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CHARLA INTERVENCIÓN DEL DETECTIVE EN EL MARCO DE LAS RELACIONES LABORALES
Selección de personal, investigación privada y compliance La investigación privada en situación de IT en la empresa Control de actividades de trabajadores Hurtos, robos y sabotajes Análisis de la actividad del trabajador con su ordenador (u otros medios técnicos): control del e-mail y uso de internet. Investigación de deslealtades y absentismo virtual Otros supuestos
LA PRUEBA DEL DETECTIVE PRIVADO La condición del Detective Privado La contratación del Detective Privado por la empresa Objeto de la investigación y objeto de la prueba Valor probatorio del informe del Detective Privado y sus anexos Ratificación y testimonio del Detective Privado en juicio El problema de la interposición de recursos de suplicación en base al informe del Detective Privado: anexos documentales y gráficos del informe
INTERVENCIÓN DEL DETECTIVE PRIVADO EN EL MARCO DE LAS RELACIONES LABORALES
BREVES CONSIDERACIONES
El Detective Privado, profesional formado
El Detective Privado, legalmente habilitado
El Detective Privado, regulado, LSP
Sentencia del TS – Sala de lo Contencioso, de 19 Febrero 2.008
El TRIBUNAL SUPREMO define a los Detectives Privados como “TESTIGOS PRIVILEGIADOS”, son “un instrumento dotado de exclusividad para el eficaz control por el empresario de los deberes exigibles al trabajador.” (STS, sala 4ª, de 6 de Noviembre de 1990)
INVESTIGACIONES EN EL ÁMBITO LABORAL, AMPARADAS POR:
El Estatuto de los Trabajadores, que en su art. 20.3 otorga a la empresa la facultad de disponer las medidas de control oportunas de cara a verificar el cumplimiento por parte de sus trabajadores de las obligaciones inherentes al puesto de trabajo. El art. 48 de la Ley 5/2014, de 4 de Abril, de Seguridad Privada, desarrollado por el art. 101 del Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Seguridad Privada, aún vigente, que establece como función propia de los Detectives Privados la obtención de información y pruebas sobre hechos que afecten al ámbito laboral. La doctrina del Tribunal Constitucional, declarando que el seguimiento de trabajadores no supone violación de su derecho a la intimidad (actúa como límite al ámbito de la investigación y a la adopción de determinados medios de investigación – Providencia 16 julio 1990 y Providencia 3 mayo 1990) Las resoluciones de la Agencia de Protección de Datos, que ha dictaminado que, en tanto que función legal de los Detectives Privados, el tratamiento de datos de terceros por éstos no requiere del consentimiento del afectado (Art. 48 LSP y 103 RSP, deber de reserva)
1. Selección de personal, Investigación privada y Compliance
a) Selección de personal
Servicio muy solicitado en los años 80-90
Cargos de responsabilidad
Ámbito preventivo (obtención de información previa a la adopción de decisiones lícitas)
Objetivos: Verificar (y ampliar) la información aportada por el investigado en el proceso de selección.
Atención: referencias
Incluso posible entrevista investigado
b) Compliance
Cumplimiento normativo
Prevenir – detectar – responder de los riesgos de la empresa
Escándalo ENRON – Bancarrota
DESDE ENTONCES:
Prevención de hechos delictivos dentro de las empresas
Papel activo de la empresa
Nuevas exigencias legales
En España: modificación del CP en 2010 (Ley de blanqueo de capitales)
No contratar a un “chorizo”
Comunicar de forma anónima – canales éticos a empleados, clientes, proveedores (90% sin interés – fraude interno)
Controles para no burlar lo establecido
Investigar incidencias de los canales: mobbing, acoso, ritmo de vida superior…
Si hay denuncia a CCFFS Riesgo reputacional
Se escapa la investigación
Canal ético Si empresa, IP empresa
Salva LOPD
Conocimientos jurídicos, análisis
MODELO
AMERICANO
Recepción
y docum. de incidencias
Procede?
Pre-investigación
Confirmación?
Investigación
externa Coordinación
Sí
Sí
Evaluación y
propuesta de resolución
Legal
El DS se convierte en un gestor de los problemas de seguridad de la empresa, en sentido amplio, y en el interlocutor de la dirección general en todo lo relacionado con loss –prevention Prevención de pérdidas Responsabilidad penal
EN RESUMEN… Proactividad de las empresas Papel fundamental de la empresa con el profesional externo, DP Opciones del DP:
Derivadas actividad empresa: empleados, directivos Sistemas de control interno Verificación cumplimientos
Delitos imputables a la empresa por administradores y directivos Riesgo reputacional: sociedades vinculadas, clientes, proveedores y competidores Delitos penales de la empresa Deberes de administradores
2. La Investigación Privada en situación de IT en la empresa
Amparada por la Jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Sala 4ª del TS. Ámbito de control (teórico) y disciplinario (habitual). Legitimación art 20.3 ET (STSJ Madrid, Social, 21 Abr 2008, STS, Social, 6 Nov 1990)
Objetivos: detectar y acreditar actividades que supongan incumplimiento de las obligaciones inherentes a la situación de IT- Información para detectar el fraude:
Actividades de naturaleza laboral – sin necesidad de constancia de retribución (recolectar frutas –vendimia-, obras propia vivienda). Actividad semejante, concurrencia deslealtad (hostelería, mecánicos, albañiles). No sólo producción, también Administración(gestoría IVA-RENTA) – STS de 12 Julio 1990 Actividades contraindicadas con la dolencia (lumbalgia-mudanza). Desconocimiento motivo IT-Mutua de accidentes – STSJ de Canarias, Sala Social, de 23 Febrero 2006
Metodología de investigación Seguimiento (habitual) Investigaciones
Pruebas: Informe Anexos: fotografías, vídeos (STS, sala 1ª, 2 Julio 2004 -STSJ de Galicia, sala de lo social, de 4 junio 2001 – STEDH, de 27 mayo 2014) , conversaciones con terceros y registradas en audio o audio-vídeo (STS 114/1984)
3. Control de actividades de trabajadores Amparado por Jurisprudencia (STSJ Madrid, Sala de los Social, de 21 Abril 2008 – STS de 19 Julio 1989), trabajadores que prestan servicio fuera de las instalaciones de la empresa
Ámbito: control y disciplinario.
Objetivos: Verificar el cumplimiento efectivo de funciones durante la jornada laboral.
Verificar la observancia de políticas de empresa.
En su caso, acreditar los incumplimientos.
Investigados habituales son comerciales, conductores, repartidores, técnicos reparaciones a domicilio… trabajadores cuya prestación laboral se realiza fuera de las instalaciones de la empresa.
Especial atención: Representantes trabajadores, delegados sindicales
Metodología de investigación: Seguimiento
Investigaciones (documentales, registrales, entrevistas, con el propio investigado…)
4. Hurtos, robos y sabotajes
Ámbito disciplinario y pre-judicial Objetivos:
Confirmar o descartar las sospechas Identificar al autor de los hechos Acreditar los hechos y la autoría
Metodología de investigación: Sistemas de grabación oculta (habitual) Infiltración laboral (menos habitual) Investigaciones (poco habitual)
Consideraciones: Instalación de sistemas ocultos de grabación (STC 186/2000-STSJ de Madrid, sala de lo social, 15 Abril 2008) Control de licitud: Razonabilidad, Necesidad, Idoneidad y Proporcionalidad estricta (STC de 10 Julio 2000) Protección de Datos: No aplicabilidad de la Instrucción 1/2006 en materia de vídeo-vigilancia (AgEPD Expediente E/01008/2009) Entrevistas: constancia formal o material de entrevistas y declaraciones (posibilidad de grabación de conversaciones ex STC 114/84)
Robos, hurtos, sabotajes… ¿investigación de delitos? ¿Art. 37.4 LSP?
5. Análisis de la actividad del trabajador con su ordenador (u otros medios técnicos): control del e-mail y uso de internet. Investigación de deslealtades y absentismo virtual
Medios técnicos corporativos
Investigaciones: Sustracción de información de la empresa
Competencia desleal (personal directivo)
Conocer y acreditar el uso por un trabajador de un ordenador durante su jornada laboral (abuso, uso para fines personales, bajo rendimiento…)
Labor de cierta complejidad técnica: Clonado de discos
Apertura de almacenes de información
Complejidad jurídica: Documentación de la prueba
Conservación de la cadena de custodia de los materiales analizados
Jurisprudencia Licitud y admisibilidad como prueba
STSJ de Cataluña, sala de lo social, de 5 Julio 2000
En relación con la instalación de programas de registro de actividad en ordenadores, STSJ de Cataluña, sala de lo social, de 29 Junio 2001
Posibilidad de efectuar análisis del contenido de ordenadores, STSJ de Madrid, sala de lo social, de 10 abril 2003
6.- Otros supuestos
Investigación de denuncias por acoso laboral Objetivo: determinar la veracidad y gravedad de los hechos denunciados. Metodología de investigación:
Entrevistas con denunciante y denunciado. Entrevistas con posibles testigos o conocedores indirectos (del hecho, de circunstancias o consecuencias…): Comité de empresa. Investigaciones de verificación de declaraciones.
Extorsión a proveedores Extorsión a otros trabajadores Desvío de ventas Transmisión de información interna a terceros Anónimos, pintadas, vandalismo…
Investigaciones por cuenta del trabajador Acoso laboral
Acreditar los hechos en que se basa la alegación de acoso (actos de acoso) Identificar al autor y su condición en la empresa
Localización del empresario (representante legal), sucesión encubierta y levantamiento del velo
Determinar (y acreditar) el domicilio a efectos de citaciones de la empresa y/o de su representante legal (generalmente el administrador). Sucesión encubierta:
Determinar y acreditar si la actividad de la empresa ha continuado bajo una nueva razón social Identificar la identidad y circunstancias de la nueva razón social. Acreditar elementos que evidencian la “continuidad de empresa” (identidad de objeto, propiedad, dirección, clientes…)
Levantamiento del velo: Determinar y acreditar que existen elementos para aplicar la doctrina jurisprudencial del “levantamiento del velo societario” (permite la acción contra el “dueño” de la empresa u otras sociedades de un mismo grupo):
Despatrimonialización fraudulenta Infracapitalización Confusión de patrimonios Transmisiones patrimoniales sociedad-accionista o entre sociedades
Responsabilidad (subsidiaria o principal -levantamiento del velo-) de administradores
LA PRUEBA DEL DETECTIVE PRIVADO
1. La condición de Detective Privado
2. La contratación del Detective Privado por la empresa Cliente:
Persona física Persona jurídica Administración pública Entes con o sin personalidad jurídica
Investigado: Persona física, jurídica, administración, entes… Habitualmente: persona física (trabajador)
Legitimidad: Nacida de la existencia de una relación jurídica entre las partes (“accionabilidad”). Nacida de una situación pre-contractual y revelación voluntaria. Casos de legitimación legal directa.
Art. 20.3 ET:
El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso.
3. Objeto de la investigación y objeto de la prueba Objeto de la investigación:
Preventivo: Obtención de información previa a la adopción de decisiones lícitas.
Control: Comprobación por la empresa del cumplimiento por el investigado de sus obligaciones laborales o detectar señales de posibles deslealtades o incumplimientos.
Disciplinario: Obtención de información y pruebas para asegurar el buen fin de medidas disciplinarias previstas en el ordenamiento jurídico.
Pre-Judicial / acusatorio: Obtención de información y pruebas para el ejercicio de acciones judiciales contra el investigado. Posible fin judicial:
Social
Civil/mercantil
Penal
4. Valor probatorio del informe del Detective Privado y sus anexos
“Inversión” de la carga de la prueba: la empresa no debe acreditar los hechos en el momento del despido pero sí ante el juez en caso de reclamación del trabajador.
La prueba es el propio informe y sus anexos
Pruebas habituales adjuntas al informe: fotografías, vídeos, conversaciones mantenidas con terceros y registradas en audio o audio-vídeo, documentos, etc.
Sentencias citadas, ejemplos de valor probatorio
5.- Ratificación y testimonio del Detective Privado en juicio
Declaración de testigos: declaración del Detective Privado
Noviembre de 1990: STS (Sala de lo Social):
"Lógicamente, el testimonio emitido por los detectives privados tiene, a favor de su veracidad, no sólo la garantía de profesionalidad exigible y en principio también presumible, en una profesión reglamentada legalmente, sino también de la que, de modo innegable, proporciona la precisa y continuada dedicación al objeto del ulterior testimonio a emitir y las complementarias acreditaciones gráficas o sonoras de que suele ir acompañada"
Desde 2000, informe expresamente contemplado en Ley 1/2000 de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil:
Art. 265.1.5: aportación del informe
El informe del DP es una forma específica y distinta de prueba testifical. Sólo el informe de detective y las respuestas de determinados testigos (miembros del gobierno y similares) se permiten como testimonios por escrito.
Naturaleza mixta de la prueba:
Presentada por escrito
Valor probatorio pleno si los hechos se aceptan por la parte (el informe se equipara a hechos admitidos o a documentos públicos)
Prueba testifical en caso contrario.
Art. 380: ratificación y testimonio
La LEC crea un Estatuto Jurídico-Procesal propio para el Detective:
El DP es un profesional habilitado. Deber del juez de comprobar la habilitación profesional
El DP trabaja para una de las partes, sin que ello suponga motivo de tacha (a diferencia del testigo “ordinario”).
El testimonio es el informe: deber de ratificación (para efectiva validez del informe) y limitación de preguntas al contenido de éste (como lo previsto para la prueba de peritos).
El informe y el testimonio del DP pueden contener “conclusiones”, en el sentido “pericial” del término.
Ha de responderse a las preguntas del Magistrado y abogados de las partes (limitación a los hechos consignados en el informe)
En resumen:
Contempla por primera vez el informe del DP como “elemento” probatorio.
Naturaleza mixta, tanto del informe (testimonio-documento) como de la declaración (testimonio-peritaje)
Valoración del informe de DP: “reglas de la sana crítica” y valoración conjunta de la prueba: misma valoración que el resto de medios de prueba, salvo los documentos públicos (fe pública, pero limitada a identidad del otorgante y fecha). No es ni más ni menos que el peritaje (pero sí más cómodo…) o los documentos privados no reconocidos.
Se atribuye por los tribunales, mayor valor y eficacia probatoria a la prueba del DP pues se le presupone una mayor ciencia que al resto de los testigos por haberse dedicado profesionalmente al conocimiento de los hechos que se dirimen en el proceso en el que declaran.
La Investigación Privada no sólo aporta información para detectar el fraude, además permite acreditarlo en juicio
6.- El problema de la interposición de recursos de suplicación en base al informe del Detective Privado: anexos documentales y gráficos del informe
Los informes de los Detectives no son prueba documental que permitan la revisión fáctica en suplicación
El informe de DP es prueba testifical
Como prueba testifical, no permite fundamentar recurso por error en la apreciación de la prueba. Lo que diga el juez de instancia sobre lo que dice el informe o lo que dijo el DP en juicio no es modificable (aunque sea un error manifiesto)
La modificación de los hechos probados en suplicación no tiene base en el informe
Por ello, el recurso de suplicación ha de estar basado en los anexos del informe.
Posible doble consideración del informe de DP: Como prueba (265.1.5 LEC)
Como “fuente” de pruebas autónomas: ¿Una certificación registral pierde su naturaleza de documento público por estar “anexada” a un informe de DP? ¡NO!
Por lo tanto, lo que no se permite como prueba testifical (recurso por error en la apreciación de la prueba) sí puede fundamentarse en documentos incorporados al informe. El TSJ Baleares estimó un recurso en base a una filmación aportada por el DP en su informe, al entender que el vídeo era un documento “literosuficiente” (que no necesita de la declaración de DP para poder ser valorado por el Tribunal)
