Precisiones introductorias:

En la particular situación que deriva de la declaración sobre la

propiedad de una persona respecto de un bien, debemos precisar

en primer lugar que el valor que ésta tiene está en función directa

de la importancia y lugar que el sistema jurídico le tiene asignado.

Teniendo en cuenta el tema que se aborda es necesario precisar

que la intención es plantear un visión desde la perspectiva

inmobiliaria y más precisamente sobre la posibilidad que permite

al Notario en el Perú, de tramitar el proceso no contencioso de

Prescripción Adquisitiva de Dominio conforme a la Ley 27157 y

27333, destinado a obtener una Declaración de Propiedad sobre

determinado predio.

La conveniencia para la sociedad de la Declaración de propiedad

sin intervención judicial se supone justificada, por ello es que se

mantienen la competencia notarial en tales procesos. Por ello es

que se pretende dar una visión desde los directos “beneficiados”

sobre la responsabilidad que tiene el Notario en el proceso y

consecuente declaración de propiedad, entendiendo que los

“beneficiados” son los propietarios no reconocidos por el sistema

formal inmobiliario además de la ciudadanía en general.

 

Beneficio de la competencia notarial:

Se podría decir a priori que los principales beneficiados de la

Competencia Notarial en los asuntos no contenciosos, serían los

mismos notarios al tener ampliadas sus competencias lo que se

traduce en mayores ingresos. Esta apreciación es sesgada y tiene

que ver con el tema que los notarios en el Perú obtienen sus

ingresos directamente del usuario que los requiere, por tanto a

más requerimiento mayores ingresos. Esta lógica sin embargo no

abarca el elemento jurídico y económico en la sociedad, que debe

permitir analizar el beneficio.

El sistema judicial no cubre las expectativas ni necesidades de la

ciudadanía, al menos en cuanto a tiempo se trata. Tal

circunstancia dio espacio para plantear que una entidad diferente

al Poder Judicial pudiera realizar actos que estaban

exclusivamente dentro de la esfera judicial y que por su

complejidad simple podrían ser asumidos por terceros. Dígase por

ejemplo legalizaciones de libros de actas o contables. Sin

embargo la idea más radical fue la de trasladar competencia

sobre procesos expresamente establecidos en el Código Procesal

Civil a los Notarios Públicos que también sean abogados. La Ley

26662 venía entonces a concretar una propuesta construida bajo

el supuesto que el sistema judicial era insuficiente para atender

los requerimientos ciudadanos. En ese sentido se planteó un

doble beneficio, por un lado se descongestionaba el Poder

Judicial por lo que podría dirigir mejor sus esfuerzos para resolver

litigios y por otro lado se tenía que la ciudadanía se beneficiaba al

tener la opción de una competencia notarial que debería ser más

eficiente en el tiempo además de reducir la complejidad del

proceso. Al ser opcional la competencia notarial en asuntos no

contenciosos, el ciudadano tenía la posibilidad de seguir

recurriendo al Poder Judicial para obtener lo mismo que podría

obtener en sede notarial, claro en un menor tiempo. Este análisis

de beneficio sin embargo no estaría completo sino se consignan

dos elementos: El costo y la seguridad jurídica. Considerando que

el primer elemento está atado a lo referente a ser una

competencia opcional y se tiene que un simple análisis que el

costo mayor debería dar lugar a mejor servicio y al estar dentro de

un mercado con competencia entre varios notarios, el costo

finalmente se nivelaría a cifras aceptables que harían que el

equilibrio sea a favor del ciudadano usuario, por lo que finalmente

todo sería beneficio.

Beneficio y Seguridad Jurídica

Sin embargo esta situación de todos ganadores no resulta ser tan

cierta, tenemos que si bien el Notario con la Ley 26662 recibió

toda un área de trabajo que antes le era vedada, esta

competencia le trabajo también el tema de la responsabilidad para

hacer prevalecer la seguridad jurídica. El sistema judicial se

entiende que tiene la capacidad para resolver litigios, lo que cual

implica un enorme esfuerzo intelectual y material con una enorme

logística. Esto no lo tiene un Notario de manera individual y no

puede aspirar a tenerlo, por una principal razón: La competencia

judicial es exclusiva y excluyente. Ello significa que los procesos

no contenciosos tienen la complejidad suficiente para ser

considerados de competencia judicial exclusiva por no existir

litigio, por tanto al resultar factible que el Notario pueda asumirlos

en atención a que goza de  la delegación de la Fe Pública y por

tanto está en condiciones de poder realizar una declaración luego

de efectuada la verificación que corresponde. Esto en teoría

funciona muy bien puesto que el Notario conforme a la legislación

notarial, está en capacidad de conocer los más diversos temas

del derecho además de gozar de la delegación de fe pública que

le ha sido otorgada en función de su capacidad intelectual,

conocimiento jurídico y probada integridad moral. Esto sin

embargo en la realidad no funciona muy bien así puesto que el

Notario desarrolla su actividad de manera individual, valiéndose

de colaboradores que no tienen responsabilidad además de ser

una actividad que económicamente se desarrolla como privada:

las posibilidades de desarrollar protocolos sobre seguridad,

logística e infraestructura, están en función directa con los

ingresos que la puedan sostener. En ese sentido la

seguridad  jurídica inevitablemente puede resultar afectada

puesto que el estándar de seguridad óptimo no puede ser

alcanzado por la actividad privada de un solo notario.

Regresamos a entender que la competencia notarial tuvo como

sustento un sistema judicial ineficiente, por lo que una manera de

atender los pedidos ciudadanos sobre asuntos no contenciosos,

pudieran ser establecida una competencia opcional, es decir una

vía alterna a la judicial para que los ciudadanos pudieran obtener

la declaración que necesitaban. Esta vía alterna podía ser

desarrollada en la instancia notarial, aun cuando la circunstancia

no determinaba que necesariamente tuviera que ser en ésta, ya

que lo que se buscaba era una entidad que sea jurídicamente

capaz de hacer una declaración válida para el derecho

(actualmente las municipalidades pueden realizar una declaración

de disolución de vínculo matrimonial y la declaración de propiedad

por prescripción adquisitiva se ha llevado adelante en instancias

administrativas sin embargo bajo supuesto específicos). Así

entonces la habilitación para que el Notario pueda realizar

declaraciones significó en su momento un cambio importantísimo

sobre el concepto de administración de justicia, sobre las

competencias exclusivas y excluyentes. Se habilitó espacios que

no tenían que ver con el litigio propiamente y que pudieran ser

asumidas por entes diferentes al judicial puesto que por sí, se

entendió no eran materia litigiosa y por tanto no requerían de

valoraciones probatorias entre partes, sino sólo de comprobación

de hechos que por el derecho existían y que requerían

únicamente de declaración.

Seguridad Jurídica y Responsabilidad notarial

El Notario recibe la posibilidad de hacer declaraciones en

procesos no contenciosos que están regulados por el Código

Procesal Civil, con efectos jurídicos iguales a los que se

obtendrían judicialmente, aunque señalamos que la competencia

no es general sobre todas las situaciones puesto que se fijaron

límites para la actuación (ejemplo Artículo 15° de la Ley 26662

sobre la competencia en la rectificación de partidas de

nacimiento). Entonces desde el inicio se entendió que la

capacidad del notario individual para llevar adelante un proceso

de naturaleza no contenciosa, estaba limitada. No podía asumir

una revisión completa de todas las circunstancias por lo que se

reservaba la competencia de los casos más “simples”, ello con la

finalidad de afectar la seguridad jurídica, puesto que el Notario

tenía además otras competencias que le son inherentes a su

función, resultando que la competencia sobre procesos no

contenciosos era un adicional no previsto originalmente y que no

se encuentra en las funciones esenciales del Notario ni lo definen.

La responsabilidad entonces fue marcada, en tanto se estableció

de manera genérica que los notarios no pueden otorgar

instrumentos contrarios a las normas de orden público, esto en

buena cuenta, no ir contra la Ley en los procesos y declaraciones.

Considerándose entonces que la capacidad del notario estaba

limitada por lo que debería fijarse los límites a su actuación.

Resulta sin embargo que la Responsabilidad del Notario está

ligada a la Fe Pública de la cual es depositario, por lo que en todo

caso se tendría que demostrar que las afirmaciones del notario

son falsas para llegar al tema una posible responsabilidad. En

tanto lo que es verificable era el cumplimiento o incumplimiento

objetivo de pautas específicas de la norma, por ejemplo no

cambiar apellidos, adopción sólo personas capaces, etc. Esto nos

lleva a que la verificación del cumplimiento o no del Notario sólo

podría ser por circunstancias específicas y verificables, que

estuvieran contenidas en la norma, dígase prohibiciones expresas

y que el Notario debe conocer. Sobre todo lo demás, la actuación

del Notario tiene como límites su propia actuación, que está

regulada pero que hacia afuera se percibe que como el Notario

pone sus propios límites pues tiene sus manos la fe pública por lo

que se crea el espacio para que los particulares presionen al

Notario para realizar procesos sin cumplir algunos requisitos o

formalidades no esenciales  pues existe el otro contexto que la

actividad notarial está inmersa en la economía y actúa como un

privado para esos fines, por lo que entonces los límites morales y

éticos demuestran su importancia pues de otro modo la actividad

notarial sería devorada por la vorágine económica y no serviría

como herramienta de seguridad jurídica sino por el contrario

podría usarse para abusar del derecho u otras actividades ilícitas.

Prescripción Adquisitiva de Dominio y responsabilidad

notarial

En principio consideramos que la Declaración de Propiedad por

Prescripción Adquisitiva de dominio no resulta ser bajo ningún

supuesto ser una actividad simple. Aun cuando pueda admitirse

que el Poder Judicial no tenga la exclusividad en su tramitación,

resulta ser una declaración que requiere de verificaciones previas,

que deben rigurosas y resguardando el debido proceso.

Con la dación de la Ley 27333 y la existencia de normatividad

previa contenida en la Ley 27157, se consolidó un espacio en el

que los Notarios podrían actuar y era la Declaración de Propiedad

por Prescripción Adquisitiva de Dominio sobre predios urbanos.

Esta apertura a la competencia notarial ya no se basa en la

naturaleza no contenciosa del procedimiento conforme al Código

Procesal Civil, sino que toma otros elementos sustentatorios que

tienen que ver con la naturaleza informal de la titularidad predial

en el país y claro con la sobrecarga de causas en el poder

judicial. Esto significa que bajo la perspectiva que la importancia

económica de los predios obligan a flexibilizar los procedimientos

destinados a sanear la titularidad ya que de este modo se pueden

incorporar bienes al sistema y que por tanto la riqueza pueda ser

creada y traficada. La actuación del notario entonces era lo

natural en esa línea de pensamiento al ser el operador jurídico

con mayores posibilidades para ser una alternativa al poder

judicial en cuanto al tratamiento de ese proceso.

La fundamentación de la normatividad original contenida en la Ley

27157 y 27333 apuntaba a que la competencia del notario en el

proceso de Prescripción Adquisitiva de dominio, estaba ligada

indesligablemente al saneamiento de la fábrica existente en el

predio; dígase sólo debería proceder (conforme a la idea original)

respecto de predios sobre los que se estaba declarando una

fábrica (construcción sobre el predio) en vía de regularización, no

en otros casos, como la de un lote sin construcción. Esto sin

embargo interpretado y precisado, señalándose que la actuación

del notario para proceder con la Declaración de Propiedad por

Prescripción Adquisitiva de Dominio, no estaba supeditada a una

declaración de fábrica por lo que era perfectamente admisible

respecto de predios que no contaran con ésta. Esta situación

determinó un cambio sustancial en el enfoque que se había dado

a la competencia notarial, la que por esencia debería estar

delimitada y restringida, así se planteó cuando se prescribió que

sólo el Notario de la Provincia donde encontraba el predio era

competente para el proceso. Sin embargo la competencia se

amplió pues el Notario podría intervenir en cualquier predio

urbano con o sin edificación. Sin embargo también el tema de la

condición de urbano se amplió, esto porque el Notario no es

competente para determinar la ubicación sino la Municipalidad

competente, por lo que la intervención de una municipalidad

podría darle la condición de urbano o al menos de encontrarse en

áreas de expansión urbana. Esta suerte de ampliación no prevista

en la fundamentación de la norma dio lugar a que el Notario de

pronto tenga la posibilidad de actuar respecto de una amplitud de

predios con significativo valor económico ya sea por tener la

condición de urbanos como por estar en áreas de expansión

urbana. En ese sentido resulta entonces relevante nuevamente

sobre cuáles son los límites del Notario y cuáles sus

responsabilidades.

Responsabilidad limitada o restringida

En línea contraria a la ampliación de las competencias notariales,

se establece restricciones a la determinación de responsabilidad,

es particularmente importante lo prescrito por el Artículo 2.1° de la

Ley 27333, respecto a que el “…El Notario no incurrirá en

responsabilidad si es inducido a error debido a la actuación

maliciosa de los interesados, siempre y cuando haya tomado

todas las medidas necesarias en el proceso de verificación

respecto a la legalidad de los documentos. Asimismo, en los

casos que la Ley Nº 27157 exige la intervención de un verificador,

éste asume responsabilidad respecto a la veracidad de la

información técnica que verifica así como su conformidad con las

normas técnicas y urbanas correspondientes…” Significa esto que

siempre puede resultar posible que ante la existencia de error, se

pueda atribuir éste a los interesados y teniendo en cuenta que tal

afirmación la realiza el notario, entonces se tiene que esta norma

se convierte en una suerte de escudo protector contra el cual

resulta difícil de actuar. Nuevamente se evidencia que la

integridad moral del Notario se convierte en el más fuerte límite

para el correcto manejo del procedimiento de Declaración de

Propiedad por Prescripción Adquisitiva de Dominio.

Asimismo tenemos que para la inscripción de la Declaración

Notarial, el Artículo 7° de la Ley 27333 señala que las

regularizaciones tramitadas al amparo de la Ley Nº 27157 y de la

primera citada Ley, no será exigible para su inscripción en el

registro la previa autorización administrativa o municipal de

subdivisión o independización del terreno. Estableciendo que el

Registro, por el solo mérito del acto de regularización, procederá

a la desmembración o segregación de las unidades inmobiliarias

objeto de la regularización. Esto significa que se entendió que era

importante sanear la titularidad y que la seguridad jurídica no era

un elemento que se encontrara en riesgo con la actuación

notarial, puesto que se parte del supuesto que éste tiene todas

las condiciones y atributos para que cumpla bien su función

incluso en esa misma línea se le restringe la determinación de las

responsabilidades a nivel de la Ley 27333 ya que el Notario tiene

reglas y controles contenidas en el Decreto Legislativo del

Notariado y su reglamento.

La cuestión entonces de la responsabilidad notarial frente a la

Declaración de Propiedad, es si ha cumplido con las formalidades

propias que tiene el Notario en general y en específico a si ha

verificado los requisitos establecidos en la Ley 27333 y el

procedimiento allí señalado. Ahora si se considera que éstos son

débiles o insuficientes, ello no sería motivo para que el notario

asuma una responsabilidad que no le ha sido asignada por esta

Ley. Explicamos, si se considera que la competencia notarial para

esta declaración resulta excesiva en atención a su capacidad

logística, ello no es responsabilidad del notario. Si se considera

que el emplazamiento es insuficiente, que las publicaciones no

garantizan el conocimiento del anterior titular, que la verificación

de los documentos que prueban la posesión conforme al Artículo

950° Código Civil no está debidamente reglada (el Notario debe

tener certidumbre sobre la posesión), que la verificación en el

mismo predio no tiene las condiciones para tomar conocimiento

de una real posesión, ello no será responsabilidad del notario

porque la norma no está conceptuada de ese modo. Es decir se

ha pensado en la flexibilidad considerando que el Notario no debe

mentir, que el notario debe tomar nota de todo y que analiza

correctamente, aplica el derecho sin error alguno. Es decir se

pone al notario como límite en sí mismo frente a normas que

tienden a facilitar el ingreso de bienes a la circulación (tráfico

jurídico).

Esta restricción de responsabilidad no debe dar lugar a que se

considere al notario como un simple tramitador del proceso, que

lo que hace es actuar únicamente a instancia del interesado para

realizar un trámite en el que sólo recibe documento, hace

verificaciones, notifica y publica, con lo que su actuación está

terminada y libre de responsabilidad. Ello no es cierto, el notario

tiene que actuar jurídicamente, evaluar la naturaleza de la

documentación presentada y verificar la realidad de la posesión.

Es cierto que el espacio existe para que un mal notario pueda

hacer uso indebido de esas atribuciones sin embargo ello en el

tema que no ocupa, se puede tomar como ejemplo sobre si es

adecuada la atribución de responsabilidad al notario actualmente

vigente, pues digamos que al contrario de ahora se señalara

responsabilidad por todos los errores en la declaración  o

ubicación del predio, sencillamente este proceso tendría poca

incidencia a nivel notarial por los costos negativos potenciales

que existirían, cerrándose en la práctica una vía para que la

ciudadanía pueda sanear la titularidad de sus predios.

La cuestión también es si la incidencia de declaraciones de

propiedad notariales que hayan perjudicado a terceros sea tan

alta que no sea tolerable, entonces se tendría que eliminar esta

competencia, sin embargo en apariencia esta competencia ha

permitido un saneamiento de predios que bajo otras

circunstancias hubiera sido difícil y costoso. Sin embargo está por

determinar si la tramitación notarial es más simple y más laxa,

implicando ello que en ésta instancia se pasan por alto algunas

formas pero se las consigna como que fueron realizadas,

entonces estaríamos ante un serio incumplimiento de las normas

imperativas que si acarrean responsabilidad. Entonces tenemos

que la responsabilidad notarial está presente, sin embargo no

resultará fácil determinar si existió una omisión o no en el

procedimiento puesto que todo ello está consignado, por lo que la

verificación a posterior por los órganos competentes de control

notarial podrían determinar las omisiones o errores atribuibles

únicamente al notario.

 

Corolorario

La competencia de los notarios para conocer procesos de

Prescripción Adquisitiva de Dominio resulta muy extensa para las

reales capacidades de los notarios en el trabajo individual que

realizan, por lo que podría resultar conveniente la revisión

respecto a los supuestos en los que pueden actuar. Esto debe

estar ligado a un mayor rigor en cuanto a la verificación de la

posesión real que podría involucrar certificaciones de terceros; de

este modo se tendrían un correlato más lógico respecto a la

restricción de la responsabilidad notarial respecto de los errores

producidos en la declaración.

Actualmente la responsabilidad notarial en este proceso  es

restringida, sin que ello signifique que no la tenga, pues la tiene y

de manera significativa pues el Decreto Legislativo 1049

establece las prohibiciones y obligaciones que rigen toda

actuación notarial, sin embargo la solución no está en atribuirle

una enorme responsabilidad sino en mejorar el tema de la

reglamentación del proceso para procurar el respeto del debido

proceso. Además de precisar pautas específicas y mayores

garantías a la verificación de la posesión real del predio así como

la condición que éste tiene.

Precisiones introductorias:

En la particular situación que deriva de la declaración sobre la

propiedad de una persona respecto de un bien, debemos precisar

en primer lugar que el valor que ésta tiene está en función directa

de la importancia y lugar que el sistema jurídico le tiene asignado.

Teniendo en cuenta el tema que se aborda es necesario precisar

que la intención es plantear un visión desde la perspectiva

inmobiliaria y más precisamente sobre la posibilidad que permite

al Notario en el Perú, de tramitar el proceso no contencioso de

Prescripción Adquisitiva de Dominio conforme a la Ley 27157 y

27333, destinado a obtener una Declaración de Propiedad sobre

determinado predio.

La conveniencia para la sociedad de la Declaración de propiedad

sin intervención judicial se supone justificada, por ello es que se

mantienen la competencia notarial en tales procesos. Por ello es

que se pretende dar una visión desde los directos “beneficiados”

sobre la responsabilidad que tiene el Notario en el proceso y

consecuente declaración de propiedad, entendiendo que los

“beneficiados” son los propietarios no reconocidos por el sistema

formal inmobiliario además de la ciudadanía en general.

 

Beneficio de la competencia notarial:

Se podría decir a priori que los principales beneficiados de la

Competencia Notarial en los asuntos no contenciosos, serían los

mismos notarios al tener ampliadas sus competencias lo que se

traduce en mayores ingresos. Esta apreciación es sesgada y tiene

que ver con el tema que los notarios en el Perú obtienen sus

ingresos directamente del usuario que los requiere, por tanto a

más requerimiento mayores ingresos. Esta lógica sin embargo no

abarca el elemento jurídico y económico en la sociedad, que debe

permitir analizar el beneficio.

El sistema judicial no cubre las expectativas ni necesidades de la

ciudadanía, al menos en cuanto a tiempo se trata. Tal

circunstancia dio espacio para plantear que una entidad diferente

al Poder Judicial pudiera realizar actos que estaban

exclusivamente dentro de la esfera judicial y que por su

complejidad simple podrían ser asumidos por terceros. Dígase por

ejemplo legalizaciones de libros de actas o contables. Sin

embargo la idea más radical fue la de trasladar competencia

sobre procesos expresamente establecidos en el Código Procesal

Civil a los Notarios Públicos que también sean abogados. La Ley

26662 venía entonces a concretar una propuesta construida bajo

el supuesto que el sistema judicial era insuficiente para atender

los requerimientos ciudadanos. En ese sentido se planteó un

doble beneficio, por un lado se descongestionaba el Poder

Judicial por lo que podría dirigir mejor sus esfuerzos para resolver

litigios y por otro lado se tenía que la ciudadanía se beneficiaba al

tener la opción de una competencia notarial que debería ser más

eficiente en el tiempo además de reducir la complejidad del

proceso. Al ser opcional la competencia notarial en asuntos no

contenciosos, el ciudadano tenía la posibilidad de seguir

recurriendo al Poder Judicial para obtener lo mismo que podría

obtener en sede notarial, claro en un menor tiempo. Este análisis

de beneficio sin embargo no estaría completo sino se consignan

dos elementos: El costo y la seguridad jurídica. Considerando que

el primer elemento está atado a lo referente a ser una

competencia opcional y se tiene que un simple análisis que el

costo mayor debería dar lugar a mejor servicio y al estar dentro de

un mercado con competencia entre varios notarios, el costo

finalmente se nivelaría a cifras aceptables que harían que el

equilibrio sea a favor del ciudadano usuario, por lo que finalmente

todo sería beneficio.

Beneficio y Seguridad Jurídica

Sin embargo esta situación de todos ganadores no resulta ser tan

cierta, tenemos que si bien el Notario con la Ley 26662 recibió

toda un área de trabajo que antes le era vedada, esta

competencia le trabajo también el tema de la responsabilidad para

hacer prevalecer la seguridad jurídica. El sistema judicial se

entiende que tiene la capacidad para resolver litigios, lo que cual

implica un enorme esfuerzo intelectual y material con una enorme

logística. Esto no lo tiene un Notario de manera individual y no

puede aspirar a tenerlo, por una principal razón: La competencia

judicial es exclusiva y excluyente. Ello significa que los procesos

no contenciosos tienen la complejidad suficiente para ser

considerados de competencia judicial exclusiva por no existir

litigio, por tanto al resultar factible que el Notario pueda asumirlos

en atención a que goza de  la delegación de la Fe Pública y por

tanto está en condiciones de poder realizar una declaración luego

de efectuada la verificación que corresponde. Esto en teoría

funciona muy bien puesto que el Notario conforme a la legislación

notarial, está en capacidad de conocer los más diversos temas

del derecho además de gozar de la delegación de fe pública que

le ha sido otorgada en función de su capacidad intelectual,

conocimiento jurídico y probada integridad moral. Esto sin

embargo en la realidad no funciona muy bien así puesto que el

Notario desarrolla su actividad de manera individual, valiéndose

de colaboradores que no tienen responsabilidad además de ser

una actividad que económicamente se desarrolla como privada:

las posibilidades de desarrollar protocolos sobre seguridad,

logística e infraestructura, están en función directa con los

ingresos que la puedan sostener. En ese sentido la

seguridad  jurídica inevitablemente puede resultar afectada

puesto que el estándar de seguridad óptimo no puede ser

alcanzado por la actividad privada de un solo notario.

Regresamos a entender que la competencia notarial tuvo como

sustento un sistema judicial ineficiente, por lo que una manera de

atender los pedidos ciudadanos sobre asuntos no contenciosos,

pudieran ser establecida una competencia opcional, es decir una

vía alterna a la judicial para que los ciudadanos pudieran obtener

la declaración que necesitaban. Esta vía alterna podía ser

desarrollada en la instancia notarial, aun cuando la circunstancia

no determinaba que necesariamente tuviera que ser en ésta, ya

que lo que se buscaba era una entidad que sea jurídicamente

capaz de hacer una declaración válida para el derecho

(actualmente las municipalidades pueden realizar una declaración

de disolución de vínculo matrimonial y la declaración de propiedad

por prescripción adquisitiva se ha llevado adelante en instancias

administrativas sin embargo bajo supuesto específicos). Así

entonces la habilitación para que el Notario pueda realizar

declaraciones significó en su momento un cambio importantísimo

sobre el concepto de administración de justicia, sobre las

competencias exclusivas y excluyentes. Se habilitó espacios que

no tenían que ver con el litigio propiamente y que pudieran ser

asumidas por entes diferentes al judicial puesto que por sí, se

entendió no eran materia litigiosa y por tanto no requerían de

valoraciones probatorias entre partes, sino sólo de comprobación

de hechos que por el derecho existían y que requerían

únicamente de declaración.

Seguridad Jurídica y Responsabilidad notarial

El Notario recibe la posibilidad de hacer declaraciones en

procesos no contenciosos que están regulados por el Código

Procesal Civil, con efectos jurídicos iguales a los que se

obtendrían judicialmente, aunque señalamos que la competencia

no es general sobre todas las situaciones puesto que se fijaron

límites para la actuación (ejemplo Artículo 15° de la Ley 26662

sobre la competencia en la rectificación de partidas de

nacimiento). Entonces desde el inicio se entendió que la

capacidad del notario individual para llevar adelante un proceso

de naturaleza no contenciosa, estaba limitada. No podía asumir

una revisión completa de todas las circunstancias por lo que se

reservaba la competencia de los casos más “simples”, ello con la

finalidad de afectar la seguridad jurídica, puesto que el Notario

tenía además otras competencias que le son inherentes a su

función, resultando que la competencia sobre procesos no

contenciosos era un adicional no previsto originalmente y que no

se encuentra en las funciones esenciales del Notario ni lo definen.

La responsabilidad entonces fue marcada, en tanto se estableció

de manera genérica que los notarios no pueden otorgar

instrumentos contrarios a las normas de orden público, esto en

buena cuenta, no ir contra la Ley en los procesos y declaraciones.

Considerándose entonces que la capacidad del notario estaba

limitada por lo que debería fijarse los límites a su actuación.

Resulta sin embargo que la Responsabilidad del Notario está

ligada a la Fe Pública de la cual es depositario, por lo que en todo

caso se tendría que demostrar que las afirmaciones del notario

son falsas para llegar al tema una posible responsabilidad. En

tanto lo que es verificable era el cumplimiento o incumplimiento

objetivo de pautas específicas de la norma, por ejemplo no

cambiar apellidos, adopción sólo personas capaces, etc. Esto nos

lleva a que la verificación del cumplimiento o no del Notario sólo

podría ser por circunstancias específicas y verificables, que

estuvieran contenidas en la norma, dígase prohibiciones expresas

y que el Notario debe conocer. Sobre todo lo demás, la actuación

del Notario tiene como límites su propia actuación, que está

regulada pero que hacia afuera se percibe que como el Notario

pone sus propios límites pues tiene sus manos la fe pública por lo

que se crea el espacio para que los particulares presionen al

Notario para realizar procesos sin cumplir algunos requisitos o

formalidades no esenciales  pues existe el otro contexto que la

actividad notarial está inmersa en la economía y actúa como un

privado para esos fines, por lo que entonces los límites morales y

éticos demuestran su importancia pues de otro modo la actividad

notarial sería devorada por la vorágine económica y no serviría

como herramienta de seguridad jurídica sino por el contrario

podría usarse para abusar del derecho u otras actividades ilícitas.

Prescripción Adquisitiva de Dominio y responsabilidad

notarial

En principio consideramos que la Declaración de Propiedad por

Prescripción Adquisitiva de dominio no resulta ser bajo ningún

supuesto ser una actividad simple. Aun cuando pueda admitirse

que el Poder Judicial no tenga la exclusividad en su tramitación,

resulta ser una declaración que requiere de verificaciones previas,

que deben rigurosas y resguardando el debido proceso.

Con la dación de la Ley 27333 y la existencia de normatividad

previa contenida en la Ley 27157, se consolidó un espacio en el

que los Notarios podrían actuar y era la Declaración de Propiedad

por Prescripción Adquisitiva de Dominio sobre predios urbanos.

Esta apertura a la competencia notarial ya no se basa en la

naturaleza no contenciosa del procedimiento conforme al Código

Procesal Civil, sino que toma otros elementos sustentatorios que

tienen que ver con la naturaleza informal de la titularidad predial

en el país y claro con la sobrecarga de causas en el poder

judicial. Esto significa que bajo la perspectiva que la importancia

económica de los predios obligan a flexibilizar los procedimientos

destinados a sanear la titularidad ya que de este modo se pueden

incorporar bienes al sistema y que por tanto la riqueza pueda ser

creada y traficada. La actuación del notario entonces era lo

natural en esa línea de pensamiento al ser el operador jurídico

con mayores posibilidades para ser una alternativa al poder

judicial en cuanto al tratamiento de ese proceso.

La fundamentación de la normatividad original contenida en la Ley

27157 y 27333 apuntaba a que la competencia del notario en el

proceso de Prescripción Adquisitiva de dominio, estaba ligada

indesligablemente al saneamiento de la fábrica existente en el

predio; dígase sólo debería proceder (conforme a la idea original)

respecto de predios sobre los que se estaba declarando una

fábrica (construcción sobre el predio) en vía de regularización, no

en otros casos, como la de un lote sin construcción. Esto sin

embargo interpretado y precisado, señalándose que la actuación

del notario para proceder con la Declaración de Propiedad por

Prescripción Adquisitiva de Dominio, no estaba supeditada a una

declaración de fábrica por lo que era perfectamente admisible

respecto de predios que no contaran con ésta. Esta situación

determinó un cambio sustancial en el enfoque que se había dado

a la competencia notarial, la que por esencia debería estar

delimitada y restringida, así se planteó cuando se prescribió que

sólo el Notario de la Provincia donde encontraba el predio era

competente para el proceso. Sin embargo la competencia se

amplió pues el Notario podría intervenir en cualquier predio

urbano con o sin edificación. Sin embargo también el tema de la

condición de urbano se amplió, esto porque el Notario no es

competente para determinar la ubicación sino la Municipalidad

competente, por lo que la intervención de una municipalidad

podría darle la condición de urbano o al menos de encontrarse en

áreas de expansión urbana. Esta suerte de ampliación no prevista

en la fundamentación de la norma dio lugar a que el Notario de

pronto tenga la posibilidad de actuar respecto de una amplitud de

predios con significativo valor económico ya sea por tener la

condición de urbanos como por estar en áreas de expansión

urbana. En ese sentido resulta entonces relevante nuevamente

sobre cuáles son los límites del Notario y cuáles sus

responsabilidades.

Responsabilidad limitada o restringida

En línea contraria a la ampliación de las competencias notariales,

se establece restricciones a la determinación de responsabilidad,

es particularmente importante lo prescrito por el Artículo 2.1° de la

Ley 27333, respecto a que el “…El Notario no incurrirá en

responsabilidad si es inducido a error debido a la actuación

maliciosa de los interesados, siempre y cuando haya tomado

todas las medidas necesarias en el proceso de verificación

respecto a la legalidad de los documentos. Asimismo, en los

casos que la Ley Nº 27157 exige la intervención de un verificador,

éste asume responsabilidad respecto a la veracidad de la

información técnica que verifica así como su conformidad con las

normas técnicas y urbanas correspondientes…” Significa esto que

siempre puede resultar posible que ante la existencia de error, se

pueda atribuir éste a los interesados y teniendo en cuenta que tal

afirmación la realiza el notario, entonces se tiene que esta norma

se convierte en una suerte de escudo protector contra el cual

resulta difícil de actuar. Nuevamente se evidencia que la

integridad moral del Notario se convierte en el más fuerte límite

para el correcto manejo del procedimiento de Declaración de

Propiedad por Prescripción Adquisitiva de Dominio.

Asimismo tenemos que para la inscripción de la Declaración

Notarial, el Artículo 7° de la Ley 27333 señala que las

regularizaciones tramitadas al amparo de la Ley Nº 27157 y de la

primera citada Ley, no será exigible para su inscripción en el

registro la previa autorización administrativa o municipal de

subdivisión o independización del terreno. Estableciendo que el

Registro, por el solo mérito del acto de regularización, procederá

a la desmembración o segregación de las unidades inmobiliarias

objeto de la regularización. Esto significa que se entendió que era

importante sanear la titularidad y que la seguridad jurídica no era

un elemento que se encontrara en riesgo con la actuación

notarial, puesto que se parte del supuesto que éste tiene todas

las condiciones y atributos para que cumpla bien su función

incluso en esa misma línea se le restringe la determinación de las

responsabilidades a nivel de la Ley 27333 ya que el Notario tiene

reglas y controles contenidas en el Decreto Legislativo del

Notariado y su reglamento.

La cuestión entonces de la responsabilidad notarial frente a la

Declaración de Propiedad, es si ha cumplido con las formalidades

propias que tiene el Notario en general y en específico a si ha

verificado los requisitos establecidos en la Ley 27333 y el

procedimiento allí señalado. Ahora si se considera que éstos son

débiles o insuficientes, ello no sería motivo para que el notario

asuma una responsabilidad que no le ha sido asignada por esta

Ley. Explicamos, si se considera que la competencia notarial para

esta declaración resulta excesiva en atención a su capacidad

logística, ello no es responsabilidad del notario. Si se considera

que el emplazamiento es insuficiente, que las publicaciones no

garantizan el conocimiento del anterior titular, que la verificación

de los documentos que prueban la posesión conforme al Artículo

950° Código Civil no está debidamente reglada (el Notario debe

tener certidumbre sobre la posesión), que la verificación en el

mismo predio no tiene las condiciones para tomar conocimiento

de una real posesión, ello no será responsabilidad del notario

porque la norma no está conceptuada de ese modo. Es decir se

ha pensado en la flexibilidad considerando que el Notario no debe

mentir, que el notario debe tomar nota de todo y que analiza

correctamente, aplica el derecho sin error alguno. Es decir se

pone al notario como límite en sí mismo frente a normas que

tienden a facilitar el ingreso de bienes a la circulación (tráfico

jurídico).

Esta restricción de responsabilidad no debe dar lugar a que se

considere al notario como un simple tramitador del proceso, que

lo que hace es actuar únicamente a instancia del interesado para

realizar un trámite en el que sólo recibe documento, hace

verificaciones, notifica y publica, con lo que su actuación está

terminada y libre de responsabilidad. Ello no es cierto, el notario

tiene que actuar jurídicamente, evaluar la naturaleza de la

documentación presentada y verificar la realidad de la posesión.

Es cierto que el espacio existe para que un mal notario pueda

hacer uso indebido de esas atribuciones sin embargo ello en el

tema que no ocupa, se puede tomar como ejemplo sobre si es

adecuada la atribución de responsabilidad al notario actualmente

vigente, pues digamos que al contrario de ahora se señalara

responsabilidad por todos los errores en la declaración  o

ubicación del predio, sencillamente este proceso tendría poca

incidencia a nivel notarial por los costos negativos potenciales

que existirían, cerrándose en la práctica una vía para que la

ciudadanía pueda sanear la titularidad de sus predios.

La cuestión también es si la incidencia de declaraciones de

propiedad notariales que hayan perjudicado a terceros sea tan

alta que no sea tolerable, entonces se tendría que eliminar esta

competencia, sin embargo en apariencia esta competencia ha

permitido un saneamiento de predios que bajo otras

circunstancias hubiera sido difícil y costoso. Sin embargo está por

determinar si la tramitación notarial es más simple y más laxa,

implicando ello que en ésta instancia se pasan por alto algunas

formas pero se las consigna como que fueron realizadas,

entonces estaríamos ante un serio incumplimiento de las normas

imperativas que si acarrean responsabilidad. Entonces tenemos

que la responsabilidad notarial está presente, sin embargo no

resultará fácil determinar si existió una omisión o no en el

procedimiento puesto que todo ello está consignado, por lo que la

verificación a posterior por los órganos competentes de control

notarial podrían determinar las omisiones o errores atribuibles

únicamente al notario.

 

Corolorario

La competencia de los notarios para conocer procesos de

Prescripción Adquisitiva de Dominio resulta muy extensa para las

reales capacidades de los notarios en el trabajo individual que

realizan, por lo que podría resultar conveniente la revisión

respecto a los supuestos en los que pueden actuar. Esto debe

estar ligado a un mayor rigor en cuanto a la verificación de la

posesión real que podría involucrar certificaciones de terceros; de

este modo se tendrían un correlato más lógico respecto a la

restricción de la responsabilidad notarial respecto de los errores

producidos en la declaración.

Actualmente la responsabilidad notarial en este proceso  es

restringida, sin que ello signifique que no la tenga, pues la tiene y

de manera significativa pues el Decreto Legislativo 1049

establece las prohibiciones y obligaciones que rigen toda

actuación notarial, sin embargo la solución no está en atribuirle

una enorme responsabilidad sino en mejorar el tema de la

reglamentación del proceso para procurar el respeto del debido

proceso. Además de precisar pautas específicas y mayores

garantías a la verificación de la posesión real del predio así como

la condición que éste tiene.