PRESENTADO POR: ANDRÉS MAURICIO ARANA...
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VIOLACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INFORMACIÓN DE LOS USUARIOS DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL POR PARTE DE LAS ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE LOS FONDOS DE PENSIONES PRESENTADO POR: ANDRÉS MAURICIO ARANA ESQUIVEL GERARDO ANDRÉS GUEVARA OSPINA UNIVERSIDAD DESAN BUENAVENTURA CALI FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL SANTIAGO DE CALI 2015
Transcript of PRESENTADO POR: ANDRÉS MAURICIO ARANA...
VIOLACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INFORMACIÓN DE LOS USUARIOS
DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL POR PARTE DE LAS ENTIDADES
ADMINISTRADORAS DE LOS FONDOS DE PENSIONES
PRESENTADO POR:
ANDRÉS MAURICIO ARANA ESQUIVEL
GERARDO ANDRÉS GUEVARA OSPINA
UNIVERSIDAD DESAN BUENAVENTURA CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL
SANTIAGO DE CALI
2015
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VIOLACIÓN AL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INFORMACIÓN DE LOS USUARIOS
DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL POR PARTE DE LAS ENTIDADES
ADMINISTRADORAS DE LOS FONDOS DE PENSIONES
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PRESENTADO POR:
ANDRÉS MAURICIO ARANA ESQUIVEL
GERARDO ANDRÉS GUEVARA OSPINA
Trabajo presentado como requisito para optar al título de Especialista en Seguridad Social
Directora: ADRIANA MARÍA BUITRAGO
UNIVERSIDAD DESAN BUENAVENTURA CALI
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESPECIALIZACIÓN EN SEGURIDAD SOCIAL
SANTIAGO DE CALI
2015
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Tabla de contenido
Resumen ........................................................................................................................... …….4
Abstract .................................................................................................................................. 5
Introducción ........................................................................................................................... 6
Capítulo I ............................................................................................................................. 7
Características del régimen de ahorro individual con solidaridad para adquirir el derecho
pensional de vejez.................................................................................................................7
Apuntes preliminares……………………………………………………………………………….……………..10
Marco normativo…………………………………………………………………………………….………………10
La condición para que se reconozca la pensión de vejez en el régimen de ahorro
individual…………………………………..………………………………………………………………………..10
Modalidades de la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual…………….……14
Renta Vitalicia Inmediata…………………………………………………………………………….14
Retiro Programado……………………………………………………………………………………15
Retiro Programado con Renta Vitalicia Referida…………..………………………….17
Fuentes de Financiación de la Pensión de Vejez en el RAIS………………………………..18
Los Aportes Obligatorios……..…………………………………………………………………..19
Los Aportes Voluntarios……………………………………………………………………………19
Los Bonos Pensionales………………………………………………………………………………20
La Reserva Actuarial………………………………………………………………………………..21
Garantía de la Pensión Mínima de Vejez………………………………………………………………21
Devolución de Saldos…..………………………………………………………………………………………23
Capitulo II………..…………………………………………………………………………………………………………...26
Responsabilidades de las AFP y de los Afiliados en relación con la afiliación y traslado al
RAIS…………………………………………………………………………………………………………………………..26
Afiliación Obligatoria…..………………………………………………………………………………………26
Afiliación Voluntaria…..……………………………………………………………………………………….29
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Obligaciones de los Usuarios…..…………………………………….…………………………………….31
Obligación de Elegir un Régimen Pensional…..…………………………………………31
Obligación de no Encontrarse Multivinculado…………………………………………..32
Responsabilidades y Obligaciones de las AFP………………………………….………………….34
Obligaciones Generales de las AFP…..………………………………………………………35
Obligaciones Específicas de las AFP………………………………………………………..36
Capitulo III……………………………………………………………………………………………………………………….42
Violación al derecho de la Información por parte de las AFP en el RAIS e Incidencia en
el Derecho a la Pensión de Vejez………………………………………………………………………………….42
Derecho a la Información……………………………………………………………………………………..42
Deber de Información. …………………………………………………………………………………………44
Violación al Derecho de Información de los Afiliados por parte de las
AFP……………………………………………………………………………………………………………..……..46
Conclusiones……………………………………………………………………………………………………………………52
Bibliografía……………………..………………………………………………………………………………………………55
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Resumen
Con la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, Colombia adoptó un sistema pensional dual,
conformado por el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro
individual con solidaridad, este último régimen sin precedentes en nuestro país hasta ese
momento, el cual trajo consigo nuevas reglas para el reconocimiento del derecho pensional,
teniendo en cuenta que entre sus características más relevantes para la adquisición de su derecho
es que está sometido a los rendimientos financieros de los aportes, situación que no ocurre en el
régimen de prima media, por lo que resulta importante para todas las personas que se afilien o se
trasladen a dicho régimen conocer toda su estructura, y dicho conocimiento tiene que ser dado
por las AFP que lo administran, teniendo en cuenta que la misma constitución y la ley le asigna el
deber de informar de manera clara y veraz a todas lo que quieren hacer parte del sistema
pensional, de no ser así se estaría vulnerando el derecho a la información al carecer de un
entendimiento completo acerca de cómo se encuentra estructurado el RAIS, a su vez que afectaría
otros derechos entre ellos el derecho a la pensión.
Palabras clave:
Derecho a la información, Régimen de Ahorro Individual, Administradora de Fondo de
Pensiones, Pensión de Vejez, Deber de Información, Sistema de Seguridad Social, Régimen de
Prima Media.
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Abstract
With the enactment of Law 100 of 1993, Colombia adopted a dual pension system, consisting of
the half cousin and defined benefit regime of individual saving with solidarity, the latter regime
unprecedented in our country so far, the which brought new rules for the recognition of pension
rights, given that its most relevant for the acquisition of the right features is that it is subject to
the financial return of the contributions, a situation that does not occur in the half-raw, so it is
important for all people to join or move to that regime know its structure, and that knowledge has
to be given by the AFPs which manage it, considering that the constitution and the law assigns
the duty to inform clearly and truthfully all they want to do part of the pension system, otherwise
it would infringe the right to information lacking a full understanding of how it is structured
RAIS turn that affect other rights including the right to a pension.
Keywords:
Right to information, Individual Savings System, Administrator of the Pension Fund, old age
pension, Duty of Information, Social Security System, System of Media Prima.
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Introducción
El presente documento se realizó con los parámetros establecidos dados por nuestra alma
mater, presentando preliminarmente un anteproyecto, en el cual se planteó como pregunta a la
formulación del problema lo siguiente: ¿con la llegada del nuevo régimen pensional de ahorro
individual con solidaridad regulado en la Ley 100 de 1993 se vieron afectados los intereses y
derechos de los usuarios por parte de las entidades administradoras de los fondos de pensiones al
no brindarle información completa y veraz para tomar decisiones sobre su afiliación y traslado al
citado régimen?
En ese orden de ideas y para dilucidar el anterior interrogante explicaremos sucintamente
las características del régimen de ahorro individual con solidaridad para adquirir el derecho
pensional, cuál es su marco normativo, y como se encuentra estructurado, de igual manera se
determinará las responsabilidades y deberes que tienen tanto las AFP como los afiliados en
relación con la afiliación y traslado al sistema de ahorro individual con solidaridad, y finalmente
se establecerá si las entidades de los fondos de pensiones en el régimen de ahorro individual con
solidaridad vulneran el derecho a la información de los afiliados y de ser así como repercute en
otros derechos.
La anterior investigación se realizará teniendo en cuenta la normatividad que regula el
caso como también los precedentes jurisprudenciales que sobre el tema se haya proferido.
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Capítulo I
Características del régimen de ahorro individual con solidaridad para adquirir el
derecho pensional de vejez.
Apuntes preliminares
En algunos países de Latinoamérica, como Argentina, México, Chile, Perú, entre otros, en
décadas anteriores, se presentaron crisis en el sistema pensional, circunstancia que también se dio
en Colombia en los años 90, generada por la afectación al sistema financiero de los países, lo que
conllevó a que se tomaran medidas sobre la conformación de los sistemas pensionales,
adoptándose un esquema dual.
El sistema dual, que fue adoptado por Colombia, a través de la expedición de la Ley 100
de 1993, comprende un sistema de capitalización, llamado Régimen de Ahorro Individual,
manejado por fondos de carácter privado y un sistema público de reparto, conocido como
Régimen de Prima Media con Prestación Definida, teniendo el usuario la obligación de elegir
entre un fondo o el otro, por cuanto ambos son excluyentes (Ley 100 de 1993, art. 12)
El régimen de ahorro individual, se identifica por depender de la acumulación de aportes
económicos que realiza el afiliado, los cuales se administran en cuentas individuales, así como el
capital ahorrado será manejado de acuerdo a la rentabilidad que produzca el mismo; por el
contrario en el esquema público, las cotizaciones realizadas son depositadas en un fondo común,
de donde se otorgan los beneficios al pensionado de acuerdo a los parámetros que fije la ley, sin
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que éste deba estar sometido al cumplimiento de un monto de terminado de ahorros para poder
acceder a su derecho pensional .
En el régimen de prima media, se han presentado dos complicaciones, la primera tiene
que ver con los beneficios que se pactan entre el fondo y el usuario, y los grupos de interés que se
ven favorecidos, porque no existe una relación directa entre aportes y beneficios, por el poder de
negociación que puedan tener al momento de su determinación; la segunda se enmarca en el
aspecto relacionado con el envejecimiento de la población y la reducción de los aportantes, en
correlación con el número de pensionados, que afecta la sostenibilidad financiera del sistema.
(Esther, 2011, P. 498)
En éste país, la encargada de administrar el régimen de prima media es la Administradora
Colombiana de Pensiones – Colpensiones, entidad que al igual que los fondos privados,
manejados por las Administradoras de Fondos de Pensiones, AFP, poseen un mismo sistema de
financiación, soportado en las cotizaciones de sus afiliados pero con prestaciones diferentes para
cada sistema. En el sistema general de pensiones creado con la Ley 100 de 1993, se establecieron
como fines, la profundización de los mercados financieros enfocando el ahorro pensional hacia la
inversión y en consecuencia a la rentabilidad, de tal manera que pueda sustraerse la afectación a
la sostenibilidad financiera del sistema, suprimiendo la carga que representa la existencia del
régimen de prima media. (Exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, 1992, p. 23).
La exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, discute que el régimen de prima media
es inviable financieramente, porque conlleva efectos de gran carácter económico que le son
perjudiciales al Estado; lo considera inequitativo, con consecuencias redistributivas nocivas que
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impiden lograr una mayor cobertura pensional. En su momento, se proyectó que para el año
2000, el pasivo pensional del ISS ascendería al 250% del PIB. Según los estimativos, el paso a un
régimen de ahorro individual disminuiría ese pasivo a 30% del PIB.
La misma exposición de motivos, le endilgó al sistema de ahorro individual, mayores
beneficios no solo para la economía en general sino para los afiliados a ese sistema, al
determinar que se podrían vencer todas las problemáticas que poseía el régimen de prima media,
enfocando la inversión de los dineros correspondientes a los aportes de los cotizantes en
proyectos de inversión a largo plazo, apuntalando el ahorro, empoderando los productos
económicos y crediticios, de tal forma que sería un esquema que no causara deudas ni riesgos
para la inversión privada.
El régimen de ahorro individual, tal como fue concebido por el legislador brindaría
mayores beneficios tanto para afiliados como para los pensionados, porque procuraría más
pensiones que las que otorgaría el régimen de prima media, en virtud a que no sería un esquema
sometido por el envejecimiento de la población, así como tampoco se supeditaría a la base
asalariada de la misma, propagando la cobertura pensional a la generalidad de todos los
trabajadores. (Exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, 1992, (Exposición de motivos Ley
100 de 1993 p. 25).
A raíz de los argumentos planteados como justificación para la creación de la ley 100 de
1993, se cambió ampliamente la noción de lo que es la seguridad social en Colombia, que la
ubica en el campo de la financiación de la inversión, lo que permitiría la generación de más
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empleo para nivelar las cotizaciones que son requeridas para sufragar el costo de las pensiones,
así como el ahorro ayudaría a capitalizar los costos de las reformas pensionales.
Marco normativo
Como se expresó precedentemente, el régimen de ahorro individual, fue creado con la
expedición de la Ley 100 de 1993, razón por la que no tenía ningún precursor jurídico en el
sistema legal colombiano con antelación.
El tenor normativo de éste régimen privado, se enmarca en los artículos 59 al 63 de dicha
ley, siendo el asidero jurídico para la prestación económica de vejez, las preceptivas
subsiguientes contenidas en los artículos 64 a 68, encontrando apoyo sistemático en las normas
que reglamentan lo referente a las modalidades de pensión, artículos 79 a 82 y las contenidas en
los artículos 90 a 112, que rigen lo atinente a las entidades administradoras del régimen de ahorro
individual.
La condición para que se reconozca la pensión de vejez en el régimen de ahorro
individual.
Para que una persona pueda acceder al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, es
menester que se haya afiliado al sistema general de pensiones y que haya cumplido con el deber
de cotizar al mismo, de acuerdo a las disposiciones legales que se encuentren vigentes a la
causación del pretendido derecho. En el régimen de ahorro individual con solidaridad, el derecho
pensional se configura en el momento en que el afilado logre acumular en su cuenta individual
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el capital mínimo requerido para financiar la pensión de vejez, conforme lo dispone el artículo
64 de la Ley 100 de 1.993, tal como se observará más adelante.
En el régimen de ahorro individual, se tiene como peculiaridad más significativa, que el
afilado no se encuentra supeditado, a cumplir los requisitos de edad, ni tiempo de cotizaciones,
pues dependerá del mismo aportante, proyectar su propia pensión, toda vez, que el tiempo en el
que se pueda entrar a disfrutar de la misma y su cuantía obedecerán a los aportes que se realicen
por parte del empleador y el trabajador, así como a los rendimientos que dichos pagos produzcan.
(Arenas, 2012, p. 319).
El artículo 64 de la Ley 100 de 1993, por medio del cual se establecen los requisitos para
obtener la pensión de vejez, predica lo siguiente:
“Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrán derecho a una
pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de
ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo
legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la
variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. Para el cálculo
de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar.
Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del
inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar
las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la
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fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de
edad si es hombre”.
De la valoración realizada a la norma en cita, se establece que ella no enseña directamente
como se cumple con las exigencias de ley para obtener el estatus de pensionado, pero se pueden
extraer algunos de los parámetros que se deben cumplir por parte del afiliado, para alcanzar su
derecho pensional, tales como:
1) Se trata de una condición, que puede o no consumarse. El cumplimiento del estatus de
pensionado depende del elemento económico o financiero, si obtiene el monto
requerido del mismo se accede a la pensión de vejez, pero en el evento de no acumular
el capital necesario, la legislación determina la devolución de saldos o aportes
realizados por el afiliado al RAIS, así como los rendimientos que esas cotizaciones
hayan generado.
2) Es una condición que no se encuentra específicamente señalada en la ley. Según los
predicamentos ordinarios del derecho, cuando se trata de una obligación que posee
una condición que no se encuentra establecida, solo será válida siempre que aquella
pueda establecerse, y en el caso de las pensiones de vejez en el sistema privado, la ley
determina que esa condición se debe atemperar al monto de los recursos económicos
acumulados en la cuenta de ahorro individual, de tal manera que aquel alcance para el
reconocimiento de la prestación.
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3) La ley no establece garantía al cotizante que determine cuál es el monto del capital
que se debe reunir para obtener la pensión por vejez, esa circunstancia se sistematiza
directamente por las administradoras de los fondos de pensiones AFP, no queriendo
decir con ello que esas entidades tengan a su libre albedrío dicho calculo, porque para
ello, se deben considerar dos componentes, el primero, relacionado con las
características de la cuenta individual de ahorro pensional que posea el afiliado y el
segundo, tiene que ver con el control que el Estado Colombiano, ejerce sobre la
entidad administradora de pensiones, a través de la Superintendencia Financiera.
4) Para obtener la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual solo se requiere
acumular un capital que permita financiar una pensión equivalente al monto mínimo
señalado en la ley lo que quiere significar que en ésta modalidad, la cuantía de la
mesada pensional estriba es en el valor de las cotizaciones que realice el afiliado y no
en las disposiciones legales, con lo que se deduce que el régimen privado cumple con
su objetivo al otorgar una pensión mínima, generando para el usuario del sistema la
carga de cotizar más alto con el fin de obtener una mesada que supere ese valor.
5) El Art. 64 de la Ley 100 de 1993, se refiere expresamente, a que la pensión de vejez se
adquiere cuando el capital ahorrado permite alcanzar una mesada pensional superior al
110% del salario mínimo, ese porcentaje fue establecido con base en el monto del
salario mínimo vigente al año de 1993, cuando fue expedida la ley 100, reajustable
anualmente con base en el IPC, lo que indica que la pensión mínima a la que se refiere
el régimen de ahorro individual, corresponde a un monto casi igual al del salario
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mínimo legal mensual que se encuentre vigente cuando el asegurado empiece a
percibir la mesada pensional (Arenas, 2012, p. 320 -321).
Modalidades de la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual
La ley 100 de 1.993, en su Art. 79, estableció tres modalidades de pensión, que son renta
vitalicia inmediata, retiro programado y retiro programado con renta vitalicia diferida, sobre ellas
se hará referencia concisa de tal manera que puedan comprenderse meridianamente sus
características, siendo importante también mencionar que en la misma ley 100 se autorizó a la
Superintendencia Financiera para que apruebe otras modalidades de pensión en el régimen de
ahorro individual, no obstante, este estudio solo se circunscribirá a las modalidades taxativamente
señaladas en la norma ya indicada.
El asegurado al régimen de ahorro individual puede elegir libremente la modalidad de
pensión que prefiera, tal como se indicará a continuación, de acuerdo a la que más se ajuste a sus
necesidades, siempre y cuando su capital ahorrado le permita alcanzar una pensión equivalente al
110% del salario mínimo legal mensual vigente.
Renta vitalicia inmediata. Regulada por el artículo 80 de la Ley 100, que dispone:
“(…), es la modalidad de pensión mediante la cual el afiliado o beneficiario contrata
directa e irrevocablemente con la aseguradora de su elección, el pago de una renta mensual hasta
su fallecimiento y el pago de pensiones de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios por el
tiempo a que ellos tengan derecho. Dichas rentas y pensiones deben ser uniformes en términos de
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poder adquisitivo constante y no pueden ser contratadas por valores inferiores a la pensión
mínima vigente del momento.
La administradora a la que hubiere estado cotizando el afiliado al momento de cumplir
con las condiciones para la obtención de una pensión, será la encargada de efectuar, a nombre del
pensionado, los trámites o reclamaciones que se requieran, ante la respectiva aseguradora.”
Del texto trascrito, se puede aseverar que la modalidad de renta vitalicia inmediata se
ajusta a aquellas personas que quieran tener una pensión definitiva, pues se constituye una
prestación económica que se adquiere en forma perpetua, cuyo monto inicial y su reajuste anual
con base en el IPC, se encuentra íntegramente afianzado, existiendo pleno conocimiento por
parte del afiliado de la cuantía de la mesada pensional que recibirá, durante toda la vida útil de la
pensión.
Retiro programado. Consagrado en el artículo 81 de la Ley 100, norma que señala lo
siguiente:
“(…) es la modalidad de pensión en la cual el afiliado o los beneficiarios, obtienen su
pensión de la sociedad administradora, con cargo a su cuenta individual de ahorro pensional y al
bono pensional a que hubiera lugar.
Para estos efectos, se calcula cada año una anualidad en unidades de valor constante, igual
al resultado de dividir el saldo de su cuenta de ahorro y bono pensional, por el capital necesario
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para financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios. La pensión
mensual corresponderá a la doceava parte de dicha anualidad.
El saldo de la cuenta de ahorro pensional, mientras el afiliado disfruta de una pensión por
retiro programado, no podrá ser inferior al capital requerido para financiar al afiliado y sus
beneficiarios una renta vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente.
Lo dispuesto en el inciso anterior, no será aplicable cuando el capital ahorrado más el
bono pensional si hubiere lugar a él, conduzcan a una pensión inferior a la mínima, y el afiliado
no tenga acceso a la garantía estatal de pensión mínima.
Cuando no hubiere beneficiarios, los saldos que queden en la cuenta de ahorro al fallecer
un afiliado que esté disfrutando una pensión por retiro programado, acrecentarán la masa
sucesoral. Si no hubiere causahabientes, dichas sumas se destinarán al financiamiento de la
garantía estatal de pensión mínima.”
La cualidad más importante de esta modalidad pensional, es que el derecho de propiedad
sobre el saldo de la cuenta de ahorro individual siempre permanece en la titularidad del afiliado1,
quien a partir del momento efectivo de la pensión, tendrá el estatus de pensionado. Cuando el
afiliado elige esta particularidad pensional, la AFP ejerce naturalmente su papel de administrador
1 Esto implica que, a falta de beneficiarios, si el pensionado que disfruta de su pensión en la modalidad de
retiro programado fallece, el saldo de la cuenta de ahorro individual hace parte de la masa sucesoral del
afiliado o pensionado fallecido.
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de los recursos de conformidad con el régimen de inversiones obligatorias establecido por el
Fondo Especial de Retiro Programado2.
Desde otra arista, se tiene que aquí se reglamenta una técnica para que los retiros de la
cuenta individual, sean moderados, de tal manera que el saldo pertinente alcance para sufragar los
pagos de la prestación económica durante toda la vida del pensionado.
Retiro programado con renta vitalicia diferida. Se encuentra normada por el artículo
82 de la Ley 100, que establece:
“(…) es la modalidad de pensión por la cual un afiliado contrata con la aseguradora de su
elección, una renta vitalicia con el fin de recibir pagos mensuales a partir de una fecha
determinada, reteniendo en su cuenta individual de ahorro pensional, los fondos suficientes para
obtener de la administradora un retiro programado, durante el período que medie entre la fecha en
que ejerce la opción por esta modalidad y la fecha en que la renta vitalicia diferida comience a ser
pagada por la aseguradora. La renta vitalicia diferida contratada tampoco podrá en este caso, ser
inferior a la pensión mínima de vejez vigente.”
La modalidad a la que aquí nos referimos, se caracteriza principalmente por ser mixta al
combinar la renta vitalicia y el retiro programado. Quien se acoge a ella debe realizar un análisis
de su capital pensional, dividiendo su monto en dos partes, es decir, optar por un retiro
programado y posteriormente disfrutar de la renta vitalicia diferida. La norma que contempla esta
2 El régimen de inversiones obligatorias para el fondo especial de retiro programado se encuentra
establecido actualmente en el artículo 2.612.1.24 del Decreto 2555 de 2010, modificado por el Decreto 857
de 2011.
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particularidad no reglamenta nada sobre proporciones concretas en la división del capital
pensional del asegurado que elige está modalidad.
Fuentes de financiación de la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual
Es necesario recurrir al texto integral del Artículo 68 de la ley 100 de 1.993, cuya
trascripción literal es la siguiente:
“Financiación de la pensión de vejez. Las pensiones de vejez se financian con los recursos
de las cuentas de ahorro pensional, con el valor de los bonos pensionales cuando a ello hubiere
lugar, y con el aporte de la Nación en los casos en que se cumplan los requisitos correspondientes
para la garantía de la pensión mínima.”(Ley 100 de 1993, art. 68).
No ofrece ninguna duda la norma sobre cuáles son las bases de financiación que existen
para las pensiones de vejez en este régimen, pero pese a lo anterior, se haya cierta discrepancia
frente al contenido del Art. 64 de la misma ley, al que se ha hecho referencia con antelación, pues
de la literalidad del mismo se podría determinar que el origen de la financiación de la pensión de
vejez estriba solo en el capital reunido en la cuenta de ahorro individual del asegurado,
considerando a su vez que dicho capital se compone además de las cotizaciones obligatorias y
voluntarias, por los respectivos rendimientos o utilidades.
No obstante, el Gobierno Nacional, permitió la negociabilidad de los bonos pensionales,
para que los afiliados al régimen de prima media tuvieran la posibilidad de solicitar el
reconocimiento y pago de la pensión de vejez en cualquier tiempo y a cualquier edad, siendo esto
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posible a través de la autorización que le fue concedida por el Congreso al Presidente de la
Republica, contenida en el Art. 139 de la Ley 100 de 1.9933. Adicionalmente es necesario tomar
en consideración el valor del cálculo actuarial, que se encuentre a cargo del empleador que en su
momento reconocía y asumía el pago de sus propias pensiones, monto que debe ser trasladado al
fondo respectivo, el cual se encuentra representado en un bono o título pensional.
De las afirmaciones realizadas, se puede extraer concretamente que existen 5 fuentes de
financiación de la pensión de vejez, en el régimen de ahorro individual, que se describen a
continuación:
Los aportes obligatorios:
Son aquellos establecidos por la ley en favor del afiliado mientras perdure la relación
laboral o legal y reglamentaria, los cuales se encuentran a cargo del empleador y el trabajador en
la proporción económica que establece la misma ley; también se determinan aportes obligatorios
para aquellas personas vinculadas a través de una relación contractual y para los trabajadores
independientes, quienes deben asumir el total del aporte.
Los aportes voluntarios:
3 El artículo 139 de la Ley 100 de 1993 señala:
“De conformidad con lo previsto en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, revistase al
Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias por el término de (6) meses contados
desde la fecha de la publicación de la Ley para: (…) 5. Dictar las normas necesarias para la emisión de los
bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones
de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen
de capitalización individual.”
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Es una opción de ahorro que fue consentida por la misma ley 100 de 1.993, para que los
empleadores y trabajadores afiliados al sistema obligatorio tuvieran la opción de efectuar un
ahorro voluntario, que les permita complementar su pensión, estos aportes se pueden depositar en
la cuenta de ahorro individual del asegurado, con el fin de incrementar el capital acumulado en la
misma, a fin de poder planificar un retiro anticipado o de alcanzar una mesada pensional más
alta, que mejore la calidad de vida del pensionado al momento de percibir su pensión.
Los bonos pensionales:
Se conciben como aquellos aportes destinados a favorecer la conformación del capital que
ha de financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones, por cuanto se trata
de las cotizaciones que fueron realizados por el trabajador con anterioridad a la afiliación de éste
al fondo y que fueron pagadas a entidades públicas o privadas que tenían a su cargo el
reconocimiento de sus propias pensiones; el valor del bono pensional puede ser tomado para
establecer si el asegurado puede pensionarse antes de la edad mínima de pensión fijada por la
Ley.
La reserva actuarial.
En el sistema general de pensiones, a través del artículo 33 de la Ley 100 de 1993,
modificado por el Art. 9 de la Ley 797 de 2003, se permite contabilizar los tiempos de servicio
prestados por el trabajador a los empleadores del sector público o privado que reconocían y
pagaban las pensiones de sus empleados, con el fin de realizar el cálculo del capital al cual
ascienden los aportes, para establecer el cumplimiento de los requisitos para acceder a la
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prestación económica vejez, debiendo el empleador trasladar la suma de dinero correspondiente
al cálculo actuarial de su trabajador, a través de un bono o título pensional.
Los rendimientos financieros:
Son aquellos réditos de dinero que se generan como consecuencia de la inversión que
realiza la administradora del fondo pensional con los aportes de sus afiliados, una vez que estos
ingresan a la cuenta de ahorro individual del asegurado, son invertidos en el mercado, de acuerdo
con la reglamentación que para ello ha dispuesto la Superintendencia Financiera conforme a la
ley. A los afiliados debe garantizarse siempre que su capital genere a largo plazo mayores
rentabilidades, razón por la que las administradoras de los fondos pensionales no deben ahorrar
esfuerzos en la consecución de ese objetivo. (Castillo, 2011, p. 53 a 59).
Garantía de la pensión mínima de vejez.
El afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad que no logre reunir el capital
que le permita tener una mesada pensional equivalente al 110% del salario mínimo legal vigente
al momento de la posible causación del derecho, en principio no podría acceder a la pensión
vitalicia de vejez, sin embargo, en atención a los principios de universalidad, eficiencia y
solidaridad que rigen el sistema de seguridad social integral, el Estado Colombiano, brinda la
garantía de pensión mínima de vejez, contemplada en el Art. 65 de la multicitada ley 100 de
1.993, desarrollada también por los Art. 83 y 84, para el afiliado que habiendo cumplido la edad
requerida para pensionarse y no esté en condiciones de seguir cotizando al sistema, haya
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alcanzado a cotizar 1.150 semanas, de tal manera que el Gobierno Nacional cumple con el aporte
del dinero que haga falta para sufragar dicha pensión mínima.
Los requisitos para beneficiarse de las prebendas de esta especial figura jurídica son:
1) La edad para dicha pensión es 57 años para las mujeres y 62 años para los hombres.,
2) Debe el afiliado reunir cotizaciones de mínimo 1.150 semanas en toda la vida laboral.
3) Que el capital ahorrado en la cuenta individual, más el bono pensional que posea el
afiliado, de ser el caso, no alcance para percibir una pensión equivalente al 110% del salario
mínimo legal.
4) Que el afiliado no posea ingreso alguno, tales como salarios, rentas, remuneraciones o
pensiones, de más de una salario mínimo legal.
Ahora bien, pese a que inicialmente pareciera que solo se trata de reunir los anteriores
requisitos para poder disfrutar de la garantía de la pensión mínima que ofrece el fondo privado
con el apoyo del gobierno nacional, en Sentencia C-538 de 1996, expresa la honorable Corte
Constitucional que está pensión posee dos limitaciones, que son las impuestas precisamente por
los Art. 83 y 84 de la Ley 100, que disponen:
“(…) tales garantías se pagarán a partir del momento en el cual la anualidad resultante del
cálculo de retiro programado sea inferior a doce veces la pensión mínima vigente, o cuando la
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renta vitalicia a contratar con el capital disponible, sea inferior a la pensión mínima vigente".
(Art. 83 Ley 100 de 1993).
"(…) Cuando la suma de las pensiones, rentas y remuneraciones que recibe el afiliado o
los beneficiarios, según el caso, sea superior a lo que le corresponde como pensión mínima, no
habrá lugar a la garantía estatal de pensión mínima". (Art. 84 Ley 100 de 1993).
Podría pensarse que inicialmente estas dos preceptivas resultan violatorias a los principios
que consagra el sistema de la seguridad social en Colombia, así como de la Constitución Política,
al imponer esas limitaciones al afiliado para acceder a ésta garantía, pero es precisamente la
Corte Constitucional quien declara exequible aquellas dos disposiciones así como al mismo Art.
65, a través de la mencionada Sentencia C-538 de 1996.
Considera la corte que esas preceptivas, no violan el principio de la igualdad frente a las
personas que se encuentran afiliadas al régimen de prima media, siendo lo importante que las
condiciones y parámetros que le sean inherentes a cada uno de los regímenes pensionales,
apunten objetivamente al logro del objetivo trazado, que para este caso es la garantía de la
pensión mínima4.
Devolución de saldos.
La devolución de saldos es la consecuencia de no reunir por parte del afiliado el capital
necesario para obtener una mesada pensional igual o superior al 110% del salario mínimo legal,
4 Sentencia C-538 del 16 de octubre de 1996. Expediente D-1254, M. P. Antonio Barrera Carbonell.
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así como tampoco cumplir con los requisitos para beneficiarse de la garantía de la pensión
mínima, por lo que se tiene el derecho de reclamar ante la AFP la devolución del capital ahorrado
en la cuenta individual del asegurado, así como el valor equivalente a los rendimientos
financieros y el valor del bono pensional, si fuere el caso.
Es importante para el afiliado tener claridad en que la devolución de saldos no es una
figura jurídica a la que definitivamente se tiene que acoger en presencia de los dos casos antes
indicados, como en el de no reunir el capital y no cumplir con los requisitos de la garantía de la
pensión mínima, como quiera que si el asegurado llega a la edad señalada en la norma para
pensionarse, también puede optar por continuar cotizando hasta alcanzar el derecho pensional, de
modo que la administradora del fondo al cual se encuentra afiliado no puede impedir esa
posibilidad al asegurado que desea seguir realizando aportes hasta obtener el ahorro necesario
para la financiación de la pensión. (Arenas, 2012, p. 326).
El sustento normativo de esta disposición se encuentra en los Art. 13 de la ley 100 de
1993, literal P, adicionado por el Art. 2 de la Ley 797 de 20035, así como en el Art. 66 de la
misma ley 100, pero aunado a ello se encuentra abundante jurisprudencia que ha tratado el tema y
ha resuelto contiendas jurídicas suscitadas entre las AFP y sus afiliados por negar la devolución
de saldos, afectado el derecho a la seguridad social y la vida en condiciones dignas del afiliado,
que al llegar a la para pensionarse o ser aún mayor ya no puedo continuar cotizando ni reúne
ningún requisito para optar por otro beneficio, lo que ubica a la persona en una condición de
vulnerabilidad manifiesta.
5 El Art. 2 de la Ley 797 de 2003, fue declarado exequible a través de la Sentencia C-387 del 27 de abril de
2004, expedida por la Corte Constitucional, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
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Se trae a colación la Sentencia C-375 de 2004, que constituye un importante precedente
judicial vertical que marca la línea que han seguido algunos jueces de la república en sus
providencias, al considerar que la finalidad de la devolución de saldos, es permitir a los afiliados
que lleguen a la edad para recibir la pensión de vejez pero no hayan alcanzado a cotizar las
semanas suficientes, que tengan derecho a reclamar el reintegro de sus ahorros, de tal manera que
se proteja su derecho a la seguridad social, su calidad de vida y la de su familia, sin que pueda la
AFP obligarlo a seguir cotizando hasta ahorrar el capital necesario, pues como se conoce, aquella
debe ser una decisión voluntaria del afiliado y se debe considerar también la condición en la que
se encuentre el asegurado, que puede estar desempleado y que por su avanzada edad,
seguramente yo no pueda encontrar otra fuente ingresos.
En este orden de ideas, el propósito de la devolución de saldos es reemplazar la pensión
de vejez, para que los asegurados que no posean la capacidad de continuar trabajando para
satisfacer sus necesidades y seguir aportando al sistema, puedan se auxilien de una parte de los
aportes cotizados al régimen, logrando así la protección del derecho a la seguridad social,
tratándose de un derecho prestacional, que se rige por los principios de universalidad, eficacia y
solidaridad, imprescriptible e irrenunciable .renunciable6.
6 Sentencias T-981 de 2003, T-138 de 2010, T-853 de 2010, entre otras.
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Capitulo II
Responsabilidades de las AFP y de los afiliados en relación con la afiliación y
traslado al RAIS.
Los derechos y obligaciones del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, son una
consecuencia directa del vínculo contractual que se origina entre el afiliado y la entidad
administradora de pensiones, dicha relación no es otra cosa que la misma afiliación, elemento que
permite que el asegurado pueda acceder al sistema pensional, ya sea en el régimen de ahorro
individual o en el de prima media con prestación definida, en la claridad que la afiliación no se
pierde por dejar de cotizar, pues ésta es un acto jurídico permanente (Arenas, 2012, p. 259).
En este orden de ideas, la afiliación se convierte en el mecanismo para que los
trabajadores puedan acceder a las prebendas y asistencias que les brinda el régimen pensional que
eligieron, pero también para cumplir con las obligaciones y deberes inherentes al mismo
(Chavarro, 2012, p. 189).
Por otro lado, se debe considerar que el alistamiento de un afiliado en determinado
régimen pensional, en algunos casos, puede ser obligatorio y no voluntario, siendo importante
distinguir en que eventos la afiliación se torna forzosa para el interesado y cuando en un acto
eminentemente voluntario.
Afiliación obligatoria
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Esta clase de afiliación se presenta, para todas aquellas personas vinculadas mediante
contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten
directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la
modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra particularidad de servicios que
adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o
condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo
de Solidaridad Pensional; Con la modificación, que introdujo la ley 797 de 2003, la afiliación al
sistema general de pensiones también se hizo obligatoria para los servidores públicos que
ingresen a ECOPETROL.
A partir del 29 de Enero de 2003, fecha en cual entró en vigencia la ley 797, los
servidores públicos que ocuparan cargos de carrera administrativa, que se hubieren afiliado al
régimen de prima medida, deberían permanecer en él por espacio de tres años; durante el mismo
interregno de tiempo se obliga a perdurar dentro de éste sistema a los trabajadores que ingresen
por primera vez al sector público en cargos de idéntica naturaleza, independientemente de si su
nombramiento es provisional o no, siendo imperativo para entidad estatal que proporcione el
empleo, afiliar al trabajador a COLPENSIONES, como entidad que administra actualmente el
régimen de prima media con prestación definida.
Los trabajadores independientes gozan de las siguientes prerrogativas:
1. Puede efectuar pagos de aportes anticipados.
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2. Se le permite un descuento directo de aportes, de acuerdo con el sistema
establecido por el gobierno nacional.
3. Las AFP, no pueden exigirle requisitos adicionales a los expresamente
consagrados en la ley, así como tampoco se pueden negar a realizar su afiliación.
No obstante lo anterior, se ha impuesto un condicionamiento a los aportes que realice el
trabajador independiente, consistente en que su ingreso base de cotización no deberá ser inferior
al salario mínimo legal mensual y debe ser proporcional con los ingresos que realmente reciba el
asegurado, con el fin de que aquellos sean suficientes y se puedan efectuar aportes de solidaridad
previstos en la ley. (Ley 100, art. 15, modificado por la Ley 797 de 2013, art. 3, num, 1).
Con el fin de realizar un control sobre los ingresos del trabajador independiente y poder
establecer el valor real al que debe concretarse el ingreso base de cotización, este asegurado debe
declarar ante la AFP respectiva, en el formato que para que tal efecto disponga la
superintendencia financiera, la suma de dinero que ciertamente recibe, afirmación que se entiende
realizada bajo juramento. Los datos suministrados por el afiliado deben actualizarse como
mínimo una vez por año o cuando se susciten novedades de carácter trascendente en las
ganancias de éste. (Decreto 510 de 2003, art. 1).
Por otro lado, el legislador ha previsto las sanciones para el empleador que imposibilite o
atropelle, el derecho del trabajador a su afiliación al sistema de seguridad social, así como la libre
selección de las instituciones a la que éste desee pertenecer dentro del mismo, imponiéndose una
multa, por cada asunto y por cada afiliado, que no puede exceder de cincuenta veces el salario
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mínimo, por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de Salud, según
se trate. El dinero producto de ésta sanción posee una destinación específica, que es la de
contribuir al financiamiento del fondo de solidaridad pensional y el FOSYGA. (Ley 100, art.
271, inc 1).
Afiliación voluntaria
Es la afiliación que se realiza por todas aquellas personas naturales residentes en el país y
los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y
que no se encuentren expresamente excluidos por la ley, los extranjeros que en virtud de un
contrato de trabajo permanezcan en éste país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de
origen o de cualquier otro. Estas personas pueden afiliarse al sistema a través de agremiaciones o
asociaciones a las cuales pertenezcan. (Ley 100, art. 15, modificado por la Ley 797 de 2003, art.
3, num, 2).
Como complemento de lo anterior, es atinado expresar que el gobierno nacional, en
acatamiento de las previsiones realizadas en el plan nacional de desarrollo, estatuido para el
periodo 2010 – 2014, a través de la ley 1450, ha tomado medidas con el fin de extender la
cobertura del sistema de protección social a las poblaciones no afiliadas, por ejemplo los
colombianos residentes en el exterior, cuyas familias permanecen en Colombia y requieren
acceder al sistema, apoyándose en la ley 146 de 1994, que aprobó la Convención Internacional
sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares, de tal
manera que los nacionales residentes fuera del país que no poseen la calidad de afiliados
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obligatorios, puedan hacerlo voluntariamente al sistema general de pensiones en Colombia y en
general al sistema de protección social. (Ley 1450 de 2011).
En desarrollo de lo anterior, se ha expedido el Decreto 682 del 04 de abril de 2014, que en
su art. 2, dispone lo siguiente:
“Los colombianos residentes en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados
obligatorios, podrán afiliarse voluntariamente al Sistema General de Pensiones en calidad de
independientes, bajo el régimen que seleccionen y sometiéndose a las reglas aplicables al
régimen elegido”.
De lo consagrado en la norma citada, se extrae palmariamente que las personas que vivan
fuera del país y decidan afiliarse voluntariamente al sistema general de pensiones en Colombia,
deberán reunir las condiciones que se exigen para los asegurados que habitan el territorio
nacional, así como poseen el deber de cumplir con las mismas obligaciones, y en consecuencia la
AFP que administre el régimen al cual decidan hacerse parte, tendrá iguales responsabilidades
que termina la ley frente a ellos.
Otro aspecto importante para resaltar, son los programas especiales de acogida que brinda
el estado a los afiliados residentes en el exterior que tomen la decisión de volver al país, quienes
cuentan con el apoyo de programas de reinserción laboral y capacitación, diseñados y realizados
por las Cajas de Compensación Familiar y la Unidad Administrativa Especial de Servicio Público
de Empleo. (Decreto 682 de 2014, art.9).
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Obligaciones de los usuarios
Obligación de elegir un régimen pensional:
Teniendo claro que la afiliación al sistema general de pensiones, se puede presentar de
forma obligatoria o voluntaria, ésta necesariamente implica la obligación para el afiliado, de
escoger entre uno de los dos regímenes pensionales existentes en Colombia, esto es, el de ahorro
individual o el de prima media, en virtud a que los mismos son excluyentes entre sí (Ley 100 de
1993, art. 12).
Es propio acotar que si bien es cierto el afiliado debe escoger alguno de los dos sistemas
pensionales que se han ilustrado con antelación, también lo es, que la autonomía para esa
elección implica para el usuario la libertad de traslado, es decir, la posibilidad de pasar del
sistema de prima media al de ahorro individual y viceversa (Ley 100 de 1993, art. 13, modificado
por el art. 2 de la Ley 797 de 2003).
Sin embargo y pese a que en la legislación se habla de libertad de escogencia y traslado
entre regímenes, aquel es un evento que se encuentra limitado conforme al tiempo de
permanencia obligatoria del asegurado en un sistema u otro, tal como lo pauta la ley 100 de 1993,
modificada por la ley 797 de 2003, en esto, se presenta dos aspectos:
1) Se exige al afiliado un tiempo mínimo de permanencia de cinco años en un
régimen para proceder a trasladarse al otro.
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2) El asegurado no podrá trasladarse de régimen cuando le falten diez años o menos
para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, regulación que fue impuesta, a
partir de la entrada en vigencia la Ley 797 de 2003. Esta disposición solo obliga a quienes
pretendan trasladarse al régimen de prima media, porque en el de ahorro individual los afiliados
se pensionan en principio a la edad que escojan, cuando el monto de su ahorro sea el suficiente
para alcanzar el estatus de pensionado. (Arenas, 2012, p. 262).
Obligación de no encontrarse multivinculado:
Otra de las obligaciones inherentes que tienen todos los afiliados al sistema general de
pensiones, independiente de cual régimen haya elegido, es no encontrarse en la figura de la
múltiple vinculación, es decir que el asegurado no puede distribuir las cotizaciones entre un
régimen u otro, pues, así lo consagra el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, cuando señala
taxativamente que:
“Ninguna persona podrá distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos regímenes
del sistema general de pensiones.
Lo dispuesto en el inciso anterior se entenderá sin perjuicio de la facultad de los afiliados
para contratar o ser partícipes en planes de pensiones complementarios dentro o fuera del sistema
general de pensiones.”
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La multivinculación a la que tácitamente se refiere el anterior articulado fue reglamentada
mediante el Decreto 3995 de 2008, norma que hace alusión a que las administradoras pueden
establecer mecanismos de control de multiafiliación, señalando además los efectos de los
traslados efectuados antes de los términos legalmente previstos y reiterando la prohibición de la
múltiple vinculación.
El asegurado deberá someterse a lo reglado por la ley 797 de 2003, para efectos de
realizar el traslado de un régimen a otro, en el eventual caso de que se llegaré a trasladar sin
cumplir con los términos legales, esté acto no tendrá ninguna validez y el afiliado se encontrará
multivínculo; El traslado que se haya realizado con el cumplimiento de los requisitos de ley,
antes de haber incurrido en la multivinculación será el único aceptado por el sistema. (Decreto
3995 de 2008, art. 2).
Con el fin de resolver los conflictos que se susciten con ocasión de la múltiple
vinculación, se han establecido determinados parámetros a seguir por parte de las administradoras
y de los usuarios, los cuales deben cumplirse en los términos fijados por la ley, tales como:
1. Seis meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia del decreto 3595, para cruce de
información y actualización de bases de datos de las AFP y la información masiva o individual a
los afiliados.
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2. Dos meses, para que el afiliado pueda objetar la decisión adoptada por las AFP en el
proceso que defina su situación de multivinculación, aportando las pruebas pertinentes para
demostrar el fundamento de sus objeciones.
3. Treinta días, para que las AFP, evalúen y decidan el caso de multivinculación,
conforme a las pruebas que fueron presentadas por el afiliado, con sus objeciones.
4. Dos meses, para que las AFP, trasladen los recursos o compensen los saldos a que
hubiere lugar y entreguen la información de ley a la entidad a la cual quede vinculada la persona,
después de decir definitivamente sobre la multivinculación.
5. Dos meses, contados a partir del momento en que termine la decisión definitiva sobre
los casos de multivinculados, las AFP, deben entregar a la Oficina de Bonos Pensionales del
Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de la Protección Social el resultado de
tal definición, para actualizar el archivo laboral masivo, la base de datos del RAIS que reposa en
dicha entidad y el Registro Único de Afiliados. (Decreto 3995 de 2008, art. 10).
Responsabilidades y obligaciones de las AFP
El Decreto 656 de 1994, alusión a la naturaleza jurídica y régimen de responsabilidad, de
las administradoras de fondos de pensiones, disponiendo que son instituciones de carácter
previsional, es decir, que forman parte del sistema de seguridad social, de modo que se
encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes
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a dicha calidad. Por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve puedan
ocasionar a sus afiliados (Decreto 656 de 1994, art. 4°).
Así mismo, este decreto regula de manera amplia y detallada el régimen de las
obligaciones generales y especiales, que con respecto a los derechos que tienen todos los afiliados
que hacen parte del régimen de ahorro individual con solidaridad, poseen las entidades
administradoras de fondos pensionales, las cuales se pueden compendiar de la siguiente manera:
Obligaciones Generales de las AFP:
• Mantener los activos y pasivos de los fondos que administren, separados de los
demás activos de su propiedad.
• Actualizar y ordenar la información y documentación correspondiente al fondo y
los afiliados
• Mantener las respectivas cuentas bancarias, para manejar los recursos
administrados.
• Remitir al afiliado, un extracto periódico que registre los movimientos de sus
aportes.
• Realizar la inversión de los recursos del sistema con sujeción a los parámetros que
le fije la Superintendencia Financiera.
• Afianzar los rendimientos de las inversiones en las cuentas individuales de sus
afiliados, conforme a lo ordenado por la Superfinanciera.
• Garantizar a sus asegurados una rentabilidad mínima de sus aportes.
• Iniciar acciones para el cobro de las cotizaciones en mora.
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• Dar trámite eficaz a las peticiones sobre retiro de excedentes de libre
disponibilidad.
• Asesorar a solicitud de sus afiliados para realizar la contratación de rentas
vitalicias.
• Hacer pública la información que determine el gobierno y la Superfinanciera.
• Devolver los saldos de que tratan los artículos 66, 72 y 78 de la Ley 100 de 1993,
dentro del mismo plazo que se establezca para reconocer pensiones. (Decreto 656 de 1994, art.
14).
Obligaciones específicas de las AFP:
Además de las obligaciones generales antes descritas, las AFP, poseen determinadas
obligaciones especiales y son aquellas contenidas en los artículos 15 al 24 del citado decreto 656,
las cuales se pueden condensar así:
1. Mantener actualizada la información pensional de los afiliados, para que estén en
capacidad de terminar con precisión el momento en el cual cumple los requisitos para acceder a
la pensión de vejez.
2. Informar a los afiliados, con antelación mínima de tres meses, el momento en el cual
se cumplen requisitos para acceder a la garantía de pensión mínima.
3. Reconocer las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes en un plazo que no
exceda de cuatro meses.
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4. Poner en conocimiento a los afiliados sobre las modalidades de pensión existentes en la
ley, para que les permita tomar decisiones que consulten mejor sus intereses.
5. Adelantar, por cuenta del afiliado y sin costo para éste, las acciones y procesos de
solicitud de emisión de bonos pensionales, así como de pago de los mismos cuando se cumplan
los requisitos establecidos para su exigibilidad.
6. Las administradoras deben presentar la solicitud de emisión del bono pensional dentro
de los seis meses siguientes a la vinculación del afiliado, y hasta tanto sea emitido efectivamente
debe efectuar un seguimiento trimestral al trámite del mismo.
7. Asumir en forma provisional el pago de las pensiones cuando incumplan el plazo
establecido para pronunciarse respecto de la solicitud de pensión de los afiliados. En principio,
dicha pensión provisional debe ser pagada con cargo a la cuenta pensional del afiliado. Pero si no
existen recursos suficientes para atender una pensión por falta de presentación oportuna de pago
de bonos pensionales o de solicitudes de pago de garantías de pensión mínima o de solicitudes de
pago de diferencias a cargo de aseguradoras, por razones imputables a las administradoras, estas
deberán reconocer pensiones provisionales con cargo a sus propios recursos.
8. Contar con mecanismos que les permitan determinar, en forma permanente, la mora o
incumplimiento de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones, de forma que puedan
adelantar oportunamente las acciones de cobro correspondientes.
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9. Contestar dentro de los plazos y condiciones que establezca la Superintendencia
Financiera, todas las consultas, solicitudes y quejas que les sean presentadas. (Arenas, 2012, p.
391 y 392).
Sobre el tema particular de obligaciones o responsabilidades que se atribuyen por ley a las
administradoras de fondos de pensiones, existe múltiple jurisprudencia, que documenta el tema,
y específicamente sobre la información que se debe brindar a los afiliados acerca de los deberes
de las AFP y del asegurado, así como sobre las condiciones que se deben reunir para obtener el
derecho pensional, la honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, en
Sentencia radicada bajo el número 31989 del 09 de septiembre de 2008, M.P. EDUARDO
LOPEZ VILLEGAS, la cual ha sido cimiento para muchas providencias posteriores, ha
expresado de forma categórica los importantes aspectos que a continuación se disertan:
Las administradoras son el elemento estructural del sistema general de pensiones, través
de las cuales el gobierno nacional garantiza a la población el reconocimiento de las pensiones, la
génesis de estas entidades se encuentra en el art. 48 de la Constitución Política, y se desarrolla a
través de los art. 90 y siguientes de la ley 100 de 1993.
Dice la corte que las anteriores preceptivas le endilgan al Estado la carga de orientar y
vigilar la seguridad social, aprobando la prestación del servicio a través de particulares, entidades
que deben reunir y cumplir exigencias técnicas que las califican específicamente, desempeñando
el manejo financiero, pero encaminadas a priorizar en el cumplimiento de su principal razón de
ser, que es la prestación del servicio público esencial de la seguridad social, sin abandonar las
metas de crecimiento y beneficio, que redunden en favor del interés general de la población,
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particularmente de aquellos que por alguna circunstancia llegan a la invalidez, muere el familiar
del cual dependen o simplemente le llegue el momento de disfrutar de la prestación económica de
vejez.
Cuando el artículo 97 de la Ley 100 de 1993, hace alusión a las administradoras de
pensiones del régimen de ahorro individual, las contempló como un patrimonio autónomo de
propiedad de los afiliados, radicando en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se
vinculen, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su
afiliación.
Las Administradoras deben fungir como entidades eficientes y eruditas en su campo de
acción, de tal manera que brinden a sus asegurados la confianza necesaria, por cuanto van a
manejar los recursos de aquellos, los cuales constituyen los ahorros previstos para financiar los
riesgos pensionales, como invalidez, vejez y muerte, debiendo hacerlo bajos los principios de
oportunidad, eficiencia y eficacia, con apego a las obligaciones que les son impuestas por los art.
14 y 15 del Decreto 656 de 1994.
Las administradoras de pensiones, poseen un grupo de obligaciones particulares que se
fundan en la buena fe, transparencia, vigilancia, y el deber de información que se debe
suministrar a los usuarios, siendo especialmente importante para el presente estudio, plasmar en
forma textual, lo señalado por la Corte en la providencia radicada 31989 de 2008, que se ha
venido discurriendo, cuya parte pertinente dice:
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“La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la
afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.
Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una
información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un
administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad.
Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella
tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se
trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del
régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo
reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la
compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente
dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si
ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica”.
Analizada la posición de la corte en esta sentencia que se ha constituido como mástil de
otras providencias adoptadas por la misma sala de casación, se conjetura con gran propensión
que es fundamental para el desarrollo de la relación contractual que rija entre el usuario y la AFP,
en cumplimiento de los principios que la deben presidir, los que se han anotado antes, que exista
total claridad en la información que se le suministra al posible afiliado o a quien ya lo es, la cual
debe ajustarse al grado de entendimiento de las personas, como quiera que la afiliación a uno u
otro sistema, define la estabilidad y bienestar no solo del asegurado cuando llegue a pensionarse
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sino la de su familia, razón por la que aquella decisión debe tomarse con pleno conocimiento de
las ventajas o desventajas que a la persona puede traerle determinado régimen pensional.
En el mismo sentido, a través de las Sentencias 31314 del 09 de Setiembre de 2008 y
33083 del 22 de noviembre de 2011, se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Laboral, reafirmando con ello la tesis de los planteamientos que con antelación se
realizaron y las cuales aún se mantienen como precedente judicial vertical, que debe ser tenido en
cuenta por los operadores judiciales.
Desde otra arista, indica lo anterior, que las AFP, tienen pleno conocimiento no solo de lo
que por ley les es imperativo, sino de los mandatos impuestos por el alto tribunal, precedentes
jurídicos, que hoy constituyen doctrina acerca del tema y que buscan proteger no solo el
cumplimiento de los principios que rigen el sistema general de pensiones, sino principalmente los
derechos constitucionales fundamentales de las personas, que pueden llegar a ser vulnerados por
las administradoras de fondos de pensiones, cuando incumplen con sus deberes y obligaciones,
especialmente el de brindar información, amplia, clara y verídica sobre las condiciones reales que
acompañarían el proceso pensional del afiliado, aspectos que se tratan más adelante.
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CAPITULO III
Violación al derecho de la información por parte de las AFP en el RAIS e incidencia
en el derecho a la pensión de vejez
Derecho a la información:
El derecho a la información y a su acceso no se encuentra regulado en una sola pieza
normativa. Por el contrario, para analizar su contenido y alcance en términos generales es
menester, remitirse al estudio de un número importante de leyes, decretos y regulaciones
administrativas, promulgadas en diferentes periodos y que tratan sobre diferentes asuntos, así
como a la fructífera producción jurisprudencial de la Corte Constitucional en la materia.
Tan solo la Constitución Política Colombiana de 1991, relaciona desde diferentes aristas
el derecho a la información, verbigracia, el artículo 15 de la Constitución hace alusión al habeas
data; el artículo 20 señala el derecho a la libertad de expresión, a la información y la prohibición;
el artículo 40 establece el derecho que tiene todo ciudadano en la conformación, ejercicio y
control del poder político; el artículo 70 expresa que el estado promoverá la investigación, la
ciencia, el desarrollo y la difusión de sus valores culturales; el artículo 78 indica que la Ley
deberá regular lo relacionado con la información a brindar a la comunidad sobre la calidad de los
bienes y servicios ofrecidos y prestados, y su comercialización
Por lo anterior, se analizará el derecho a la información desde el enfoque dado por la
Constitución Política en su artículo 20 antes reseñado cuando de manera expresa indica que todas
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las personas tienen derecho recibir información veraz e imparcial, que a juicio de la Honorable
Corte Constitucional en Sentencia C-48 de 1993, es un derecho que expresa la tendencia natural
del hombre hacia el conocimiento, donde el ser humano está abierto a la aprehensión conceptual
del entorno para reflexionar y hacer juicios y raciocinios sobre la realidad y en virtud de esta
tendencia que a toda persona se le debe la información de la verdad, como exigencia de su ser
personal ya que el sujeto del derecho es Universal y el objeto de tal derecho es la información
veraz e imparcial.
Entonces se podría afirmar, que el derecho a la información vista desde el ángulo
constitucional del artículo 20 ibídem y encaminado más a la protección que tienen todos los
afiliados de las entidades administradoras de fondos de pensiones, en su calidad de consumidores
financieros de las AFP (Ley 100 de 1993, art. 14 parágrafo), se ha visto doctrinariamente como el
derecho que tiene el consumidor a ser bien informado, lo que constituye en un principio esencial
del derecho del consumo y sin el cual el consumidor tendría una tutela relativa (Farina, 2009, p.
159).
La Organización de Naciones Unidas cuenta con una carta de directrices para la
protección al consumidor que data de 1985, cuya versión ampliada de 1999 considera, dentro de
las necesidades legítimas de los consumidores, el acceso a una información adecuada que les
permita hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual
(Directrices de las Naciones Unidas para la protección del consumidor – en su versión ampliada
de 1999); estipula además la obligación que tiene el Estado a velar por la buena educación e
información del consumidor.
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Por su parte, el Nuevo Estatuto de Protección al Consumidor Colombiano establece entre
los derechos de los consumidores: el derecho a recibir información completa, veraz, transparente,
oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o
se pongan en circulación, así como sobre los riesgos que puedan derivarse de su consumo o
utilización, los mecanismos de protección de sus derechos y las formas de ejercerlos (Ley 1480
de 2011, art. 3, num. 1.3).
Entendiendo bajo esta óptica el derecho a la información que tienen todos los afiliados,
debemos advertir que ésta implica de igual manera para las entidades administradoras de
pensiones el deber de información como seguidamente se articulará.
Deber de información
En el derecho romano y en derecho clásico se partía de la premisa de que cada una de las
partes le correspondía informarse y adquirir los conocimientos necesarios para celebrar un
contrato, de acuerdo con el principio cavaet emptor o emptor debet ese curiosus , es decir, que la
responsabilidad de una compra, recae en el comprador, quien deberá tomar las medidas oportunas
para asegurarse previamente de la calidad de lo adquirido descartando posibles reclamaciones
futuras al vendedor (Monsalve, 2010, p. 151).
El Código Civil y de Comercio del Estado Colombiano, han recibido esta influencia, que
si bien es cierto no lo expresan directamente, también lo es que secundariamente sancionan
algunas omisiones de información en ciertos casos, a través de conceptos como el dolo o la
obligación de saneamiento por vicios ocultos. Evidentemente, el deber de información es una
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figura jurídica reciente, desarrollado inicialmente por la doctrina alemana e italiana; también es
propio de las relaciones económicas de sociedades industrializadas en las que se busca equilibrar
las relaciones contractuales, por naturaleza asimétricas, entre los sujetos negóciales (Villalba,
2012, p. 102).
La Constitución Política en su artículo 78, ha establecido el deber de regular la
información suministrada al público en la comercialización de bienes y servicios, por lo que el
deber de información como algunos autores lo han definido se entendería como el deber
jurídicamente impuesto al sujeto poseedor, en virtud del cual está constreñido a transmitir a la
otra parte de la relación la información respecto de aquello que resulte necesario y útil para la
toma de decisión respecto del acto de consumo, para optimizar el aprovechamiento de los
intereses en juego y para evitar los daños que eventualmente deriven del intercambio de bienes y
servicios (Jazape, 2009, p. 190).
Otros autores definen el deber de información como el elemento de conocimiento
suministrado obligatoriamente por una de las partes contratantes (deudor de la obligación de
información) a la otra parte de (acreedor de la obligación de información), teniendo como objeto
principal la adecuada formación del consentimiento contractual de este último, en lo referente a
los aspectos tanto jurídicos como materiales del negocio (Vaquero, 2009, p. 3).
Lo anterior, deja una idea clara acerca de cuál es el sentido o el alcance que debemos
darle al deber de informar, y que no es otra cosa, que el deber legal que tiene a su cargo una de
las partes en una relación contractual de suministrar a la otra, toda la información que tenga y
que sea indispensable para tomar una decisión en un contrato, como en el caso de las entidades
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promotoras de pensión en el régimen de ahorro individual, de informar claramente a los afiliados
de cómo opera la estructura de dicho régimen.
Hechas las anteriores acotaciones, se apreciaría que la finalidad del deber de información
es la búsqueda de la transparencia en el mercado y el equilibrio en las relaciones de consumo de
cualquier contrato que se celebre. En este sentido Poillot señala que la obligación de información
debe llevar al logro de una relación contractual transparente entre el productor y consumidor, a
través de la información del consentimiento lo cual, por consiguiente, va a contribuir a la
transparencia de la competencia en el mercado (Poillot, 2006, p. 95). A través de esta
reglamentación, el deber de información pasa de ser una mera obligación ética para convertirse
en una exigencia legal (Torreles, 2007, p. 276).
Violación al derecho de información de los afiliados por parte de las AFP.
Como lo hemos venido comentando a lo largo de este trabajo, el régimen de ahorro
individual con solidaridad es totalmente disímil al régimen de prima media, pues, cada uno tiene
características propias que los diferencian entre sí.
En el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida RPM encontramos que
las características más prominentes son: a) las prestaciones pensionales y lo requisitos para
acceder a ellas están previamente definidas por la ley; y, b) los aportes de los afiliados y sus
rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las
prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos
de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley.
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En el régimen de ahorro individual con solidaridad se tienen entre otras las siguientes
características: a) las prestaciones a su cargo dependerá de los aportes de los afiliados y
empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere
lugar, es decir, en principio, no están supeditadas a requisitos de edad y de cotización; y, b) cada
afiliado sólo puede tener una cuenta de ahorro individual (Sentencia No. 33419 del 2 de
diciembre de 2008).
Como consecuencia de lo anterior, las entidades administradoras de los fondos de
pensiones deben necesariamente informar de manera clara y detallada a las personas que quieran
afiliarse o trasladarse al RAIS, como se estructura y como se reconoce la pensión de vejez dentro
de dicho régimen teniendo en cuenta las características antes enunciadas; pero como se ha venido
caracterizando a las AFP de fondos privados, por la ausencia de información contundente a las
personas que desean afiliarse a ese sistema o a sus propios asegurados, hace que estos tomen
decisiones equivocadas de proceder con la afiliación o de realizar la escogencia de alguna
modalidad pensional, con la errada convicción de que los requisitos pensionales son iguales al
régimen de reparto.
Por ello es deber de las AFP informar de manera íntegra y adecuada a los usuarios del
sistema las consecuencias o beneficios que a futuro representa afiliarse al RAIS o trasladarse del
régimen de prima media con prestación definida al que se encontraba afiliado, pues el
desconocimiento de esas implicaciones puede inducir a error ante la mera información de los
beneficios que ofrece el régimen al que se pretende afiliar.
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Por la importancia del tema, la Honorable Corte Suprema de Justicia, ha reiterado lo dicho
por esa misma corporación en sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989 y
31314, sobre el deber de información de las AFP con respecto a los afiliados, apuntalando en esta
ocasión a través de la sentencia del 22 de noviembre de 2011, radicado No. 31989 con ponencia
de la Dra. Elsy Del Pilar Cuello Calderón, lo siguiente:
“(…) Aquí falta la administradora a su deber de proporcionar una información completa,
pues se incumple de manera grave si se plantea el valor de una eventual pensión a los sesenta
años, sin advertir, que se trataba de una persona que ya tenía el derecho causado a los 55 años de
edad, y que de todas maneras la posibilidad de tener una pensión en el fondo privado a los 60
años debía ser descartada de entrada para quien como el actor, en su posición de potencial
vinculado al Régimen de Ahorro Individual, su capital para gozar la pensión, era el de un bono
pensional causado por sus servicios y cotizaciones por veinte o más años de trabajo, redimible a
los sesenta y dos años, y el cual era el capital principalísimo, frente al que podía acumular
mediante cotizaciones y rendimientos en los tres años que le faltaban para llegar a esa edad.
En la oferta se le hizo al actor una comparación pura y simple entre una pensión de prima
media y una de ahorro individual, sin advertir que el mayor valor pensional que ofrecía Porvenir
era bajo la modalidad del retiro programado con un monto posible y que en ningún caso sería
definitivo, pues quedaba sujeto a los rendimientos del capital que podían disminuir su valor si las
tasas de interés del mercado fueran inferiores a lo esperado llegando incluso a ser temporal, todo
esto, frente a un derecho en el régimen de prima media que ya estaba causado, era cierto y de
valor vitalicio constante.
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Se estaban entonces comparando dos pensiones de naturaleza distinta, una de valor
eventual con otra de valor cierto por todo el tiempo que se llegare a disfrutar, y que podía incluso
reconocerse cinco años antes, pues se encontraba ya estructurada al cumplimiento de los 55 años
de edad.
Resulta aquí trascendente la información que fue parcial para la decisión que llevó al actor
a optar por cambio de régimen, y que posteriormente se advierte equivocada, cuando al reclamar
su derecho a la edad de los sesenta años, el camino que le ofrecen es el del retiro programado,
con la venta de los bonos pensionales en el mercado secundario, con enorme sacrificio
económico, circunstancia que no se le hizo saber por parte de la administradora siendo éste su
deber (…).”
La jurisprudencia laboral traída a colación, demuestra la importancia de que las
administradoras del régimen de ahorro individual suministre una información completa sobre las
condiciones específicas de la verdadera situación pensional de cada afiliado, lo que implica no
solamente lo favorable, sino todo aquello que puede perder o serle lesivo de aceptar la afiliación
al RAIS o el traslado al mismo, pues como bien lo explicó la sentencia rememorada, las
administradoras de pensiones no sólo deben pensar en su propio beneficio captando ahorradores
sin mayor selección, pues por tratarse, en esencia de fiduciarias del servicio público de pensiones,
su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas también a satisfacer de la mejor
manera el interés de la persona sobre la que se pueden cernir los riesgos de invalidez, vejez y
muerte.
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Ahora bien, cabe precisar que la falta de la información que deben proveer las AFP a los
afiliados que pretendan afiliarse o trasladarse al RAIS, se configura no solamente como la falta al
deber de informar sino también como un engaño propio de la entidad contratante que sufre el
afiliado y desencadena en la violación al derecho fundamental a la información, conculcando con
posterioridad, otros derechos que se ven afectados como consecuencia de una mala decisión en el
traslado o afiliación a ese sistema. Al respecto el alto tribunal en la sentencia anteriormente
comentada refiere además que:
“(…) el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en
que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de
pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su
obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de
postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión
a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su
venta anticipada a la fecha de redención.
En estas condiciones el engaño, no solo se produce en lo que se afirma, sino en los
silencios que guarda el profesional, que ha de tener la iniciativa en proporcionar todo aquello que
resulte relevante para la toma de decisión que se persigue; de esta manera la diligencia debida se
traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada. (…)”
En este orden, los engaños en que incurran las AFP por afirmaciones u omisiones que
pueden ser adversos al afiliado, resultan tan trascendentes, pues las consecuencias de tal
proceder lleva a que el actor opte por afiliarse o cambiarse de régimen, y que posteriormente se
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advierte equivocada, pues, como le sentenció la Corte Suprema de Justicia en sentencia antes
aludida del 22 de noviembre de 2011, que el afiliado al reclamar su derecho a la edad de los
sesenta años ante el fondo de pensiones, el camino que le ofrecen es el totalmente diferente y
nocivo para sus intereses, al que se le hizo saber cuándo lo afiliaron.
Lo anterior en razón a que no cumple con las condiciones que estipula el régimen de
ahorro individual para acceder al reconocimiento del derecho pensional, pues, éste derecho está
condicionado no solamente a los aportes realizados sino también a los rendimientos financieros
que dichos aportes proporcionen, situación que no ocurre en el régimen de prima media para
obtener el reconocimiento pensional ya que solo se necesita cumplir con los requisitos
previamente establecidos en edad y de cotización para alcanzar el derecho a gozar de una
pensión.
Situaciones que se dan cuando el afiliado no se le brinda una información totalmente clara
que le permita tomar decisiones de manera objetiva, teniendo en cuenta que cada persona racional
llega a una decisión con base en la información que cuenta, ergo, si esta es suficiente,
seguramente la decisión será eficiente; en caso contrario, si la información no es completa, es
confusa o es engañosa, tomará una decisión contraria a sus intereses, como es el caso del afiliado
que en el régimen de prima media si hubiera obtenido la pensión, pero no en el régimen de ahorro
individual (Villalba, 2012, p. 97).
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Conclusiones:
La crisis pensional presentada en los años 90 en américa latina, por causa del sistema
pensional acogida hasta ese momento el cual empezó a tornarse inviable en razón a la afectación
económica que representaba, hizo que el Estado Colombiano se viera en la imperiosa necesidad
de buscar una solución que fuese efectiva para contrarrestar la problemática presentada, y que
permitiera encontrar una fórmula al equilibrio económico en políticas de seguridad social.
Como resultado de lo anterior, surgió el nuevo esquema pensional, creado a través de la
ley 100 de 1993, el cual creaba nuevas formas de adquirir recursos para financiar las pensiones en
el sistema distributivo, pero su vez surgían nuevas reglas para la adquisición del derecho
pensional y ello es así, en virtud a que el nuevo sistema general de pensiones consagró un modelo
dual, el cual se encuentra conformado por dos regímenes de pensiones, esto es, el régimen de
prima media con prestación definida el cual venía aplicándose mucho antes de la vigencia de la
citada ley y el nuevo régimen de ahorro individual con solidaridad.
Dichos regímenes presentan características propias, lo cual los hace excluyentes, pero en
el sistema general de pensiones ambos coexisten; implicando que todas las personas que se
vinculen al sistema pensional en el Estado Colombiano, deban tener una completa información
acerca de este nuevo modelo pensional, esto es el sistema de capitalización, adoptado con la
vigencia de la ley 100, habida cuenta, como lo analizamos a lo largo de esta investigación, el
RAIS tiene un método de financiación sin precedentes en Colombia, y que implica que las
prestaciones reconocidas dentro de ese régimen, dependan de los aportes de los afiliados y
empleadores, sus rendimientos financieros y de los subsidios del estado, cuando a ello hubiere
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lugar, situación totalmente disímil a lo que ocurre en el régimen de prima media ya que los
requisitos para que sea reconocido el derecho pensional se encuentra expresamente establecidos
en la norma y no de situaciones que conllevan condiciones inciertas como en el que se presenta el
esquema de capitalización.
Así las cosas, es claro que contamos con un nuevo panorama a partir de 1993, en el
sistema pensional, en donde es menester para las entidades que administran este nuevo sistema,
cumplir puntualmente con las obligaciones que taxativamente les señala constitución, la ley y la
jurisprudencia, primordialmente las que tienen que ver con la buena fe, la trasparencia, vigilancia
y en especial el deber de brindar información.
El deber de proporcionar la información, debe comprender todas la etapas previas del
proceso contractual con la administradora, hasta que se convierta en una realidad el derecho
pensional, pues de no ser así, estarían vulnerando el derecho a la información del afiliado al no
contar con ella de forma veraz e imparcial, por cuanto la falta de conocimientos sobre el tema por
parte de los asegurados o posibles afiliados, no les permite tomar una elección fundamentada
conforme a los deseos y necesidades de los mismos.
Ergo, si bien es cierto el sistema general de pensiones permite que el afiliado elija de
manera voluntaria entre los dos regímenes que existen, también lo es, que por carecer de un
entendimiento completo acerca de cómo está estructurado el régimen de ahorro individual con
solidaridad, podría encontrar posteriormente que es contraproducente, por lo que resulta
totalmente necesario que las administradoras no vulneren el derecho a la información que tienen
todas las personas que hacen parte del sistema y en este orden puedan tener información completa
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sobre las condiciones específicas de su situación pensional, por lo que implica a las AFP no
solamente, proporcionar el conocimiento sobre la parte favorable de ese régimen sino también de
todo lo que puede serle lesivo en el evento de que se afilie o se traslade.
Huelga recordar los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia citados en ésta
investigación, que en los eventos en que no se brinde una información veraz se estaría
configurando el elemento del engaño ya que este nos solo se produce en lo que se afirma sino
también en los silencios que guarda el profesional que debe necesariamente tener la iniciativa de
proporcionar todo aquello que resulte preponderante para una decisión objetiva y racional del
asegurado o posible afiliado.
Como corolario de lo anterior, es pertinente ultimar, que cuando se está frente a un caso
en el que la AFP, haya omitido la obligación de informar correctamente a una persona de los
pormenores sobre cuál sería su situación pensional en caso de afiliarse, de trasladarse o de
permanecer en ese fondo, y como secuela de ello, al llegar el momento de solicitar la prestación
económica de vejez, el derecho pensional se encuentre frustrado, porque el capital acumulado en
la cuenta de ahorro individual no es suficiente para obtener si quiera la pensión mínima que habla
el RAIS, o que tampoco se cumplen con los requisitos para optar al beneficio de la garantía de
pensión mínima que brinda el Estado a través de las AFP, se está en presencia ya no solo de la
vulneración al derecho de información, si no de la afectación directa de otros derechos
constitucionales fundamentales como el de la seguridad social, la salud, la vida en condiciones
dignas, entre otros, que menoscaban no solo al afiliado sino a la familia que de él depende, de allí
la razón más importante para que el deber de brindar información sea uno de los más
trascendentales que deben cumplir las AFP .
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