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LA POSESIÓN PRECARIA, EN SÍNTESIS (y réplica contra los positivistas radicales)

Gunther Gonzales Barrón

Profesor de Derecho Civil y Registral en pregrado y postgrado de la PUCP, USMP, UIGV y U de Piura. Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Civil y Abogado por la PUCP. Estudios concluidos en la Maestría con mención en Política Jurisdiccional por la PUCP. Diplomado en Jurisdicción, Derechos Humanos y Democracia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y PUCP. Pasantía en la Corte Suprema de Costa Rica por invitación de su presidente. Postgrado de Especialización en Responsabilidad Civil Contractual y Extra-contractual por la Universidad de Castilla La Mancha. Diplomado en Economía y Derecho del Consumo por la Universidad de Castilla La Mancha. Juez Superior Titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido Presidente y Vocal Titular del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI y Vocal Presidente de una de las Salas del Tribunal Registral.

1. Aspectos sociales del conflicto posesorio El alto número de procesos judiciales de desalojo por ocupación precaria, constituye la mejor prueba de la importancia social que tienen los conflictos sobre la propiedad y la posesión en nuestro país. Por distintos problemas de orden socio-económico, la riqueza material del Perú, no necesariamente está configurada por medio de títulos de propiedad reconocidos y formalmente registrados; por el contrario, el mejor título lo constituye el disfrute del hombre sobre la tierra, que se riega con sudor y esfuerzo. Es más, un estudio económico reciente da cuenta que la población no percibe que el registro sea especialmente relevante para la seguridad jurídica, en comparación con el reconocimiento municipal, por ejemplo, que presupone la posesión de la finca1.

1 “La evidencia, entonces, no apoya la tesis del papel decisivo que jugaría la titulación registrada como llave para una serie de beneficios económicos y sociales. Y, en cuanto a la pregunta que se hace al inicio de esta sección, ¿cuán seguro es el derecho registrado?, la respuesta parecería ser que la seguridad es alta, pero que no se diferencia sustancialmente de la seguridad que otorgan los títulos no registrados u otros documentos, e incluso con los propietarios sin documento. Y detrás de esa respuesta hay una explicación: la diferenciación entre el título registrado y otros documentos es baja, porque la seguridad del derecho se ha venido construyendo gradualmente y a través de múltiples mecanismos. No se ha esperado la invención de un COFOPRI, y por eso, el título registrado de COFOPRI no ha producido milagros en la vida de ese tercio de la población urbana pobre beneficiada por su programa”: WEBB, Richard; BEUERMANN, Diether y REVILLA, Carla. La construcción del derecho de propiedad. El caso de los asentamientos humanos en el Perú, Colegio de Notarios de Lima, Lima 2006, p. 67. Podríamos añadir que la construcción gradual del derecho de propiedad se configura por medio de la posesión continua, por lo que el título formal, realmente, agrega poco. Así, pues, el economista Hernando de Soto tiene una fórmula muy simple, casi mágica, para salir de la pobreza y lograr el desarrollo económico. Para él, basta entregar títulos de propiedad a los pobres para “empoderarlos”. De esta forma el capital, antes dormido, emerge y se pone en movimiento, circula, crea riqueza. El Estado Peruano neo-liberal ha considerado que su “labor de apoyo a la pobreza” se cumple con otorgar papeles, con sellos y firmas. Este es el “misterio del capital” según De Soto: todos los peruanos somos grandes capitalistas prestos a conquistar los mercados mundiales, y a los que “solo nos falta un título”. COFOPRI,

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En efecto, la posesión es un valor patrimonial de primer orden, pues resulta frecuente que se trate, casi, del único activo de muchos peruanos2. En este orden de ideas, se acrecienta la necesidad de una respuesta jurisprudencial coherente, y que sea percibida como justa por el colectivo social. Por tanto, es inadmisible que los poseedores en concepto de dueño se vean despojados en procesos sumarios, sin que puedan alegar todas las razones de la ocupación que detentan. Recuérdese que el poseedor se reputa, en muchos casos, como “cuasi-propietario”, pues el ordenamiento jurídico-civil lo presume propietario por la sola posesión; o, en todo caso, lo habilita para convertirse en dómino por efecto de la usucapión o accesión, sin perjuicio de la apropiación de los frutos y la irresponsabilidad por la pérdida del bien. En buena cuenta, la posesión tiene un mérito intrínseco, que va más allá de la buena o mala fe. El poseedor es un gestor o administrador que causa riqueza, que invierte, que trabaja y proporciona trabajo, que tributa y activa la economía. La posesión se convierte en una institución humanista, que combina el sujeto, la tierra y el trabajo3. La posesión, sin duda, está en el centro de la economía4. Por tanto, desde una perspectiva funcional,

entidad estatal creada en 1996, se ha dedicado durante todos estos años a titular la tierra que ocupan los asentamientos humanos; pero ello no ha tenido incidencia significativa en el aumento de bienestar de las capas históricamente desposeídas. Es fácil deducir la causa de este fracaso: la “entrega de un papel” no puede mejorar la situación de una persona que carece de servicios básicos y empleo. Un documento que se guarda bajo el colchón no significa nada. Los títulos, así como las leyes, por sí solos, sin nada más, no crean hechos ni cambian la realidad. Por tal motivo, el documento de propiedad no hace rico. La mejora económica de los pobres solo se logra dotándoles de una base social y económica mínima, que les permita desarrollarse. Para ello, el Estado debe promover o brindar directamente salud, alimentación, educación de calidad, tecnológica y preparada para labores productivas; y exigir condiciones laborales justas (sin services). En este punto queremos dejar en evidencia la falacia que propugna De Soto, y que puede resumirse en la frase: “te doy lo que ya tienes”. En efecto, el lote de terreno ya es de propiedad del pobre, y eso es incuestionable por la posesión larga y consolidada que ha tenido por muchos años. La posesión es trabajo, esfuerzo, producción; y es lógico que el antiguo poseedor sea propietario. Entonces, resulta que el Estado no regala nada, ni concede alguna renta o servicio al pobre. Con la propuesta de De Soto, simplemente se refrenda lo que el ciudadano ya tiene; pero no se redistribuye la riqueza nacional captada por las trasnacionales. En conclusión, nada cambia y el statu quo se mantiene. 2 Según el profesor italiano Lodovico Barassi: “se debe reconocer, pues, que generalmente el estado de la posesión implica actuación de las energías productoras de una cosa o de un patrimonio, para su goce normal. Por consiguiente, esta actividad es favorablemente considerada por las leyes, en cuanto económicamente es mucho más útil que la vacua titularidad del derecho que representa un estado de cosas improductivo … y que es considerado con razón como una pérdida de riqueza, como un daño social” (Cit. VALENCIA ZEA, Arturo. La Posesión, Editorial Temis, 3º edición, Bogotá 1983, pp. 176-177). 3 ZELEDÓN, Ricardo. Sistemática del Derecho Agrario, Editorial Porrúa, México 2002, p. 260. 4 Hasta el análisis económico del derecho, visión neoliberal extremista y radical, reconoce la importancia de la posesión y la usucapión: “¿Por qué no requerir al poseedor ilegítimo que negocie la transferencia de propiedad con el propietario? La respuesta es obvia, cuando el propietario abandona la propiedad, su actitud indica que valora la propiedad en cero dólares o quizá menos, por lo que cualquiera que se toma el trabajo de tomarla, la valora más. En un caso como éste, la negociación no es requerida para demostrar la apropiación de la propiedad por quien la encontró. Esto en realidad es una maximización del valor, por lo que la negociación sería un costo social perdido. Pero la prescripción adquisitiva es casi siempre de tierras, y la tierra como hemos mencionado, es rara vez abandonada, perdida o extraviada. Cuando los costos de transacción son bajos, las transacciones en el mercado son un método más eficiente de mover la propiedad hacia los usos sociales más valorados que las transacciones coercitivas. Pero los costos de transacción pueden ser altos incluso cuando hablamos de transferencias de tierras. Puede suceder que el propietario puede ser desconocido o que los límites a su derecho sean desconocidos y el que va a adquirir la propiedad por prescripción no sabe cuándo sobrepasa los límites de ésta y el propietario no sabe que está siendo usurpado. Para cuando el propietario se da cuenta y trata de imponer sus derechos, la evidencia puede haber desaparecido y el poseedor puede confiar en que es el nuevo propietario, creando

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la acción del poseedor es más valiosa que la del propietario que se conforma con inscribir un título, pero que permanece inactivo e improductivo, esto es, que literalmente se queda “con los brazos cruzados”, pues no realiza actos de posesión5. El reconocimiento final de la posesión tiene otro claro objetivo: la pacificación de las relaciones sociales, mediante la identificación entre el hecho (posesión) y el derecho (propiedad); sin que la disociación de ambos llegue a desembocar en un predecible conflicto que ponga en cuestionamiento el orden jurídico y la subsistencia de la propia sociedad6. El tema no es novedoso, y desde siempre se reportan graves conflictos cuando el poseedor no puede llegar a ser propietario7. En la actualidad, por ejemplo,

una situación monopólica bilateral. (…) Savigny hace una interesante atingencia, la intención de abandonar la propiedad puede muchas veces confundirse con un uso negligente de ésta. Sería más simple decir que el ser un poseedor negligente implica, por su conducta, que la propiedad no tiene mucho valor para él y crea la impresión entre los potenciales descubridores que la propiedad ha sido abandonada y sería, por lo tanto, un juego justo. Considerar que la propiedad ha sido abandonada en estas circunstancias, se convierte en un método de reducción de costos de transacción e incrementa las circunstancias por las cuales la propiedad puede ser transferida a un uso más valioso. Para la economía la prescripción adquisitiva debe presentarse solo en caso que el poseedor esté actuando de buena fe, esto es, que crea que efectivamente la propiedad es suya. De otra manera la doctrina alentaría transferencias de propiedad coercitivas de bajos costos de transacción. En casos en los cuales no sea fácil identificar al verdadero dueño, o que parezca que ha abandonado la propiedad, la doctrina realiza una función tradicional del derecho concebida de manera económica imitando al mercado en casos en los cuales los altos costos de transacción previenen al mercado de realizar inversiones eficientes o, como en el caso del abandono, se convierten en una pérdida total”: POSNER, Richard. “Savigny, Holmes y el análisis económico del derecho de posesión”. En: Thémis. Revista de Derecho, Segunda Época, Nº 48, Lima, julio 2004, p. 67. Sin embargo, la “buena fe” de la que habla Posner no es aquella de nuestro Código Civil, esto es, la que se funda en un título; pues también incluye en ese concepto a los ocupantes de la tierra, sin título, pero que reputan abandonado el bien por inactividad total del titular o por negligencia en su disfrute. En tal sentido, solo quedarían excluidos los usurpadores que despojan una posesión previa, ya que en ese caso no existía inactividad del titular anterior. Sin embargo, dentro de la misma concepción del economicista norteamericano, cuando el propietario no reclama el bien, y aun cuando fuese un el usurpador, pero que se mantiene en la posesión pacífica, entonces se presenta la misma situación de inactividad del propietario, que habilita la usucapión. Este es el descubrimiento que hizo el derecho romano postclásico, pues luego de permitir solo la prescripción ordinaria, con justo título, sin embargo, terminó admitiendo la prescripción extraordinaria, pues el largo paso del tiempo hace presuponer el abandono total del propietario, en la misma lógica que la posición adoptada por Richard Posner. 5 El destacado agrarista costarricense Ricardo Zeledón, Magistrado del Tribunal Supremo de su país y, en su momento, Presidente de la Unión Mundial de los Agraristas Universitarios, dice sobre el particular (Ibídem): “Las variaciones fundamentales respecto del derecho civil radican en dejar de lado los conceptos del derecho romano acerca del corpus y el animus, por la incorporación de nuevos criterios para determinar la existencia de la posesión. Se trata de los criterios de morada, productividad, profesionalidad agrícola y muchos otros. (…) En virtud de lo anterior, la posesión agraria ha dejado de ser el poder efectivamente ejercido por la persona sobre la cosa o la posibilidad de alejar a cualquier otro del ejercicio de tal poder, para transformarse en el poder efectivamente ejercitado unido a la explotación económica del bien”. 6 Esto no es teoría. Los conflictos surgidos por poseedores sin propiedad se han producido en toda América Latina, con resultados por todos conocidos. Recordemos a los “sin tierra” de Brasil, a los “invasores” en el Perú, o los “desposeídos” de Argentina. En todos estos casos, el orden legal-formal ha terminado por reconocer los hechos, pues en caso contrario el sistema político-social se tambaleaba. En Colombia también existe el mismo problema de déficit de tierra para los pobres: MORCILLO DOSMAN, Pedro Pablo. Derecho Urbanístico Colombiano. Historia, Derecho y Gestión, Editorial Temis, Bogotá 2007, pp. 52-53. 7 La lucha entre los patricios y plebeyos romanos tuvo como causa económica, entre otras de distinta índole, el uso exclusivo del que disfrutaban los patricios de la tierra pública ubicada fuera de la ciudad de Roma (ager publicus). Una vez más, el conflicto social, que amenazó con desarticular la naciente

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continúa siendo frecuente que en América Latina se presente una serie de problemas causados por la tenencia y ocupación de la tierra, en los que se enfrentan los terratenientes contra los poseedores de larga data8. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que un gran número de demandas de desalojo por precario recaen sobre bienes inmuebles cuyo uso es la vivienda. Este dato empírico conecta el desalojo con otro espacio vital del ser humano: la vivienda como centro de las actividades más íntimas del hombre, así como de su desarrollo individual y familiar. En consecuencia, el problema social de la posesión no se reduce a la mejor o peor redacción de un artículo del Código Civil, ni a la interpretación exclusivamente dogmática de un pretendido teórico. En este tema se encuentran involucrados aspectos de orden social, económico y filosófico; sin perjuicio de las cuestiones de estricto orden normativo9.

sociedad latina, fue originado por la pésima distribución del suelo: GROSSO, Giuseppe. Lezioni di storia del diritto romano, Giappichelli Editore, 5º edición, Turín 1965, pp. 90-91. 8 Incluso, es reciente el caso de un Presidente Constitucional (de Paraguay) que fue destituido del cargo por el Congreso, bajo la causal de las muertes producidas en tales enfrentamientos, aunque, claro está, tal sanción tiene más de política y vengativa, antes que jurídica. 9 Por tal motivo, causa honda desazón que en pleno siglo XXI, luego que el Derecho cambió su “modo de ser”, ahora centrado en el hombre, y no en las normas, todavía tengamos que leer comentarios como el que sigue: “Nuestro trabajo ha estado encaminado a mostrar la tesis de Gonzales como una que no es pasible de ser aplicada bajo el marco legal vigente” (PASCO ARAUCO, Alan. “Sobre la posesión precaria, el desalojo y los intolerantes”. En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 219, Lima, febrero 2012, p. 90). En el Perú existe una escuela jurídica “a lo Martha Hildebrandt”, es decir, toda la interpretación del derecho se reduce al significado textual de las normas, a la semántica. Para ellos, la ciencia más importante es la lingüística, y realmente parece que se equivocaron de profesión. En todo caso, una corriente de este tipo, decimonónica, ya está totalmente superada, pues sacraliza las normas positivas y, con ello, la autoridad del Estado, que por medio de una palabra es capaz de derribar la razón y los principios. En buena cuenta, según esta tendencia, el abuso de un legislador apresurado vale más que el Derecho. Este es un clamoroso ejemplo de la triste realidad que padecen todos los estamentos del sistema legal en nuestro país. Hoy no basta con el “marco legal vigente”, ni espantarse cuando pretendemos escapar de él, pues la función del jurista es encontrar la base que sustenta las normas, y para ello debe acudirse a los principios y valores fundamentales que encabezan el sistema jurídico. El neo-constitucionalismo no acepta que las leyes vivan por sí solas, que su mandato se imponga fuera de toda racionalidad, que la interpretación busque descubrir su “significado objetivo”, más allá del bien o del mal, sino que, en general, la norma tiene una dinámica que supera el texto, la voluntad del legislador o la objetividad que espera ser descubierta por el intérprete. El Derecho no se reduce a una orden, pues, en su esencia se encuentra, también, la argumentación, las razones, la búsqueda del mejor fundamento. El contradictor cree que el art. 911 CC se respeta porque es el “marco legal vigente”, pero ¿y cuáles son sus razones justificativas para ello? ¿qué se dice sobre su necesaria conformidad con la Constitución o los Tratados de Derechos Humanos? En suma, cabe hacerse la siguiente pregunta, fundamental en la presente exposición, pero seguramente superflua para los positivistas extremos: ¿Vamos a defender la literalidad de una sola norma a pesar de que con ello se desmorone el resto del sistema? Un filósofo del derecho responde así: “En efecto, a diferencia de lo que ocurría en el “Estado legislativo”, en el “Estado constitucional” el poder del legislador y de cualquier órgano estatal es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma más exigente. No basta con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica (que la requerida por el Estado legislativo de derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional (la culminación del Estado de derecho) supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de los órganos públicos”

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2. Aspectos jurídicos del conflicto posesorio La situación actual del concepto de “precario”, y los contornos indefinidos que padece, constituye, sin duda, un grave atentado contra la seguridad jurídica y, por ello, también, un déficit de justicia que el sistema institucional debe corregir y enrumbar. En efecto, la situación actual es claramente desesperanzadora, pues nadie sabe a ciencia cierta qué es un “ocupante precario”. No está delineado en la doctrina, ni en los Tribunales, ni siquiera en el sentido común de los particulares a quienes, finalmente, se dirige el ordenamiento civilístico. La situación es alarmante, conforme el siguiente resumen:

- Un grupo de sentencias dice que el arrendatario con plazo de contrato vencido es precario; mientras otro grupo dice lo contrario.

- Unas sentencias dicen que el poseedor que ha realizado construcciones en inmueble ajeno es precario; mientras otras señalan que no.

- Algunas sentencias sostienen que el contratante con título manifiestamente ilegítimo (tesis de Héctor Lama More) es precario; pero la inmensa mayoría de las decisiones opina exactamente lo contrario.

- Existen sentencias en las que se reputa precario a quien invoca un título afectado de nulidad manifiesta (Casación Nº 2009-2002-Juliaca, de fecha 06 de julio de 2004, publicada en el diario oficial el 31 de enero de 200510); pero otras lo niegan (Casación Nº 1074-2004-La Libertad, de fecha 24 de mayo de 2006, publicada en el diario oficial el 04 de diciembre de 2006). En ambos casos, el debate se centró en un contrato de anticresis que constaba en instrumento privado, cuando el art. 1092 CC exige la escritura pública, bajo sanción de nulidad.

- Un grupo de sentencias dice que el poseedor carente de título es precario; pero, otras lo desmienten si la posesión es ejercida por la ex - cónyuge del propietario, con quien tiene hijos, a pesar que no cuenta con título alguno.

- Unas sentencias indican que el comprador a quien el vendedor le resolvió el contrato de forma extrajudicial y unilateral, es precario; mientras otras sostienen que no.

- Una sentencia llegó a resolver un caso de doble venta mediante la vía del desalojo; por lo cual se consideró precario al comprador que celebró el contrato

(ATIENZA, Manuel. “Argumentación y Constitución”. En VVAA. Derecho Procesal Constitucional, Ius et Veritas – Ediciones Legales, Lima 2011, pp. 57-58). 10 La Corte razonó de la siguiente forma: “siendo nulo el contrato de anticresis, los demandados resultan ser precarios, de conformidad con el artículo 911 del Código Civil, que establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía feneció”.

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en primer lugar, pero que no había inscrito su derecho (Casación Nº 1352-2004, de 13 de septiembre de 2005).

La conclusión es que el demandante no tiene seguridad alguna de obtener un resultado exitoso; y el demandado malicioso tiene todas las armas para complicar el pleito hasta hacerlo de significado incierto11. Sin embargo, los problemas también vienen por el lado contrario. Así, no descartamos la hipótesis de demandantes aventureros, que, rápidamente, pueden inscribir un título de propiedad en el registro, incluso falsificado, o que inventan una causal de resolución contractual, con lo que se encuentran en rápida posición de reclamar la posesión del bien mediante la figura sobredimensionada del precario (un caso paradigmático es la ya citada Casación Nº 1352-2004, en la que se discutió el problema de la doble venta a través de ¡un desalojo por ocupante precario!). 3. Causa de la situación actual El Código Civil de 1936 no definió el ocupante precario, pero sí lo hizo antes el Código de Procedimientos Civiles de 1911, cuyo artículo 970 se refería inequívocamente a esta figura, en cuanto hablaba del “precario que no pagaba pensión”12, esto es, el poseedor gratuito que había recibido el bien por mera liberalidad del concedente13.

11 En la práctica, como nadie sabe qué es precario, entonces resulta que el demandado puede complicar el asunto hasta que la demanda sea declarada improcedente, por lo que el propietario tiene que iniciar un segundo proceso judicial, lato, de reivindicación o mejor derecho. En el ámbito judicial ya se tiene noticia de este problema: “bastaría que cualquier demandado por desalojo por ocupación precaria presente un título cualquiera, otorgado por cualquier persona incluso ajena, incluso falsificado, para que la demanda sea declarada improcedente”: ABANTO TORRES, Jaime David. “La nulidad de oficio declarada por el juez en el Código Civil de 1984”. En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 219, Lima, febrero 2012, p. 33. 12 Artículo 970 Código de Procedimientos Civiles de 1911: “Hay acción de desahucio para recuperar bienes sujetos a enfiteusis, usufructo, uso o habitación en los casos de los artículos 1002, 1006 y 1174 del Código Civil, sin necesidad de juicio anterior en que se declare el comiso o la conclusión o pérdida de la enfiteusis o de las servidumbres mencionadas. Hay también acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión”. 13 Recientemente, sin embargo, luego de veinte años de la derogación del viejo Código adjetivo de 1911, ha aparecido un comentarista de la norma abrogada, que sostiene una postura fuera de contexto. Así, dice, sobre el entonces desahucio: “Claramente en este rubro se incluía a toda persona que estuviese en posesión de un bien sin pagar renta alguna (como sería el caso del usurpador), independientemente de la existencia de una mediación posesoria” (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 68). Vamos a refutar de modo consistente tal interpretación: En primer lugar, es curioso que una persona que nunca ha estudiado esa norma pueda hacer afirmaciones tan rotundas sobre su contenido, ya que ni siquiera domina los artículos del Código de 1936, pues en su ensayo habla del inexistente art. 1970 (Ibíd., p. 67, último párrafo). En segundo lugar, es menester superar las interpretaciones antojadizas de las normas del pasado, pues en tal caso la actitud correcta impone acudir a los propios comentaristas de las reglas sobre las que se quiere hablar. En efecto, uno de los más eminentes autores que investigó durante la vigencia del Código de Procedimientos de 1911, menciona claramente cuál es la postura correcta en torno al precario: “Un poseedor que ha prescrito el inmueble, pero que la prescripción longissimi temporis no ha sido declarada en su favor, es incuestionable que posee sin título, por lo que puede ser lanzado, a pesar de ser propietario por usucapión treintenaria; y no obstante de que el propietario que perdió el inmueble a manos del prescribiente, si accionara mediante el juicio ordinario de reivindicación, vería enervado su dominio mediante la excepción suficientemente probada de prescripción. Asimismo, un propietario que no puede ofrecer los títulos por los que posee puede ser privado de la posesión en vía sumaria por aquel que se dice propietario en virtud de un título que no le serviría para reivindicar. Es obvio que una jurisprudencia que conduce a tales absurdos no debe subsistir” (CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. “El concepto de ocupante precario”. En Revista de Jurisprudencia Peruana, N° 60-61, Lima, enero-febrero 1949, p. 8).

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Por tanto, el concepto de precario, bajo la vigencia del Código de 1911, era técnicamente irreprochable14. Sin embargo, en algún momento, la vulgarización de los conceptos jurídicos hizo –tal, como ocurre hoy- que la jurisprudencia tambalease de forma lamentable., Es decir, en el pasado se incurrió en el mismo error que se repite el presente; y que consiste en estudiar solo normas, pero no Derecho, no Filosofía, no Moral, no Historia. Luego, el tema se complicó con la legislación especial de arrendamientos forzosos, emanada principalmente de los gobiernos dictatoriales que se sucedieron a lo largo del siglo XX, que estuvieron inspiradas en motivaciones de interés social, pero que vinieron acompañadas de inconsistencias teóricas. En tal sentido, en esas leyes se impidió que el propietario pudiese desalojar al inquilino, salvo causas justificadas, entre las que se encontraba el singular hecho que el inmueble lo ocupase un tercero, y no el arrendatario, que era el único protegido por la legislación especial en su derecho a la vivienda. Ese tercero fue denominado, erróneamente, como “precario”, y esa es la causa de las confusiones que sufrimos hasta la actualidad15.

En tercer lugar, el art. 970 del Código adjetivo derogado, jamás podía referirse al usurpador, conforme cree ingenuamente el contradictor, pues la norma habla de “precario”, y este tiene una definición uniforme en la historia del derecho y en los ordenamientos jurídicos modernos. En el Derecho inglés, por ejemplo, no existen mayores diferencias en este punto, respecto de los sistemas de la tradición jurídica continental, pues también se reconoce una figura por la cual el poseedor actúa por licencia o permiso del dueño (RIDALL, J.G. Land Law, Lexis Nexis UK, 7º edición, Londres 2003, p. 586). Por tanto, se trata de un concepto casi universal. Siendo así, ¿de dónde puede deducirse que un precario, cuyo contenido es el mismo en los últimos dos mil años, sea identificado con un usurpador? En cuarto lugar, es necesario conocer y comprender el contexto bajo el cual se dictaron las normas del pasado. En efecto, el Código de Enjuiciamientos de 1852 solo permitía el desahucio para algunos pocos casos en la relación de arrendamiento, por lo que el Código de Procedimientos de 1911 lo amplió para todos los poseedores mediatos (usufructo, enfiteusis, uso, habitación, comodato y, obviamente, el precario). En tal sentido, el precario no es una “excepción” de la mediación posesoria, sino la ratificación de que los procesos de desahucio o desalojo están destinados a la restitución del bien en los casos de posesión mediata e inmediata. Para llegar a esta conclusión, hubiese bastado con leer las actas del Comité de Reforma Procesal que explica claramente las modificaciones: “Las leyes en vigencia (referencia al Código de Enjuiciamientos de 1852) solo permiten demandar el desahucio directamente en vía sumaria, en algunos casos de los artículos 1602 y 1606 del Código Civil, que tratan de las causas por las que se rescinde y acaba la locación” (COMITÉ DE REFORMA PROCESAL. Exposición de Motivos del Código de Procedimientos Civiles, Casa Editora de Sanmartí, Lima 1912, p. 287). Luego agrega que: “el procedimiento sumario de desahucio se ha extendido en el proyecto a la desocupación de bienes sujetos a enfiteusis, usufructo, uso y habitación, en los casos de los artículos 1902, 1906 y 1174 del Código Civil (art. 970), atendiendo a la semejanza entre estos casos y los de rescisión y terminación del arrendamiento. No hay diferencia de naturaleza entre el derecho a recuperar bienes locados por fenecimiento del tiempo de la locación, y el de recuperar fincas enfitéuticas cuando concluya el periodo de duración de la enfiteusis” (Ibíd., p. 291). 14 No sé la razón por la que se dice que el autor de estas líneas considera que el concepto de precario del Código de 1911 era “vulgar” (Así lo dice: Pasco Arauco, Op. Cit., p. 67), cuando en realidad, siempre hemos sostenido que esa norma tiene una definición correcta del instituto. La vulgaridad comenzó cuando un sector de la jurisprudencia de ese entonces, se ancló en el positivismo más lineal. Por tanto, el problema no fue la ley, sino la interpretación desviada que se le dio a partir de cierto momento. Es necesario pasar en forma previa por la comprensión de lectura. 15 En todo caso, llama poderosamente la atención que Pasco Arauco (“La defensa del poseedor precario en el proceso de desalojo”. En Revista Jurídica del Perú, Tomo 119, Lima, enero 2011, pp. 288 ss.) rechace el Derecho romano, a pesar de la continuada influencia que este tiene en el mundo jurídico moderno por su gran rigor y coherencia sobresaliente; sin embargo, sí se someta a las leyes de emergencia dictadas por dictaduras militares. Es decir, no le gusta la gloriosa historia jurídica romana como marco jurídico común para empezar a entender y perfeccionar las normas actuales, y todo por el simple hecho de ser historia, pero, en una contradicción total, sí alega a favor de su tesis del precario, la historia de los

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Es obvio, pues, que el codificador de 1984 estaba contaminado con la jurisprudencia desorientada y con la legislación especial de arrendamiento, por lo que la definición “legal” que pasó al art. 911 no guarda la debida coherencia con el resto del Código, ni con las normas procesales. Por tanto, tenemos dos opciones para encontrar una salida: La primera, se limita a mirar la norma legal de definición del precario, y sobre esa base dar una y mil vueltas para encontrar algo que nos ilumine. El positivismo imperante en nuestro país ha pretendido cerrar el debate de la posesión precaria mediante la simple lectura del art. 911 CC. El argumento se reduce a “dura lex, sed lex”, esto es, si la ley lo dice, entonces no queda nada más que discutir. El problema, para ellos, es que el Derecho no se reduce al art. 91116. La segunda alternativa busca mirar las cosas desde una perspectiva distinta; esto es, dirigirse a lo alto del sistema jurídico; desde los principios que lo subyacen. Si lo anterior ya fracasó, entonces intentemos esta nueva posibilidad. Así, pues, la crítica situación actual hace que no podamos continuar por el primer camino. Es necesario destruir lo andado y comenzar de nuevo. 4. El desalojo no protege la propiedad En el ámbito de los derechos reales, las normas y principios se construyen alrededor de la idea de propiedad o de la posesión. Esa es la base de la ordenación jurídica que regula la asignación, uso y circulación de los bienes conformantes de la riqueza material. La propiedad es la atribución definitiva que el ordenamiento reconoce sobre los bienes, con la finalidad de obtener su goce y disfrute; mientras tanto, la posesión es la atribución provisional o interina, que otorga protección para esa misma finalidad, pero hasta que un tercero exhiba un título mejor. Por ejemplo, el poseedor puede repeler los

decretos-leyes. Luego de nuestra crítica formulada sobre este tema (por ejemplo: GONZALES BARRÓN, Gunther. La Posesión Precaria, Jurista Editores, Lima 2011, p. 90-91), el contradictor ha optado por el silencio (Véase: “Sobre la posesión precaria, el desalojo y los intolerantes”. En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, Tomo 219, Lima, febrero 2012, pp. 63-90, en donde no dice una sola palabra). 16 “Por lo que se refiere a la teoría del Derecho, un repaso a las concepciones del Derecho más características del siglo XX permite, en mi opinión, concluir que ninguna de ellas puede dar cuenta satisfactoriamente de la dimensión argumentativa del Derecho. Dicho en forma extremadamente concisa: El formalismo (conceptual, legal o jurisprudencial) ha adolecido de una visión extremadamente simplificada de la interpretación y aplicación del Derecho y, por tanto, del razonamiento jurídico. El iusnaturalismo tiende a desatenderse del Derecho en cuanto fenómeno social e histórico, o bien a presentarlo en forma mixtificada, ideológica. Para el positivismo normativista (de autores como Kelsen o Hart), el Derecho –podríamos decir- es una realidad dada de antemano (las normas válidas) y que el teórico debe simplemente tratar de describir; y no una actividad, una praxis, configurada en parte por los propios procesos de argumentación jurídica. El positivismo sociológico (el realismo jurídico) centró su atención en el discurso predictivo, no en el justificativo, seguramente como consecuencia de su fuerte relativismo axiológico y de la tendencia a ver el Derecho como mero instrumento al servicio de fines externos y carente de valor moral. Y las teorías críticas del Derecho (marxistas o no) han tropezado siempre con la dificultad (o imposibilidad) de hacer compatible el escepticismo jurídico con la asunción de un punto de vista comprometido (interno) necesario para dar cuenta del discurso jurídico justificativo”: ATIENZA, Manuel. “Argumentación y Constitución”. En VVAA. Derecho Procesal Constitucional, Ius et Veritas – Ediciones Legales, Lima 2011, pp. 58-59.

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ataques de cualquier sujeto que pretenda despojarlo, hasta del titular, por la vía de los interdictos, sin embargo, su protección cesa cuando se enfrenta al propietario en un proceso en el cual se discute el dominio. En resumen, el poseedor es, metafóricamente, un “cuasi-propietario”, pues se opone a todos los terceros, excepto contra quien pueda invocar eficazmente la regla de la propiedad. ¿Y cómo se invoca esta regla? La propiedad es una atribución definitiva, lo que exige que este derecho se dilucide a través de un proceso amplio, sin límites de pruebas ni de cognición, que produzca cosa juzgada entre las partes. Ese mecanismo es la reivindicación o la acción declarativa de dominio, que en nuestro país a veces se confunde con el llamado “mejor derecho de propiedad” (art. 923 CC). Por el contrario, la posesión se protege a través de un medio idóneo (art. 921 CC), pues el carácter de atribución provisional soporta que la posesión se dilucide por medio de un proceso sumario y limitado, en tanto la materia controvertida es simple y sencilla; máxime, cuando este tipo de procesos no genera cosa juzgada. En resumen, si el demandante solo cuenta con título de propiedad, sin posesión, entonces debe acudir a la reivindicatoria o la acción declarativa. Por su parte, si el demandante tenía la posesión, pero fue despojado, sin importar las razones del dominio, entonces puede acudir al interdicto posesorio. No obstante, sigue la pregunta en pie: ¿el desalojo protege la propiedad o la posesión? Vamos a analizar un caso recurrente para avanzar hacia una respuesta: La jurisprudencia ha entendido que el conflicto entre un propietario, que nunca fue poseedor, frente a un poseedor sin título, se resuelve a través del desalojo por ocupación precaria. Nótese que el demandante solo exhibe el título de propiedad, pues no ha sido poseedor, por lo que, en tal perspectiva, el desalojo se convierte en un mecanismo de protección de la propiedad, análogo a la reivindicatoria, pues en ambas se discute la propiedad, y no la posesión. Sin embargo, la asimilación de ambos procesos no puede admitirse, por los siguientes fundamentos:

- El desalojo por precario se decide en proceso sumario, incompatible con la naturaleza y fines de la reivindicatoria17. En efecto, la reivindicatoria cierra el debate sobre la propiedad del bien, por lo que se produce la cosa juzgada entre las partes. Por el contrario, es bien conocido que el desalojo no clausura, ni puede hacerlo, el debate sobre el dominio, precisamente por la sumariedad del proceso que lo contiene.

17 Esa conclusión no admite objeciones. Véase, por ejemplo, las características del proceso de desahucio desde el Código de Procedimientos de 1911, hoy convertido en desalojo: “Al adoptar la reforma se ha tenido presente que no hay diferencia apreciable desde el punto de vista del procedimiento, entre los diversos casos o modos de rescisión que enumeran los mencionados artículos, pues, todos dan origen a controversias cuyo esclarecimiento es relativamente fácil y no exige el prolongado debate del juicio ordinario” (COMITÉ DE REFORMA PROCESAL. Exposición de Motivos del Código de Procedimientos Civiles, Op. Cit., p. 282).

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- Si el desalojo por precario fuese un proceso de tutela de la propiedad, entonces, tanto el demandante, como el demandado, estarían habilitados para exponer, alegar y probar sus razones sobre la propiedad. Así lo impone el principio de igualdad de armas (derecho procesal fundamental, consistente en la igualdad que preside las relaciones de las partes en el proceso, y que configura el debido proceso). Por ejemplo, el demandado podría considerar que las construcciones realizadas lo han convertido en propietario, o que la posesión en concepto de dueño ha consumado la usucapión, y eso también debería controvertirse en los procesos de desalojo. Sin embargo, eso no ocurre, pues en tales hipótesis se declara fundada la demanda, y la pretensión que tuviese el demandado (por usucapión o accesión) se reenvía a “otro proceso más lato”. Por tanto, el desalojo por precario permite, hoy por hoy, que el demandante exhiba la prueba del dominio, pero esa misma prerrogativa no se le reconoce al demandado. Siendo así, el demandante que falsificó un título de propiedad, puede gozar del rápido desalojo frente a un poseedor con medio siglo de ocupación, pues a este le dirán que “hoy se vaya del inmueble, y que, en todo caso, reclame después”. Este es un clamoroso ejemplo de injusticia18, por el cual no solo se permite desconocer los derechos adquiridos de quienes ya son propietarios por la posesión, sino, también se violan las garantías procesales de carácter fundamental, previstas en la Constitución de 1993 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

- Si el desalojo conlleva la pérdida del hogar de vivienda, entonces se produce, adicionalmente, una violación del derecho humano a contar con una vivienda adecuada. En efecto, dentro del contenido protegido de este derecho se encuentra la prohibición de los desalojos forzosos, “cuando estos violan el debido proceso”. El Estado Peruano, por tanto, infringe el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (de 1966), cuando el Poder Judicial ordena este tipo de desalojos, en los que escucha a una de las partes, pero se cierra frente a la otra19.

18 Pasco Arauco pretende “legalizar” la injusticia, diciendo que los poseedores también podrían cometer fraude en agravio de los propietarios. En consecuencia, ensaya un curioso medio de “compensación”, por virtud del la cual, las injusticias permitidas a un lado se compensan con las injusticias del otro. En realidad, aquella “interpretación” olvida tener en cuenta que el propietario siempre verá reparado su derecho con la reivindicatoria; mientras que el poseedor sí podría ser afectado con un desalojo acelerado. La satisfacción de uno, en mayor o menor plazo (para remediar ese problema existen las cautelares, dicho sea de paso), contrasta con la posibilidad de afectación que sufre el otro. Por tanto, su posición está herida de muerte en cuanto consagra las injusticias que se consumen contra el poseedor, las que se justifican simple y llanamente por el hecho de que “el propietario también puede sufrir entuertos”. En cambio, nuestra tesis está pensada para que el propietario ejerza su derecho, cuando lo tenga, pero en la vía correspondiente; mientras que también se defiende al poseedor, pues no podrá ser despojado en forma abusiva mediante un proceso sumario. El gran número de injusticias que se vuelven inevitables en la “doctrina” de Pasco Arauco, se enfrenta a la racionalidad de nuestra propuesta, que busca evitarlas mediante la coherencia de los remedios puestos a disposición de las partes, según la regla que invoquen: la posesión o la propiedad. 19 En la actualidad, el derecho a la vivienda puede exigirse judicialmente en los siguientes ámbitos mínimos (ONU. Comisión de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, 1º de marzo de 2002, E/CN.4/2002/59, p. 13):

a) Protección de las personas vulnerables para que no queden sin techo, debido a una medida arbitraria o discriminatoria

b) Garantía del derecho a una vivienda adecuada, incluida la prestación no-discriminatoria de servicios cívicos, y asegurar que no haya una política de regresión en el derecho a la vivienda.

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- Los poseedores en concepto de dueño no pueden ser desalojados por la vía

sumaria, ya que cuentan con un valor patrimonial autónomo de relevancia social. Por tanto, la titularidad provisional que representa la posesión solo puede ser desvirtuada mediante una titularidad definitiva, lo que exige actuar la prueba de la propiedad a través de la reivindicatoria20. Siendo así, un poseedor enrumbado a la usucapión no puede ser privado de tal condición por el desalojo, que no es reivindicatoria. Recuérdese que la posesión tiene una importancia de primer orden en nuestra sociedad21, máxime por la dificultad de obtener títulos registrados, por lo que la indiscriminada estimación de las demandas de desalojo por precario hace que se infrinjan los derechos del poseedor en concepto de dueño, que en muchos casos podría oponer la usucapión, la accesión, las mejoras u otra pretensión. En tal caso, quien se considera propietario deberá acudir necesariamente a la reivindicatoria, por lo que el actor no puede utilizar una vía sumaria para recuperar con tanta facilidad una posesión que nunca ha tenido, y que podría ser indicativo de que tampoco cuenta con el derecho. La controversia, así planteada, debe resolverse en un proceso plenario con todas las garantías.

- Un último argumento, de esos que gustan a los positivistas, se encuentra en el art. 587 CPC, que señala en forma contundente: “si el predio es ocupado por un tercero ajeno a la relación establecida entre el demandante y la persona a quien este cedió la posesión, el demandante debe denunciarlo en su demanda”. Esto significa, fuera de toda duda, que el desalojo está habilitado en los casos de relación entre un cedente y un cesionario de la posesión, lo que solo ocurre en la posesión mediata e inmediata. Luego de esta inequívoca voluntad del legislador: ¿qué dirán ahora todos los fieles seguidores del positivismo a ultranza?

En resumen, el desalojo, por cualquier causal que fuese, incluyendo el precario, no protege la propiedad22, sino la posesión. El tema hace tiempo está resuelto en el sentido que el desalojo es acción posesoria y sumaria, esto es, resulta incompatible con la reivindicatoria o con la tutela del dominio23.

Aquí, por ejemplo, se advierte un grave problema de discriminación racial o de migrantes respecto al acceso a la vivienda alquilada;

c) Prohibición de desalojos forzosos masivos, salvo en casos excepcionales, y siempre con preaviso razonable, audiencias antes del desalojo, derecho al debido proceso y reconocimiento del derecho a la vivienda en otro lugar.

20 La protección de la posesión es algo parecido a lo que ocurre con la ley de la gravedad en el mundo físico, es decir, los bienes deben seguir en posesión de quien los tiene hasta que no se justifique su desplazamiento hacia otra persona, lo que solo ocurre con la reivindicatoria: D’ORS, Álvaro. Nueva introducción al estudio del derecho, Editorial Civitas, Madrid 1999, p. 103. 21 Véase el imprescindible texto de: HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La función social de la posesión (Ensayo de teorización sociológico-jurídico), Alianza Editorial, Madrid 1969, pp. 147 ss. 22 En el Derecho comparado, es difícil encontrar un sistema por el cual los procesos análogos a nuestro desalojo puedan servir para discutir o defender la propiedad, pues en tal caso ¿para qué existiría la reivindicatoria? Además, se ocasionaría una paradoja que lleva directamente al absurdo, y es la siguiente: ¡la protección de la sola posesión (sin derecho) se haría a través de un proceso sumario, cómo lo es el interdicto, mientras que la defensa de la propiedad (con necesario estudio y examen de un título fehaciente, entre otras consideraciones relevantes y de complejidad) se haría ¡también por un sumario (desalojo)! El Perú se convertiría así en un sistema anómalo en el que la posesión y la propiedad se ventilan y dilucidan, en la práctica, en un mismo tipo de proceso. 23 La doctrina lo reconoce desde hace siempre: “El juicio de desahucio por precario es un proceso de cognición, especial por su brevedad y sumariedad, aunque con cierta mezcla de matices propios del

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5. El desalojo es acción posesoria Las situaciones jurídicas consolidadas y definitivas requieren de procesos plenarios; mientras que las situaciones interinas se conforman con procesos sumarios, más breves y expeditivos. Siendo ello así, la estructura técnica del desalojo calza perfectamente con la protección de la posesión. Esta conclusión es reforzada por los artículos 585 y 586 CPC, en cuanto el desalojo permite la “restitución” , lo que implica que el demandado devuelve el bien al demandante, quien había cedido la posesión con anterioridad24. Por tanto, se trata de una

cautelar y del de ejecución; y posesorio en cuanto su fin es amparar la posesión”: MORENO MOCHOLÍ, Miguel. El Precario, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1951, p. 416. 24 Alguien por ahí ha sostenido la “cuadratura” del círculo, esto es, que el término “restitución” no significa lo que dice el Diccionario de la Lengua y la doctrina jurídica (Pasco Arauco, Op. Cit., pp. 65-66). Esto implica afirmar que 2 más 2 son 5, o que el gato es un planta. Este solo hecho desbarata cualquier “doctrina” que tenga como punto de partida el uso de planteamientos falsos. En efecto, el propio Diccionario nos da la razón cuando señala las tres acepciones del vocablo restitución”, pues todas ellas aluden al acto de volver una cosa a su posición anterior. Por tanto, cuando un arrendador entrega el bien al arrendatario, y este lo devuelve, entonces se produce un “acto de restitución”. Por el contrario, un propietario que nunca ha poseído, pero que intenta y logra la reivindicatoria, entonces ha ejercido su derecho, pero no se le ha “restituido” una posesión de la que nunca gozó antes. Vamos a poner un poco de filosofía: la “restitución” es un hecho de la realidad física, pues se refiere a volver las cosas al punto primigenio, por tanto, en el mundo de los derechos reales, se aplica a la posesión, que es un hecho. En cambio, los derechos se ejercen, protegen, tutelan o actúan, pues son prerrogativas del mundo jurídico, por ende, abstractos. Los derechos no se “restituyen” porque ya se tienen; mientras que la posesión se logra (si nunca se tuvo) o se restituye (si antes se le tuvo). En consecuencia, la restitución del Código Procesal solo puede referirse al tándem: “entrega-devolución”. Vamos a poner un poco de Derecho: la restitución es un deber esencial que surge en todos los contratos de uso o disfrute temporal de bienes. Por ejemplo, la doctrina habla de la obligación de restitución en cierto tipo de contratos en los que el deudor se queda en poder de la cosa dese el inicio de la obligación hasta que se deba producir la devolución (GHERSI, Carlos Alberto. La responsabilidad por la restitución de la cosa, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 1988, p. 91). El propio Código Civil Peruano se refiere en varias normas a la “restitución”, aun cuando utiliza el término equivalente “devolución”, como en los contratos de mutuo (art. 1648 CC), arrendamiento (art. 1681-10 CC), comodato (art. 1728 CC) o depósito (art. 1814 CC). Incluso, el art. 953 CC se refiere a lo mismo, pues se trata de un poseedor QUE ESTABA OCUPANDO EL BIEN, pero es despojado por acto ilícito, en cuyo caso la sentencia “le restituye” la posesión. Por tanto, la obligación de restitución consiste en el deber de liquidación asumido por el deudor en virtud de título jurídico o social, y que se hace exigible luego del vencimiento del periodo de la relación o de su finalización por cualquier causa o de la voluntad contraria del concedente. El desalojo sirve para hacer efectiva la restitución del bien, por lo que se trata de una típica acción posesoria, y no reivindicatoria. Incluso, el art. 917 CC, sobre mejoras, no hace un uso equivocado del término, sino limitado, que es algo distinto. En efecto, los poseedores están obligados al reembolso por mejoras, sea que haya restitución, o sea que no lo haya, pues el propietario nunca fue poseedor. El Código dice lo correcto, pero en forma limitada, pero eso no excluye que esa misma norma (art. 917) se aplique para la segunda hipótesis por efecto de la propia sistemática del ordenamiento civil, pues el reembolso de mejoras se incardina con el enriquecimiento sin causa, y en tal contexto, abarca a cualquier poseedor. La limitación del 917 se corrige, en forma simple y sencilla, con el ámbito de aplicación del 1954 CC. Una vez más, la posición literal de contradictor lo lleva a invocar una norma aislada, con lo que se restringe a ver el árbol, pero no el bosque. El Código Civil pretende ser un sistema, pero eso parece que no se entiende, ya no sabemos si por dolo, culpa o tal vez por encargo. Como quiera que sea, hay que darse una vuelta por las normas del propio sistema legal antes de opinar. Vamos a poner un poco de comparación: La obligación de restitución es bien conocida, y constituye una de las modalidades de las obligaciones de dar, entre las que se encuentran la de transferir, entregar,

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acción tendente a que el demandante, que mantiene la posesión mediata, obtenga nuevamente la posesión directa por efecto de la devolución que realice el demandado. El art. 587 CPC ratifica esta conclusión: se necesita una relación de cesión de posesión entre demandante y demandado. Esa circunstancia solo se encuentra en la posesión mediata (art. 905 CC), cuya configuración ocurre cuando un sujeto entrega voluntariamente el bien a otro, en virtud de un título jurídico o social (contractual o extracontractual, según la doctrina alemana), de carácter temporal, por lo que el receptor queda obligado a su restitución. Nadie discute que el concepto de precario solo tiene sentido en relación con la norma procesal25, pues lo segundo es el cauce instrumental que sirve para recuperar el bien que ocupa el primero. Por tanto, la ley procesal complementa la norma civil, y no puede realizarse la construcción del concepto a partir del aislado art. 911 CC. En consecuencia, la norma procesal permite construir el desalojo como una acción posesoria especial, que protege la posesión mediata del demandante.

otorgar y la propia de restitución. ¿Quién lo dice? Nada menos que: RESCIGNO, Pietro. “Obbligazioni (Diritto Privato) (Voz). En Enciclopedia del Diritto, Giuffrè Editore, Milán 1979, Volumen XXIX, p. 190. También podemos mencionar la mejor doctrina latinoamericana, por la cual las obligaciones de dar pueden tener cuatro finalidades diferentes: constituir derechos reales, transferir el uso, transferir la tenencia y restituir la cosa a su dueño (CAZEAUX, Pedro y TRIGO REPRESAS, Félix. Compendio de Derecho de las Obligaciones, Librería Editora Platense, La Plata 1977, Tomo I, p. 485). La doctrina alemana también tiene claro el significado de las “obligaciones de restitución o devolución” en los contratos de uso temporal, como es el caso del arrendamiento: ENNECCERUS, Ludwig. “Derecho de Obligaciones. En ENNECCERUS, KIPP, WOLFF. Tratado de Derecho Civil, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1966, traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Tomo III, Volumen 2º, Primera Parte, p. 285. En buena cuenta, pues, si ya falta teoría y lógica, entonces el debate se convierte en diálogo de sordos. Así, el contradictor dice textualmente: “¿Si nosotros pretendemos que ese ladrón o usurpador nos devuelva aquello que veníamos poseyendo, no se trataría acaso de una restitución? ¿No es obvio que en este caso, nuestra pretensión será la restitución de aquello que nos fue arrebatado” (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 65). Nótese que en esos casos, el perjudicado tenía la posesión, era poseedor, pero ha sufrido un despojo, por tanto, sí le corresponde invocar la regla de posesión, específicamente el interdicto, pues ha contado con la posesión y se supone que no ha transcurrido el plazo anual. Aquí, el demandante pide la restitución de la posesión, pero por efecto del despojo, por lo que se le habilita el interdicto. Sin embargo, no le está permitido el desalojo, pues no son acciones intercambiables (léase el art. 921 CC, que las distingue). Por tanto, el afectado se encuentra suficientemente protegido contra el acto ilícito. Por otro lado, nuestra tesis sirve para rechazar el ejemplo del propietario que no es poseedor, ni lo ha sido. Siendo así, el demandante no puede actuar una posesión que no tuvo o que simplemente ya no tiene, por lo que solo le queda invocar la regla de la propiedad, y eso lo conduce a la reivindicación o a la acción declarativa. En el ejemplo del contradictor, el afectado se encuentra suficientemente protegido con el interdicto posesorio, si es que exhibe solo la posesión; o también puede actuar por reivindicación si exhibe la regla de la propiedad. Ambas son mecanismos de protección diversos, pues se fundan en hechos y normas distintas. En la primera importa solo la posesión; mientras en la segunda, solo el dominio. Por el contrario, Pasco Arauco pretende que el propietario, en ese mismo caso, pueda actuar el interdicto o el desalojo por precario, todo en forma alternativa (recuérdese que él habla de un usurpador o ladrón), sin hacer diferencias. Por tanto, para él, los derechos reales son un “sancochado”, en el cual un no-poseedor puede invocar la posesión; o un interdicto se convierte en desalojo, y, finalmente, un proceso sumario sirve para lo mismo que la reivindicación, a pesar de su carácter plenario. Curiosa lógica en la que el desalojo por precario tiene función “multi-usos”, pues sirve como interdicto, desalojo y reivindicatoria; pero, no vaya a ocurrir que en un próximo artículo leamos que también sirve para la protección de derechos constitucionales, al estilo del amparo. La sistemática civil es clara: el poseedor despojado acude al interdicto (art. 921 CC), el poseedor mediato al desalojo (arts. 921 CC, 985, 986 y 987 CPC), y el propietario a la reivindicación o acción declarativa (art. 923 CC). Por eso, unas son sumarias, y las otras, plenarias; por eso, unas no atribuyen cosa juzgada sobre el dominio, las otras, sí. 25 Hasta Pasco Arauco, con toda su errática doctrina, lo admite expresamente (Op. Cit., p. 65).

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Si el desalojo es acción posesoria, entonces el demandante debe ser poseedor, ¿pero qué clase de poseedor? Si el actor es poseedor, y el demandado, también lo es, pues, se busca restituir la posesión, entonces la conclusión evidente es que ambas partes del proceso son POSEEDORES, lo que solo puede ocurrir cuando uno es mediato y el otro mediato. Esta afirmación se ratifica con el término “restitución” que utiliza claramente los arts. 585, 586 y 587 CPC, que es la característica de la posesión mediata (art. 905 CC). Por el contrario, la actual configuración (judicial) del desalojo incurre en un error insalvable: reconoce que esta vía tiene la condición de acción posesoria, pero, el demandante no es poseedor, y basta que exhiba un título de propiedad. Aquí, la confusión jurisprudencial es grave, pues tenemos sentencias de la Corte Suprema que, en el mismo texto y en forma simultánea, dicen que el desalojo es acción posesoria, pero el demandante debe exhibir el título de propiedad, por lo que carece de posesión26. ¿Puede reconocerse acciones posesorias a favor de quien no es poseedor? La respuesta es obviamente negativa27. 6. Propuesta de definición de ocupante precario El art. 911 dice que es precario todo aquel que posee un bien sin título o cuando su título ha fenecido; sin embargo, la tipificación de precario solo tiene utilidad en el ámbito procesal, pues habilita el desalojo. Los artículos 921 y 923 permiten deducir que la regla de la posesión se actúa en proceso sumario (interdicto y acciones posesorias); mientras que la reivindicatoria requiere de proceso plenario. Si el desalojo es proceso sumario, entonces se trata de una acción posesoria. En tal contexto, el art. 586 CPC

26 Casación Nº 3471-2010-Tacna, de fecha 14 de marzo de 2011, y publicada en el diario oficial el día 01 de agosto de 2011: “El proceso de desalojo por ocupante precario es una acción principal, inmobiliaria, posesoria, personal y de contenido real, que tiene por finalidad próxima el lanzamiento del demandado y consiguiente desalojo de personas y enseres, y como fin remoto la recuperación por parte del propietario de la posesión natural de la posesión objeto de litis; en consecuencia, en el proceso de desalojo por ocupante precario, corresponderá al titular de la acción acreditar su condición de propietario con la presentación del título respectivo que lo avale como tal”. 27 Sin embargo, para Pasco Arauco (Op. Cit., p. 75), la lógica no existe ni debe existir, pues según su teoría, los que no poseen pueden interponer acciones posesorias; y los que invocan la regla de propiedad pueden interponer acciones posesorias. Es más, en el mismo ensayo sostiene una cosa distinta a la que acababa de decir líneas antes. En efecto, luego de señalar que el desalojo es proceso sumario, con limitación de cognición, por ende, acción posesoria; ahora indica que en el desalojo se puede controvertir la usucapión del demandado: “¿qué habría que hacer cuando el demandado en un proceso de desalojo, sostiene que viene poseyendo un inmueble por 20 años (como ocurrió en el caso que comentamos), cumpliendo con todos los requisitos de la usucapión? Sencillamente, se tendrá que evaluar tales argumentos en el proceso” (Ibíd., p. 88). O sea, dentro del mismo desalojo también se va a discutir la usucapión, y si el demandado tiene la razón, ¿se le declarará así en la sentencia? En buena cuenta, según él, el proceso de desalojo es acción posesoria, sin embargo, el propietario, sin posesión, la puede invocar, por lo que ya no es acción posesoria, pues se convierte en reivindicación encubierta. Luego dice que el demandado también puede aducir sus razones de dominio, por lo que se convierte en acción declarativa o de usucapión, y lo de la acción posesoria parece que ya pasó a mejor vida. Por último, el mismo autor dice que esta vía sirve para reparar el despojo sufrido por medio de usurpadores o ladrones, esto es, reemplaza al interdicto. En resumen, según Pasco, el desalojo por precario sirve de interdicto, desalojo, reivindicación, mejor derecho de propiedad, prescripción adquisitiva y hasta para la resolución unilateral de contrato. Nunca antes nos habíamos topado con una incoherencia de este tipo. En fin, luego de esta contundente nota a pie de página, creemos que ya no existe mucho más por discutir.

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señala que el precario es uno de aquellos sujetos obligados a la restitución del bien, lo que implica su carácter de poseedor; mientras tanto, el demandante tiene el derecho de exigir la restitución, lo que presupone que entregó el bien en forma voluntaria, por lo que también es poseedor (mediato). El art. 587 CPC es todavía más enfático, pues establece que el demandante y demandado se encuentran vinculados por una relación por virtud de la cual el primero cedió la posesión al segundo. ¿Podría pensarse que la cesión de la posesión no es acto voluntario? La existencia de dos partes enfrentadas en un litigio, cuando ambas son poseedoras, se presenta solo en la hipótesis de la posesión mediata e inmediata (art. 905 CC). En consecuencia, es precario todo poseedor inmediato que recibió el bien en forma temporal por acto voluntario realizado por el concedente o poseedor mediato, cuya finalidad es proporcionar una liberalidad, gracia o benevolencia. Sus notas causales son que el precario carece de título jurídico o que el título obligatorio de restitución ha fenecido por nulidad manifiesta. El precario es un poseedor inmediato, temporal, gratuito y que obtuvo el disfrute por acto de voluntad del poseedor mediato, pero que no constituye un título jurídico. Esta definición tiene la ventaja de hacer compatible los artículos 911, 921 y 923 CC, así como los artículos 585, 586 y 587 CPC. 7. Casos regulados por la propuesta de precario El concepto propuesto de ocupante precario, como poseedor inmediato, comprende las siguientes hipótesis de la realidad sociológica:

i) Situaciones posesorias nacidas de las relaciones sociales, amicales o familiares. El caso típico es el pariente que le presta el bien a otro, por simple gracia o liberalidad, en forma indeterminada o por un periodo de tiempo. Estos casos calzan perfectamente con el art. 911, en el sentido que el “poseedor carece de título”, pues tales ocupantes precarios no se fundan en título jurídico, sino en “relaciones de cortesía o amistad”28.

28 Sin embargo, un cierto sector pretende cuestionar esta afirmación (Pasco Arauco, Op. Cit., pp. 69-70) señalando que el precario es un comodatario, por lo que sí cuenta con título jurídico. En consecuencia, el precario no se encuentra en la hipótesis del art. 911 sobre la carencia de título. Vamos a refutar tal afirmación: En primer lugar, es conocido que el precario no se funda en un vínculo jurídico, sino social. Así, por ejemplo: GUZMÁN BRITO, Alejandro. Derecho Privado Romano, Editorial Jurídica de Chile, Santiago 1997, Tomo I, p. 511. ¿A quién le creemos, entonces, a Pasco o al eminente profesor chileno, una autoridad mundial en Derecho Civil y Derecho Romano? En segundo lugar, unos ejemplos ayudarán a entender la diferencia entre título jurídico y título social, que por lo demás, es de frecuente uso por la doctrina con el nombre de “pacto de caballeros” o “pactos no vinculantes”. Primero: si una persona le pide a otra, por simple favor, que la traslade en su automóvil a casa (auto-stop), o que la recomienden para la obtención de un crédito (art. 1904 CC), ¿acaso existe contrato de transporte o de fianza? Segundo: si un padre le dice a su hija y respectivo esposo, que se queden en su casa, ¿existe, acaso, contrato de comodato? En ambos casos, la respuesta es negativa. No existe contrato, ni vinculo jurídico, pues nadie quiso entrar al mundo del derecho, sino circunscribir la relación al ámbito social o familiar. ¡Qué triste la visión de algunos sobre la vida humana, pues todo es derecho y relaciones jurídicas! La circunstancia de que existan títulos jurídicos gratuitos no autoriza a pensar que cualquier relación gratuita sea jurídica. Lo relevante es la intención de obligarse o la

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ii) Situaciones posesorias nacidas de relaciones jurídicas cuya finalidad

directa no es la posesión. Es el caso de los socios que se vinculan por un negocio jurídico de sociedad, pero en el que uno de ellos le cede la posesión (precaria) al otro con la finalidad de realizar ciertas labores

juridicidad, conforme el término tan caro para Michelle Giorgianni; y en los ejemplos señalados, no hay esa intención. La mejor doctrina ratifica esta conclusión: “en las relaciones de cortesía, lo que prima faciae se presenta como una relación contractual (porque existe acuerdo sobre una materia patrimonial), no lo es porque falta la intención de vincularse jurídicamente” (ROPPO, Vincenzo. El Contrato, traducción de Nélvar Carreteros Torres, Gaceta Jurídica, Lima 2009, p. 62). El resultado pretendido por las partes debe estar dirigido a conseguir un determinado efecto en el derecho, en caso contrario, es simple relación social o afectiva. Así, la doctrina alemana: “La experiencia de los que obran jurídico-negocialmente a menudo no son conscientes de en qué figuras jurídicas incluye el ordenamiento jurídico su reglamentación negocial, sin duda ha contribuido de forma esencial a la opinión de que en las declaraciones de voluntad negociales la voluntad solamente se dirige a un resultado económico o social, y no a uno jurídico, que solamente existe una intención “empírica”, o como quiera que de otra manera se haya formulado. Para la determinación del contenido de una declaración de voluntad siempre hay que preguntarse a qué resultado material, por regla general económica, se dirige la declaración de voluntad. Pero solamente existe –aparte de los casos patológicos de error, etc.- un acto jurídico negocial, una declaración de voluntad, cuando es voluntad del declarante que el resultado material pretendido debe valer, es decir, debe valer como Derecho” (FLUME, Werner. El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 1998, traducción de José María Miquel González y otros, pp. 82-83). En tercer lugar, los propios alemanes reconocen que existen poseedores inmediatos de origen extracontractual (Cit. FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata, Editorial Dykinson, Madrid 2002, p. 86), esto es, los que recibieron el bien por acto voluntario del concedente, pero sin que medie contrato alguno. En tal sentido, Pasco incurre en falsedad cuando dice que: “la doctrina es uniforme (sic) en considerar que la relación que da lugar a la mediación posesoria siempre es una relación jurídica” (Op. Cit., p. 71). No sabemos cómo el opositor puede realizar una afirmación tan aventurada, cuando sus citas se circunscriben a obras en lengua castellana. Es decir, no conoce otros idiomas, sin embargo, en una actitud nada científica se atreve a realizar afirmaciones rotundas, que, por supuesto, son desmentidas fácilmente. Ya hemos visto que hasta en los sistemas del Common Law se conoce a los precarios, pues se reconoce una figura por la cual el poseedor actúa por licencia o permiso del dueño (RIDALL, J.G. Land Law, Op. cit., p. 586). En cuarto lugar, Pasco (Op. Cit., p. 71) se “sorprende” por el uso del término “título social” en lugar de “poseedor inmediato extracontractual”. Por supuesto que la crítica es baladí, pues los nombres o etiquetas no son relevantes en el Derecho, sino las esencias. Esta es la discusión que propugna este tipo de doctrina, basada en cuestiones formales intrascendentes. Por lo demás, el concepto “título social” es bastante expresivo de su significado: Primero, explica que la vinculación entre las partes no es jurídica. Segundo, la relación en cuestión se concentra, simplemente, en el ámbito social: de la familia, de los amigos, del amor. Si seguimos una visión hipertrofiada del derecho, entonces todas las relaciones sociales se reconducirían al mundo jurídico, por lo que tendríamos que reconocer que dos enamorados “han celebrado un contrato de locación de servicios recíproco”. Tercero, la palabra “título” hace recordar que el acto es voluntario, permitido o tolerado. En consecuencia, el término “título social” resulta adecuado para la idea que busca referir. En quinto lugar, el opositor ya ha perdido la brújula cuando argumenta de la siguiente forma: “el título pertenece al mundo de los hechos, el derecho pertenece al mundo de las consecuencias jurídicas” (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 70). Esta “explicación dogmática” ni siquiera es correcta desde la dogmática, pues un grupo importante de hechos jurídicos requieren ser valorados positivamente por el ordenamiento, y no basta el solo hecho fáctico de existir. Por ejemplo, el testamento requiere ser válido, antes de ser eficaz, y ello solo puede ocurrir por virtud de un juicio del derecho. Por tanto, no es cierto que el “título pertenece (así, en general y en todos los casos) al mundo de los hechos”, pues en ciertos hechos se requiere el reconocimiento jurídico de forma simultánea. En sexto lugar, el opositor critica la aclaración o concreción de los planteamientos sobre el importante concepto de “título social”, lo que tilda de “actitud de conveniencia” (¿conveniencia de qué?). Nunca habíamos leído tamaño dislate. El trabajo científico exige la duda metódica, el afán de llegar a la verdad, la incesante deliberación. La ciencia es incompatible con el dogma o la cerrazón. Entonces, ¿cómo puede decirse que profundizar en las investigaciones es “una actitud de conveniencia”? Sin duda, solo un investigador que se encuentra en pañales puede opinar de esa forma, sin sonrojarse.

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conexas del negocio. Es obvio que las partes comparten una relación jurídica, pero en ella la posesión solo resulta accesoria o incidental. Debe asimilarse a la “posesión carente de título”, pues el contrato de sociedad no autoriza la posesión, sino que es la causa indirecta de ella.

iii) Situaciones posesorias nacidas de apoyo o auxilio. Un ejemplo común se

presenta cuando el ex cónyuge propietario concede la posesión (precaria) al otro ex cónyuge. También constituye “posesión carente de título”.

iv) Situaciones posesorias nacidas en forma general de la aquiescencia.

Desde siempre la figura del precario se ha caracterizado por la cesión graciosa, liberal y por mera tolerancia o licencia del concedente de la posesión. Un ejemplo: el invasor que ingresa a poseer en contra de la voluntad del propietario, pero, llegado un punto, este empieza a otorgarle un permiso tácito, pero sin ningún carácter vinculante o jurídico, por lo que se trata de una “posesión carente de título”29.

v) Situaciones posesorias nacidas de contratos cuya finalidad es la

restitución obligacional del bien, pero que resultan notoriamente nulos30. Estos casos se subsumen en el art. 911, en cuanto se trata de “poseedor con título fenecido (nulo)”31. Vale acotar que se ha criticado nuestra afirmación en el sentido que el desalojo no puede esclarecer la nulidad de los negocios jurídicos, por cuanto se trata de una materia compleja que resulta incompatible con el sumario32. La crítica es injustificada, desde una perspectiva general, pues el art. 220 CC permite que el juez, EN CUALQUIER TIPO DE PROCESO, incluso el desalojo por precario, invoque la nulidad como acto previo para resolver un litigio, siempre que la causal sea evidente y notoria. En consecuencia, el juez del desalojo podría apreciar la nulidad del contrato y, por consiguiente, declarar que el poseedor es precario por “título fenecido”. El profesor Morales Hervias ya justificó plenamente que el juez puede invocar la nulidad dentro de los fundamentos de la decisión, pero sin

29 En tal caso, obviamente, el precario reconoce una posición jurídica superior a la suya, por lo que ya no puede adquirir por usucapión o adverse possession (WONNACOTT, Mark. Possession of Land, Cambridge University Press, Cambridge 2006, p. 135). 30 Si el contrato es de transmisión de bien, y no de restitución, entonces no puede considerarse que el adquirente frustrado sea precario, pues el vendedor ya otorgó un título de posesión definitivo, no temporal, por lo que ya dejó de poseer. Si el negocio jurídico se declara nulo, entonces se destruyen los efectos del título, pero la posesión continúa en manos del comprador, que por la característica de su ánimo, es un poseedor en concepto de dueño que puede recurrir a la usucapión. Desde siempre es conocido que un poseedor ad usucapionem no es precario. Ambas posiciones son incompatibles (IGLESIAS, Juan. Derecho Romano, Editorial Ariel, Barcelona 1999, p. 197). 31 Uno de los “grandes” argumentos de Pasco Arauco en contra de esta tesis es que el Diccionario de la Lengua dice que “fenecer” solo aplica a las cosas que han existido y luego terminan, lo que no ocurriría con la nulidad. ¿O sea el Derecho, con su importante función de asegurar la justicia, tiene que regirse exclusivamente por lo que diga un diccionario? ¿No puede salir de ese estrecho marco? Parece que se ha olvidado que tales obras tienen la finalidad de guiar los sentidos del habla común. El Derecho tiene que ir por sus propias rutas, sin tener que limitarse por la doctrina “a lo Martha Hildebrandt”. 32 Pasco Arauco, Op. Cit., p. 82. Este argumento, sin embargo, resulta paradójico en su autor, pues ahora sí lo utiliza para negar que el desalojo pueda ventilar cuestiones referentes a la nulidad del negocio jurídico; empero, lo mismo no se opina cuando se pretende indebidamente que la regla de propiedad, y todas sus vicisitudes, se incorporen en el sumario del desalojo.

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declararla ni pronunciarse sobre ello en la parte resolutiva, pues esta última circunstancia implicaría violación de las garantías procesales33. Por supuesto, que en la mayoría de los casos no podrá considerarse que el demandado es precario por nulidad del título, sin embargo, en algunas hipótesis de manifiesta invalidez, sí podrá estimarse por virtud del mencionado art. 220 CC. En buena cuenta, todos los que posean por virtud de un título obligacional de restitución, pero afectado con nulidad evidente, serían precarios, con lo que se excluye los que posean en concepto de dueño o de otro derecho real, pues, en tal caso, se enrumban a la usucapión34.

8. Casos excluidos del precario La definición propuesta conlleva que se descarte una serie de hipótesis de poseedores considerados tradicionalmente como precarios:

i) No es precario el poseedor en concepto de dueño o autónomo, pues la inexistencia de título entre demandante y demandado (no hay relación de poseedor mediato e inmediato), sumado a la circunstancia que el actor no es poseedor, hace que el primero solo pueda exigir la entrega del bien cuando acredite ser propietario, lo que implica el ejercicio de la acción reivindicatoria (plenaria)35. En el desalojo, por su carácter sumario, no se

33 “Ingenuamente se ha interpretado que el juez puede o debe “declarar” de oficio la nulidad del contrato en la misma sentencia sin mayor detalle adicional. Es decir, el segundo párrafo del artículo 220 del CC se ha interpretado falazmente sin tomar en cuenta el contenido real de este poder jurídico y sin darse cuenta que esta interpretación quebranta los principios procesales de iniciativa de parte y de contradicción. Es necesario cambiar el modo de interpretar la norma en estudio. Es fundamental hacer una interpretación correctora y en particular una interpretación sistemática y una interpretación adecuadora”: MORALES HERVIAS, Rómulo. “La inconsistente “declaración” de oficio de la nulidad del contrato en el Código Civil peruano de 1984”. En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, N° 219, Lima, febrero 2012, p. 23. 34 También se ha pretendido impugnar que el usufructo pueda adquirirse por usucapión: “Resulta además bastante cuestionable que el usufructo pueda ser adquirido por prescripción adquisitiva. Sería una adquisición por cuánto tiempo? Por el que la ley establece como máximo? Esto es posible tratándose de una adquisición originaria como lo es la prescripción adquisitiva? Puede tener límites temporales? Esto resulta más que cuestionable” (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 81). Vamos a responder estos cuestionamientos: En primer lugar, la Corte Suprema del Perú, en el Segundo Pleno Casatorio, de octubre de 2008, ha señalado “obiter dicta” que el usufructo puede adquirirse por usucapión. Hay que leer, pues. En segundo lugar, la sistemática civil ratifica esta posibilidad: si se permite la adquisición por usucapión del derecho mayor (propiedad), entonces ocurre lo propio con el derecho menor (usufructo). Eso se llama coherencia valorativa del sistema jurídico. En tercer lugar, debemos recordar que las servidumbres también pueden adquirirse por prescripción adquisitiva, incluso cuando media justo título y buena fe (art. 1040 CC). ¿Y qué pasa cuando el título de la servidumbre dice que esta es temporal? Pues, muy simple, la servidumbre se obtiene según el reflejo del título. Lo mismo pasa con el usufructo; y, en todo caso, se adquiere en forma vitalicia, que es su plazo natural. No existe ningún inconveniente para que las soluciones aplicables a las servidumbres, lo sean también en el usufructo. En cuarto lugar, recordemos lo que dice el contradictor (Ibíd., p. 86): “Lo correcto es definir algo por lo que es, y no a partir de las consecuencias que genera”. Pues bien, aquí parece que se olvidó de su propio argumento (equivocado, por lo demás, conforme se verá luego), pues en el caso del usufructo, pretende descartar la usucapión por las consecuencias que se producen en caso de ocurrir (¿qué plazo tiene?), y no por lo “que es” (¿la usucapión es compatible con el usufructo?). 35 Veamos cómo se desinforma a los menos avisados: “como consecuencia de la tesis de Gonzales, los usurpadores se encuentran en mejor posición que aquellos que sí entraron de forma legítima al bien, pero

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controvierte la propiedad. Téngase en cuenta que en el caso propuesto, el demandante carece de la posesión, por lo que no puede recurrir a las acciones posesorias36.

ii) No es precario el propietario vendedor de un bien que no cumple con realizar la entrega, a pesar de su obligación contractual. La razón es muy simple: el comprador no es poseedor, aún. El mecanismo de tutela para el comprador no es el “desalojo por precario”, sino la demanda de cumplimiento de contrato.

iii) No es precario el contratante que mantiene la posesión del bien luego que el contrato ha sido resuelto en forma extrajudicial y unilateral. Si el vendedor ya entregó el bien, entonces, carece de la posesión y, por ende, no puede ejercer acciones posesorias, como el desalojo37. Por tanto, solo

que luego ya no quieren desalojarlo (sic), en la medida que contra estos sí podrá interponerse el desalojo, pero contra aquellos no” (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 76). En realidad, los usurpadores quedan sujetos al interdicto de recobrar (art. 921 CC), e incluso a las acciones penales, por lo que no necesitan del desalojo. Por lo demás, ya hemos argumentado respecto de la insólita equiparación, nunca antes vista en doctrina, pero sostenida por el opositor, entre el interdicto y el desalojo. 36 Otra falacia: “entonces, habría que preguntarnos, ¿el solo dicho del demandado, alegando estar en posesión del bien por el tiempo necesario para adquirir la propiedad del mismo por usucapión, es razón suficiente para que el desalojo no proceda? La respuesta, naturalmente es, no” (Pasco, Op. Cit., p. 88). El problema del opositor está mal planteado, pues sigue callando en todos los idiomas la siguiente objeción decisiva: ¿cómo se explica que un no poseedor invoque una acción posesoria? Esta importante cuestión lleva a rechazar el desalojo cuando el actor invoca la regla de propiedad, por lo que, en tal hipótesis, la discusión sobre ¿qué puede hacer el demandado, alegar también un título o no?, carece de todo sentido. En efecto, si el demandante no puede plantear el desalojo, entonces no sabemos para qué cambiamos ideas sobre las acciones que podría emprender un demandado imposible. Por lo demás, en el caso concreto que se discute (Casación Nº 417-2009-Ica, de fecha 22 de septiembre de 2009), se cometió una gran injusticia, cuando se apoyó un demandante con título formal, sin nada más, y se olvidó que el poseedor lo era en concepto de dueño por mucho tiempo. No se trata de menospreciar el argumento del demandado, cuando en realidad este exhibió un certificado de posesión emitido por la autoridad competente. En todo caso, el conflicto, con la constancia de posesión o sin ella, debió reenviarse a la reivindicatoria, pues el actor nunca fue poseedor, por lo que no le corresponde invocar o plantear acciones posesorias (art. 921 CC). Por el contrario, si el actor hubiese sido poseedor despojado, pero eso no se desprende de la sentencia, entonces tendría abierta la puerta del interdicto. Un mayor análisis de esta sentencia se encuentra en: GONZALES BARRÓN, Gunther. La Posesión Precaria, Jurista Editores, Lima 2011, pp. 95-100. 37 Esa es la razón principal por la que el instrumento del desalojo no sea pertinente en tal hipótesis, pues el demandante no cuenta con la posesión, por lo que la mal podría puede ejercer acciones posesorias. Por otro lado, si un vendedor declara mediante carta notarial que el contrato está resuelto, entonces el juez del desalojo no tiene por qué creerle a pie juntillas. Si bien el Código Civil permite la cláusula resolutoria expresa (art. 1430 CC), pero no permite que la versión de una de las partes se imponga sobre la otra. ¿Por qué le creo al vendedor y no al comprador? En tal caso, la controversia debe plantearse en un proceso plenario, salvo que se pretenda romper la igualdad de las partes, con el subsiguiente sometimiento de uno hacia la versión del otro. Por otro lado, carece de toda realidad la afirmación de Pasco Arauco (Op. Cit., p. 81), en el sentido que el suscrito descartaría que el desalojo pueda ventilar la resolución de contrato, pues el comprador podría enrumbarse a la usucapión. Este es un típico argumento inventado para luego suponer que se le destruye. Eso es contrario a la ciencia y a la honestidad intelectual. Nunca hemos dicho que la resolución extrajudicial del contrato sea materia inviable en el desalojo por causa de la usucapión, sino por el simple hecho de que el vendedor no es poseedor y, además, porque nadie puede valerse de su propia versión para estimar una demanda, por cuanto ello infringe la igualdad procesal de armas. Por lo demás, Pasco incurre en contradicción insalvable cuando considera que el propietario inscrito, por ese solo hecho, ya tiene a su favor el desalojo, con toda probabilidad de éxito (Ibíd., pp. 88-89), sin embargo, en forma contradictoria, para el caso del comprador inscrito, no existe la misma lógica, pues allí sí

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corresponde la pretensión declarativa de resolución de contrato, en la que se constate lo ocurrido en sede extrajudicial, y se ordene la restitución de las prestaciones, entre ellas, la entrega del bien. En otros casos, se ha pretendido confundir la terminación de la licencia del precario, esto es, la voluntad en contrario del propietario con el fenómeno jurídico de la resolución contractual, pero eso no es correcto38.

iv) No es precario el contratante temporal cuyo plazo de contrato ha vencido,

lo que origina el deber de restituir el bien39. En tal caso, el plazo de cumplimiento se vence, pero no la relación jurídica en su aspecto funcional, pues quedan pendientes todos los deberes de liquidación propios de la terminación del plazo, entre los que se encuentra, señaladamente, la propia obligación de restitución40. El demandante

procedería el desalojo amparado en una carta enviada por el vendedor. Curioso caso de incongruencia que tiene una explicación: ¿quiénes son los que resuelven las compraventas sobre predios? Las constructoras, inmobiliarias y entidades financieras en contratos de leasing; lo que es muy del gusto de ciertos Estudios Jurídicos dedicados a esos temas. En suma, el problema no es ideológico, ni doctrinal, sino de costo-beneficio. Así de simple y sencillo. 38 Así, se plantea el caso de un precario que ha permitido el acceso de toda su familia en contra de las expresas órdenes del concedente. En tal caso, el contradictor dice que procede el “desalojo por resolución de contrato” (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 82). El error es ostensible. El precario es título social, y no necesita “resolverse”, pues basta la voluntad contraria del concedente de la posesión. Es algo así como el retiro de confianza, que ni siquiera necesita de un “incumplimiento”. 39 Pasco Arauco (Op. Cit., p. 87) ni siquiera está seguro de que el contratante con plazo vencido sea precario o no: “En el caso del arrendatario con contrato vencido, no es precario porque el CPC claramente lo distingue, pero en todos los demás casos sí habría una suerte de precariedad por vencimiento del plazo”. Qué más se puede decir. Sobran comentarios. 40 El art. 1704 CC presupone esta doctrina, cuando indica que, a pesar del vencimiento del plazo contractual, el arrendamiento continúa bajo sus mismas estipulaciones. Es decir, la relación jurídica no está extinta en forma absoluta. ¿Cómo se pretende negar esta afirmación? “Es una figura excepcional”, dice Pasco Arauco (Op. Cit., p. 87), pero ello olvida que el arrendamiento es una institución “trans-típica” (palabras de Giovanni Battista Ferri), esto es, sus normas exceden su solo tipo contractual, pues están pensadas para la generalidad de relaciones de uso y disfrute de cosas. Lo mismo ocurre con la compraventa, respecto de los contratos de transferencia de bienes o derechos. Por tanto, es difícil suponer que esa norma sea aplicable al arrendamiento, pero no al comodato, mutatis mutandis, por ejemplo, en lo referente a la penalidad en caso de no devolverse el bien en el plazo convenido. Por su parte, el obstinado contradictor se opone a esta nueva doctrina con argumentos de poca monta: “nadie lo ha sostenido en la doctrina” o “el plazo es el plazo” (Pasco Arauco, Op. Cit., pp. 85-87). En realidad, la doctrina no ha profundizado mucho sobre el tema, y normalmente se limita a escribir pocas líneas para reafirmar que el contrato se extingue con el vencimiento del plazo. Eso es correcto dentro de ciertos límites, pues en los contratos de duración (cuya característica es que el plazo permite cumplir el fin o la causa del negocio) pueden presentarse situaciones patológicas, y de hecho son frecuentes los casos en los que no se liquida la relación por efecto de la inacción de las partes o por la simple negativa de una de ellas. En tales circunstancias, el contrato está extinguido, en su dimensión temporal, pero esa no es la única dimensión de una relación jurídica, pues se encuentra la perspectiva funcional, por la que nacen los deberes de liquidación, cuando la relación se mantiene. En los hechos, la relación sigue sin agotarse, sin culminarse, es más, los deberes de liquidación, fundados en el contrato, se mantienen incumplidos. Justamente, el demandante puede solicitar la restitución o devolución del bien POR EFECTO DEL CONTRATO, en cuanto no se cumple una de las obligaciones del contrato, cuál es, la liquidación mediante la debida restitución. De la misma forma, el demandante podría pedir el pago de la cláusula penal y la indemnización que corresponda por virtud del contrato, cuya dimensión temporal está agotada, pero no la funcional. Si no fuera así, entonces nos preguntamos: ¿si el contrato ya se extinguió, entonces el deber de restitución es extracontractual? ¿y el deber emanado de la cláusula penal es, también, extracontractual? En ambos casos, se llegan a callejones sin salida. La restitución se basa únicamente en el contrato, y ni qué decir de la penalidad, por lo que es necesario mantener la dimensión funcional del contrato. La circunstancia que la doctrina haya dedicado poca o nula atención al tema no es motivo legítimo para descartar esta tesis, cuya racionalidad y eficacia práctica son evidentes. Por ejemplo, la

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doctrina argentina dice: “El artículo 584 del Código Civil establece la responsabilidad del deudor por la falta de restitución de la cosa (incumplimiento); de ello se deduce que aquel deberá conservarla hasta el cumplimiento de la obligación asumida; así surge de lo expuesto en los artículos 1154, 2210 y 2271 del Código Civil. La inclusión del deber de conservación entre el momento de formación de la obligación y la restitución, constituye un deber complementario y primordial. Es de suma importancia en el tratamiento del tema y con relación a los riesgos, aumentos, frutos y mejoras de la cosa (GHERSI, Carlos Alberto. La responsabilidad por la restitución de la cosa, Op. Cit., pp. 70-71). Es decir, a pesar que el contrato se extinguió formalmente por virtud del plazo, sin embargo, luego de ello sigue operando el deber contractual de conservación del arrendatario. Esto significa que la doctrina ya tiene en mente la idea que aquí se plasma. Igual ocurre con la doctrina alemana antigua: “Si el arrendatario no devuelve la cosa arrendada después de terminado el arrendamiento, el arrendador puede exigir en concepto de indemnización, aunque no medie culpa del arrendatario, el alquiler que hubiera devengado por el tiempo del retraso en el supuesto de haber continuado el arrendamiento” (ENNECCERUS, Ludwig. “Derecho de Obligaciones. En ENNECCERUS, KIPP, WOLFF. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo III, Volumen 2º, Primera Parte, p. 286). En buena cuenta, el plazo final extingue la actuación de la relación obligacional en su fase de normalidad, pero hace nacer los derechos de liquidación que se mantienen hasta su agotamiento. Sin embargo, fíjense en el argumento contrario de Pasco Arauco (Op. Cit., pp. 86-87): “Lo correcto es definir algo por lo que es, y no a partir de las consecuencias que genera. Un contrato cuyo plazo de vigencia llega a su fin; un contrato que es resuelto por una de las partes valiéndose de una cláusula resolutoria expresa; y un contrato al cual los sujetos contratantes le ponen fin de forma voluntaria, son todos supuestos en los cuales la relación jurídica se extingue, llega a su fin, desaparece, pero de ninguna manera ello significa que no se puedan demandar los montos dinerarios devengados”. Sobre lo primero (“no se puede definir por consecuencias”), se trata de un argumento dogmático, pero erróneamente dogmático, y que muestra un absoluto desconocimiento de la ciencia y la filosofía. Por ejemplo, Einstein descubrió la teoría de la relatividad por pura deducción de los efectos que se observan en el universo actual, pues obviamente no lo midió ni estuvo presente en su origen. Sin embargo, de acuerdo con Pasco, el señor Albert Einstein está profundamente “equivocado”. Sobre lo segundo, el contradictor solo dice que “no es necesario que la relación jurídica subsista para poder hacer efectivo el cobro de la cláusula penal o de los demás derechos cuya ejecución queda pendiente” (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 84). Sin embargo, no explica cómo se puede exigir obligaciones contractuales que NACEN LUEGO de la extinción del contrato, pues no se trata de “derechos cuya ejecución queda pendiente”. En efecto, una cosa es la renta pendiente de pago antes de la extinción del contrato, que no se pagó en su momento, pero otra cosa muy distinta es la cláusula penal que nace luego de la extinción. Sobre el particular, el opositor simplemente incurre en absoluto silencio. Fíjense en este otro argumento de Pasco Arauco (Op. Cit., p. 85): “Por ello, la ejecución de las prestaciones nacidas del contrato es una situación jurídica autónoma que se produce con independencia de la duración de aquel. Un contrato puede haber llegado a su fin, independientemente de si están pendientes de ejecución determinadas prestaciones”. Este razonamiento no tiene pies ni cabeza, pues la ejecución de las prestaciones se encuentra vinculada causalmente con el negocio. En todo caso, reiteramos que la frase del contradictor solo se queda en las prestaciones pendientes de ejecución durante el plazo del contrato, pero no dice nada respecto de las prestaciones que se devengan a futuro, luego de la conclusión del plazo. ¿Son obligaciones contractuales o extracontractuales? El problema real se encuentra en este último ámbito: ¿cómo entendemos que un contrato “fenecido”, y cuyas prestaciones fueron íntegramente ejecutadas hasta el plazo de vencimiento (por ejemplo: se pagó la renta por adelantado), resulta subsistiendo para la ejecución de las prestaciones sucesivas, luego de la culminación del plazo? ¿Es que recién en ese momento cobran vida? Proponemos un ejemplo adicional para redondear el tema: A y B celebran un contrato de arrendamiento, pero cuyo plazo de duración vence, sin que el arrendatario devuelva el bien. El contrato había establecido que la mora del deudor conlleva que toda pérdida del bien sea susceptible de resarcimiento, incluso por caso fortuito si el siniestro se produce cuando el bien se encuentra en manos del arrendatario. Es una típica prestación de garantía, que solo se funda en la voluntad de las partes. Pues bien, si el contrato está extinguido o desaparecido por vencimiento del plazo, entonces la cláusula no puede regir. Sin embargo, es obvio que todos los autores están de acuerdo en que la prestación de garantía es aplicable en este caso, pues lo contrario implicaría que estos pactos sean inservibles, pues solo rigen luego de la extinción del plazo del contrato (mora, indemnizaciones, garantías, penalidades, etc.). ¿Cómo explicamos esta situación? Sin duda, se trata de un avance que empecemos a hablar de dos perspectivas diferentes, la temporal y la funcional en el ámbito de los contratos de duración, y que tiene su origen en las patologías

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deberá instar el desalojo por vencimiento de contrato; y si la parte se equivoca, entonces el juez puede encausar la pretensión para lograr que el proceso logre su objetivo.

v) No es precario el comprador de un bien, aunque el contrato se declare

nulo. La razón es simple: el enajenante ya entregó el bien, por lo que perdió la posesión, y, en tales circunstancias, no puede invocar una posesión de la que carece. El comprador es un típico poseedor en concepto de dueño, que avanza hacia la usucapión, lo que es incompatible con la precariedad.

vi) No es precario el trabajador que detenta un bien por cuenta de su

principal, y que después de extinguido el vínculo jurídico no lo restituye. Téngase en cuenta que el servidor de la posesión NO ES POSEEDOR (art. 897 CC), ni siquiera precario41.

9. Ventajas de la propuesta La propuesta define en forma precisa las hipótesis específicas de precario, lo que otorga seguridad a los particulares, quienes conocerán de antemano las posibilidades de éxito, o no, cuando interpongan una demanda de desalojo por precario. En el mismo sentido, los magistrados del Poder Judicial tendrán a su disposición una guía segura para fundar sus decisiones. En buena cuenta, se ganará predictibilidad, con la subsiguiente elevación de la confianza ciudadana en el sistema judicial. Otra ventaja es que el resultado del pleito no dependerá, ya, de factores impredecibles o de la mala fe de una de las partes, pues las reglas quedan claras desde el inicio: el

que surgen por el incumplimiento. Por una se extingue las prestaciones de actuación de la relación obligacional, pero por la otra, nacen los deberes de liquidación. 41 El servidor de la posesión carece de tutela posesoria, lo cual significa que su principal puede retirarlo del bien por acto de propia autoridad, en forma unilateral y sin previo aviso. Si el servidor rehúsa entregar el bien al primer requerimiento de su titular, entonces comete un acto de despojo, pues de la condición de no-poseedor pretende convertirse en poseedor (ilegítimo). En consecuencia, el afectado puede recurrir a la defensa posesoria extrajudicial (art. 920 CC), o a la judicial mediante el interdicto de recobrar (art. 921 CC). Esta hipótesis se denomina “abuso de confianza” por la doctrina argentina, y sus Tribunales han señalado en forma reiterada que procede el interdicto de recobrar cuando se produce la negativa de restituir el bien por parte del que, por ejemplo, realizó reparaciones en el mismo (típico servidor) (TINTI, Pedro León. Defensas Posesorias. Interdictos y Acciones Posesorias, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires 2004, p. 106). Por tanto, en este caso, no se necesita de la reivindicatoria, ni siquiera del desalojo por precario, como inútilmente argumenta Pasco Arauco (Op. Cit., p. 77). Este dice que bajo nuestra posición, “los servidores de la posesión estarían mejor protegidos que los poseedores”. En realidad, no sabemos de dónde ha sacado esa conclusión, pues en múltiples ocasiones hemos señalado que el titular puede recuperar el bien por acto de propia autoridad, sin siquiera pasar por el juzgado, por lo que le bastaría acudir a la fuerza pública o a la fuerza privada, inclusive, con la constatación de un notario, para retomar la posesión directa (art. 920 CC); y la razón de ello es muy simple: el servidor de la posesión carece de protección posesoria, en tanto no es poseedor. Lógica pura y simple: el verdadero poseedor (pues, el servidor lo hace en su interés) no requiere una vía específica para lograr algo que ya tiene, esto es, la posesión. En todo caso, si el servidor consuma un despojo, entonces el afectado tiene suficiente defensa con los mecanismos extrajudiciales (recupero de posesión, ex art. 920 CC) o judiciales mediante el interdicto (art. 921 CC). Sobre la necesidad de refutar argumentos inventados, invitamos a la lectura de nuestro artículo: “La doctrina bruta y achorada (DBA) pierde los papeles”. En www.gunthergonzalesb.com

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demandante que invoca la regla de la propiedad, pues no cuenta con la posesión, acude a la reivindicatoria; y el actor, que solo invoca la regla de la posesión, acude a los interdictos o el desalojo. De esta forma, se reducirán sustancialmente las declaraciones de improcedencia, o los “reenvíos a otro proceso”. 10. El nuevo proceso de desalojo por ocupante precario El nuevo proceso de desalojo por precario exigirá la comprobación por el juez de los siguientes elementos: DEMANDANTE: es poseedor mediato, pero con la especial característica que entregó el bien por causal de liberalidad, gracia, tolerancia, aquiescencia o benevolencia, por virtud de relaciones sociales, familiares, amicales, o en circunstancias análogas. Por tanto, en este contexto solo existe un título social, o el título jurídico que exigía la restitución es manifiestamente nulo (art. 220 CC), por lo que se entiende fenecido. Si el demandante no es poseedor, o invoca exclusivamente el título de propiedad que ostenta, entonces la demanda de desalojo por ocupante precario es IMPROCEDENTE, de plano; pues el medio pertinente, para tales pretensiones, es la acción reivindicatoria, la declarativa del dominio, o eventualmente, las acciones contractuales (cumplimiento, resolución, rescisión, nulidad, etc.)42.

42 Nuevamente Pasco Arauco (Op. Cit., p. 75) se confunde cuando considera que el sujeto que recibe el bien en forma voluntaria por acto de liberalidad no se diferencia del usurpador, pues “las situaciones no son parecidas, son exactamente iguales”. Realmente constituye un acto de ceguera pretender que dos cosas totalmente distintas sean igualadas de manera forzada. Uno ha tomado el bien a través de acto ilícito, por lo que el actor puede recurrir al interdicto; mientras el otro goza de la posesión por licencia del dueño, esto es, no hay ilicitud, por lo que el demandante recurre al proceso de desalojo por precario. Si el propietario ha sido despojado, conforme parece ocurrir en el ejemplo que propone Pasco, entonces tampoco necesita el desalojo, pues cuenta con la tutela de los interdictos. En todo caso, lo que resulta inadmisible es pretender que el desalojo y el interdicto sean lo mismo, esto es, que se pueden ejercer en forma alternativa, a gusto del cliente. Y más llamativo resulta que esta postura provenga de un positivista extremo, que rinde culto a la ley y se inclina ante el mandato del legislador. Pues bien, a un positivista convicto y confeso no se le debería escapar la orden emanada del art. 921 CC (para él, el Derecho son conjunto de órdenes), que diferencia claramente entre el interdicto y las otras acciones posesorias. Por tanto, una y otra no pueden igualarse, ni cumplen la misma función. La doctrina peruana, de nivel, se ha dado cuenta que es imposible identificar ambas hipótesis: “Estos (los invadidos) no podrán recurrir al desalojo sino a los interdictos. Si bien ambos tienen un modelo sumarísimo y buscan la restitución del bien despojado, dicha restitución busca tutelar la posesión de hecho, sin tomar en cuenta el derecho a la posesión que tuviere” (LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil, Gaceta Jurídica, Lima 2011, Tomo II, p. 350). Distinto es el caso si el propietario NUNCA HA POSEÍDO, pues aquí no puede ejercer las acciones posesorias, por lo que solo le queda exhibir las razones de la propiedad. Veamos lo que dice un gran jurista italiano sobre el particular: “Nuestro derecho conoce una posesión como requisito de legitimación pasiva de la acción de reivindicación, y una posesión como fundamento de la acción de reintegración. Los dos tipos de posesión pueden no coincidir” (SACCO, Rodolfo. “Possesso (Diritto Privato)” (Voz). En Enciclopedia del Diritto, Editore Giuffrè, Milán 1985, Volumen XXXIV, p. 504). Es decir, la mejor doctrina tiene como premisa obvia que existen distintos tipos de posesión del demandado, unas permiten actuar la acción reivindicatoria, y otras, la posesoria. ¿De qué depende? Si el demandante tiene, o tuvo la posesión, o no la tuvo. Eso precisamente ocurre con el despojo, pues el afectado puede recurrir al interdicto, sin necesidad del desalojo, y no es que los usurpadores se encuentren mejor que los poseedores inmediatos, pues en realidad tienen múltiples mecanismos para reaccionar eficazmente. El problema no

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Si el demandante entregó el bien en forma voluntaria, con carácter temporal, pero en virtud de título jurídico (contrato de arrendamiento, comodato o cualquier otro análogo), entonces la demanda de desalojo es procedente, pero por la causal de falta de pago, vencimiento de contrato, entre otras. Si la demanda menciona la ocupación precaria, entonces la pretensión deberá ser encausada por el juez, si fuese posible por razones de competencia jurisdiccional. DEMANDADO: es poseedor inmediato, pero con la característica que recibió el bien en cualquiera de las circunstancias señaladas en relación con el demandante. Asimismo, todos los terceros que ingresaron al bien por obra y gracia del precario, sufren las mismas consecuencias, esto es, se encuentran sujetos al resultado del desalojo43. Así lo indica la legislación procesal (arts. 587 y 593 CPC44). También pueden ser demandados los sub-poseedores derivados del precario, pues, en tal caso, el demandante mantiene la posesión mediata, por lo que se aplican los principios generales. Aquí, la situación es análoga a la que se presenta en el sub-arrendamiento, pues la norma civil permite expresamente la acción directa el arrendador contra el sub-arrendatario (art. 1693 CC)45. OBJETO: El objeto de la posesión precaria lo constituyen los bienes inmuebles o muebles registrados (art. 921 CC). PRUEBA DE LA POSESIÓN PRECARIA: Se ha sostenido que la prueba de la posesión precaria, como acto voluntario del concedente con intención graciosa o liberal, es muy complicada, pues normalmente en ese tipo de relaciones no se guarda prueba

está en la ley, ni en la interpretación que de ella se haga, sino en la postura de Pasco, quien pretende decir que un usurpador se encuentra en situación impune, lo que es totalmente falso. El invadido tiene una serie de medios a su alcance, empezando por el interdicto, pero, obviamente no el desalojo. El rechazo de este instrumento no significa que no cuente con otros remedios jurídicos. Por tanto, el indicado argumento es una falacia. En resumen, la sistemática racional de la ley es clara y coherente. Cada cosa en su lugar. El demandante que invoca posesión entonces acude a la regla posesoria; mientras que el demandante que exhibe propiedad, entonces invoca la regla simétrica. No caben mescolanzas que llevan a injusticias. 43 Por tanto, el caso planteado por Pasco Arauco (Op. Cit., p. 75) no se resuelve como él piensa. Si el precario permite el ingreso de una tercera persona, entonces este NO ES POSEEDOR AUTÓNOMO (¡hay que estudiar los conceptos!), sino derivado, por lo que el desalojo lo comprende también, y, por tal motivo, sufrirá el lanzamiento, sea que se incorpore al proceso, o sea que no lo haga (art. 593 CPC). La preocupación del contradictor es injustificada, pues el tercero DERIVADO sufre las mismas consecuencias que su causante; y lo mismo podría ocurrir, no solo con el precario, sino con cualquier poseedor que cuente con un título jurídico, pues sus derivados o las personas que él hospeda sufren el desalojo. 44 “La sentencia de desalojo no puede ejecutarse contra el demandado que no haya tenido oportunidad de intervenir en el proceso, sea por hallarse afectado de irregularidades el acto de notificación, sin embargo, esta exigencia no es extensiva a los terceros que ocupen el bien, sin ser demandados. (…) Ello es atendible porque el artículo 587 regula la oportunidad para la incorporación de estos terceros al debate. Uno de ellos es por obra del propio actor, quien tiene el deber de denunciar a estos, ajenos a la relación establecida entre él y la persona a quien cedió la posesión; la otra posibilidad de incorporación de los terceros ocupantes es cuando son noticiados por el propio auxiliar judicial encargado de notificar el admisorio de la demanda”: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil, Op. Cit., Tomo II, p. 368. 45 El imaginativo contradictor dice que hemos sostenido lo contrario, esto es, que los sub-poseedores no pueden ser demandados por el desalojo (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 82), pero nuevamente se inventa un molino de viento para luchar contra él, al mejor estilo del Quijote y sus locas andanzas.

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instrumental46. La objeción, nuevamente, es errada, pues para eso existen, desde hace mucho tiempo, las máximas de experiencia en el derecho procesal, lo que da origen a presunciones probatorias de origen judicial. Precisamente, el profesor español Domingo Bello Janeiro argumenta de forma persuasiva que las posesiones otorgadas en el contexto familiar, social o amical se entienden realizadas por acto de licencia o aquiescencia, sin necesidad de mayor prueba, esto es, se presume la ocupación precaria por el solo hecho de probar el contexto. Por ejemplo, si un hijo posee la casa del padre, o un antiguo compañero de estudios hace lo propio respecto del predio del colega, entonces debe entenderse que la posesión sin renta se cedió en forma voluntaria, pues así lo indica la máxima de experiencia consistente en asumir que las relaciones sociales generan liberalidades entre los que se involucran en ellas. Nadie asume en principio que el padre quiere lucrar con el hijo, o que entre el compañero y su colega se produjo una usurpación, salvo que se presente la prueba en contrario. Por tanto, no hay problema alguno de prueba, pues una vez que se ha acreditado el contexto social o familiar, se presume que el demandado se encuentra en condición de precario, facilitándose el éxito del proceso de desalojo. La prueba en contra recae en el demandando. 11. Menor incidencia del precario, mayor de la reivindicatoria Es evidente que la nueva definición contempla un número de situaciones radicalmente menor de las que, actualmente, se admiten como precario. Por tanto, los procesos de desalojo por precario verán reducida su incidencia, a cambio de un aumento de las demandas de reivindicación. Esta simple constatación demuestra que se está produciendo un abuso del instrumento procesal del desalojo, hasta el punto de que todo conflicto de propiedad pretende llevarse a cabo mediante esta vía. El desalojo se ha convertido en acción real, posesoria y contractual. A veces nuestra propuesta es criticada, precisamente, porque se dice que la reivindicatoria es un proceso lato que dificultará el ejercicio del derecho de los propietarios. Las objeciones se desvanecen de la siguiente forma:

i) La propiedad se defiende por medio de acciones reales, y no por acciones posesorias. No queda otra opción. La sumariedad no puede obtenerse de modo forzado, en desmedro de la justicia y la seguridad.

ii) Hoy, existe un elevado porcentaje de desalojos que son declarados improcedentes, precisamente, por la indeterminación conceptual que existe en la materia. Esto implica que, en la práctica, los procesos demoran más, pues no solo se recorre la vía del desalojo, sino, que, luego del fracaso de este, también se necesita la reivindicatoria. Por tanto, se acude a dos procesos, en lugar de uno solo.

46 Así: Pasco Arauco, Op. Cit., p. 89.

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Por tal motivo, sería recomendable que la jurisprudencia señale en forma expresa que la remisión a la acción reivindicatoria para la solución de los conflictos de la propiedad, no implica pérdida de la tutela judicial efectiva, pues siempre existe la posibilidad de que los interesados recurran a las medidas cautelares cuando se aprecie la apariencia del derecho47. En buena cuenta, las providencias anteladas también proceden en los litigios dominicales, pues en la actualidad es inusual encontrar una cautelar posesoria en la reivindicatoria. ¿Cuál sería el momento preciso para el adelanto de opinión de la cautelar? Parece que ello, normalmente, podría ocurrir cuando se tenga a la mano la demanda y la contestación, pues en ese momento el juez puede evaluar la fortaleza, debilidad o duda que produce la pretensión del actor. En suma, dentro de la acción reivindicatoria es perfectamente posible que se dicten medidas cautelares de puesta en posesión del bien a favor del demandante, siempre que se acredite la verosimilitud de su derecho, el peligro en la demora, la razonabilidad de la diligencia y proponga una contracautela adecuada y equitativa. Los males de la falta de celeridad del Poder Judicial no se remedian con interpretaciones erradas, sino con la aplicación estricta de las instituciones con JUSTICIA. 12. Adenda: Debemos superar la actual tesis judicial del precario La tesis “judicial” de precario permite una perversión, consistente en que el desalojo proteja el dominio, por lo que las acciones posesorias serían también, en realidad, “propietarias”. En efecto, el concepto judicial dice que el precario es un invasor o cualquier sujeto sin título, aunque posea en concepto de dueño. Pues bien, la mayor crítica que puede hacerse a esta tesis es que desarticula la ordenación jurídica de los derechos reales, basada en las reglas de la posesión y de la propiedad, pues el desalojo se convierte en una “reivindicatoria encubierta”, en tanto y en cuanto se necesita probar el derecho de propiedad del demandante frente al supuesto precario; sin embargo, ello se hace con limitación de cognición y del debate probatorio, lo que es incompatible con la prueba del dominio. Además, el desalojo no produce el efecto de clausurar el debate respecto de la propiedad, ni siquiera entre las mismas partes, por virtud de la cognición limitada del proceso y por tratarse de una acción posesoria. Siendo así, el actor del desalojo puede ganar por efecto de la prueba de propiedad, pero luego perder una reivindicatoria o una prescripción adquisitiva. Es decir, el Derecho peruano terminaría reconociendo dos

47 Se ha criticado esta solución de la siguiente manera: “Si como dice Gonzales, el mismo resultado rápido y favorable que uno obtiene en el proceso de desalojo, podría ser obtenido también en un proceso plenario de reivindicación a través de la tutela cautelar, entonces para que seguimos teniendo regulado el desalojo en nuestro sistema jurídico” (Pasco Arauco, Op. Cit., p. 76). Esta afirmación demuestra un profundo desconocimiento de las categorías procesales. El desalojo es proceso sumario por la limitación de cognición (posesión). La reivindicación es plenario por la amplia cognición (propiedad). En el primero se invoca la sola razón de la posesión, mientras que el segundo exige el planteamiento de las razones de la propiedad. Por tanto, es imposible refundir ambos procesos, máxime cuando uno no genera cosa juzgada sobre el dominio, pero el otro sí. En consecuencia, si el demandante es propietario, y nunca fue poseedor, entonces, quiérase o no, solo le queda exhibir su título en una reivindicatoria. No hay otra alternativa. El sumario no puede reemplazar al plenario porque nos gusta. Sin embargo, a pesar de la necesidad del plenario, el Derecho ha ideado mecanismos para evitar que la lentitud del proceso consume injusticias de todo tipo. Siendo así, la tutela cautelar busca atajar el litigio malicioso, pero no hace innecesario el desalojo, cuya finalidad y efectos son distintos.

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instrumentos de protección de la propiedad, uno sumario y otro plenario. La pregunta es: ¿para qué sirve, entonces, el primer proceso? El resultado es un auténtico caos. En nuestro país, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, sin darse cuenta, han creado dos procesos, cuyo tema debatido es la propiedad. El problema es que el vencedor de uno, puede ser derrotado en el segundo. Por otro lado, la práctica de nuestros Tribunales hace pasar por precario a un invasor, o a un sujeto con posesión antiquísima pero sin título formal, o un comprador con título supuestamente resuelto a un contratante cuyo negocio jurídico se pretende declarar nulo, pero que no consta con evidencia plena. Así, pues, figuras tan disímiles se unifican dentro de la categoría omnicomprensiva de “precario judicial”, pues en ella se incluyen poseedores legítimos48, ilegítimos, compradores en un caso de doble venta, usucapientes o constructores, poseedores viciosos, poseedores con título temporal o definitivo, familiares, divorciados con hijos, entre otras muy diversas hipótesis. La pregunta que flota en el ambiente es si una categoría así, tan extendida, presta realmente utilidad, o solamente es fuente de las mayores injusticias con la incoherencia que produce en las acciones de protección de la propiedad y de la posesión. Por último, no debemos pasar por alto que el actual proceso de desalojo, según la predominante concepción judicial, afecta las garantías constitucionales procesales, pues permite que el demandante invoque las razones de la propiedad, pero rechaza esa misma prerrogativa al demandado, cuando se trata de hechos jurídicos constitutivos del dominio (usucapión, accesión). Es decir, no se reconoce la igualdad procesal. Esta indefensión constituye, además, violación del derecho humano a la vivienda adecuada, cuando el desalojo recaiga, lo que es muy usual, sobre predios con finalidad de vivienda, en tanto se está tolerando que se ejecuten lanzamientos contrarios al debido proceso. 13. Adenda: Debemos rechazar la tesis del precario de Héctor Lama More El magistrado Lama More considera que los graves defectos se solucionan con un parche. Esa es la razón por la cual las graves dudas que se presentan en la jurisprudencia sobre el concepto de precario, se pretenda solucionar con la simple idea que el art. 911 CC es perfecto, pero que solo falta añadir dentro de su ámbito, los casos de “títulos manifiestamente ilegítimos”, que los define como aquellos “pre-fabricados”49. Sin perjuicio de la falta de técnica jurídica cuando se habla de “títulos pre-fabricados” (¿qué cosa significa?), queda la obvia certeza de que este añadido nada cambia en la actual situación de zozobra judicial. En primer lugar, la existencia de “títulos pre-fabricados” no dice nada respecto de los propietarios que invocan el desalojo contra poseedores autónomos en concepto de

48 Supóngase que el propietario de un bien inmueble se lo encarga a un amigo para que lo custodie en forma indefinida, y también lo autoriza a usarlo. Es el típico caso de posesión graciosa o por liberalidad que en ningún caso podría considerarse ilegítima, pues se funda en la propia voluntad del titular, pero cuya falta de título formal la hace precaria. 49 LAMA MORE, Héctor. La posesión y la posesión precaria en el derecho civil peruano, Tesis para optar el grado de Magíster en Derecho Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima 2006, p. 105.

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dueño, esto es, no soluciona la existencia de una acción posesoria que se otorga a favor de quien no es poseedor. En segundo lugar, los “títulos pre-fabricados” nada solucionan respecto de los contratos resueltos, nulos, anulables, o de los hechos jurídicos que interfieren en el caso, como la usucapión o accesión que invocan los demandados. En tercer lugar, esta propuesta no resuelve la desarticulación del sistema de derechos reales, en los que las acciones posesorias protegen al propietario, y las acciones reales, por consiguiente, devienen en innecesarias50. En cuarto lugar, Lama incurre en un error técnico, pues considera que el juez puede declarar de oficio la nulidad del “título manifiestamente ilegítimo”, lo que contraviene las garantías procesales, en tanto el juez termina pronunciándose sobre un punto no controvertido, incluso, aun cuando se trate de tercero que no es parte del litigio. Hace tiempo, el profesor Morales Hervias demostró convincentemente que el art. 220 CC permite que el juez “estime” la nulidad dentro de los fundamentos de la decisión, pero jamás podrá emitir pronunciamiento definitivo sobre ello51. En conclusión, la tesis de Lama More se centra en el 1% de los casos conflictivos sobre el ocupante precario (lo que él llama “título pre-fabricado”), pero deja sin ninguna definición el restante 99%, sin perjuicio de los nuevos problemas que ocasionará la definición caso por caso de ese concepto. 14. Adenda: Debemos rechazar la tesis del precario de Martín Mejorada Chauca El profesor Martín Mejorada cree que el precario es un “concepto procesal”, en virtud del cual, el juez puede decidir quién tiene “mejor derecho a poseer” a través de un proceso de desalojo52. En realidad, lo que se pretende es otorgar una facultad discrecional al juez con el fin de que evalúe, en cada caso concreto, qué sujeto está en mejor situación que otro respecto de la posesión. El problema de esta postura es que resulta contraria a la seguridad jurídica, pues dota a la magistratura de una potestad casi

50 Nótese la confusión conceptual en la que navega LAMA MORE (“La posesión precaria y la posesión ilegítima”. En Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Nº 28, Lima 2001, p. 53): “se puede afirmar que con la mencionada regulación normativa, se ha proporcionado al propietario de un predio una mejor posibilidad de restituir la posesión del mismo, vía la acción de desalojo, de quien lo conduce sin que le asista derecho alguno para continuar poseyendo”. Luego agrega en el mismo artículo: “tampoco será precario, cuando la invalidez del título, que porta el poseedor no sea evidente y existan elementos que permitan apreciar que el poseedor en virtud de su título, pueda discutir el mejor derecho de propiedad o de posesión. En este caso, el mejor derecho, invocado por el poseedor, corresponderá ser dilucidado en otro proceso” (Ibíd., p. 63). En la primera parte dice que el desalojo permite la defensa de la propiedad del demandante (sic), pero en la segunda parte señala que cuando la parte demandada invoque el dominio, entonces el tema debe ser reenviado a otro proceso. ¿En qué quedamos? Si el desalojo es acción real, pues tiene que serlo para ambas partes, y no solo en “algunas ocasiones”, 51 MORALES HERVIAS, Rómulo. “La inconsistente “declaración” de oficio de la nulidad del contrato en el Código Civil peruano de 1984”. En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, N° 219, Lima, febrero 2012, pp. 16-17. 52 MEJORADA CHAUCA, Martín. “Precario, ¿y qué?”. En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, N° 151, Lima, junio 2006, pp. 57 ss.

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omnímoda, ya que en virtud de su leal saber y entender, el juez podrá decidir “el mejor derecho a poseer”. Por lo demás, esta tesis no explica la siguiente incongruencia, que en buena cuenta lleva a descartarla: ¿cómo se pueden ejercer acciones posesorias por parte de quien no es poseedor? La Corte Suprema convocó a un Pleno Casatorio que pretende poner fin a la incertidumbre del precario mediante un conjunto de definiciones sustentadas en razones. Pues bien, la propuesta de Mejorada va contracorriente de esa búsqueda de predictibilidad, en tanto el precario, según él, es un “concepto procesal”, que deberá definirse en cada situación. Hace casi tres décadas, desde que se dictó el Código Civil de 1984, estamos definiendo caso por caso qué cosa es ocupante precario, y aún no arribamos a conclusiones definitivas. La pregunta es si deberíamos insistir en esa ruta. Conclusiones El artículo 911 CC, en sentido literal, no encaja con el resto del ordenamiento jurídico (artículos 921 y 923 CC; 985, 986 y 987 CPC; Convención Americana de Derechos Humanos, sobre la igualdad como elemento esencial del debido proceso; Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales, sobre el derecho humano a la vivienda adecuada). Por tanto, es necesario avanzar hacia una definición que puede insertarse dentro de nuestro sistema constitucional y civil. Un solo precepto legal no puede sobrevivir inalterado, si con ello se desmorona el edificio inspirado en la justicia y racionalidad del entero sistema jurídico53. En tal sentido, si el concepto de precario solo tiene utilidad en cuanto sirve para lograr el desalojo, entonces se requiere complementar la visión civil con la procesal. 53 El argumento consistente en izar la bandera del art. 911 CC, a costa de que el barco se hunda, se expresa así: “Aquella labor por medio de la cual una ley que establece ABC, termina diciendo DEF, no es una interpretación extensiva, ni creadora ni innovadora. Por el contrario, se trata de una derogación legislativa por medio de la interpretación” (Pasco Arauco, Op. Cit,, p. 73). Esa afirmación se inspira en la tesis de Savigny, hace bastante tiempo superada por la nueva concepción del Derecho, basado en normas y argumentación, pero dentro del marco de principios y valores que sustentan la Constitución. Sin embargo, aun dentro del limitado ámbito de Savigny, la opinión transcrita es errada, pues la modificación de contenido que sufre el art. 911 CC no se hace por discrecionalidad del intérprete, como falsamente pretende desacreditar al contrario, sino por virtud de otras normas del sistema jurídico, como los artículos 921, 923 CC, 985, 986, 987 CPC, así como por la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos. En consecuencia, el 911 se modifica en su contenido literal por mérito de las normas y principios señalados. Es curioso que el opositor NO DIGA UNA SOLA PALABRA de los artículos 921 o 923 CC, o del fundamental art. 987 CPC, que lo aclara todo, o del debido proceso que exige igualdad de armas, o del derecho humano a la vivienda adecuada. Sobre tales puntos, que son la base de nuestra argumentación, Pasco simplemente mantiene silencio. Por tanto, su limitada visión de la teoría hermenéutica tampoco es de recibo, pues aquí no se pretende inventar el contenido del art. 911 CC, como él dice falseando la verdad, sino que la citada norma se complementa con otras disposiciones y principios, que son el sustento de nuestra tesis. Una supuesta “refutación” que omite tratar el meollo de la posición contraria es simplemente un acto que no calza con la honestidad intelectual que se requiere en todo trabajo científico.

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El desalojo es un proceso sumario que protege la situación jurídica del poseedor mediato, que exige la restitución del bien frente a uno inmediato (arts. 585, 586 y, fundamentalmente, el 587 CPC). Se trata, por tanto, de un instrumento de tutela basado en la reducción del tema controvertido (cognición limitada referida a la posesión) y en la abreviación del procedimiento (restricción de prueba, menores trámites). Si el desalojo por causal de precario solo protege la posesión mediata, pues solo en esta última surge el deber de restitución, entonces el precario es necesariamente un poseedor inmediato. Con este punto de partida es que recién podemos entender el art. 911. En tal contexto, el precario por falta de título alude a cualquier sujeto que recibe un bien por gracia o benevolencia del concedente (recuérdese que debemos mantenernos dentro de los límites de la posesión mediata e inmediata), y aunque no hay título jurídico, sí existe uno de carácter social; de esta forma se entiende que el precario sea aquel que “carece de título” (art. 911 CC), pero que actúa con el permiso del titular. Por otro lado, el precario por “título fenecido” es el sujeto obligado a restituir por título notoriamente nulo, en cuyo caso se entiende que este ha fenecido. En suma, es precario todo poseedor inmediato que recibió el bien por acto voluntario del poseedor mediato, específicamente por gracia, liberalidad o tolerancia, esto es, sin título jurídico o cuando el título que sustentaba la devolución sea nulo (art. 911 CC); por lo que se trata de un poseedor temporal que está obligado a la restitución al primer requerimiento del concedente (arts. 585, 586 y 587 CPC). El desalojo es acción posesoria (art. 921 CC), y en él, obviamente, no se ventilan las razones de la propiedad. De esta forma, evitamos todas las incongruencias denunciadas en este ensayo, esto es, se descarta que el proceso de desalojo ventile el tema de la propiedad, por lo que se impiden las reivindicatorias encubiertas o anómalas; se elimina la dualidad de los desalojos, pues en unos resulta decisiva la prueba del dominio (precario), y en otros no. Esta última situación genera desigualdad entre las partes procesales, pues en el desalojo por precario, el demandante puede invocar las razones del dominio, pero no el demandado cuando su título consista en hechos jurídicos, como la accesión o usucapión. En buena cuenta, la ordenación de los derechos reales vuelve a ganar en claridad, sistemática y justicia, pues se distingue nítidamente la regla de la propiedad, para lo cual hay que exhibir un título de dominio; y la regla de la posesión, que defiende la sola posesión o la posesión mediata. Así, las cosas vuelven a su verdadero nivel: el poseedor despojado recurre a los interdictos; el poseedor mediato que requiere la devolución, recurre a la acción posesoria de desalojo; y, finalmente, el propietario, que no goza de la posesión, solo puede invocar la regla de la propiedad por medio de una reivindicación o acción declarativa. Epílogo El presente trabajo expone una tesis sobre determinada parcela del sistema jurídico-civil peruano, esto es, se trata de una investigación que propone, que soluciona, que intenta

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dar respuestas en forma honesta y sin intereses bajo la mesa. Otros se han acostumbrado a colgarse del saco ajeno, mediante el fácil expediente negativo, sin proponer nada. La verdad es que el trabajo ajeno no merece una réplica personal, no solo por los adjetivos que utiliza, sino fundamentalmente porque se basa en distorsionar los argumentos de la parte contraria. Eso no es válido en la investigación. Por tal motivo, hemos procedido a responder solo en las notas a pie de página, sin alterar en lo sustancial el desarrollo de nuestra exposición. En suma, este artículo está diseñado para proponer, esto es, va hacia lo importante, hacia lo constructivo, y deja para el lugar que le corresponde a las minucias. Este tiene el trato que le corresponde, pues las respuestas se dan a través de las notas, y nada más. Una vez más debemos recurrir a la genial frase de Emilio Betti54:

“En pocos campos se advierte, como en este, que la comprensión de la estructura jurídica postula una consideración teleológica de las relaciones y una valoración comparativa de los intereses tenidos en cuenta por el Derecho. En pocos campos se revela con mayor evidencia, que en este, el pleno fracaso de un árido análisis formal, abstractamente conceptualista, como el propuesto por la orientación estatalista y antiteleológica kelseniana”. Agrega el brillante profesor italiano en nota a pie de página: “Lo que no quita que para algún joven la consideración teleológica venga considerada como una contaminación, pero para los jóvenes es siempre dado esperar que una madurez, profundizada en la experiencia del fenómeno jurídico, les enseñe a corregir puntos de vista unilaterales”.

54 BETTI, Emilio. Teoría General de las Obligaciones, traducción de José Luis De Los Mozos, EDERSA, Madrid 1969, p. XVI.