actos de investigación o diligencias y los medios de prueba. A opinión de sanchas el tratamiento de unos y otros no reciben un adecuado régimen en el código procesal boliviano, la regulación de los actos de investigación se encuentran entremezclados con los medios de prueba. Sin embargo se debe establecer correctamente dicha diferenciación:

1ª. El acto de prueba está dirigido a convencer al juez sentenciador de la verdad de una determinada afirmación. El acto de investigación no se refiere a una afirmación sino a una hipótesis.

2ª. El acto de investigación forma parte de la etapa preparatoria y está al servicio de sus funciones. El acto de prueba se integra en el juicio oral sirviendo a su fin.

3ª. Existe una diferente calidad del juicio en las resoluciones que se basan en actos de investigación (juicio de mera probabilidad) y en las que se basan en actos de prueba (plena convicción).

4ª. En la realización de los actos de prueba deben respetarse escrupulosamente los principios de inmediación y contradicción, que son los que informan el juicio oral. El nivel de exigencia de estos principios disminuye o desaparece cuando lo que se realiza es un acto de investigación”. 23

Obtención ilícita de las pruebas

La verdad no se investiga a cualquier precio ni siquiera en los procesos penales, en el que si bien es cierto que están en juego derechos fundamentales de la parte pasiva (libertad, presunción de inocencia, entre otros) pueden verse implicados también derechos fundamentales de todas aquellas personas relacionadas con los hechos investigados. Unos y otros merecen el mismo tratamiento en cuanto a sus garantías, excepto en aquellas que vienen amparadas por ley.

Anticipo de prueba

A partir de la segunda fase de la etapa preparatoria, las partes podrán proponer, siempre que sea necesario, anticipo de prueba: practicar reconocimiento, registro, reconstrucción o pericia que por su naturaleza o características sea considerada como un acto definitivo e irreproducible por ejemplo la alcoholemia.

En cualquier caso la parte afectada puede apelar y el tribunal competente deberá resolver dentro de las veinticuatro horas de recibida la solicitud, ordenando la realización del acto o confirmando el rechazo, sin recurso ulterior. (art. 307 del C.P.P.)

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Medidas cautelares

Entre los artículos 221 a 263 se establece en el código de procedimiento penal todo un conjunto de medidas que posibilitan a que el imputado o personas a su servicio con sus acciones no frustren los resultados de esta fase y por ende los del propio proceso penal.

Gimeno Sendra sostiene que “las medidas cautelares son las resoluciones motivadas del órgano jurisdiccional que pueden adoptarse en contra del presunto responsable de la acción delictuosa, como consecuencia de un lado del surgimiento de su cualidad de imputado y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos penales y civiles de la sentencia”. 24

Actos de imputación

El código procesal penal boliviano adopta dos clases de imputación: una genérica o amplia, que puede configurarse desde el primer momento de la investigación y la otra formal, que supone la atribución fundada de que una persona ha cometido un hecho delictivo y marca el inicio de la etapa preparatoria del juicio. 25

La imputación y la condición de imputado se pierde cuando finaliza el proceso con la sentencia ejecutoriada o una excepción cuando extingue la acción penal y termina la potestad de sus puniendo del estado.

Conclusión de la etapa preparatoria

Dos son las finalidades de la fase de investigación. Una preparar el juicio oral, otra, evitar la realización de juicios orales inútiles. Los arts. 323 y SS del CPP refieren a la conclusión de la etapa preparatoria y en concreto el art. 323 del CPP, que indica todas las opciones posibles cuando esta finaliza. Con la modificación del 18 de mayo mediante ley 007/2010, establece el trámite de los incidentes y excepciones en la conclusión de la etapa preparatoria ante el juez instructor en lo penal cautelar.

Si efectivamente hay materia como para realizar un juicio la primera opción es presentar acusación, aunque existen una gama de soluciones alternativas como son la suspensión condicional del proceso, la aplicación del procedimiento abreviado, de un criterio de oportunidad o promover la conciliación.

Si, por el contrario, no existe el material incriminatorio suficiente, de modo que la celebración del juicio devendría inútil, lo que procede por último al sobreseimiento de la causa que es decretado el final y por fiscal.

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El sobreseimiento

Concepto

Cuando el proceso penal se desarrolla en forma completa concluye con una sentencia definitiva, que condena o absuelve al imputado. Pero no siempre el proceso llega a esta etapa final, sino que en muchas ocasiones por circunstancias que hacen innecesaria su prosecución se lo concluye prematuramente, en forma definitiva o provisional.

A esta decisión judicial “que detiene la marcha del proceso penal y le pone fin anticipadamente, en forma irrevocable o condicionada, constituye el sobreseimiento”. 26

La palabra sobreseimiento proviene del latín supercedere, y sustenta su significado en “desistir de la pretensión que se tenía” (27), es un tipo de resolución judicial que dicta un juez o un tribunal, suspendiendo un proceso por falta de causas que justifiquen la acción de la justicia.

Para Clemente Espinoza, el sobreseimiento constituye el cese, suspensión o levantamiento de la persecución penal que se hubiera iniciado por parte de los órganos jurisdiccionales 28. En el ordenamiento jurídico español, según Gómez Colomer “el sobreseimiento libre es la resolución judicial que pone fin al proceso, una vez concluido el proceso preliminar y antes de abrirse el juicio oral, con efectos de cosa juzgada, equivaliendo a sentencia absolutoria, por no ser posible una acusación fundada, bien por la inexistencia del hecho, bien por no ser el hecho punible, o finalmente, por no ser responsable criminalmente quien hasta esos momentos aparecía como presunto autor”. 29

En el sobreseimiento el juez al ver la falta de pruebas o ciertos presupuestos, noentra a conocer el fondo del asunto o se abstiene de seguirlo haciendo, pudiendo terminar el proceso antes de dictar sentencia.

Por ese motivo, dependiendo de la legislación, el sobreseimiento no provoca normalmente la situación de cosa juzgada y el proceso se podría reabrir más adelante.

Normalmente, el sobreseimiento se dicta mediante un auto, que puede ser objeto de recurso.Para el máximo tribunal (30) peruano el sobreseimiento es una resolución judicial por la que se declara no haber lugar, provisoria o definitivamente. En el primer caso se define el proceso penal, le pone fin, pero en forma provisional, es decir: condicionado a la aparición de nuevos elementos de juicio. Complementa que es la declaración del tribunal, la cual impide seguir causa contra el inculpado y pone fin al proceso.

En esa línea Claus Roxin (31) señala, que el procedimiento de investigación se cierra cuando la causa está tan aclarada que el fiscal puede decidir si se debe o no promover la acción. La decisión de la fiscalía puede consistir en sobreseer el procedimiento o en promover la acción.

31

Roxin afirma que en la mayoría de los casos, el procedimiento de investigación no concluye con la promoción de la acción, sino con el sobreseimiento, se sobresee en los siguientes casos:

1. Por motivos procesales, cuando se comprueba la existencia de un impedimento procesal (tal como la prescripción).

2. Por motivos del derecho material por ej. Cuando resulta que el hecho, como tal no es punible (por ej. Receptación de cosas que no provienen directamente del hecho punible).

3. Por motivos fácticos, ya sea porque resulte la inocencia del imputado, o porque no se pueda comprobar que el cometió el hecho.

4. Dado el caso, en los supuestos del principio de oportunidad.

El sobreseimiento de la fiscalía en los casos 1 a 3 no tienen fuerza de cosa juzgada, esto es, la fiscalía puede reanudar en todo momento el procedimiento.

Uno de los elementos claves para que se dicte el sobreseimiento según gimeno sendra es que en la práctica ocurre que el 75% de las instrucciones no concurren en los presupuestos de la pretensión penal, y según la sentencia constitucional 46/1982,108/1983 y 40/1988 de la legislación española se entiende esta por “la resolución firme emanada del órgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante la cual se pone fin a un procedimiento penal incoado con una decisión que, sin actuar el iuspuniendi, goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa juzgada”. 32

Para Jorge Claria olmedo, “el proceso penal puede agotarse cognoscitivamente antes de llegar a la sentencia, para desincriminar al imputado. Así ocurre cuando se dicta el sobreseimiento por el órgano jurisdiccional, el que procede en cualquier momento de la instrucción o investigación penal, o sea como coronamiento de las investigaciones o de las críticas instructorias, por algunas causales también durante el juicio, y por extinción de la pretensión penal en cualquier estado y grado de todo el proceso”. 33

En la legislación argentina sobre la cual analiza Claria olmedo, se trata pues de un pronunciamiento jurisdiccional del tribunal instructor o de control, que en el código procesal penal de córdoba tiene la forma de sentencia, mientras que en el código nacional y en el de la provincia de buenos aires es dictado por auto.

Debe fundarse en la evidencia de que existe una de las causales expresamente previstas por la ley, todas de significación sustantiva que tienen relación con:

- La ausencia de responsabilidad penal - La imposibilidad de aplicar pena- La extinción de la pretensión penal 34.

Efectos

Para Gimeno Sendra los efectos que determina el sobreseimiento son dos:

Comunes, que refiere a que si el sobreseimiento fuere total se decretará el archivo de la causa en el órgano jurisdiccional que hubiere entendido la instrucción (art. 364 de la legislación española), se devolverán las piezas de convicción a su dueño conocido (art. 364) y se dispondrá la cancelación de fianzas y embargos.

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Especiales, que silencia la ley los efectos del sobreseimiento provisional, por lo que la práctica forense viene sustentando la tesis de que dicha resolución tan solo produce la suspensión del procedimiento 35.

Según Claria Olmedo, el efecto que produce el sobreseimiento debe referirse concretamente al imputado en el proceso donde se dicta y no genéricamente a los posibles autores del hecho investigado.

Esto quiere decir que el cierre definitivo de la causa se produce sólo con respecto al imputado en cuyo favor se dicta el sobreseimiento, y no con respecto a posibles partícipes no imputados, aunque se declare que el hecho no existe o que no encuadra en una norma penal.

También el valor del sobreseimiento es cerrar el proceso en forma definitiva e irrevocable con relación al imputado en cuyo favor se dicta. En realidad éste es el verdadero y único sobreseimiento, llamado "libre" por la legislación española.

Dos caracteres identifican su eficacia procesal y sustancial:

La irrevocabilidad impide que sea sustituido o reformado aun cuando cambien las circunstancias o se modifiquen las pruebas de las causales que lo determinaron; o sea que no puede reabrirse el procedimiento.

La definitividad impide perseguir de nuevo, o sea que, con respecto al hecho comprendido, el sobreseimiento hace cosa juzgada para el imputado favorecido con él 36.

Gimeno Sendra expone que desde el punto de vista y en cuanto a sus efectos penales, en nada se diferencia el sobreseimiento de la sentencia absolutoria y que hasta podría afirmarse que sustancialmente es una sentencia cuando se pronuncia sobre la falta de fundamento de la pretensión penal. En cambio, el sobreseimiento se distingue claramente del archivo de la causa fundado en la existencia de un obstáculo, que no extingue la pretensión penal, no obstante ser impeditivo del ejercicio de la acción y de la jurisdicción

María Inés Horvitz señala que el efecto principal del sobreseimiento definitivo es el término del procedimiento con la consiguiente autoridad de cosa juzgada (art. 251 CPP). 37

Causales

Todos los códigos señalan el causal sobre los cuales se funda el sobreseimiento, Jorge Claria olmedo las distingue en atención a los elementos que las determina 38:

Son causales objetivas las que se refieren al hecho contenido en la imputación y comprenden la no comisión de ese hecho, o su imposibilidad de encuadrarlo en alguna norma penal. Lo primero se limita a lo fáctico; lo segundo se circunscribe a la relevancia jurídica del hecho cometido.

Son causales subjetivas las que se refieren al elemento personal de la imputación. Captan la imposibilidad de atribuir material o jurídicamente el hecho imputado, o de considerar a éste penalmente responsable por ese hecho; falta de participación, justificación, inculpabilidad y excusa absolutoria.

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La falta de participación significa que el hecho no ha sido cometido por el imputado ni como autor, ni como cómplice, ni como instigador, quedando comprendida la falta de acción en cuanto al elemento del delito.

Las otras causales subjetivas dan por sentada la participación del imputado como posible, pero implican la evidencia de que media una circunstancia excluyente de antijuridicidad, de culpabilidad o de pena.

Las causales extintivas se refieren a la pretensión penal cuya desaparición impide que se continúe con el ejercicio de los poderes de acción y jurisdicción.

Se trata de todas las previsiones del código penal sobre la extinción de la acción penal, entre ellas la prescripción.

Clases de sobreseimiento

A saber se tienen dos tipos de sobreseimiento en las legislaciones 39:

- Provisional- Definitivo

La definitiva, puede ocurrir cuando el fiscal no encuentre elementos para acusar, porque se ha comprobado que la persona imputada no ha sido el autor del hecho ni ha participado en él, o con más razón, porque se ha comprobado que el hecho no existió, o si existió no constituye delito.

La provisional, podría darse que la investigación no llegue a ninguna de las siguientes situaciones: que no existan elementos suficientes para acusar, ni tampoco la certeza necesaria para pedir una absolución anticipada (sobreseimiento). En estos casos existen dos posibilidades según los códigos; o bien se establece un tiempo límite dentro del cual se debe llegar a uno de los dos estados mencionados – y si no se arriba a ello, necesariamente se sobresee – o bien se permite que la investigación termine de un modo provisional, que implica una clausura provisoria de la investigación o sumario, hasta que se pueda continuar con ella o aparezcan nuevos elementos de prueba.

Para César Villanueva el sobreseimiento provisional está causando violación a derechos fundamentales de los imputados pues ya no resulta sorprendente este autor para el novedoso leer requerimientos fiscales (inclusive de los fiscales generales adjuntos)  que se limitan a indicar ciertos elementos “concretos a incorporar al proceso” para que luego con esto un juez dicte resolución transcribiendo el texto de aquel requerimiento fiscal, indicando los elementos que supuestamente son necesarios incorporar a la causa, sin examinar la pertinencia de tales elementos y mucho menos verificar sobre la incidencia definitivas de aquellos en el proceso penal del imputado.

Presentándose como fuentes de injusticias para el procesado, ya que si bien es cierto, se produce el cierre provisorio del proceso, el ciudadano a cuyo favor se aplica la institución procesal continua en una situación de incertidumbre y de innegable sometimiento psíquico ante aquel cierre momentáneo, prolongando así innecesariamente aquella carga pública de ser sometido a un proceso penal.

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Es más injusto aún, como también suele ocurrir en la práctica judicial, mantener a un ciudadano imputado al sometimiento obligatorio de un cierre formal del caso,  pretexto de la expectativa de incorporarse posteriormente hipotéticos elementos de pruebas, sin poseer estos los requisitos de “convicción o cargo”.

Por lo que es obvio, que si los elementos de prueba ofrecidos para el efecto se presentan como “elementos de descargo a favor del justiciable” o “sin ser de descargo tampoco sea de cargo”, el sobreseimiento provisional no corresponde y por ende el justiciable debe ser beneficiado con el definitivo, fundado en que aquellos elementos que se esperan incorporar en nada incidiría respecto a la marcha del proceso penal, al contrario, solo confirmaría su inocencia, lo que ya no será necesario teniendo en cuenta que tal status no pudo ser destruido al tiempo del requerimiento provisional.

En otro tipo de clasificación María Inés Horvitz refiere que este puede ser total o parcial cuando la imputación es múltiple. Es total cuando cierra la causa respecto de todos los hechos objeto del proceso y en favor de todos los imputados. Es parcial cuando queda excluido uno de los varios hechos o no favorece a alguno de los imputados. Dado el caso, el proceso continuará por el hecho no captado o contra el imputado no favorecido 40.

Gimeno Sendra sobre la base de la legislación española y en función al artículo 634 de la ley de enjuiciamiento criminal establece que este puede ser libre o provisional, total o parcial.

- El sobreseimiento libre debe pronunciarse ante la falta absoluta de tipicidad del hecho o de responsabilidad penal de su presunto autor (art. 637) y es equiparable a una sentencia absolutoria anticipada, por cuanto goza de todos los efectos materiales de la cosa juzgada, razón por la cual debe estar minuciosamente motivado (stc 196/1988, ssts 2 de junio 1993, 12 de marzo 1993, 19 de diciembre 1994).

- El provisional, por el contrario sucede cuando se la base fáctica suficiente para acreditar la perpetración del delito o la participación en el de su presunto autor (art. 461) y ocasiona la mera suspensión del procedimiento por lo que la instrucción puede reabrirse, si nuevos actos de investigación practicados vienen a acreditar aquellos extremos.

- El sobreseimiento total es procedente cuando existiendo una pluralidad de imputados, ninguno de ellos tiene participación alguna en un hecho punible, pero si de dicha pluralidad de imputados, subsisten indicios de criminalidad contra alguno de ellos, el sobreseimiento será parcial y el juicio oral se abrirá contra quienes no les favorezca (art. 634, 2º) 41.

El sobreseimiento en la legislación boliviana

El Código Procesal Penal boliviano en el artículo 323 establece que cuando el fiscal concluya la investigación:

1. Presentará ante el juez o tribunal de sentencia la acusación si estima que la investigación proporciona fundamento para el enjuiciamiento público del imputado.

2. Requerirá ante el juez de la instrucción la suspensión condicional del proceso, la aplicación del procedimiento abreviado, de un criterio de oportunidad o que se promueva la conciliación.

3. Decretará de manera fundamentada el sobreseimiento cuando estime que los elementos de prueba son insuficientes para fundamentar la acusación.

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Sobre la base de las actuaciones policiales y cumplido el plazo de los seis meses eventualmente prorrogable a los dieciocho, en el primer caso se define la acusación (que equivale al viejo auto de procesamiento) ante el juez o tribunal de sentencia, siempre que la investigación o querella proporcione fundamento para el enjuiciamiento público del imputado.

A través de la sentencia s.c. no. 1014/2004-r de 2 de julio de 2004, se establece que “no es necesario el cumplimiento del plazo de los seis meses de la etapa preparatoria para la presentación de requerimiento conclusivo y que cuando el hecho delictivo ha sido esclarecido ya no es necesario proseguir con las investigaciones a efectos de acumular mayores elementos de juicio”.

En el segundo caso de que el fiscal no lo hubiera hecho con anterioridad, el legislador a previsto que, en este momento solicite al juez instructor la suspensión condicional del proceso.

En el tercer caso se decretará el sobreseimiento y como en este caso las diligencias realizadas no llegan al juez competente, el fiscal tendrá que decretar, además el archivo de obrados.

Con referencia al sobreseimiento en la legislación boliviana sobre la base de lo anterior, se entiende al sobreseimiento como “el cese, suspensión o levantamiento de la persecución penal que se hubiera iniciado por parte de los órganos jurisdiccionales, contra los presuntos autores”. 42

Para William Herrera el sobreseimiento viene a ser la resolución fundamentada del fiscal que dicta en forma de auto y cierra la investigación o pone fin al proceso, impidiendo la reapertura del caso y, consecuentemente libera al imputado de toda responsabilidad penal”. 43

A diferencia de muchas legislaciones, la boliviana no delimita dos tipos de sobreseimiento, que estaba anteriormente contemplada en el código abrogado que delimitaba al sobreseimiento definitivo y el provisional. Se sobreseía de forma definitiva por falta de tipicidad, por inexistencia del delito atribuido al imputado, o por falta de indicios de culpabilidad contra el imputado.

El sobreseimiento provisional surgía cuando los indicios acumulados en el sumario o instrucción, no eran suficientes para disponer procesamiento o cuando los indicios hubieran sido desvirtuados.

En Bolivia es una resolución fiscal la que pone punto final a la etapa preparatoria del juicio oral y público y, por ende, a la persecución penal.

En el sobreseimiento decretado por el fiscal existe para muchos autores entre ellos Boris Arias, Milton Mendoza y Félix Peralta una incompatibilidad con el principio acusatorio establecido en el artículo 279 del CPP cuando establece que los fiscales no podrán realizar actos jurisdiccionales, ni los jueces actos de investigación que comprometan su imparcialidad.

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Supuestos

Los supuestos materiales que establece el artículo 323.3 del código procesal penal para que el fiscal dictase un sobreseimiento y se mencionan a continuación:

- Cuando resulte evidente que el hecho no existió.- Cuando resulte evidente que el hecho no constituye delito.- Cuando resulte evidente que el imputado no participo en el- Cuando los elementos de prueba sean insuficientes para fundamentar la acusación.

Como sostiene Carolina Sanchis:

“(…) hay un diferente juicio de probabilidad en el cuarto, frente a los otros tres. En efecto en los tres primeros hay una certeza acerca de la inexistencia del hecho, acerca de su atipicidad, o acerca de la no implicación del imputado en el mismo. Sin embargo en el cuarto, la situación es diferente. Nos hallamos frente a un déficit probatorio, que quizás andando el tiempo y la investigación, podría resolverse en sentido incriminatorio, que por el momento resulta deficiente”. 44

Cuando resulte evidente que el hecho no existió, significa que a la luz de la investigación, el fiscal ha llegado a la convicción de que el hecho que fue denunciado como delictivo no existió en la realidad. Ej. Se denuncia por homicidio y el presunto muerto aparece.

Cuando resulte evidente que el hecho no constituye delito. A diferencia del anterior, aquí el hecho existió pero no es típico, y el fiscal tendrá que sobreseer al imputado. Ej. Se denuncia por presunta estafa y en la investigación se llega a establecer que se trata de una obligación civil.

Cuando resulte evidente que el imputado no participo en el hecho. En esta ha existido el acto delictivo, pero el imputado no ha tenido ninguna participación en el mismo, por tanto es inocente y no tiene ningún sentido abrir juicio, con todo el costo que ello supone, para terminar declarándolo absuelto.

Cuando los elementos de prueba sean insuficientes para fundamentar la acusación. A diferencia del caso anterior, existe un hecho delictivo y el imputado es el autor o ha participado de alguna manera, sin embargo en la investigación no se ha podido recoger los elementos de prueba suficientes como para que el fiscal pueda fundamentar su acusación en el juicio oral y público.

En la práctica forense, muchas veces no cabe ninguna duda de que se ha cometido el hecho delictivo y se ha llegado a establecer la prima facie quien es el presunto autor, incluso, se pueden interponer medidas cautelares de carácter personal.

A la conclusión de la etapa preparatoria, sin embargo los elementos de prueba terminan siendo insuficientes para fundamentar la acusación y llegar a comprobar la responsabilidad jurídico penal del imputado en el juicio oral y público.

En este supuesto, si se abriera juicio oral y público la sentencia tendría que ser absolutoria porque no se podría llegar a probar la acusación y menos conseguir la convicción del juez o tribunal sobre la responsabilidad penal del imputado”. 45

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En el antiguo sistema se salvaba la insuficiencia probatoria cuando el juez instructor disponía del sobreseimiento provisional (art. 220.2), en el art. 221 establecía que cuando el sobreseimiento era provisional el querellante o el fiscal podía reabrir el proceso por una sola vez, dentro del término de un año a contar desde la fecha del auto confirmatorio de la corte superior.

En esto se debe tomar en cuenta que el ejercicio de la acción penal pública ejercida por el ministerio público está obligado a observar los principios de objetividad y probidad previstos en el art. 72 del código procesal penal y art. 5 y 8 de la ley orgánica del ministerio público, en virtud a ellos se debe velar por las garantías reconocidas por la constitución política del estado, las convenciones, tratados internacionales vigentes y las leyes.

Por tanto el fiscal tendrá que tomar en cuenta no solo las circunstancias que permitan comprobar la acusación, sino también las que permitan eximir de responsabilidad al imputado.

Comparando con los códigos procesales de Paraguay, Venezuela, costa rica, Perú y España, el hecho de no distinguir clases de sobreseimiento podría mostrarnos que nos encontramos ante una mera insuficiencia probatoria pasajera, por tanto la resolución a dictar debería ser provisional y dictada por órgano jurisdiccional como en varios países.

A decir de carolina Sanchis, “mientras el delito no haya prescrito, no hay razón alguna para no intentar perseguirlo”, a pesar de lo anteriormente mencionado el art. 324 iv del CPP de Bolivia establece como efecto común a todos los supuestos del sobreseimiento el impedir un procedimiento penal posterior al mismo hecho. Con lo que puede darse el caso de que el cierre anticipado de una investigación penal consagre la impunidad de determinadas conductas delictivas.

Es evidente que la etapa preparatoria no puede durar indefinidamente, pero podría establecerse un cierre provisional y una posible reapertura cuando exista el material probatorio suficiente.

Prosigue Sanchis“la solución adoptada por el CPP unificando el efecto de cosa juzgada del sobreseimiento en su vertiente negativa (ne bis in idem), para cualquier supuesto es muy arriesgada”. 46

Presupuestos formales

El código procesal (art. 323.3) y el tribunal constitucional se han encargado de establecer como presupuestos formales del sobreseimiento que debe observar el fiscal y son los siguientes:

Resolución fundamentada

El legislador se ha encargado de establecer que el fiscal “decretará de manera fundamentada el sobreseimiento…” constituyéndose en el presupuesto formal por excelencia, cuya inobservancia puede conllevar la nulidad de la resolución fiscal.

El código procesal penal (art. 73) establece que los fiscales formularán sus requerimientos y resoluciones de manera fundamentada y específica.

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Esta disposición es concordante con el art. 44.7 de la ley orgánica del ministerio público que reconoce al fiscal de materia, entre una de sus atribuciones, la de requerir de manera fundamentada el sobreseimiento, teniendo en cuenta que esta decisión constituye uno de los requerimientos conclusivos que da por finalizada la etapa preparatoria del proceso penal.

El tribunal constitucional (47) ha llegado a establecer que toda decisión emitida dentro de un proceso penal que implique un cuestión de fondo debe ser necesariamente motivada o lo que es lo mismo debidamente fundamentada, lo que significa que tanto el fiscal como los jueces que conozcan el proceso, sea en control jurisdiccional o para resolver el fondo, deberán dictar sus requerimientos o resoluciones cumpliendo tanto las exigencias de la estructura de la forma como del contenido de las mismas.

Si no se procede de esa forma y dictan una resolución sin respetar la estructura señalada, resulta obvio que la decisión será arbitraria y considerada subjetiva e injusta, pues el sujeto procesal a quien no le sea favorable no podrá entender ni menos saber la razón jurídica de la decisión.

La falta de fundamentación según el tribunal (48), vulnera el derecho a la seguridad jurídica, que viene a ser la condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la integran.

Calificar elementos de pruebas es atribución del ministerio público

El fiscal de materia, como director funcional de la etapa preparatoria, al decidirse por la acusación o el sobreseimiento, tiene como atribución privativa el recolectar los elementos de convicción.

El tribunal constitucional ha establecido que los elementos de prueba reunidos en la fase de la investigación, de acuerdo a la atribución conferida por los artículos 323.3 y 324 del código procesal y artículos 45.2 y 40.45 de la ley del ministerio público no pueden ser analizados por este tribunal por ser esta una facultad privativa del ministerio público.

Si lo hiciera ingresaría ipso facto a ejercer funciones de fiscal, por lo mismo estuviera usurpando funciones e incumpliendo las suyas.

El mismo tribunal sin embargo concedió amparo y anulo un requerimiento conclusivo en el que se llegó a establecer que el fiscal de distrito no consideró ni valoró dos cuerpos de elementos de prueba porque no fueron remitidos con la resolución impugnada. En este caso, el tribunal tampoco ha entrado a valorar elementos de prueba, sino se ha llegado a establecer que el fiscal de distrito no disponía de todos los elementos de prueba, extremo demostrado en la tramitación del recurso de amparo, cuya omisión lesiono el derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso.

Impugnación

Según el art. 324 CPP el fiscal debe poner en conocimiento de las partes el sobreseimiento decretado que podrá ser impugnado dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Recibida la impugnación o de oficio, en el caso de no existir querellante, el fiscal remitirá los antecedentes, dentro de las veinticuatro horas siguientes al fiscal superior jerárquico para que se pronuncie en el plazo de los cinco días.

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Si el fiscal superior revoca el sobreseimiento, intimará al fiscal inferior o a cualquier otro para que en el plazo máximo de diez días acuse ante el juez o tribunal de sentencia. Si lo ratifica dispondrá la conclusión del proceso. La decisión del fiscal encargado del asunto, debe ser ratificada, para ser efectiva, por su superior jerárquico.

Efectos

El principal efecto del sobreseimiento es que impide una nueva investigación por el mismo hecho, cesan las medidas cautelares impuestas, se cancelan los antecedentes penales que tenía el imputado y se archivan obrados. El sobreseimiento tiene los mismos efectos de la sentencia absolutoria y en la eventualidad de que el imputado se encuentra detenido el juez cautelar dispondrá su inmediata libertad.

1.2.2. El sobreseimiento en la legislación comparada

Perú

Alonso Peña Cabrera Freyre (49) nos señala aspectos generales de los cambios que han traído el nuevo código procesal penal.

- Se respetan las garantías del acusado y un debido proceso.- Se ha constitucionalizado el proceso penal. La prueba prohibida ha emergido. El principio de la

debida protección y el principio de la igualdad de armas son los pilares de este nuevo proceso penal.

- Lo que propone este nuevo código procesal penal es un modelo acusatorio con inclinación adversarial.

- La excepción de legítima defensa se ha instaurado con mayor fuerza.- El fiscal ya no dictamina.- El código procesal penal maximiza las garantías como también maximiza la eficacia.- El fiscal y la policía son los que persiguen el delito. Pero es el fiscal el único que acusa.

Complementa Ramiro Salinas Siccha (50) que realiza un análisis de la progresiva marcha del código procesal penal de 2004 en Perú, la misma que por primera vez se regula en forma orgánica y sistemática en nuestra normatividad procesal que ahora se fundamenta en los pilares ideológicos del modelo procesal penal acusatorio con rasgos adversariales.

Este modelo adoptado por el legislador peruana siguiendo la tendencia de la legislación comparada cuya razón de ser es la necesidad de adecuar la legislación a los estándares mínimos que establecen los tratados internacionales de derechos humanos (declaración universal de los derechos humanos, convención americana de derechos humanos y pacto internacional de derechos civiles y políticos)

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Para el ámbito peruano la investigación preparatoria concluye normalmente con una petición que efectúa el titular de la acción penal al juez. Esta petición puede consistir en el requerimiento de apertura de juicio oral efectuada por medio de la formulación de la acusación o en su caso, el requerimiento puede consistir en un sobreseimiento de la causa, es decir, un pedido de archivo del caso debido que luego de la investigación efectuada, el fiscal no cuenta con suficientes elementos de convicción que sirvan para sustentar una acusación (344 CPP).

Luego que el fiscal responsable del caso da por concluida la investigación preparatoria ya sea porque considera que cumplió su objetivo o porque el juez de la investigación preparatoria, así lo determina luego de producida una audiencia de control del plazo de investigación, en un término no mayor de quince (15) días en el primer supuesto, o en un plazo no mayor de diez (10) días en el segundo, podrá decidir si solicita el sobreseimiento de la causa (artículo 344 del CPP)

El sobreseimiento no es otra cosa que el requerimiento o solicitud de archivamiento del caso. Lo efectúa el fiscal al juez de la investigación preparatoria al concluir que del estudio de los resultados de la investigación preparatoria, existe certeza que el hecho imputado no se realizó o no puede atribuírsele al imputado, o cuando no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la acción penal se ha extinguido, o no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba al caso y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado (51)

Costa Rica (52)

La legislación procesal penal costarricense ha sufrido, en el área de la investigación preliminar al enjuiciamiento penal un cambio notable. No sólo le ha trasladado al ministerio público la responsabilidad de preparar la acción pública, sino que, además, ha puesto en sus manos una enorme cantidad de mecanismos sustitutivos del sistema penal tradicional.

A juicio de Julio Maier, el principal problema, que puede generalizarse como universal, consiste en las relaciones ministerio público-policía, en el caso de costa rica, quizás, policía judicial (O.I.J.).

Según las observaciones de Maier, no parece que estas relaciones hayan sido solucionadas de manera adecuada por el mero efecto del cambio de legislación procesal, ni por la atribución de la dirección funcional de la policía, en los casos concretos, a los fiscales del ministerio público.

Por lo contrario, parece que los fiscales han tomado patente de investigadores, pero no jurídicos, sino empíricos, por una parte, de manera tal que no alcanzan ni alcanzarán nunca sus recursos humanos, y que han interpretado el cambio de modo tal de reemplazar a los jueces de instrucción en la realización de una tarea judicial idéntica a la que ellos venían realizando con la legislación anterior, por la otra parte.

En el sistema del CPP Costa Rica, con antecedentes sistemáticos no sólo en el código reemplazado, sino, también, en sus fuentes originales, el sobreseimiento, sobreviene durante el curso o al final de instrucción preparatoria, cuando la investigación practicada, sobre la base de una información inicial que, en sí misma, constituye un hecho punible posible de perseguir penalmente por la vía del procedimiento común, demuestra que no existe base para producir el requerimiento de un juicio público.

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Y ello sucede cuando esa investigación verifica como inexistente alguno de los extremos necesarios según la ley penal para llevar a juicio al imputado (sobreseimiento definitivo, CPP, 311 incs. A y d) o cuando, al menos, la investigación practicada no corrobora esos extremos, empíricamente, con el grado de probabilidad imprescindible – en relación a la obtención de una condena penal o a la aplicación de una medida de seguridad y corrección- para conducir a juicio a un acusado (sobreseimiento definitivo, CPP, 311, e, o sobreseimiento provisional, CPP, 314). En síntesis, el sobreseimiento es hijo de la imposibilidad de acusar, por falta de verificación suficiente de la hipótesis delictiva supuesta en una denuncia idónea.

Si el sobreseimiento supone, entonces, una denuncia o información inicial ya admitida, porque contiene todos los elementos que, según la ley penal, presupone la actuación de esa ley y no contiene, en cambio, algún elemento negativo que la torne inaplicable, la previsión del requerimiento de desestimación y de sobreseimiento en los actos conclusivos de la investigación (CPP, 299, i) – procedimiento intermedio – esto es, después de cumplida la investigación para verificar una denuncia en sí idónea, resulta, cuando menos, una provocación a la confusión.

Venezuela

El sobreseimiento en la legislación de Venezuela está estipulado en el artículo 318 del código orgánico procesal penal (53), entendiéndose por este a toda resolución judicial constituida por razón de la cual se decide la terminación del proceso penal en proporción de uno o diversos sujetos imputados establecidos, con anterioridad al momento en que el dictamen definitivo tenga potestad de cosa juzgada, por mediar una causal que impide en forma concluyente la continuidad de la persecución penal y pues impide una posterior apertura de un proceso con los mismos sujetos respecto del mismo hecho.

El sobreseimiento aun cuando es solicitado por el fiscal del ministerio público o por el fiscal superior del ministerio público, es un pronunciamiento judicial por ser decretada exclusivamente por el juez de control penal.

Existe en esta legislación una clasificación:

- Definitivo: es definitivo porque pone fin al procedimiento penal. - Provisional, (también llamado archivo fiscal): provisional debido a que permite una nueva

reanudación si se encontraren nuevos elementos de comisión del delito. - Total: es total el sobreseimiento que abarca a todos los imputados. - Parcial: debido a que solo incluye solo una parte de los imputados. - De oficio a solicitud de la parte: según lo decrete el tribunal por iniciativa propia. - Facultativo y obligatorio: es facultad sólo del tribunal y cuando concurran las causales que

la determinen.

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Las causas para el desistimiento, están establecidas en el artículo 318 y sus ordinales del código orgánico procesal penal:

“artículo 318. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no

punibilidad; 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos

datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado;

5. Así lo establezca expresamente este código” (54).

Paraguay

Existe en la ley procesal paraguaya varias formas de determinación del proceso penal, estas pueden ser del modo normal, como lo sería el dictado de una sentencia definitiva resuelta por un tribunal de juicio oral, absolviendo o condenando al justiciable. Asimismo existen otros motivos o formas de dar fin al proceso penal, como ser la aplicación de un criterio de oportunidad; el procedimiento abreviado; la conciliación de las partes o en los casos en que puedan estos disponer de la acción; también el justiciable puede ser beneficiado de la institución del sobreseimiento, el cual puede ser concedido en forma definitiva, o provisional, puede darse inclusive durante la etapa preparatoria y/o preliminar del proceso abierto sin necesidad de llegar a una etapa determinada del proceso penal. 

En la primera, en relación al sobreseimiento definitivo, no cabe mayores inconvenientes, pues el art. 358 del C.P.P. establece los motivos por los cuales puede darse término al proceso ocasionando la clausura o cierre irrevocable da la prosecución penal respecto al hecho por el cual se inició dicho proceso  y a la persona a la cual se le atribuía tales hechos, cumpliendo con las garantías internacionales y en ese país del non bis in idem (prohibición de la doble persecución), (55) siempre que se dé lo que en la doctrina se conoce como triple identidad (identidad de persona, porción de hechos y causa).

Sin embargo, existe dentro de la institución del sobreseimiento, otra forma que si bien no inhibe una nueva persecución penal sobre la base del mismo acontecimiento histórico y contra la misma persona, cierra temporalmente el proceso, esto es clausura  formalmente el proceso penal.  

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Es el denominado sobreseimiento “provisional” contemplado en el código procesal penal paraguayo que dice: “si no corresponde el sobreseimiento definitivo y los elementos de convicción resultan insuficientes para realizar el juicio, se ordenara el sobreseimiento provisional por auto fundado que mencione concretamente los elementos de convicción que se espera incorporar…”. Estos son casos en que se aplica cuando si bien no existen méritos suficientes para requerir la apertura a juicio oral, tampoco puede requerirse el sobreseimiento definitivo, por existir una expectativa futura de agregar otros elementos de pruebas que sirvan de convicción para el enjuiciamiento.Recordemos que en todo sobreseimiento provisional, indefectiblemente tuvo que haber una etapa preparatoria en la que el acusador no pudo concluir su investigación con un requerimiento fundado para elevar la cuestión a un juicio oral; por lo que, si el agente fiscal ha utilizado todo el plazo de ley para la etapa preparatoria, no habiendo posibilidad para una prorroga extraordinaria o utilizada toda ésta, sin existir acusación del fiscal, ¿qué plazo de la ley procesal utilizara el fiscal para reabrir la investigación?.  La respuesta es simple, ninguno, por no existir una disposición que lo habilite al efecto y ante la prohibición de investigar sin el control del juez, no puede hacer otra cosa que sobreseer definitivamente al procesado o en su caso, siempre solo si existe un disponible plazo de la etapa preparatoria o de la prorroga extraordinaria, remitir al fiscal general para que verifique si acusara o no conforme al art. 358 del C.P.P. 

Se arriba a ésta conclusión, teniendo en cuenta que en el código establece “expresamente” que una vez ordenada la reapertura de la causa se ordenará “la prosecución de la  investigación” se entiende que es la continuación de aquella etapa procesal ya citada denominada “preparatoria” ya que no existe disposición alguna que establezca una etapa distinta para estos casos. Por lo que, no cabe otra interpretación que en una eventual reapertura y prosecución de la investigación, sólo puede continuarse con dicha etapa. Esto teniendo en cuenta además que el art. 129 del c.p.p. establece como regla la improrrogabilidad y perentoriedad de los plazos, entiéndase entonces que no puede otorgarse más plazo del que la ley señala. 

Ahora bien se presenta el caso en que el fiscal general se ratifique en el sobreseimiento provisional, el juez deberá, antes que nada verificar si existe o no posibilidad legal de incorporar tales elementos concretos de convicción al proceso en curso, es decir si el ministerio público posee algún plazo para el efecto, si no, ante la falta de acusación, y sin posibilidad de elevar a juicio sin tal requerimiento fiscal, debe sobreseer definitivamente al encausado por extinción de la acción penal y no por la falta de certeza, pues si bien existen elementos de convicción señalados por el ministerio público para incorporar, esto ya puede ser realizado legalmente, por lo que la garantía constitucional establecida en el in fine del art. 17 inc. 10 de la constitución paraguaya cobra fuerza y en consecuencia debe aplicarse en cada caso concreto.

Ya que resulta obvio que el órgano acusador no cumplió con la obligación legal de realizar la investigación con diligencia y prontitud, y hacer lugar en este caso al requerimiento de sobreseimiento provisional, es cargar en la espalda del justiciable la omisión, el retraso (se cual fuere el motivo) o la negligencia del trabajo fiscal y en estado de derecho donde se reconoce la dignidad del ciudadano a fin de asegurar la libertad, la igualdad y la justicia, el poder judicial por medio de sus órganos jurisdiccionales debe hacer respetar los derechos del justiciable, no permitiendo la existencia de posibles abusos en la aplicación de esta institución y mucho menos convirtiéndose en protector de irregularidades, sino al contrario aplicando la constitución, el derecho internacional y la ley.

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La relación comparada de las legislaciones con la legislación boliviana

País Rol del fiscal en el sobreseimiento Rol del juez en el sobreseimientoPerú Investigador

El fiscal no dictamina.

El código procesal penal maximiza las garantías como también maximiza la eficacia.

El fiscal y la policía son los que persiguen el delito. Pero es el fiscal el único que acusa.

El fiscal prepara el requerimiento de sobreseimiento, adjuntando la carpeta fiscal lo remitirá al juez.

Luego de efectuada la audiencia, en un plazo no mayor de 15 días, el juez emitirá el pronunciamiento que puede ser hasta en tres sentidos (346 cpp):

1. - si considera fundado el requerimiento efectuado por el fiscal, dictará el auto de sobreseimiento y dispondrá el archivo del caso.

2.- si considera que el requerimiento fiscal no es procedente, expedirá un auto elevando las actuaciones al fiscal superior para que ratifique o rectifique la solicitud del fiscal provincial.

3.- el fiscal superior se pronunciará en un plazo no mayor de diez días. Si ratifique el requerimiento, el juez de la investigación preparatoria sin trámite alguno dictará el auto de sobreseimiento aun en contra de su criterio y posición. Caso contrario, si el fiscal superior no está de acuerdo con el requerimiento formulado, ordenará se formule acusación por un fiscal diferente al autor del requerimiento objeto de consulta.

Costa rica Dirección funcional de la investigación remite el requerimiento de sobreseimiento al juez

El juez decide si es procedente o no.

Venezuela Es solicitado por el fiscal del ministerio público o por el fiscal superior del ministerio público

Es un pronunciamiento judicial por ser decretada exclusivamente por el juez de control penal.

Paraguay No dictamina, investiga y remite la solicitud de sobreseimiento al juez.

Este dictamina.

Bolivia Es cabeza de la investigación y puede según lo determina el caso sobreseer.

No tiene control jurisdiccional sobre el sobreseimiento.

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1.3 marco contextual

1.3.1. La temática

El tema se desarrolla en el ámbito del derecho penal, y se concreta su análisis en el sobreseimiento dentro de la etapa preparatoria.

1.3.2. La temporalidad

El tiempo en que se realizó la investigación se sitúa entre el semestre i-2010 a ii-2010, donde se realizó el relevamiento documental y la aplicación de instrumentos tanto encuestas como entrevistas.

1.3.3. La espacialidad

El desarrollo de la presente investigación tiene ámbito nacional, en sentido que la jornada laboral esta tutelada por leyes nacionales y que en el ámbito de la nueva constitución política del estado se tendrá la legislación penal como parte de la tuición del estado central.

1.3.4. El contexto del sobreseimiento en Bolivia

La transición del sistema y la expectativa social por las condiciones de justicia

La vigencia de un sistema procesal penal, en las condiciones de su funcionamiento era definitivamente insostenible, porque no ofrecía las garantías requeridas, esto en la materialización de aquella exigencia ciudadana que clama justicia el cual llegue a satisfacer en la dimensión requerida, entonces al verse colapsada como sistema imperante, se decide por la puesta en vigencia del código de procedimiento penal, como nueva norma, con aparentes cualidades que el mismo contiene entre sus lineamientos básicos, así se observó en su generalidad porque desde luego que causo gran expectativa especialmente en la sociedad y desde luego en el que hacer jurídico.

En el ámbito de su vigenciación, tanto en la puesta en marcha de la aplicación anticipada, determinada por la disposición transitoria segunda, como la puesta en vigencia plena, suscitado el 31 de mayo del año de 2001, no fue otra cosa que esa expectativa quede solo en eso y paulatinamente se desvanezca, porque el cambio anunciado ciertamente no llenaba las expectativas requeridas por la población, porque la aplicación de la ley procesal en su dimensión funcional y con relación al objetivo trazado no obtenía los resultados esperados.

Las razones son, básicamente la existencia de falencias que se observan en los operadores y administradores de justicia, los cuales se traducían sustancialmente en la pésima actuación de los funcionarios policiales que circunstancialmente son los que intervienen y asumen conocimiento de forma directa sobre la comisión de un delito, de cualquier índole, donde los funcionarios policiales en la mayoría de los casos, sin el cuidado debido encaran el proceso investigativo, que transcurrido el tiempo y como el descuido en la acreditación de pruebas desde un inicio no tienen acto repetido o en su caso en una pésima practica de custodio de cadena de prueba no otra cosa se tiene el resultado pésimo a la finalización de las investigaciones, esto por parte del ministerio público.

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Por esa razón los fiscales deciden optar por decretar el sobreseimiento, siendo esta forma de resolución por el que optan la mayoría de los fiscales de materia, muy aparte de las otras resoluciones de rechazo de querella o denuncia, lo descrito no otra cosa se traduce en una frustración ciudadana porque no se encuentra el resultado esperado y la expectativa sobre el código de procedimiento penal, por las razones expuestas se tiene como resultado solo la frustración que el ciudadano sufre por la inadecuada forma de encarar una investigación por parte de los fiscales y policías.

Las funciones de investigar y juzgar

El poder punitivo que le corresponde a todo estado de derecho y democrático ejercitarla, tiene en su materialización variantes en cuanto a la concesión de funciones o comúnmente conocidos como la distribución de roles que en un sentido lógico son definidos por el propio estado, precisamente tal definición de roles tiene que contener los límites legales en que cada operador o administrador de justicia tiene que desarrollar sus tareas, así las funciones fueron definiéndose de acuerdo a la circunstancias que la propia ley las define, entonces en el caso de Bolivia, con la promulgación del código de procedimiento penal, se suscitó la paradoja, porque esta norma delega la facultad de definir sobre la prosecución de un caso ante el órgano jurisdiccional, o en su caso definir en sede del ministerio público la no prosecución conforme a la permisividad prevista en la ley.

Esta dualidad de funciones es ciertamente interesante como experiencia, empero no es aceptable desde el punto de vista técnico y jurídico, porque se da la circunstancia de la coexistencia de dos funciones que se encuentra claramente definidas como es la tarea de investigar y la realización de actos jurisdiccionales, entonces contrariamente a lo que el propio c. P. P. Establece en el art. 279 donde claramente define los roles, es un contrasentido la facultad que la propia ley procesal concede al ministerio público en lo que respecta a la facultad de decretar el sobreseimiento, y más aún cuando toda impugnación sobre el tratamiento del sobreseimiento se define en sede del propio ministerio público, entonces teniendo antecedentes validos que refutan lo legislado con respecto a este punto, en una definición de roles que la propia ley en un contrasentido determina al respecto.

Entonces desde el punto de vista de la jurisprudencia y la legislación comparada no es compatible, porque el resultado no es alentador, la razón es básicamente el ejercicio de la labor, porque al no estar supeditado a ningún control jurisdiccional no existe la suficiente eficiencia y eficacia en el desarrollo de la propia investigación que desarrollan los funcionarios policiales, por esa razón se concluye que la función de investigar es una tarea que esta intrínsecamente relacionado con el desarrollo del proceso investigativo y los actos jurisdiccionales son el ejercicio de la tarea de administrar justicia.

Entonces el contrasentido se halla individualizada en esta parte, porque si bien el ministerio público tiene atribuciones definidas, empero en cuanto a la decisión de decretar el sobreseimiento, en un sentido jurídico es una facultad concedida al margen del espíritu mismo que tiene por esencia el código de procedimiento penal, por cuanto el mismo es una facultad discrecional en todo sentido, porque el mismo no está sometido a ningún control jurisdiccional de un tercer imparcial, ante quien se debe revisar para fines de ejercitar un control jurídico debido.

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El nuevo paradigma que supone una valoración superlativa del ser humano

El ser humano en su existencia esta revestida de valores supremos que entre los más relevantes resultan ser la vida y la libertad, valores supremos que son inherentes a la persona en su condición de ser humano y en igualdad de condiciones, a fin de que ejercite sus derechos, desde la perspectiva de esta visión del ejercicio absoluto de derechos humanos enmarcados en la declaración universal de los derechos humanos, declaración americana de derechos humanos, convención interamericana sobre derechos humanos (Pacto de San José de Costa Rica), y el pacto internacional de derechos civiles y políticos, desde todo punto de vista privilegian los derechos humanos, en el contexto descrito, trasladándonos al proceso penal propiamente, es indudable que con la vigenciación del código de procedimiento penal.

La valoración de la persona en su condición de ser humano y de ser tratado dignamente en el marco del proceso penal, ha revalorizado en el marco de la dignificación del ser humano los derechos que les asisten en condición de imputado y víctima, esa elevación de derechos resulta ser la revalorización de la persona en su condición de ser humano, cual implica que el marco de un proceso penal que es ejercitado por el estado por tener el poder punitivo que por derecho le corresponde, ese ejercicio en consecuencia no puede ir mas halla de los limites previstos en la constitución política del estado los tratados y convenios internacionales, entonces esa revalorización materializada en los principios y lineamientos previstos en la constitución actual y los previstos en el c. P. P. No es otra cosa que una forma de revalorización de la persona en el proceso penal, cual si se lo puede catalogar como un nuevo paradigma que contiene la ley procesal penal.

El rol que debe desempeñar el Ministerio Público

La institución del ministerio público, que tiene la misión de defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad, y la facultad para ejercer la acción penal publica, conforme establece el mandato constitucional previsto en el art. 225 I. De la ley fundamental, (nueva constitución política del estado), partiendo de esa base, el ministerio público es el acusador por excelencia y por esencia el abogado de la víctima por mandato de la ley, mandatos imperativos que en la realidad de los hechos solo se los cumple a medias por cuanto existe falencias organizativas por parte de los funcionarios de la FELCC.

En consideración a estos aspectos y tomando en cuenta las funciones y atribuciones conferidas al ministerio de público, esta institución esencialmente y específicamente tiene la misión de conocer la comisión de un hecho en esfera penal, cual es dirigir en el marco de la funcionalidad la investigación y concluido el proceso investigativo decidir conforme a procedimiento el trámite a seguir de un proceso penal.

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Empero que es lo que pasa

El art. 59 de la ley no. 2175 “ley orgánica del ministerio público”, precisa que los fiscales, en el cumplimiento de sus funciones, realizaran todos los actos procesales necesarios para el ejercicio de la acción penal publica, entonces dada la facultad concedida por la ley, cuentan con suficientes márgenes de actuación para desarrollar la labor investigativa y cumplir con lo que les encomienda la ley.

Lo que sucede en la realidad es definitivamente muy distinto y difiere proporcionalmente en cuanto al cumplimiento de los mandatos encomendados por la ley, así concretizándonos materialmente en la tarea diaria cuya percepción es pertinente describir, por ello se puede afirmar que en la labor hermenéutica que a diario se tiene en la atención y procesamiento de los diferentes casos, existe una abismal diferencia entre la expectativa inicial sobre el conocimiento de un caso suscitado que se inicia en su fase de investigación.

El trámite que sigue y el resultado que se obtiene al final, así la realidad demostró que siempre es necesario en los hechos la participación activa de la víctima que sin ello en ningún caso prosperaría el caso, resultando en los hechos que todo actuado investigativo es siempre ante la exigencia y persistencia de la parte interesada (víctima), que en la mayoría de los casos recurre al ruego e imploración para que se realice los actos investigativos requeridos, peticiones que en su desarrollo se cumplen en tiempos prolongados sin que de por medio se demuestre la profesionalidad por parte del investigador asignado al caso, funcionario policial que en muchos casos es improvisado o empíricamente adiestrado para tales tareas, que como resultado se tiene una investigación ineficiente con poca dirección funcional, a pesar de existir amplias facultades concedidas por la ley, esa es una realidad vista que a diario sufren los sujetos procesales, en especial la víctima.

El Ministerio Público juzga al decretar el sobreseimiento

El ejercicio de las atribuciones conferidas tanto al órgano jurisdiccional como al ministerio público se encuentran claramente definidas, así lo define de forma imperativa el 2do. Párrafo del art. 279 del código de procedimiento penal, definición que se traduce en el entendido de que, “los fiscales no podrán realizar actos jurisdiccionales ni los jueces actos de investigación que comprometan su imparcialidad”.

En el desempeño de los roles previstos por la propia ley, en un sentido abstracto ciertamente ya estuviera definido las tareas a cumplir por los operadores de justicia como es el del fiscal y juez, conforme a las competencias y atribuciones conferidas por la ley, empero la misma ley también prevé ciertos actos que deben ser cumplidas por el operador de justicia (juez - fiscal), precisamente en esa labor hermenéutica los márgenes de decisión conforme a su naturaleza se tienen que circunscribir a actos lógicos y jurídicos que se requieran y los cuales deben efectivizarse a cabalidad cual exige la ley.

49

En lo pertinente y esencial, lo que concierne tratar es la facultad concedida por la propia ley, cual está previsto en el art. 323 inc 3) del código de procedimiento penal, que conforme a ese mandato legal, el fiscal tiene la facultad de decretar el sobreseimiento, que en un criterio restrictivo y a pesar de tener la facultad concedida por la ley, no condice a cabalidad con el espíritu mismo de un sistema penal que define los roles de juzgar y de investigar, ahora si bien esa tarea de investigar tiene connotaciones y características propias, no se puede concebir, que el que desempeña y ejercita de forma directa accionando los pasos investigativos sea el mismo quien posteriormente actué como quien mismo revise sus propios actos, es esa la percepción que actualmente se tiene de la forma de actuar de los fiscales que representan al m. P., concluyéndose que en las actuales circunstancias conforme se tiene previsto en la norma, y la actuación que desarrolla el m. P. No es otra cosa que juzgar sobre los actos investigados, en el que definitivamente ingresan los fiscales al decretar el sobreseimiento.

Se causa reducción en las aspiraciones de los derechos de las víctimas con el sobreseimiento

El sobreseimiento siendo un similar acto que define la situación procesal sobre un determinado caso en proceso de investigación, en el que intervienen partes con intereses irreversibles, es definitivamente atentatorio cuando en el proceso investigativo tarea propia del fiscal, no se procuró investigar eficientemente a causa de las deficiencias en que incurre el fiscal, y a consecuencia de ella se pretende fundar que por no haberse investigado debidamente, se decida decretar el sobreseimiento. Entonces, cuando de por medio se pretende forzar que por carencia de pruebas básicamente se decida el sobreseimiento, o en su caso cuando concurre los otros supuestos tipos previstos en la norma procesal penal, y que el mismo no cause convencimiento, desde todo punto, es reducir las aspiraciones de la víctima en su derechos de exigir el esclarecimiento de un hecho por el cual se encuentra afectado, por eso se causa una afectación al decretarse el sobreseimiento.

La norma boliviana es única y no responde al paradigma diseñado en el código de procedimiento penal tipo para Latinoamérica

El tratamiento del sobreseimiento conforme a los lineamientos establecidos básicamente en el código procesal penal modelo para Iberoamérica, y como en base a ello se diseñaron y configuraron los demás códigos procesales de los otros 8 estados sudamericanos, a excepción de Brasil, en todas ellas de forma coincidente, se los trata como parte de la etapa intermedia, empero todo el tramite bajo estricto control jurisdiccional, en la mayoría de ellos con un procedimiento previsto y establecido en la forma de su interposición a la cabeza siempre del titular de la acción penal.

En esta parte viene el contrasentido que experimenta el tratamiento del sobreseimiento en el estado de Bolivia, porque pareciera que en la forma diseñada en su tratamiento se pretende solo experimentar en cuanto al tratamiento del sobreseimiento, así resulta de su diseño legal, en los arts. 323 y 324 del código de procedimiento penal, ahora desde luego que la discusión nace si esa forma de prever el tratamiento del sobreseimiento en la forma prevista en la ley procesal penal.

Quien invoca este instituto, no se desarrolla el mismo bajo ningún control externo o no está supeditado obligatoriamente a un control ejercitado desde el punto de vista jurisdiccional, por ello es evidente que al diseñarse esta forma de tratar el sobreseimiento, se lo efectivizo como innovación o pretendiendo aparentar de que esa innovación sea un paradigma y referente, tal vez a nivel de los otros estados, que lamentablemente no está visto como dimensión general, sino solo se lo percibe como un acto de ulitilización indiscriminada, porque no existe control legal previsto para ese efecto.

50

La norma se adecúa a la realidad o esta adecuada a la de Latinoamérica

Desde un punto de vista crítico, dada las condiciones y los medios con que se cuenta a nivel institucional, como son el ministerio público y la fuerza especial de lucha contra el crimen, dada la carencia de medios y recurso humanos, definitivamente la forma prevista para su tratamiento el sobreseimiento no es el más atinado, sino solo es un experimento funcional, que por hoy está siendo mal usado, porque la crítica y la forma de su utilización no condice en lo absoluto con la expectativa ciudadana, por eso, al invocarse y materializarse el mismo, debe ser bajo un control externo como es el control jurisdiccional.

A nivel de la región sudamericana, existe un diseño casi homogéneo en cuanto al tratamiento del sobreseimiento, cual es siempre bajo control jurisdiccional, entonces al haberse determinado que es solo una decisión unilateral que se deja al libre albedrío del titular de la acción penal, definitivamente no condice con la realidad contemporánea del derecho penal moderno que conforme a su enfoque está supeditado básicamente a la c. P. E. Los tratados y convenios internacionales, ahora al diseñarse en la forma prevista en el C.P.P. no es otra cosa que contrariar el espíritu mismo de la constitución y sus propios lineamientos, porque nadie puede ejercitar un control sobre sus propios actos.

En esa realidad que desautoriza a la justicia boliviana, podríamos retomar el delimitar tipos de sobreseimiento de manera de generar mayores pruebas para el logro de una etapa preparatoria con mayores argumentos técnicos, en especial para los pocos recursos con que contamos.

51

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Gimeno Sendra, Vicente. Lecciones De Derecho Procesal Penal. Madrid – España. Edit. Colex. 2003. Pág. 565.

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Herrera, William – Huerta, Luis Y Otros. El Nuevo Sistema Procesal Penal Desde La Perspectiva

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Constitucional. Santa Cruz De La Sierra – Bolivia. Edit. El País. 2003. Pág. 27.

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Constitucional. Santa Cruz De La Sierra – Bolivia. Edit. El País. 2003. Pág. 320.

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Horvitz, María Inés. Derecho Procesal Penal Chileno. Santiago – Chile. Editorial Jurídica De Chile. 2002. Pág. 580.

Idem. Idem.

Idem. 81.

Idem. Pág. 117.

Idem. Pág. 13.

53

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Maier, Julio. La Aplicación Del Nuevo Código Procesal Penal De Costa Rica. Costa Rica; 1998.Peña Cabrera, Alfonso. Aspectos Básicos Del Código Procesal Penal; 2008. Pinto Juan Carlos, La Vida Cotidiana En La Cárcel. Estudios De Derechos Humanos. Derechos Humanos Y Acción Defensorial. Revista Especializada Del Defensor Del Pueblo De Bolivia. La Paz – Bolivia. Edit. Macro Producciones Gráficas. 2008. Pág. 598. Pinto Juan Carlos, La Vida Cotidiana En La Cárcel. Estudios De Derechos Humanos. Derechos Humanos Y Acción Defensorial. Revista Especializada Del Defensor Del Pueblo De Bolivia. La Paz – Bolivia. Edit. Macro Producciones Gráficas. 2008. Pág. 526.

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54

Capítulo II

Diagnóstico

2.1. Diseño y aplicación de instrumentos de investigación

2.1.1. Instrumentos de investigación, universo y muestra

La encuesta es la recolección de información mediante formularios, los cuales tienen aplicación a aquellos problemas que se pueden investigar por métodos de observación, esta permite el conocimiento de las motivaciones, las actitudes y las opiniones de los individuos con relación a su objeto de investigación. 1

La entrevista, es una técnica mediante la cual se obtendrán datos relevantes a efecto de complementar la investigación, permitiendo extraer información de una forma amplia abierta en una relación entrevistador y entrevistado en un clima de sinceridad y cordialidad, tratando de que esta sea cara a cara, con preguntas bien dirigidas, de tal manera que permite lograr información.

El tipo de entrevista que se utiliza para esta investigación es personal o cara a cara, que establece una relación directa entre el entrevistado y el entrevistador 2. El universo estará conformado por todos los servidores vinculados con el sobreseimiento como son los fiscales, jueces, vocales y abogados libres.

La muestra por la naturaleza de la investigación es estratificada, ya que es un tema técnico legal, el cual supone conocimientos sobre el tema. La muestra está conformada de la siguiente manera para las entrevistas:

Población Instrumento aplicado

Número

Catedráticos en materia penal y constitucional

Entrevista 3

Fiscales Entrevista 10Jueces y vocales Entrevista 5Total entrevistas 18

EncuestasAbogados libres Encuesta 116Total encuestados Se ha tomado de los

abogados libres que están vigentes en el colegio de abogados en oruro que es 1160 miembros asociados el 10%.

116

55

2.2. Resultados

2.2.1. El sobreseimiento dictado por los fiscales y su fundamento doctrinal

Gráfico no. 1El sobreseimiento y su fundamento doctrinal

100%

0%

100%

0%

100%

0%

97%

3%0%

20%

40%

60%

80%

100%

120%

SI NO

CATEDRATICOS PORCENTAJE FISCALES PORCENTAJE

JUECES Y VOCALES PORCENTAJE ABOGADOS LIBRES PORCENTAJE

Fuente: elaboración propia en base a encuestas. Octubre 2009- agosto 2010.

Todos los segmentos encuestados estiman que existe un fundamento doctrinal que apoya el que los fiscales dicten sobreseimiento en un 100% excepto los abogados libres con un 97%, pero dentro de las competencias y roles tienen diferencias fundamentales.Para los docentes de la materia, la base doctrinal se encuentra en el principio de probidad establecido en el art. 323 inc. 3) del cpp., el art. 124 de la cpe donde se establece que ministerio público tiene el monopolio de la persecución penal, sobre esto alcanza a determinar si encuentra merito o no para sostener una acusación en juicio oral en función a los hechos investigados. Procesalmente se entiende que teniendo el ministerio público dicho rol de ser la institución que decida sobre el mérito de una postulación punitiva. El juez solo es el controlador del proceso.

Para los fiscales la ley de organización del ministerio público les faculta eso les lleva a preservar si amerita el caso las garantías y derechos constitucionales, como defensores de la sociedad.

Los vocales y jueces inclinan su fundamento en los supuestos en los que debe dictarse el sobreseimiento, como que no existe hecho, que no se encuentre tipificado, que el imputado no haya participado y por insuficiencia probatoria.

A lo precedente y por razón de economía procesal de las partes corresponde dar por concluida la investigación.

Los abogados libres fundamentan su posición en base que la ley converge en dicha disposición y que ha ameritado una reforma de los sistemas penales, por tanto el fundamento converge en el respeto por los derechos de los acusadores y los acusados.

56

2.2.2. Garantías constitucionales en el sobreseimiento

Gráfico no. 2Garantías constitucionales en el sobreseimiento dictado por el fiscal

67%

33%

100%

0%

80%

20%

81%

19%

0%

20%

40%

60%

80%

100%

120%

SI NO

CATEDRATICOS PORCENTAJE FISCALES PORCENTAJE

JUECES Y VOCALES PORCENTAJE ABOGADOS LIBRES PORCENTAJE

Fuente: elaboración propia en base a encuestas. Octubre 2009- agosto 2010.

Para los docentes con un 67% existen garantías constitucionales representando el porcentaje más bajo, para estos esta delimitación de la ley implica un proceso justo y equitativo siendo el sobreseimiento es un derecho y acto procesal delimitando la presunción de inocencia.

En esta los sujetos procesales participan activamente en la recolección de medios de prueba vinculados a la existencia del hecho y la participación del imputado, consecuentemente ejercen sus derechos y garantías fundamentales en el orden de la proposición de diligencias, el ejercicio de la defensa, la tutela judicial efectiva y el derecho que tienen a impugnar la decisión del fiscal vinculada al sobreseimiento.

Para el restante 33% de los docentes, debería existir un mayor control jurisdiccional de manera que todo lo tutelado represente la visión jurídica moderna.

Los fiscales en unanimidad (100%) señalan que el sobreseimiento es un acto conclusivo el cual está estipulado y previsto en nuestro ordenamiento jurídico, donde ante la inexistencia de elementos de prueba para fundar una acusación, la ley faculta al ministerio público prescindir de la acción penal y por tanto no se le puede dejar al imputado indefinidamente sometido a persecución penal.

El ministerio público está obligado a cesar la persecución penal en los casos establecidos constituyendo una garantía procesal y de justicia donde la ley franquea a las partes el derecho de impugnación. El fiscal realiza su labor conforme a derecho es decir en cumplimiento de la ley, al debido proceso y bajo el control del órgano jurisdiccional.

57

El art. 81 de la convención americana señala que toda persona tiene derecho a ser juzgada con las debidas garantías en 3 años, la etapa preparatoria es de 6 meses.

En el caso de los jueces en un 80%, si estiman que se cumplen garantías constitucionales, lo primero que hace prevalecer es la presunción de inocencia, donde al no existir los presupuestos necesarios para fundar la acusación esta no se realiza y así se evita dispendio de recursos, en resumen limita el juspunendi del estado solo a los presupuestos fijados por ley.

Para los abogados libres, existe una marcada vinculación de las garantías con los acusados, muchas veces en su opinión desproporcionadas y que debería darse mayores opciones a las víctimas.

2.2.3. Cumplimiento de principios procesales en el sobreseimiento

Gráfico no. 3Se cumplen los principios procesales para el sobreseimiento dictado por el fiscal

100%

0%

100%

0%

40%

60%61%

39%

0%

20%

40%

60%

80%

100%

120%

SI NO

CATEDRATICOS PORCENTAJE FISCALES PORCENTAJE

JUECES Y VOCALES PORCENTAJE ABOGADOS LIBRES PORCENTAJE

Fuente: elaboración propia en base a encuestas. Octubre 2009- agosto 2010.

Los catedráticos y fiscales en un 100% establecen que se cumplen los principios procesales para los primeros el principio de economía procesal es la base de esta resolución, además la etapa preparatoria es contradictoria y se publicitan todos los actos de investigación donde la victima puede postular o proponer actos investigativos, el imputado a ejercer su derecho a la defensa y los sujetos procesales acudir ante el juez para el control de garantías por tanto se cumplen los principios procesales.

Para los fiscales al requerir una resolución conclusiva de sobreseimiento se cumple con los tres principios básicos: legalidad (libertad y seguridad jurídica), irretroactividad penal y la presunción de inocencia donde todos somos inocentes mientras no se pruebe la culpabilidad.

Se desarrolla bajo la visión objetiva y probidad. Otro principio es el de celeridad debiendo terminar esta en 6 meses resolviendo en función de la tutela jurídica de la víctima y la situación del imputado.

58

La investigación se realiza bajo control jurisdiccional, las partes tienen pleno acceso al cuaderno y otros. Los jueces estiman en un 40% que se cumplen principios procesales donde todos los actuados fiscales deberían respetar derechos y garantías, empero dicha decisión no tiene control del juez cautelar. Para estos en un 60% no se cumplen principios procesales porque es el juez quién debería sobreseer, aquí se incumple el derecho a una segunda instancia pertinente, ya que el sobreseimiento puede ser ratificado por el fiscal de distrito que por el principio de unidad es incongruente. Por cuanto la determinación de sobreseimiento del imputado decretada por el fiscal, impide a la víctima la posibilidad de lograr sanción del presunto autor del hecho.

Los abogados libres en un 61% especifican que la economía procesal es el principio que mayor importancia adquiere y que está definido por el tiempo que dura la etapa preparatoria. Un 39% estiman que no se cumplen debido a que se rompe con la tutela del juez con respecto a todo este procedimiento al dejar solo en mano del juez.

2.2.4. La insuficiencia probatoria como factor de sobreseimiento

Gráfico no. 4La insuficiencia probatoria factor clave del sobreseimiento

100%

0%

70%

30%

100%

0%

91%

9%

0%

20%

40%

60%

80%

100%

120%

SI NO

CATEDRATICOS PORCENTAJE FISCALES PORCENTAJE

JUECES Y VOCALES PORCENTAJE ABOGADOS LIBRES PORCENTAJE

Fuente: elaboración propia en base a encuestas. Octubre 2009- agosto 2010.

Para los académicos en un 100% es la razón fundamental es evitar cualquier acción recriminatoria, los recursos y la gran carga de los fiscales no les permite acumular las pruebas para lograr la imputación que genere una visión de juicio a favor de la víctima.

Para los fiscales en un 70% si es un elemento importante, señalan que para acusar deben existir elementos de convicción suficientes y criterios para garantizar la sentencia penal.

Muchas veces si bien se tiene elementos del hecho, empero en determinados casos falta la vinculación con el o los imputados. Por lo que por el principio de objetividad ante la duda o la falta de o insuficiencia probatorio se los sobresee.

59

Porque si existe insuficiencia probatoria daría lugar a una acusación y posterior juicio oral innecesario e in4sostenible. También hacen notar que la víctima y su abogado patrocinante no contribuyen en la investigación con el aporte de datos, seguimiento de la investigación y cooperación en la obtención de elementos de prueba. Es más muchas veces transan con el imputado y se pierden sin dar ningún conocimiento al ministerio público que correspondería en derecho.

Para los jueces en un 100% estima que es la razón fundamental para el sobreseimiento, para estos el ministerio público no cumple su rol en cuanto a la investigación y deja que las partes cumplan esa función y debido a la excesiva carga procesal asignada al fiscal, no le permite agotar eficazmente la investigación, optando por la solución de sobreseimiento aduciendo insuficiencia probatoria.

También coinciden con los fiscales en que los querellantes abandonan la investigación.

Para todos los encuestados el porcentaje de sobreseimiento por este factor es desconocido.

2.2.5. Necesidad de tipos de sobreseimiento

Gráfico no. 5Necesidad de tipos de sobreseimiento

67%

33%

10%

90%

20%

80%72%

28%

0%10%20%30%40%50%60%70%80%90%

100%

SI NO

CATEDRATICOS PORCENTAJE FISCALES PORCENTAJE

JUECES Y VOCALES PORCENTAJE ABOGADOS LIBRES PORCENTAJE

Fuente: elaboración propia en base a encuestas. Octubre 2009- agosto 2010.

Para los docentes en un 67% deberían existir tipos de sobreseimiento como se encuentran en otras legislaciones para poder generar mayores posibilidades de acumular pruebas, ya que esta es la causa fundamental para el sobreseimiento.

Solo un 10% de los fiscales señala que al ser el plazo es fundamental, por cuanto no todos los elementos de prueba se tienen en los seis meses, después de este plazo podrían presentarse nuevos elementos de prueba. Por lo que el legislador debería proveer de un sobreseimiento provisional y que el mismo debería reabrirse en un plazo razonable.

Los jueces en un 20% confunden los supuestos establecidos en el 323, 3 del cpp, pero también consideran que debería legislarse en dicha materia.

60

Los abogados libres estiman que para la acumulación de mayor carga probatoria debería legislarse un sobreseimiento provisional, de manera de lograr mayor aceptación por parte de la víctima que se siente coartada en sus derechos.

Un 33% de los docentes estiman que no pueden existir tipos de sobreseimiento sino más bien causales o motivos que permitan al fiscal determinar sobreseimiento al imputado.

Para los jueces en un 80% no debería existir tipos de sobreseimiento porque se lo realiza bajo el principio de probidad, la formas de conclusión es de exclusiva potestad del mp.

El poder asignado al fiscal de distrito, obviamente ratificara un sobreseimiento, cuando ese acto debería revisarlo un juez.

2.2.6. El sobreseimiento como medida discrecional

Gráfico no. 6El sobreseimiento es una medida discrecional

100%

0%

80%

20%

77%

23%

0%

20%

40%

60%

80%

100%

120%

SI NO

CATEDRATICOS PORCENTAJE FISCALES PORCENTAJE

JUECES Y VOCALES PORCENTAJE ABOGADOS LIBRES PORCENTAJE

Fuente: elaboración propia en base a encuestas. Octubre 2009- agosto 2010.

Los jueces en un 80% aclaran que si bien se lo realiza bajo el principio de probidad, las formas de conclusión son de exclusiva potestad del ministerio público. El poder asignado al fiscal de distrito, obviamente ratificara un sobreseimiento, cuando ese acto debería revisarlo un juez.

El fiscal pese a su voluntad no siempre concluye eficientemente la investigación. Para los docentes en un 100% no es una medida discrecional porque se funda en el principio de objetividad.La ley procesal penal fija las reglas precisas para que devenga el sobreseimiento y como resultado de un examen de las actuaciones desarrolladas durante la etapa preparatoria, no puede confundirse discrecionalidad con ilegalidad o arbitrariedad.

61

2.2.7. El sobreseimiento bajo la decisión jurisdiccional

Gráfico no. 7Debería el sobreseimiento pasar de decisión jurisdiccional

33%

67%

100%

0%

93%

7%

0%

20%

40%

60%

80%

100%

120%

SI NO

CATEDRATICOS PORCENTAJE FISCALES PORCENTAJE

JUECES Y VOCALES PORCENTAJE ABOGADOS LIBRES PORCENTAJE

Fuente: elaboración propia en base a encuestas. Octubre 2009- agosto 2010.

Para un 33% de los académicos el único que puede dar por concluido el proceso, es el órgano jurisdiccional, como controlador del proceso y por tanto sería una medida acertada lograr la reforme en ese sentido. Para los jueces en un 100% dicha medida mantendría la imparcialidad y la independencia de cada órgano judicial.

El fiscal investiga - acusa y el juez delimita si esa investigación tiene mérito, no así el mismo fiscal, de manera que los jueces deberían adoptar la decisión de sobreseer o no en cada caso, para estos el sobreseimiento es un acto netamente jurisdiccional ya que equivale a una sentencia absolutoria que pone fin al litigio. Lo opuesto piensan los fiscales, para estos el ministerio público es el que investiga y concluye que el autor no participo es lógico que decrete el sobreseimiento. No impide recurrir ante el juez en caso que amerite el sobreseimiento y al final continúe con la investigación.

Si el órgano jurisdiccional decretara el sobreseimiento se estaría desnaturalizando por completo la función de control de garantías y se estaría asumiendo un rol inquisitivo. La finalidad del sistema procesal vigente es precisamente evitar que el juez de instrucción que no participa en absoluto en la investigación, que no determina actos investigativos, salvo las excepciones de anticipo de prueba sea quien otorgue no merito a una acusación o en su caso determine un sobreseimiento.

El poder del juez para estos alcanza al control jurisdiccional y el ministerio público es la institución responsable de la persecución penal y por ende determinar en merito una acusación.

62

2.2.8. Autoridad que debería dictar el sobreseimiento

Gráfico no. 8Que órgano debería dictar el sobreseimiento

33% 33% 33%

0% 0%

100%

80%

20%

0%8%

23%

69%

0%

20%

40%

60%

80%

100%

120%

El organo jurisdiccional En accion conjunta El fiscal

CATEDRATICOS PORCENTAJE FISCALES PORCENTAJE

JUECES Y VOCALES PORCENTAJE ABOGADOS LIBRES PORCENTAJE

Fuente: elaboración propia en base a encuestas. Octubre 2009- agosto 2010.

Para los catedráticos existe una visión dividida y complementaria, un 33% señala que los fiscales deberían dictar el sobreseimiento entendiendo a este como el órgano operador, persecutor y director de la investigación (legal y estratégica) consecuentemente está comprometido con los hechos desde su comienzo.

Las tareas investigativas son de su competencia, además el fiscal es el director funcional. Para algunos académicos el órgano jurisdiccional no puede inmiscuirse en actos investigativos. En caso de dictarlo el órgano jurisdiccional, si dispone llevar la acusación, también tendría que llevar adelante esta, por el cumplimiento de roles seria dificultoso, pues debe tener una posición imparcial.

El fiscal como titular de la acción penal es quien realiza las diligencias de la investigación conjuntamente los órganos de investigación (policía, ins. De investigaciones forenses). En virtud a esto es quien considera si la acumulación de la prueba es necesaria y suficiente para una acusación.

Para otro 33% el órgano jurisdiccional es el controlador del proceso y por tanto este debería dictar el sobreseimiento, pero manifiestan también que la credibilidad no depende de un órgano o institución, sino que se cumplan los principios de objetividad y probidad.

Finalmente en una conexión de ambos señalan que debería dictar el fiscal pero bajo el control del órgano jurisdiccional.

Para los jueces en un 80% el órgano jurisdiccional es el que debería dictar el sobreseimiento por su responsabilidad de controlador de derechos y garantías por excelencia y se trata de un actuado netamente jurisdiccional, mientras que el fiscal por naturaleza es investigador y acusador.

63

En el hecho que el fiscal en representación del estado no puede a la vez acusar y juzgar, siendo incompatible sus funciones al asumir sobreseimiento, debiendo su aplicación ser atribución del juez.

Para los abogados libres es el órgano jurisdiccional el que debería dictar el sobreseimiento por su naturaleza, y además que se dejaría de lado el poder que tienen los fiscales, en un actuado que es netamente de juzgamiento.

Gráfico no.9Debería darse la posibilidad de acumular pruebas en la etapa preparatoria

33%

67%

30%

70%

40%

60%57%

43%

0%10%

20%30%40%

50%60%70%80%

SI NO

CATEDRATICOS PORCENTAJE FISCALES PORCENTAJE

JUECES Y VOCALES PORCENTAJE ABOGADOS LIBRES PORCENTAJE

Fuente: elaboración propia en base a encuestas. Octubre 2009- agosto 2010.

Para los docentes en un 33%, no siempre se puede reunir o acumular las pruebas antes de la imputación formal o al tiempo de elaborar la imputación, por tanto debería abrirse dicha posibilidad.

Para los fiscales en un 30% si debería permitirse debido a que a la conclusión de una causa no se tiene todos los elementos de prueba por el tiempo transcurrido.

Los jueces en un 40% estiman que las pruebas surgen conforme la investigación de menos a más y a fin de no vulnerar el derecho a la defensa debería abrirse dicha posibilidad.

Los que piensan en sentido contrario mencionan: los catedráticos en un 67% que no se puede acumular pruebas ya que el mismo atentaría a principios básicos del respeto a derechos y garantías como la seguridad jurídica.El art. 171 del código de procedimiento penal establece que todo lo que se recolecta en la etapa preparatoria que no es una etapa probatoria de judicializarse en el juicio oral.

Para los fiscales en un 70% las pruebas acumuladas en la etapa preparatoria sirven para que al final se puedan valorar objetivamente y determinar la responsabilidad del imputado además la ley permite incorporar prueba extraordinaria

El hecho de incorporar pruebas daría lugar a susceptibilidades, pues una de las partes ya tendría la convicción plena de que se va a acusar y en la labor investigativa nada es definitivo hasta el descubrimiento y acumulación de la última prueba.

64

Para los jueces en un 60% no se pueden incorporar debido a que los juzgados de instrucción solo es controlador de derechos y garantías. En la fase preparatoria solo se realiza el acopio de los elementos de convicción que sostendrá la acusación, siendo el juicio el momento de la incorporación de dichos elementos probatorios.

Referencias

Blanco, Lázaro. Investigación En Ciencias Sociales. Edit. Uto. 2003. P. 132

Méndez, Carlos. Metodología De La Investigación. Edit. Mac Graw Hill. 2001. P. 34.

65

Capítulo III

Propuesta

3.1. Proyecto de ley

De lo analizado, estudiado y/o investigado el autor propone la modificación de la normativa referida al sobreseimiento en los siguientes términos:

Proyecto de ley la Asamblea Plurinacional

Decreta:

Modificación al artículo 323 inc. 3) y 4) sobre la actuación del órgano jurisdiccional en el sobreseimiento y la delimitación de tipos de sobreseimiento capítulo vi de la conclusión de la etapa preparatoria art. 323 inc. 3) y 4).

Dice:

Art. 323 inc. 3)

Decretará de manera fundamentada el sobreseimiento cuando resulte evidente que el hecho no existió, que no constituye delito o que el imputado no participo en él y cuando estime que los elementos de prueba son insuficientes para fundamentar la acusación.

En los casos previstos en los numerales 1) y 2) remitirá al juez o tribunal las actuaciones o evidencias.

Debe decir

Art. 323 inc. 3)

Solicitará de manera fundamentada el sobreseimiento definitivo o en su caso provisional para el pronunciamiento del juez instructor cautelar, definitivo cuando resulte evidente que el hecho no existió, que no constituye delito o que el imputado no participo en él; y sobreseimiento provisional cuando estime que los elementos de prueba son insuficientes para fundamentar la acusación.

Art. 323 inc. 4)

El fiscal encargado de la investigación solicitará de manera fundamentada mediante requerimiento el sobreseimiento del imputado al juez instructor cautelar, quien pondrá a conocimiento de las partes, para que se manifiesten en el plazo de tres días sobre el petitorio del fiscal; el juez instructor cautelar sin más trámite en los siguientes tres días previo análisis de la solicitud, como revisión y valoración de las pruebas del caso, emitirá resolución fundamentada decretando el sobreseimiento, o en su caso desestimando el petitorio fiscal.

66

En este último caso, por única vez, dispondrá que continué la investigación, si se tiene la previsibilidad de obtener nuevas pruebas y elementos que sustenten fundadamente una eventual acusación, concediéndose para ese efecto el termino de tres meses al fiscal. Concluido el plazo concedido, el fiscal deberá comunicar si formulo acusación o en su caso reitera fundadamente el sobreseimiento solicitado, en este último caso deberá informar además debidamente sobre el trabajo desarrollado bajo responsabilidad administrativa y penal en caso de desacato.

La resolución emitida por el juez instructor cautelar será apelable en vía incidental en el término de setenta y dos horas, debiendo remitirse las actuaciones pertinentes a la corte superior de justicia, en el plazo de veinticuatro horas, tribunal que resolverá sin más trámite en los siguientes cinco días de haberse recibido las actuaciones, sin recurso ulterior.

Pase al Órgano Ejecutivo, para fines constitucionales.

67

Referencias

Maier, Julio. La Víctima En El Sistema Penal. P. 186.

Schunemann, Berbd. La Víctima En El Sistema Penal. Dogmática, Proceso Y Política Criminal. Lima, Perú : Editorial Grijley; 2006. P. 43.

68

Conclusiones

El sistema procesal penal boliviano es consecuencia de una evolución histórica que ha tenido como componente principal el liberarse del sistema inquisitivo, definiendo roles que tutelan las mismas, así el ministerio público es el encargado de la investigación y el órgano jurisdiccional es el que dictamina sobre la base de todo lo indagado. Separación funcional genera una conexión sistémica que fundamentalmente busca la justicia como una concreción social que garantice los derechos de la víctima y del imputado.

Dentro de este sistema, al finalizar la etapa preparatoria se tiene la posibilidad de sobreseer o de ir a juicio oral, empero esto debe estar tutelado por un juez, al presente siendo una de las funciones del ministerio público, implica que se estaría desvirtuando toda separación funcional ósea de investigar y de juzgar; ya que los fiscales estarían ingresando dentro de las labores de juzgamiento, lo que a nuestro criterio no corresponde.

Dentro del sistema procesal las diferentes etapas confluyen en la concreción de sus objetivos, siendo una de las más relevantes la etapa preparatoria, que es la etapa de investigación, preparación o instrucción, teniendo como elementos los instrumentos y los agentes investigativos y con ello deben determinar si se debe encaminar hacia el juicio cometido principal o no, empero por limitantes de tipo técnico o una saturación de las labores en muchos casos, no se acumulan las pruebas necesarias para judicializar y demostrar la existencia de un hecho cometido.

La anterior deficiencia tiene como corolario que la legislación boliviana establece el sobreseimiento ante diferentes circunstancias, empero quién dictamina el mismo es el fiscal, como base del sistema investigador, es decir, se transforma en un instrumento de carácter enteramente jurisdiccional, con lo que el órgano jurisdiccional competente de ejercer control queda fuera del proceso. Lo anterior desde la visión de los jueces y abogados libres tiene una discrecionalidad, que lleva a pensar en una separación funcional del sobreseimiento como lo establecen las legislaciones de los países vecinos que forman un criterio de juzgamiento desde las labores del órgano jurisdiccional, lo que vendría a generar mayor credibilidad en todo el sistema.

La posición de que el juez cautelar decrete el sobreseimiento regulariza y formaliza toda la estructura del sistema adoptado en el código de procedimiento penal, que tiene fundamento doctrinal y funcional que tiende a una mejor administración y credibilidad de la justicia.

69

Recomendaciones

- Sugerir y proponer a la asamblea legislativa plurinacional de Bolivia, que sobre la base del presente trabajo investigativo, se estudie y materialice las modificaciones propuestas en el art. 323 inc 3), como se agregue el inc 4) en el mismo precepto legal, en el capítulo pertinente en el código de procedimiento penal.

- Efectuar la evaluación en si del ministerio público realizando una comparación en cuanto a los avances cualitativos y cuantitativos, en la aplicación del instituto del sobreseimiento del código de procedimiento penal.

- Socializar los datos del ministerio público hacia la sociedad para que esta realice una valoración de las labores realizadas desde la reforma hasta el momento.

- Discutir en las unidades académicas la necesidad de la reforma del artículo 323 del código de procedimiento penal, para generar mayores fundamentos para la reforma.

70

Referencias

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Código Orgánico Procesal Penal De La República Bolivariana De Venezuela. Gaceta Oficial. No. 38536. 4 De Octubre De 2006.

Corte Suprema De Justicia De Bolivia. Sentencia Constitucional No. 362/2006 –R; 2006. (Abril. 12, 2006)

Corte Suprema De Justicia De Bolivia. Sentencia Constitucional No. 537/2004 –R; 2004. (Abril. 14, 2004)

Corte Suprema Del Perú. Octubre. 2008.

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La Etapa Intermedia En El Código Procesal Penal Del 2004 En : Revista Derecho Y Sociedad. 25/06 Por Ramiro Salinas Siccha.. Fiscal Superior Adjunto Penal, 2006.

Maier, Julio. La Aplicación Del Nuevo Código Procesal Penal De Costa Rica. Costa Rica; 1998.

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Peña Cabrera, Alfonso. Aspectos Básicos Del Código Procesal Penal; 2008.

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Yapu, Mario. Pautas Para Investigaciones Cualitativas Y Cuantitativas En Ciencias Sociales Y

72

Anexos

Anexo nº 1

Entrevista dirigida a servidores públicos relacionados con el sobreseimiento

1.- Existe el fundamento doctrinal y procesal para que el fiscal de lugar al sobreseimiento en la etapa preparatoria

Si no

¿Por qué?…………………………………………………………………………..

2.- En tu criterio el sobreseimiento realizado por los fiscales a la conclusión de la etapa preparatoria cumple los principios procesales?

Si no

¿Por que?...............................................................

3.- ¿En su opinión debería existir tipos de sobreseimiento el definitivo y el provisional en la etapa preparatoria?

Si no

¿Por que?...............................................................

4.- El sobreseimiento debería ser dictado por

A) El fiscal b) el órgano jurisdiccional

¿Por qué? …………………………………………………………………………………

73

Anexo nº 2

Encuesta dirigida a fiscales, jueces y catedráticos sobre el sobreseimiento en la etapa preparatoria

1.- Cuál es el fundamento doctrinal y procesal para que el fiscal de lugar al sobreseimiento en la etapa preparatoria

…………………………………………………………………………..

2.- El sobreseimiento en la etapa preparatoria delimita las garantías establecidas en el debido proceso

Si no

¿Por que?...............................................................

3.- El sobreseimiento realizado por los fiscales a la conclusión de la etapa preparatoria cumple los principios procesales?

Si no

¿Por que?...............................................................

4.- Es frecuente que la insuficiencia probatoria haya dado lugar al sobreseimiento?

Si no

¿Por que?...............................................................

5.- En que porcentaje se ha dado el sobreseimiento en casos vencimiento de plazo

………………………………………………………………………………

6.- En su opinión debería existir tipos de sobreseimiento en la etapa preparatoria?

A) Si b) no

¿Por que?...............................................................

7.- El que pase a decisión jurisdiccional el sobreseimiento delimitara una separación adecuada de las labores investigativas y jurisdiccionales?

A) Si b) no

¿Por qué? …………………………………………………………………………………

74

8.- El sobreseimiento para darle mayor credibilidad al sistema judicial boliviano debería dictarlo:

A) El fiscal b) el órgano jurisdiccional

¿Por qué? …………………………………………………………………………………

9.- En la etapa preparatoria debería dejarse establecida la posterior acumulación de pruebas de manera de generar el juicio correspondiente?

A) Si b) no

¿Por qué? …………………………………………………………………………………

75

Encuesta dirigida a jueces sobre el sobreseimiento en la etapa preparatoria

1.- Cuál es el fundamento doctrinal y procesal para que el fiscal de lugar al sobreseimiento en la etapa preparatoria

…………………………………………………………………………..

2.- El sobreseimiento en la etapa preparatoria delimita las garantías establecidas en el debido proceso

Si no

¿Por que?...............................................................

3.- El sobreseimiento realizado por los fiscales a la conclusión de la etapa preparatoria cumple los principios procesales?

Si no

¿Por que?...............................................................

4.- Es frecuente que la insuficiencia probatoria haya dado lugar al sobreseimiento?

Si no

¿Por que?...............................................................

5.- En que porcentaje se ha dado el sobreseimiento en casos vencimiento de plazo

………………………………………………………………………………

6.- En su opinión debería existir tipos de sobreseimiento en la etapa preparatoria?

…………………………………………………………………………………………

7.- El sobreseimiento dictado en la etapa preparatoria por el fiscal es una medida discrecional

A) si no

¿Por que?...............................................................

8.- El que pase a decisión jurisdiccional el sobreseimiento delimitara una separación adecuada de las labores investigativas y jurisdiccionales?

A) Si b) no

¿Por qué? …………………………………………………………………………………

9.- el sobreseimiento para darle mayor credibilidad al sistema judicial boliviano debería dictarlo:

A) El fiscal b) el órgano jurisdiccional

¿Por qué? …………………………………………………………………………………

10.- En la etapa preparatoria debería dejarse establecida la posterior acumulación de pruebas de manera de generar el juicio correspondiente?

76

A) Si b) no

¿Por qué? …………………………………………………………………………………

77

Entrevista a los catedráticos en materia penal

1.- Existe el fundamento doctrinal y procesal para que el fiscal de lugar al sobreseimiento en la etapa preparatoria

…………………………………………………………………………..

2.- El sobreseimiento en la etapa preparatoria delimita las garantías establecidas en el debido proceso

Si no

¿Por que?...............................................................

3.- El sobreseimiento realizado por los fiscales a la conclusión de la etapa preparatoria cumple los principios procesales?

Si no

¿Por que?...............................................................

4.- Es frecuente que la insuficiencia probatoria haya dado lugar al sobreseimiento?

Si no

¿Por que?...............................................................

5.- En su opinión debería existir tipos de sobreseimiento en la etapa preparatoria?

…………………………………………………………………………………………

6.- El sobreseimiento dictado en la etapa preparatoria por el fiscal es una medida discrecional

A) Si no

¿Por que?...............................................................

7.- El que pase a decisión jurisdiccional el sobreseimiento delimitara una separación adecuada de las labores investigativas y jurisdiccionales?

A) Si b) no

¿Por qué? …………………………………………………………………………………

8.- El sobreseimiento para darle mayor credibilidad al sistema judicial boliviano debería dictarlo:

A) El fiscal b) el órgano jurisdiccional

¿Por qué? …………………………………………………………………………………

9.- En la etapa preparatoria debería dejarse establecida la posterior acumulación de pruebas de manera de generar el juicio correspondiente?

A) Si b) no

¿Por qué? …………………………………………………………………………………