PREVENCIONES

En noviembre de 2004 entró en vigencia la Ley N°19.947, que estableció la

nueva ley de matrimonio civil (en adelante, la “LMC”), la que, como otras

modificaciones legislativas recientes, constituyó un importante ajuste de los

principios inspiradores del Código Civil.

En ese contexto, sin duda el cambio más relevante que introdujo la LMC fue

el establecimiento del divorcio vincular, que dejó atrás una larga historia de

conservadurismo y de grotescos subterfugios judiciales para contrarrestarlo.

El ingreso del divorcio vincular a la legislación chilena, como en muchas otras

partes, vino de la mano de una prestación tendiente a la protección del cónyuge que

se ve perjudicado económicamente con la disolución del matrimonio, que la LMC

denominó compensación económica.

Al análisis de esta nueva institución se aboca este trabajo, revisando

críticamente la forma como se han abordado en la doctrina y la jurisprudencia los

principales problemas jurídicos que plantea su regulación, como el relativo a su

naturaleza jurídica, objeto, presupuestos de procedencia, criterios de determinación

de la existencia de los mismos presupuestos, tratamiento tributario y aspectos

procesales.

Para ello se tendrá en especial consideración la historia fidedigna de la LMC,

las leyes extranjeras que la inspiraron y, por supuesto, la todavía escasa doctrina

escrita y fallos publicados sobre esta materia hasta el primer semestre de 2006.

1

INTRODUCCIÓN

En todos los países donde se ha promulgado una ley de divorcio vincular, ha

existido la justificada preocupación respecto a la desventaja patrimonial que puede

provocar la disolución del matrimonio para uno de los cónyuges, en particular,

para el que se dedicó al cuidado de los hijos o del hogar común.1

Esa preocupación se funda en antecedentes empíricos que revelan que una

vez producido el divorcio vincular, se genera un impacto económico negativo en la

calidad de vida de los miembros de la familia, sobre todo en la del llamado

cónyuge débil, esto es, de aquél que se ve perjudicado con la extinción del

estatuto protector del matrimonio.2

Frente a este problema se han dado dos posiciones: una antidivorcista, que

ve en el efecto “pobreza” un fuerte argumento (más allá de las conocidas razones

de orden religioso) para impedir el establecimiento legal del divorcio vincular; y

1 TAPIA, Mauricio, La compensación económica en la Ley de Divorcio, en La Semana Jurídica,

N°271, semana del 16 al 22 de enero de 2006, Santiago, Lexis Nexis, 2006, pp. 4 y ss. 2 Ver, por ejemplo, en materia de impacto económico al cónyuge débil: Informe de la Unidad

de Apoyo al Proceso Legislativo, Biblioteca del Congreso Nacional, en alusión al Historical Stadistic of the United States del U.S. Department of Commerce Bureau of the Census, que hace referencia a una estadística realizada a familias estadounidenses, que mostró que el divorcio tiene un impacto peor en las familias de los padres custodios, es decir, de aquellos que se ocupan del cuidado personal de los hijos tras la separación, que el que produjo la Gran Depresión de 1929 (Diario de sesiones del Senado, sesión 11ª [anexo de documentos], pp. 2085 y ss). Además: Informe de la Facultad de Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Católica de Chile, en respuesta a oficio L-Nº136/01 de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, sobre los efectos producidos por el divorcio vincular en los países que lo han establecido (Diario de sesiones del Senado, sesión 11ª [anexo de documentos], pp. 2029 y ss.). Respecto a los efectos nocivos extramatrimoniales del divorcio, ver una aproximación antidivorcista en: UGARTE, José Joaquín, ¿Por qué una ley civil de divorcio es injusta?, en Cuadernos de Extensión Jurídica (Universidad de los Andes), Nº11, Santiago, 2005, pp. 195 y ss.

2

otra, que sin pretender la prohibición de este tipo de divorcio, busca contener los

efectos nocivos que pudiera acarrear en el cónyuge débil, tomando en cuenta,

fundamentalmente, la extinción de la obligación conyugal de socorro que trae

consigo.3

Esta segunda posición se adapta mejor a un modelo de Estado liberal,

donde el derecho no cumple el rol de imponer formas de vida y creencias morales,

sino que se limita a proveer “reglas justas” para la solución de conflictos. En el

caso particular de la ruptura matrimonial, el derecho debe velar porque esta

realidad, siempre desoladora y muchas veces inevitable, se produzca al menor

costo humano posible.4

Una vez asumida esta función normativa, comienza la discusión en torno a

cuál debe ser la “regla justa” para proteger al cónyuge débil. En este contexto, se

han planteado fundamentalmente dos modelos en el derecho comparado, los que

llamaremos modelos de protección del cónyuge débil: el modelo de la obligación

alimenticia postmatrimonial, establecido, por ejemplo, en los parágrafos (en

adelante, “§”) 1569 y siguientes del BGB alemán; y, el modelo de la prestación

compensatoria, consagrado, con matices, por la legislación francesa, española,

suiza y alemana (que la recoge en conjunto con el modelo anterior), entre otras.

3 Una explicación de estas posiciones, en: VELOSO, Paulina, Algunas reflexiones sobre la

compensación económica, en Actualidad Jurídica (Universidad del Desarrollo), Año VII, N°13, Santiago-Concepción, enero 2006, pp. 173 y ss.

4 En este sentido: BARROS, Enrique, La ley civil ante las rupturas matrimoniales, en Estudios Públicos, 85 (verano 2002), pp. 9 y ss.; y, TAPIA, Mauricio, Código Civil 1855-2005. Evolución y perspectivas, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, pp. 104 y ss.

3

Ambos modelos buscan compatibilizar el principio de autorresponsabilidad,

que exige que tras la disolución del vínculo matrimonial cada cónyuge procure por

su propia subsistencia, con el principio de la solidaridad postconyugal, que

compele a asistir, al menos transitoriamente, a quien no es capaz de hacerlo por sí

mismo.5

Como veremos, la LMC adhirió en términos comparativamente bastante

estrictos al modelo de la prestación compensatoria, el cual pone acento en la idea

de un daño específico y no en la de una mera incapacidad de sustento.

Así, en su artículo 61 concedió a uno de los cónyuges el derecho a pedir

que el otro le compense el menoscabo económico sufrido como consecuencia de

haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común

en una intensidad que le haya impedido desarrollar una actividad remunerada o

lucrativa en la medida posible y deseada.

A continuación se analizarán, dentro de este capítulo introductorio, las

ventajas y desventajas de estos dos modelos de protección del cónyuge débil,

sobre la base de lo que se ha señalado en las legislaciones comparadas que los

recogen; y luego efectuaremos una presentación general del modelo chileno, antes

de entrar en su análisis detallado.

5 Un análisis exhaustivo de estos modelos, en: TURNER, Susan, Las prestaciones económicas

entre cónyuges divorciados en la nueva ley de matrimonio civil, en Revista de Derecho (Universidad Austral de Chile), Volumen XVI, Valdivia, julio 2004, pp. 84 y ss.

4

MODELOS DE PROTECCIÓN DEL CÓNYUGE DÉBIL

(a) Modelo de la obligación alimenticia postmatrimonial

El modelo de la obligación alimenticia postmatrimonial es aquél que concede

al cónyuge débil el derecho a solicitar alimentos del otro en ciertos casos

calificados, una vez que se decrete el divorcio o se declare la nulidad del

matrimonio.

En consecuencia, este modelo deja subsistente la relación alimenticia entre

los cónyuges, no obstante la extinción de su fuente legal (el matrimonio). En otros

términos, el deber conyugal de socorro subsiste en el modelo de la obligación

alimenticia postmatrimonial, no obstante la desaparición del vínculo matrimonial.

Uno de los textos comparados que recoge el modelo de la obligación

alimenticia postmatrimonial es el BGB alemán6, que concede al cónyuge

divorciado, además de la prestación compensatoria, el derecho a solicitar

alimentos del otro, cuando “no pudiere procurarse sustento tras el divorcio” (§

1569), siempre que, además, se encuentre en una situación que haga atendible la

protección.7

6 Todas las referencias al BGB alemán están tomadas de EIRANOVA, Emilio, Código Civil

Alemán Comentado, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 1998. 7 De esta manera, para que proceda la pensión alimenticia después de la disolución del

matrimonio es preciso que concurra, además de la imposibilidad de sustento, alguno de estos supuestos: (i) que al cónyuge beneficiario no le sea exigible el ejercicio de una actividad comercial, por tener a su cargo el cuidado o la educación de un hijo común (§ 1570), por su edad (§ 1571), por enfermedad u otros males, por debilidades corporales o espirituales (§ 1572), o por razones de grave peso, siempre que la denegación de la prestación resultara manifiestamente contraria a la equidad (§ 1576); (ii) que el beneficiario no encuentre una adecuada actividad comercial para realizar después del

5

Esta prestación alimenticia debe satisfacer todas las necesidades vitales del

alimentario (§ 1578.1), y puede denegarse, reducirse o limitarse por razones de

equidad (§ 1579; por ejemplo, en casos de corta duración del matrimonio, de

culpa del beneficiario, etc.). Además, obviamente, no se puede exigir cuando el

solicitante sea capaz de mantenerse por sí mismo (§ 1577).

Así, queda claro que el modelo descrito pone énfasis en la imposibilidad de

uno de los cónyuges para procurarse sustento, poniendo límites bastante amplios,

que tienden, principalmente, a evitar abusos y prolongaciones injustificadas de los

deberes conyugales después del matrimonio.

Sin embargo, el modelo de la obligación alimenticia postmatrimonial, so

pretexto de cumplir el objetivo fundamental de proteger al cónyuge débil, puede

vulnerar otro objetivo igualmente relevante, cual es la consolidación, en el menor

tiempo posible, de la situación patrimonial de dos personas que disolvieron su

comunidad de vida, a fin de evitar la perpetuación de sus conflictos, que suelen

divorcio, en consideración a su formación, capacidades, edad, estado de salud y condiciones de la vida conyugal (§ 1573.1 en relación con el § 1574); (iii) que el beneficiario no haya obtenido, a través del ejercicio de una actividad comercial, ingresos suficientes para una adecuada subsistencia, quedando limitada la prestación -en este caso- únicamente a la diferencia (§ 1573.2); o, (iv) que la pensión alimenticia sea necesaria para que el beneficiario adquiera una educación o formación profesional que le permita conseguir una actividad comercial adecuada, que asegure su sustento en forma duradera, siempre y cuando: *) fuese de esperar una conclusión exitosa de dicha formación; y, **) el beneficiario haya postergado o interrumpido su educación durante la promesa del matrimonio o durante el matrimonio mismo, o que la educación o formación sea necesaria para compensar las desventajas patrimoniales derivadas del matrimonio (§ 1575).

6

desatarse con bastante intensidad.8

Quizá por esa razón, el § 1573 del BGB alemán dispuso que las acciones de

prestación de alimentos “podrán limitarse en el tiempo, en caso de no resultar

equitativa una prestación indefinida, a la vista de la duración del matrimonio, la

organización de la administración del hogar y el ejercicio de la actividad

comercial”.

Por último, el modelo de la obligación alimenticia postconyugal presenta,

además, el inconveniente técnico de “pasar por alto la desaparición de uno de los

requisitos inherentes y necesarios del derecho de alimentos, cual es la vigencia del

vínculo matrimonial”9. Así, la obligación alimenticia, en cuanto consecuencia del

deber conyugal de socorro, es contradictoria con los efectos del divorcio bajo una

perspectiva de pura lógica jurídica.

(b) Modelo de la prestación compensatoria

El modelo de la prestación compensatoria es aquél que concede al cónyuge

débil el derecho a solicitar que el otro le dé una prestación económica, acotada en

el tiempo y fija en su monto, a fin de palear los efectos nocivos que le acarreará la

disolución del matrimonio.

Este modelo busca, al mismo tiempo, proteger al cónyuge débil y consolidar

el término de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges en el menor tiempo

8 En el mismo sentido, el ex ministro de Justicia José Antonio GÓMEZ manifestó que debía

“evitarse que la relación se extienda en el tiempo, porque tenderá a deteriorarse cada vez más”. En Diario de sesiones del Senado, sesión 11ª (anexo de documentos), p. 1615.

9 TURNER, Susan, Las prestaciones…, ob. cit., p. 86.

7

posible. Para ello, reemplaza la pensión alimenticia por una prestación de carácter

inmodificable.

Esta prestación ha sido denominada de diferentes formas por las distintas

legislaciones que adhieren al modelo descrito, y que inspiraron a la LMC. En ellas

también se observan matices en cuanto al supuesto básico de procedencia de la

misma.

Así, el Código Civil español concede el derecho a una pensión al “cónyuge al

que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la

posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el

matrimonio” (artículo 97); el Código Civil suizo exige que se dé una contribución

equitativa cuando no pueda esperarse “que un cónyuge pueda por sí mismo

mantenerse convenientemente” (artículo 125); el Código Civil francés otorga una

“prestación destinada a compensar, tanto como sea posible, la disparidad que la

ruptura del matrimonio cree en las condiciones de vida respectivas” (artículo 270);

y, el BGB alemán impone que se entregue una pensión compensatoria cuando

“durante el matrimonio se hubieran constituido o mantenido para ambos o para

uno de ellos [los cónyuges] esperanzas de derecho o expectativas de un futuro

pago de una pensión por causa de edad o de incapacidad laboral o profesional” (§

1587.1).

Más allá de estas distintas denominaciones, todas estas legislaciones

coinciden en otorgar al cónyuge débil, en ciertos casos específicos, el derecho a

8

una prestación fija en lugar de una periódica, con lo cual las relaciones

patrimoniales de los cónyuges divorciados o anulados se estabilizan en un menor

tiempo.

Pero en lo relativo al supuesto de procedencia, este modelo no difiere

mayormente del de la obligación alimenticia postmatrimonial. En ambos se pone

énfasis en una situación perjudicial objetiva de uno de los cónyuges, sin detenerse

en las causas de ellas10. En este aspecto radica la particularidad de la prestación

compensatoria recogida en el modelo chileno, al que pasamos a referirnos a

continuación.

(c) El modelo chileno

Durante casi toda la discusión parlamentaria de la LMC existió acuerdo en

orden a que el divorcio ponía fin a la obligación alimenticia entre los cónyuges y,

en general, a toda otra obligación patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funde

en la existencia del matrimonio. Así se dispuso claramente en el artículo 60 de la

LMC.11

10 VELOSO, Paulina, ob. cit., p. 178. 11 No obstante la claridad del artículo 60 de la LMC y de las constancias expresas en su

historia fidedigna, la doctrina chilena ha empezado a polemizar sobre este punto, pues la LMC no modificó en forma expresa el artículo 174 del Código Civil, que establece, en el título denominado “excepciones relativas a la separación judicial”, lo siguiente: “el cónyuge que no haya dado causa al divorcio tendrá derecho a que el otro le provea de alimentos según las reglas generales”. La permanencia de esta disposición dio pábulo para que un académico sostuviera que con ello se relativizaba el efecto propio del divorcio vincular, establecido en el aludido artículo 60 de la LMC, pese a que el referido artículo 174 forma parte de un título destinado a la antigua institución del divorcio no vincular, reemplazada en la actualidad por la separación judicial (BERNSTEIN, Ricardo, Divorcio y derecho de alimentos, en diario “El Mercurio”, Santiago, 24 y 28 de marzo y 5 de abril de 2006, P. A2). Al respecto, creemos que el legislador simplemente se olvidó de reemplazar

9

Esta regla lleva a concluir que producido el divorcio o la nulidad del

matrimonio, los cónyuges quedan plenamente desvinculados patrimonialmente.

No obstante, su artículo 61 concedió al cónyuge que resultara perjudicado

con el divorcio o la nulidad, un derecho para exigir que se le otorgara una

prestación económica fija, siempre y cuando el perjuicio derivara de la pérdida de

oportunidad laboral o profesional ocurrida como consecuencia de su dedicación al

cuidado de los hijos o del hogar común.

De esta manera, la LMC adhirió al modelo de la prestación compensatoria

en términos comparativamente estrictos, pues exigió, para su procedencia, que la

situación objetiva de desventaja patrimonial derivara de una causa específica, lo

que no hacen las legislaciones comparadas que la inspiraron, en las que sólo se

requiere la concurrencia de esa situación objetiva.12

Así, la LMC no repele cualquier efecto nocivo derivado del divorcio o de la

nulidad matrimonial, sino sólo aquéllos que provengan de causas que -en su

concepto- justifiquen la protección legal del cónyuge débil, como es la dedicación

al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común en una medida que

implique una postergación profesional o laboral. Esta restricción constituye la gran

el término divorcio por el de separación judicial en el referido artículo 174 del Código Civil, como lo hizo con las demás disposiciones del mismo título, del mismo modo que se olvidó de eliminar -por ejemplo- la expresión indisolublemente del concepto de matrimonio contenido en el artículo 102 de ese mismo cuerpo legal (En el mismo sentido: TAPIA, Mauricio, Divorcio y derecho de alimentos, en diario “El Mercurio”, Santiago, 26 y 31 de marzo de 2006, p. A2; CORRAL, Hernán, Alimentos: divorcio y separación, en diario “El Mercurio”, Santiago, 4 de abril de 2006, p. A2; y, LINAZASORO, Gonzalo, Divorcio y alimentos, en diario “El Mercurio”, Santiago, 25 de marzo de 2006, p. A2).

12 Un análisis similar, en: VELOSO, Paulina, ob. cit., p. 178.

10

particularidad del modelo chileno.

Por otra parte, el propósito de consolidar las relaciones patrimoniales entre

los cónyuges al momento de la disolución del matrimonio, propio también del

modelo de la prestación compensatoria, no se cumple cabalmente en la LMC, pues

en su artículo 66 no se limitó el plazo en que podía parcelarse en cuotas el pago

de la compensación económica, por lo que puede darse la situación de un vínculo

patrimonial perpetuo, o muy largo, entre cónyuges divorciados.13

Esta aparente contradicción se explica por el hecho de que la modalidad de

pago en cuotas constituye un beneficio para el cónyuge deudor, en cuanto a la

forma de pagar la suma fija en que consiste la compensación económica

(inmodificable frente a un cambio de circunstancias), y cuyo objetivo es evitar que

la protección de uno de los cónyuges genere un perjuicio grave para el otro.

Por lo demás, la aplicación de esta modalidad es excepcional, ya que el juez

sólo puede dar lugar a ella cuando el deudor “no tuviere bienes suficientes para

solucionar el monto de la compensación económica”, según dispone el mismo

artículo 66 de la LMC.

En todo caso, nuestra jurisprudencia ya ha comenzado a aplicar la

compensación económica velando por una pronta consolidación de las relaciones

patrimoniales de los cónyuges. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de

13 Este problema también lo hizo ver el ex ministro de Justicia José Antonio GÓMEZ,

declarando que “fijar una compensación como aquí está planteada, sin fijar tiempo, significará que se mantendrá esta colisión de derechos durante muchos años”. En Diario de sesiones del Senado, sesión 11ª (anexo de documentos), p. 1615.

11

Antofagasta sostuvo, en un fallo de fecha 20 de diciembre de 2005, que “si bien la

ley requiere proteger al cónyuge más débil, también debe dejarse sentado que las

personas divorciadas tienen el derecho de rehacer su vida y mirar hacia el futuro

con la idea de que se ha resuelto definitivamente una unión que no prosperó,

dejando a la sensibilidad y afectividad de cada uno de ellos, la calidad o intensidad

de los lazos familiares, sin que al Derecho le sea lícito entrometerse, de tal manera

que, desde este punto de vista, las pensiones vitalicias o de alimentos pugnan con

el divorcio”.14

En suma, la LMC, adhiriendo restrictivamente al modelo de la prestación

compensatoria, estableció la llamada compensación económica, consistente en una

suma fija que puede pagarse en cuotas para evitar que se produzca un daño grave

para el deudor.

Al análisis de esta institución se aboca esta tesis, la que constará de dos

partes. La primera dedicada a su noción y condiciones de aplicación; y, la segunda,

a su régimen y efectos.

14 Revista Leyes & Sentencias, N°8, 9 al 22 de enero de 2006, Santiago, Editorial PuntoLex,

2006, p. 66.

12

PRIMERA PARTE: NOCIÓN Y CONDICIONES DE PROCEDENCIA

DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Según el artículo 61 de la LMC, “si, como consecuencia de haberse dedicado

al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los

cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el

matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a

que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le

compense el menoscabo económico sufrido por esta causa”.

De acuerdo a estos términos, la compensación económica aparece como

una prestación pecuniaria destinada a compensar un menoscabo económico

específico sufrido por uno de los cónyuges, el cual tiene su origen en el

matrimonio, pero se evidencia con su disolución.

Esta prestación constituye, en definitiva, la “regla justa” que la LMC eligió

para proteger al cónyuge débil de los efectos patrimoniales negativos que pudiera

acarrearle el divorcio o la nulidad del matrimonio.

Esta elección se adoptó luego de una extensa discusión parlamentaria,

donde la protección del cónyuge débil sufrió diversas variaciones. Respecto a la

evolución de este asunto en la discusión parlamentaria, nos referiremos en el

primer capítulo de esta primera parte. Luego analizaremos el fundamento y la

naturaleza jurídica de la compensación económica, para finalizar esta parte con

13

sus presupuestos de procedencia y con su relación con el régimen de bienes del

matrimonio.

14

I. EVOLUCIÓN DE LA PROTECCIÓN DEL CÓNYUGE DÉBIL EN LA

DISCUSIÓN PARLAMENTARIA

La mayor parte de la extensa discusión parlamentaria de la LMC, que se

extendió por 9 años, se centró en cuestiones de carácter moral, dejando de lado el

tema de la protección del cónyuge débil, que sin duda no tuvo la dedicación que se

merecía, lo que redundó, en definitiva, en que su regulación plantee muchas dudas,

las que se examinarán a lo largo de este trabajo.

A continuación, se hará un análisis descriptivo de cómo se fue abordando

este aspecto en las distintas etapas de la génesis de la LMC.

A. En el proyecto de los diputados María Antonieta Saa, Isabel Allende, Mariana

Aylwin, Ignacio Walker, Víctor Barrueto, Carlos Cantero, Arturo Longton, Eugenio

Munizaga, Sergio Elgueta y José Antonio Viera Gallo, que dio origen a la discusión

parlamentaria de la LMC (en adelante, el “Proyecto Original”)15, se establecieron

diversas reglas tendientes a la protección del cónyuge débil.

La más severa de todas esas reglas se encontraba en su artículo 56, que

permitía “al juez no dar lugar al divorcio si, atendida la avanzada edad de los

cónyuges u otras circunstancias semejantes, arriba fundada y terminantemente a la

conclusión que el daño que con el divorcio se evita es claramente menor que aquel

que al decretarlo actualmente se causa”.

De ese modo, se pretendía consagrar lo que en derecho comparado se

15 Cámara de Diputados, sesión 27ª, 28 de noviembre de 1995, pp. 15 y ss.

15

denomina cláusula de dureza, cuestión que no se recogió en el texto definitivo de la

LMC. Éste concedió, en cambio, una excepción perentoria al cónyuge demandado,

que permite oponerse al divorcio cuando el demandante haya incumplido

reiteradamente sus obligaciones alimenticias respecto suyo y de sus hijos durante

el cese de la convivencia (artículo 55, inciso tercero, de la LMC).16

Asimismo, el artículo 63 del Proyecto Original exigía que el acuerdo que los

cónyuges podían presentar en un juicio de divorcio para regular sus relaciones

mutuas fuera completo y suficiente, estableciendo que sólo reunirían estas

condiciones los acuerdos que, entre otras cosas, aminoraran el daño que pudiera

causar la ruptura y establecieran relaciones equitativas entre los cónyuges hacia el

futuro.

Por último, el inciso final de su artículo 65 facultaba al juez, en caso que no

hubiere acuerdo entre los cónyuges, para “alterar las reglas de distribución de

gananciales o del crédito de participación, si los hubiere; disponer pensiones

alimenticias por tiempo limitado a favor de uno de los cónyuges; o prever alguna

otra prestación que asegure a favor de los hijos o el cónyuge relaciones

equitativas”.

De esta forma, el Proyecto Original contemplaba un modelo bastante

protector y amplio, que permitía al juez tomar diversas medidas en favor del

16 Según el profesor René RAMOS, la sentencia que rechace la demanda de divorcio por

acoger esta excepción no impide que el divorcio pueda volver a pedirse, sino que solamente hace perder el tiempo de cese de convivencia que se invocó en ella (Derecho de Familia, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, 5ª edición, Tomo I, pp. 106-107).

16

cónyuge débil e, incluso, rechazar el divorcio en aquellos casos en que fuese

extremadamente necesario mantener vigente el estatuto protector del matrimonio.

B. Luego de la discusión en general del Proyecto Original, la Cámara de

Diputados elaboró un nuevo proyecto (en adelante, el “Primer Proyecto de la

Cámara”)17, que eliminó la cláusula de dureza, pues implicaba establecer “una

amplia discrecionalidad al juez (…), que se contradice con el carácter objetivo que

se pretende dar a las causales de divorcio”18; y, además, proveyó una protección

genérica para el cónyuge débil, suprimiendo las referencias a herramientas

concretas contenidas en el Proyecto Original, al declarar, en el inciso segundo de su

artículo 61, que en caso de “no haber acuerdo, el juez (…) resolverá lo que, siendo

suficiente y completo y siendo compatible con el mérito del proceso, más se adecue

a la solución a que, atendida sus respectivas expectativas, las partes habrían

espontáneamente arribado”. Esa solución podía revisarse frente a una variación de

circunstancias, según prescribía el artículo 65 del Primer Proyecto de la Cámara.

Por su parte, el Primer Proyecto de la Cámara agregó un segundo inciso al

artículo 63 del Proyecto Original, que especificó que para determinar el carácter

equitativo de las relaciones futuras de los cónyuges, a efectos de calificar de

suficiente el acuerdo de relaciones mutuas, “el juez deberá considerar

especialmente la situación de desventaja para incorporarse al mercado laboral en

que se encuentre el cónyuge que ha permanecido al cuidado de los hijos y del 17 Cámara de Diputados, sesión 36ª, 2 de septiembre de 1997, pp. 84 y ss. 18 Ibídem, p. 93.

17

hogar común. Sólo podrá considerarse suficiente el acuerdo que compense estas

desventajas”.

Con esta inclusión, el Primer Proyecto de la Cámara se acerca a la protección

que se dispensó en el texto definitivo de la LMC, al buscar la compensación de las

desventajas patrimoniales del cónyuge “doméstico” para incorporarse al mercado

laboral, aunque sin otorgar una herramienta concreta tendiente a ello.

La falta de concreción de las medidas de protección del cónyuge débil

generó múltiples críticas al Primer Proyecto de la Cámara, pues se entregaba una

excesiva discrecionalidad a los jueces, dejando a las partes en una situación muy

incierta.

Respondiendo a esa crítica, la diputada María Antonieta Saa hizo ver que

“hay una indicación clarísima, referente al cónyuge que ha permanecido al cuidado

de los hijos y del hogar común y que, por lo mismo, ha tenido desventajas para

incorporarse al mercado laboral. El juez deberá velar porque las relaciones futuras

sean absolutamente equitativas y sólo considerará suficiente el acuerdo cuando

estas condiciones se den”.19

Como se advierte, la diputada Saa, en su reacción, no se hizo cargo de la

referida falta de concreción en la protección del cónyuge débil del Primer Proyecto

de la Cámara, el que -contrario al Proyecto Original- no señalaba las medidas

específicas que podía adoptar el juez con ese propósito, generando una situación

19 Cámara de Diputados, sesión 39ª, 8 de septiembre de 1997, p. 40.

18

de incertidumbre para ambos cónyuges. Además, sólo se refirió a la protección del

cónyuge débil en el supuesto del divorcio de común acuerdo, que, obviamente,

constituye un tema mucho más pacífico que el divorcio unilateral.

C. Tras la discusión en particular del Primer Proyecto de la Cámara, ésta

presentó un nuevo proyecto a la consideración del Senado (en adelante, el

“Segundo Proyecto de la Cámara”)20, en el que se mantuvieron, sin

modificación alguna, las mencionadas reglas genéricas de protección del cónyuge

débil.

D. Posteriormente, con fecha 13 de septiembre de 2001, el Presidente de la

República Ricardo Lagos formuló indicaciones al Segundo Proyecto de la Cámara

(en adelante, la “Indicación Presidencial”)21, proponiendo, precisamente, la

inclusión de reglas concretas para la protección del cónyuge débil.

Así, el artículo 38 de la Indicación Presidencial ordenaba que debía “evitarse

que, como consecuencia del divorcio, alguno de los cónyuges quedare

imposibilitado de su mantención”; y que, si se generaba una situación de esa

naturaleza, el tribunal podía declarar bienes familiares, constituir derechos respecto

de bienes que hubieren formado parte del patrimonio familiar, o condenar al pago

de una pensión compensatoria por un período limitado de tiempo.

Para que pudiera accederse a la solicitud de protección de un cónyuge débil

y precisar la medida, el tribunal debía considerar una serie de criterios indicados en

20 Diario de sesiones del Senado, sesión 34ª (anexo de documentos), pp. 4827 y ss. 21 Diario de sesiones del Senado, sesión 11ª (anexo de documentos), pp. 1739 y ss.

19

la misma disposición22, los que se acercan bastante a los enunciados en el artículo

62 de la LMC para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía

de la compensación.

Estas medidas, en todo caso, podían revisarse frente a una variación de las

circunstancias que motivaron su establecimiento.

De esta manera, la Indicación Presidencial impregnó de un matiz alimenticio

a las herramientas de protección del cónyuge débil, pues sólo podía recurrirse a

ellas en caso de imposibilidad de mantención y, además, eran esencialmente

revisables.

Por su parte, la Indicación Presidencial incluyó la desconocida institución de

la pensión compensatoria como una de las “reglas justas” que podía adoptarse

para la solución de los conflictos patrimoniales que se susciten tras la ruptura

matrimonial.

En torno a esta nueva institución se produjo una intensa discusión en la

Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado (en

adelante, la “Comisión de Constitución del Senado”), conjuntamente con la

alternativa planteada en el artículo 48 de la indicación sustitutiva de los senadores

22 Tales criterios eran: (i) la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges;

(ii) la edad, estado de salud y capacidad económica de ambos cónyuges; (iii) las facultades de sustento individual de los cónyuges, considerando especialmente las posibilidades de acceso al mercado laboral; (iv) la eventual colaboración común que hayan realizado los cónyuges a la actividad que haya servido de sustento al núcleo familiar; (v) el aporte y dedicación brindado por los cónyuges a las labores no remuneradas que demanda el cuidado de los hijos y del hogar común; (vi) la eventual pérdida de beneficios previsionales que deriven del divorcio; y, (vii) la existencia previa al divorcio de una pensión de alimentos entre los cónyuges.

20

Andrés Chadwick, Sergio Díez y Sergio Romero, que disponía -obviamente sólo

para la nulidad, pues estos senadores todavía rechazaban el divorcio- que “el

presunto cónyuge que hubiera contraído [el matrimonio] de buena fe y que haya

tenido a su cargo el cuidado cotidiano del hogar o de los hijos comunes, tendrá

derecho a que el otro cónyuge le proporcione durante un plazo que no excederá

de cinco años contados desde que quede ejecutoriada la sentencia que declara la

nulidad”.23

En el marco de esa discusión, la ministra del Servicio Nacional de la Mujer

Adriana Delpiano y el senador José Antonio Viera Gallo observaron que el objetivo

de las herramientas de protección del cónyuge débil era compensar el

desequilibrio económico que podía producirse entre los cónyuges tras la disolución

del matrimonio, atendiendo no sólo a la falta de equiparidad patrimonial al

momento de la disolución, sino que también a las perspectivas económicas futuras

de ambos cónyuges.24

Al respecto, la ministra Delpiano propuso que “al término del matrimonio,

se comparara el patrimonio de cada cónyuge”25. Sin embargo, luego agregó que

“no se trata de equiparidad económica, sino de compensación”26; y que lo que

debía buscarse era “equilibrar las posibilidades futuras”27, alejándose de su

23 Diario de sesiones del Senado, sesión 11ª (anexo de documentos), p. 1827. 24 Ibídem, p. 1614. 25 Ibídem. 26 Ibídem, p. 1617. 27 Ibídem, p. 1621.

21

postura anterior, y acercándose a la manifestada por los senadores Marcos Aburto

y José Antonio Viera Gallo en esa misma sesión.

En efecto, sobre el particular el senador Viera Gallo afirmó que “es un error

plantear la búsqueda de un equilibrio económico, porque, cuando se casa una

persona más rica con una persona más pobre, desde el inicio podría existir la

tentación del cónyuge pobre de pedir el divorcio, porque obviamente sería un

buen negocio para él. La compensación no debe tomarse en el sentido de

equilibrio, porque se persigue que la persona no sufra un menoscabo, pero no

necesariamente que se equilibren los patrimonios”.

Aparece así la noción del menoscabo, que finalmente sería recogida por el

texto definitivo de la LMC para referirse al objeto de la compensación económica,

y que fue definido por el mismo parlamentario como el “hecho que [uno de los

cónyuges] deje de vivir en las condiciones en que estaba viviendo durante el

matrimonio”.28

Contextualizando esta nueva noción, el senador José Antonio Viera Gallo

comparó la situación legislativa española con la estadounidense, rescatando el

hecho de que la primera pone énfasis en el menoscabo en lugar del desequilibrio,

como ocurre en Estados Unidos, donde derechamente existe un incentivo a pedir

el divorcio cuando se está casado con una persona rica.29

En consecuencia, quedó claro en la Comisión de Constitución del Senado

28 Ibídem, pp. 1616 y ss. 29 Ibídem, p. 1620.

22

que con la compensación económica en ningún caso se trata de buscar una

igualdad aritmética de la situación patrimonial de los cónyuges y que, por ende, el

patrimonio del cónyuge más rico no determina la procedencia de un monto mayor.

De lo que se trata simplemente es de reparar un menoscabo económico específico.

E. Tras la discusión del Segundo Proyecto de la Cámara, la Comisión de

Constitución del Senado elaboró su propio proyecto (en adelante, el “Proyecto

del Senado”)30, que incluyó, dentro de su Capítulo VII “De las reglas comunes a

ciertos casos de separación, nulidad y divorcio”, un párrafo titulado “De la

compensación económica”, que regulaba esta institución en forma muy similar a

como lo hizo el texto definitivo de la LMC.

En efecto, el artículo 62 del Proyecto del Senado prescribía que “si uno de

los cónyuges no desarrolló una actividad remunerada durante el matrimonio, o lo

hizo en menor medida de lo que le era posible, como consecuencia de haberse

dedicado más que el otro cónyuge al cuidado de los hijos o a las labores propias

del hogar común, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se

declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico

sufrido”.

Luego, su artículo 63 ordenaba que “para determinar la existencia del

menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará,

especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges;

30 Ibídem, pp. 1709 y ss.

23

las fuerzas patrimoniales de ambos; la edad y el estado de salud del cónyuge

beneficiario; su situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su

cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la

colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge”.

Como puede verse, el Proyecto del Senado recogió la discusión aludida

precedentemente y fijó el objeto de esta nueva institución jurídica en la

compensación de un menoscabo económico derivado de causas específicas,

descartando la alguna vez pretendida equiparación aritmética de patrimonios.

Además, la Comisión de Constitución del Senado desechó expresamente “la

propuesta de hacer procedente la compensación aún cuando no se cumplan los

requisitos exigidos, siempre que el cónyuge carezca de bienes o adolezca de una

grave incapacidad que le impida tener una modesta sustentación”.31

En consecuencia, la compensación económica, si bien pretende proteger al

cónyuge débil, no es una institución meramente asistencial, a diferencia de las

prestaciones establecidas en los proyectos anteriores y en la mayoría de las

legislaciones comparadas, pues pueden darse casos en que habiendo una

necesidad urgente de asistir a uno de los cónyuges, sea improcedente condenar al

pago de esta compensación; o, al revés, no habiendo esa necesidad, sí sea

procedente esa condena.

Por otro lado, el Proyecto del Senado también incorporó en términos

31 Ibídem, p. 1627.

24

explícitos el principio de protección del cónyuge débil, disponiendo, en su artículo

3º, que “las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas

cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más

débil”.

Con la incorporación de este principio se acrecentó la duda respecto a la

solución de los casos en que, existiendo la necesidad urgente de asistir a uno de

los cónyuges tras la disolución del matrimonio, no se cumplen los requisitos

legales establecidos para la procedencia de la compensación económica.

F. Como lo mencionamos, en el texto definitivo de la LMC sólo se realizaron

cambios menores al Proyecto del Senado.

En primer lugar, se eliminó del artículo 62 del Proyecto del Senado (61 en la

LMC) la exigencia relativa a la dedicación a tareas domésticas por el beneficiario

“más que el otro cónyuge”, evitando la estéril y odiosa discusión, de difícil prueba,

relativa a quién de los cónyuges se sacrificó más en pos de la familia.

Asimismo, se reemplazó la frase “o lo hizo en menor medida de lo que le

era posible” por “o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería”, incluyendo

aparentemente un nuevo requisito de procedencia de la compensación económica:

haber querido desarrollar una actividad lucrativa.

Sin embargo, el querer desarrollar una actividad lucrativa o remunerada no

constituye un requisito de procedencia de la compensación económica. El artículo

61 de la LMC sólo exige que el cónyuge que la pide no haya podido desarrollar una

25

actividad lucrativa o remunerada en la medida posible y deseada.

De esta manera, la inclusión de este elemento volitivo sólo implica un

sustrato adicional al estándar de desarrollo que deberá tomarse en cuenta al

momento de determinar la extensión del menoscabo sufrido y, por ende, de fijar la

cuantía de la compensación económica.

Así, la medida de desarrollo profesional o laboral que se reclama perdida no

sólo se debe haber podido desarrollar, sino que también querido, cuestión (esta

última) que será bastante difícil de determinar. En todo caso, creemos que, por lo

general, la prueba del poder alcanzar ese estándar de desarrollo hará presumir el

querer alcanzarlo, salvo que aparezca un antecedente claro en sentido contrario.

Por otra parte, el texto definitivo de la LMC agregó la buena o mala fe como

un nuevo criterio para determinar la existencia del menoscabo económico y de la

cuantía de la compensación. Además, facultó al juez para denegar o disminuir el

monto de la compensación económica al cónyuge que dé lugar a la causal de

divorcio culpable.

El criterio de la buena o mala fe de los cónyuges es, según veremos, una

reiteración completamente innecesaria para los efectos de determinar la existencia

y extensión del menoscabo económico, pues con su inclusión se pretendió evitar

exactamente lo mismo que con la mencionada facultad judicial para denegar o

disminuir el monto de la compensación económica: que el cónyuge culpable se

26

aprovechara de su propia culpa o dolo y reclamara esta prestación.32

Además, la inclusión de este criterio subjetivo constituye un elemento

distorsionador, atendido las funciones que se le asignaron, que son de naturaleza

netamente objetiva: determinar la existencia y extensión de un menoscabo

económico.33 Así, será fácil encontrar demandas en que se reclame un monto

superior al menoscabo, apoyándose en la mala fe de la contraparte.

Las demás disposiciones del párrafo que normaba la compensación

económica en el Proyecto del Senado se referían a la posibilidad de regular la

compensación económica por acuerdo entre las partes y los requisitos especiales

de esa convención (artículo 64); a las obligaciones del juez para el caso en que no

existiera ese acuerdo (artículo 65); a las modalidades de pago que podían fijarse

en la sentencia (artículo 66); y, a la modalidad de pago en cuotas, considerándola

alimentos para los efectos de su cumplimiento (artículo 67).

Estas dos últimas disposiciones se mantuvieron intactas en el texto

definitivo de la LMC (artículos 65 y 66 de la misma), mientras que a las dos

primeras se les hicieron los siguientes cambios: al artículo 64 (artículo 63 de la

LMC), que expresaba que “la compensación económica será convenida por ambos

32 Así, el senador Alberto ESPINA sostuvo que “se podría dar el absurdo, en el caso de no

existir una norma de esta naturaleza, que el juez condene a la agredida o al agredido a pagar una compensación económica al agresor. Por lo tanto la frase ‘la buena o mala fe’ (…) es razonable, porque de lo contrario podemos introducir un factor que distorsione todo el sentido de la ley” (Diario de sesiones del Senado, sesión 33ª, 21 de enero de 2004, p. 4774).

33 En el mismo sentido, por ejemplo, el senador José Antonio VIERA GALLO, en Diario de sesiones del Senado, sesión 33ª, 21 de enero de 2004, p. 4773.

27

cónyuges”, se le agregó que “su monto y forma de pago” también podían ser

objeto de ese acuerdo; y, en el artículo 65 (artículo 64 de la LMC) se cambió la

frase “a falta de acuerdo, corresponderá al juez fijar la compensación económica”

por “a falta de acuerdo, corresponderá al juez determinar la procedencia de la

compensación económica”.

Con estas modificaciones se reafirmó la idea, manifestada por la Comisión

de Constitución del Senado, en orden a que la compensación económica sólo

procede si se cumplen los requisitos legales, no correspondiendo -por ende- que el

juez fije la compensación económica en todos los casos en que sea necesario

asistir a uno de los cónyuges.34

Así lo ha entendido casi uniformemente nuestra jurisprudencia, declarando

que “para establecer la compensación económica, como presupuesto básico se

exige que el cónyuge se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las labores

propias del hogar común y que ello haya impedido desarrollar una actividad

remunerada o lucrativa durante el matrimonio”.35

34 Diario se sesiones del Senado, sesión 11ª (anexo de documentos), p. 1627. 35 Corte de Apelaciones de Antofagasta, 20 de diciembre de 2005 (Revista Leyes &

Sentencias, Nº8, 9 al 22 de enero de 2006, Editorial PuntoLex, 2006, p. 65).

28

II. FUNDAMENTO DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Como se adelantó en la introducción de este trabajo, el derecho civil en un

Estado liberal moderno se concentra en proveer herramientas para la solución de

los conflictos.

En materia de divorcio y nulidad matrimonial, fuera del destino de los hijos

menores, el conflicto más recurrente es el destino del cónyuge que se hizo

dependiente durante el matrimonio, particularmente, de aquél que se dedicó a

tareas domésticas en lugar de desarrollar una actividad lucrativa o remunerada.

Enmarcada en este modelo de Estado, dirigido a la solución de conflictos y

no a la imposición de formas de vida, la LMC formalizó, en su artículo 3º, un

principio de derecho de familia que ya había sido recogido en reformas anteriores:

el principio de protección del cónyuge débil. Dicha disposición exige que “las

materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger

siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil”.

Fundándose en este principio general, el artículo 61 de la LMC reguló la

compensación económica a la que tiene derecho, en los casos de divorcio o

nulidad, el cónyuge que sufrió un menoscabo económico derivado de ciertas

causas específicas.36

De esta manera, la compensación económica se encuadra dentro del

36 En este sentido, entre otros autores: DOMÍNGUEZ, Carmen, El convenio regulador y la

compensación económica: Una visión en conjunto, Cuadernos de Extensión Jurídica (Universidad de los Andes), Nº11, Santiago, 2005, p. 106.

29

espectro de medidas que provee el derecho para la protección del cónyuge débil,

dentro del cual encontramos, por ejemplo, el derecho de adjudicación preferente

de la vivienda principal de la familia en la partición (artículo 1337 Nº10 del Código

Civil) y la declaración de bien familiar (artículos 141 y siguientes del Código Civil).

En el caso de la compensación económica, el reconocimiento de la

existencia de una comunidad de vida previa, que motivó el desarrollo profesional o

laboral de un cónyuge y la dependencia económica del otro, hace imperativo que,

una vez disuelta, el primero colabore con el posicionamiento económico del

segundo. En palabras de la profesora Susan Turner, dicho reconocimiento “exige,

como criterio mínimo de justicia material, que aquel [cónyuge] que se hizo

dependiente del otro en razón del matrimonio, reciba un monto de dinero que le

permita iniciar o retomar, según el caso, su vida laboral”.37

No obstante, la confrontación del ámbito cubierto por el principio de

protección del cónyuge débil con el que abarca la compensación económica deja

una laguna de casos en que la LMC no contiene una herramienta específica de

protección.

El profesor Corral ha ilustrado este problema, señalando dos casos en que

existiendo una necesidad de protección no procede la compensación económica: el

de un cónyuge que se dedicó libremente a las tareas del hogar pudiendo trabajar;

37 TURNER, Susan, Las circunstancias del artículo 62 de la nueva ley de matrimonio civil:

naturaleza y función, en Estudios de Derecho Civil (Universidad Austral de Chile. Coordinación: VARAS, Juan Andrés y TURNER, Susan), Valdivia, Lexis Nexis, 2005, p. 491.

30

y, el de otro que no se dedicó a esas labores ni a desarrollar una actividad

lucrativa por estar afectado por una enfermedad inhabilitante.38

Esta gama de casos no cubiertos por la compensación económica no puede

dar lugar a una interpretación torcida de esta institución, la cual, según quedó

constancia expresa en la historia fidedigna de la LMC, sólo se aplica cuando se

cumplen sus presupuestos de procedencia39. Así, por lo demás, lo ha resuelto en

forma categórica nuestra jurisprudencia.40

En los demás casos no podrá imponerse obligación alguna a los cónyuges

divorciados o anulados. Si existe una necesidad urgente de proteger a uno de

ellos, no quedará más remedio que acudir a la obligación alimenticia de algún

pariente.

38 CORRAL, Hernán, Ley 19.947: Una ley de paradojas. Comentario a la nueva ley de

matrimonio civil, en Revista Chilena de Derecho Privado, N°2, Santiago, diciembre 2004, p. 267.

39 Diario se sesiones del Senado, sesión 11ª (anexo de documentos), p. 1627. 40 Corte de Apelaciones de Antofagasta, 20 de diciembre de 2005 (Revista Leyes &

Sentencias, Nº8, 9 al 22 de enero de 2006, Editorial PuntoLex, 2006, p. 65).

31

III. NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Sólo una vez que se produce la ruptura matrimonial, el derecho civil

moderno asume un rol activo para solucionar los conflictos que se susciten entre

los cónyuges.

Esta forma de intervención legislativa a posteriori forma parte de un

esquema de Estado liberal, no invasivo de las decisiones de las personas en el

ámbito familiar. En otros términos, el derecho civil, en este esquema, no busca la

conservación del vínculo matrimonial ni estimula el quiebre, sino que vela para que

su disolución se produzca al menor costo humano posible.

Ahora bien, la compensación económica aparece como la principal

herramienta de que se vale el derecho para solucionar uno de los conflictos más

recurrentes que se producen tras la ruptura matrimonial, que es la situación del

cónyuge que se hizo dependiente durante el matrimonio, particularmente, de

aquél que se dedicó a las labores domésticas en lugar de velar por su desarrollo

profesional o laboral.

La importancia de esta institución, unida a su corta existencia y escueta

regulación y antecedentes legislativos, cuestiones estas últimas que se deben a

que la mayor parte de la discusión parlamentaria se centró en cuestiones de

carácter moral, hacen imprescindible entrar en el análisis de su naturaleza jurídica,

a fin de facilitar su aplicación práctica, acudiendo a instituciones de mayor

32

desarrollo dogmático y tradición jurídica.

La escasa doctrina escrita en esta materia ha dado básicamente tres

respuestas útiles acerca de la naturaleza jurídica de la compensación económica:

la indemnización de perjuicios41, la restitución por enriquecimiento incausado42 y la

naturaleza funcional y variable de la compensación económica.43

En ella se observan también otras interpretaciones de alcance analítico

limitado, como aquélla que sostiene que la compensación económica tiene una

naturaleza propia o sui generis44; o, que simplemente se trata de una obligación

legal.45

Toda la doctrina ha coincidido en rechazar el carácter alimenticio de la

compensación económica, arguyendo que para la procedencia de esta institución

no es indispensable que el beneficiario carezca de medios suficientes para su

subsistencia; y, además, que ella consiste en una suma fija, que no puede

revisarse frente a una variación de circunstancias, ambas cuestiones esenciales de

la relación alimenticia.46

Prueba de lo dicho es que el artículo 66 de la LMC consideró la cuota en

41 Entre otros: TURNER, Susan, Las prestaciones…, ob. cit., pp. 102 y ss. 42 Entre otros: PIZARRO, Carlos, La compensación económica en la nueva ley de matrimonio

civil chilena, en Revista de Derecho Privado, Nº3, Santiago, diciembre de 2004, pp. 90 y ss. 43 TAPIA, Mauricio, La compensación económica…, ob. cit., pp. 4 y ss. 44 VELOSO, Paulina, ob. cit., pp. 186 y ss.; y, GÓMEZ DE LA TORRE, Maricruz, Seminario

“Compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil”, Santiago, Colegio de Abogados A.G., p. 9.

45 VIDAL, Álvaro, La compensación por menoscabo económico en la Ley de Matrimonio Civil, en El Nuevo Derecho Chileno del Matrimonio (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Coordinación: VIDAL, Álvaro), Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 247 y ss.

46 Ibídem, pp. 241 y ss.

33

que puede pagarse la compensación económica como alimentos “para el efecto de

su cumplimiento”, homologación que hubiese sido innecesaria de ser ésta su

naturaleza.47

A continuación pasaremos a analizar las referidas respuestas útiles que se

han dado en la doctrina respecto a la naturaleza jurídica de la compensación

económica.

III.1. La tesis de la naturaleza indemnizatoria de la compensación económica

La naturaleza indemnizatoria de la compensación económica ha sido

planteada con diversos matices. Así, hay quienes ven en ella un caso de

indemnización por lucro cesante48, por pérdida de una oportunidad49, por

sacrificio50, o incluso por daño moral51.

Esta tesis, cualquiera que sea el matiz con que se formule, tiene el acierto

de centrar el objeto de la compensación económica en la reparación de un

menoscabo, concepto que siempre ha sido asociado al de daño. Así, por ejemplo,

47 En el mismo sentido, entre otros: PIZARRO, Carlos, ob. cit., pp. 86 y ss.; DOMÍNGUEZ,

Carmen, Seminario “Compensación Económica en la Nueva Ley de Matrimonio Civil”, Santiago, Colegio de Abogados de Chile A.G., 2005, p. 11; y, LÓPEZ, Carlos, Matrimonio Civil. Nuevo Régimen, Santiago, Editorial Librotecnia, 2004, p. 203.

48 CORRAL, Hernán, ob. cit., p. 267. 49 TAPIA, Mauricio, La compensación económica…, ob. cit., p. 4, quien únicamente la postula

para una de las tipologías a que se aplica la compensación económica. 50 VIDAL, Álvaro, ob. cit., pp. 251 y ss. 51 Sentencia del 2° Juzgado Civil de Chillán de fecha 8 de agosto de 2005. Esta sentencia de

primera instancia no sólo vulnera abiertamente el texto legal, sino que también lo que unánimemente ha sostenido la doctrina, en orden a que los perjuicios morales no están cubiertos por la compensación económica, sin perjuicio de que puedan reclamarse de acuerdo a las reglas generales (Por todos: PIZARRO, Carlos, ob. cit., p. 89). En el mismo sentido, y sólo para efectos de su tributación, se ha pronunciado la Subdirección Normativa del Departamento de Impuestos Directos en los Oficios N°s 4.605 y 4.606 de 18 de noviembre de 2005.

34

el profesor Arturo Alessandri define el daño como todo “detrimento, perjuicio,

menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes,

libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc.”.52

De esta manera, con esta tesis no queda espacio a dudas en cuanto a que

la cuantía de la compensación jamás puede exceder a la del menoscabo, cuestión

que es irrefutable. Esta ventaja, en todo caso, no se observa en el matiz de la

indemnización por daño moral, debido a la función punitiva que se le ha ido

asignando en la jurisprudencia.53 Ésta, además, nubla por completo el análisis de

una institución que tiene por objeto la reparación de un menoscabo económico.

Sin embargo, la tesis de la naturaleza indemnizatoria presenta el

inconveniente relativo a que la compensación económica, en realidad, no

“responde a la estructura y criterios propios de la responsabilidad civil”54, por lo

que resulta sumamente controvertido plantear que, frente a un vacío o laguna en

la regulación de la compensación económica, pueda recurrirse a sus reglas y

principios comunes.

En efecto, la compensación económica procede con independencia de una

actuación culpable del cónyuge deudor que haya causado el menoscabo. Así,

faltaría en esta institución la actuación culpable de un tercero; y, como

52 De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno, Santiago, Editorial

Jurídica de Chile, 2005, p. 153. 53 BARROS, Enrique, Responsabilidad Extracontractual, Apuntes de Clases, Universidad de

Chile, 2001, p. 120. 54 VIDAL, Álvaro, ob. cit., p. 245.

35

consecuencia de ello, la relación causal que debe existir entre esa actuación y el

daño. Si bien puede encontrarse una especie de relación causal en la

compensación económica, en el sentido de que el menoscabo debe derivar de la

postergación profesional y ésta de la dedicación al hogar y a los hijos, ésta -en

definitiva- no es posible reconducirla a un hecho culpable que, como se expuso,

parece no existir en este caso.

Al respecto, podría replicarse que la compensación económica es un caso

de indemnización por responsabilidad estricta, por sacrificio o por pérdida de una

oportunidad.

Estas respuestas, con todo, solucionarían parcialmente el problema. Así,

mientras la responsabilidad estricta y la por sacrificio sólo salvan el problema de la

falta de culpabilidad; la indemnización por pérdida de oportunidad, sólo lo hace

con el de la falta de causalidad.

En efecto, la responsabilidad estricta es aquélla en la cual “basta que el

daño sea consecuencia de un hecho de la persona cuya responsabilidad se

persigue, para que surja la obligación de indemnizar”55. Es decir, se prescinde de

la culpa pero no de la causalidad que debe existir entre el daño y la actuación de

un tercero.

Por su parte, la responsabilidad por sacrificio, de escasa difusión dogmática

en nuestro país, corresponde a aquellos casos en que la ley obliga a una persona

55 BARROS, Enrique, Responsabilidad Extracontractual, ob. cit., p. 182.

36

al pago de una indemnización que no constituye manifestación de una

responsabilidad civil propiamente dicha, por no concurrir sus elementos

caracterizadores, basándose en una desigual distribución de cargas, o una

situación de sacrificio especial o simplemente una situación de enriquecimiento a

expensas de otro56, como ocurre con las servidumbres legales, la expropiación y

algunos casos de accesión. La indemnización por sacrificio es concebible aún

cuando no haya una actuación culpable, pero -al igual que en el caso anterior-

requiere que exista una relación causal efectiva entre el daño y la actuación de un

tercero.

Por último, la indemnización por pérdida de una oportunidad corresponde a

la hipótesis de un interés en juego “que se ha perdido, habiendo cometido el

agente un hecho culposo. Pero no existe certeza que ese hecho culposo haya sido

siquiera una condición sine qua non de la pérdida del interés, pues éste podría

perfectamente desaparecer, por causas naturales, sin la culpa del agente”57. De

esta manera, para que ella opere no es necesario que exista certeza en cuanto a

la eficacia del vínculo causal, pero sí una actuación culpable de un tercero. Así, la

indemnización por pérdida de una oportunidad sólo solucionaría el problema de la

falta de certeza de la eficacia del vínculo causal requerido en la compensación

económica (es imposible saber si, desaparecida la dedicación a los hijos y la

56 VIDAL, Álvaro, ob. cit., p. 251. 57 CHABAS, François, Cien años de responsabilidad civil en Francia, París, Van Dieren Éditeur,

2003 (traducción de Mauricio TAPIA), p. 74.

37

postergación laboral, hubiere desaparecido también el menoscabo), pero no el de

la ausencia de un hecho ilícito de un tercero.

Por otro lado, la tesis de la naturaleza indemnizatoria de la compensación

económica puede objetarse también por el hecho de que el aparentemente claro

tenor literal del artículo 61 de la LMC, en orden a asignarle una naturaleza

indemnizatoria a la compensación económica, se ve contradicho con los criterios

enunciados en el artículo siguiente para determinar la existencia del menoscabo

económico y la cuantía de la compensación.

Así, en esta disposición se incluyen criterios que parecen atribuir a la

compensación económica el carácter de una prestación asistencial, cercana a una

pensión de alimentos, como el de la edad y el estado de salud del cónyuge

beneficiario; y otros, que parecen acercarla a un caso más de restitución por

enriquecimiento sin causa, como la colaboración que el cónyuge beneficiario haya

prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.58

III.2. La tesis de la naturaleza restitutoria de la compensación económica

(enriquecimiento sin causa)

La restitución por enriquecimiento sin causa también ha sido invocada por

algunos para explicar la naturaleza jurídica de la compensación económica,

fundándose en que “la dedicación a las tareas del hogar genera en quien lo hace

un empobrecimiento en el futuro, porque tendrá una mayor dificultad ocupacional

58 En sentido similar: TAPIA, Mauricio, La compensación económica…, ob. cit., p. 4.

38

(el cónyuge que se ocupó de ellas), y, de otra parte, un enriquecimiento por parte

del cónyuge beneficiado con esas tareas”, haciéndose éste incausado una vez que

se produce la ruptura matrimonial.59

Es cierto que no se requiere un desplazamiento patrimonial aritmético para

que sea procedente la acción civil por enriquecimiento incausado (in rem verso),

para lo cual basta que, por ejemplo, se experimente la economía de un gasto, por

un lado, y la pérdida de un ingreso (cierto o probable), por el otro60, como ocurre

en el supuesto de la compensación económica.

Sin embargo, para que proceda esta acción es estrictamente necesario que

el enriquecimiento y el empobrecimiento de patrimonios carezcan de una causa

legítima, lo que no acaece en este caso, en que el empobrecimiento deriva de la

opción libre de uno de los cónyuges, y está plenamente justificado por la

comunidad de vida y por los roles que en ella se asignaron voluntariamente, de tal

manera que la ruptura posterior no puede modificar esta situación y hacer perder

la causa a un enriquecimiento y un empobrecimiento que en el origen fueron

causados.

Asimismo, esta tesis puede llevar al peligroso error de centrar la

determinación de la compensación económica en el enriquecimiento del cónyuge

deudor, vulnerando abiertamente el propósito de esta institución, que es proteger

59 VELOSO, Paulina, ob. cit., pp. 186 y ss. Luego de efectuar este razonamiento, la autora, sin

embargo, concluye que se trata de una institución de naturaleza sui generis. 60 ABELIUK, René, Las Obligaciones, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1993, 3ª Edición,

Tomo I, p. 161.

39

al cónyuge débil a través de la reparación de un menoscabo económico específico.

III.3. La tesis de la naturaleza funcional de la compensación económica

Esta tesis, difundida por el profesor Mauricio Tapia, ha comenzado a tomar

bastante fuerza en la jurisprudencia.61

Esta posición postula que la compensación económica, como todas las

instituciones vinculadas al matrimonio, y como el matrimonio mismo, es una

institución funcional al modelo de vida de cada pareja.

En este sentido, primero habría que determinar, con precisión, el tipo de

modelo de vida que antecedió a la ruptura, para luego saber la forma como

operará la compensación económica.

Así, por ejemplo, en el típico caso de un marido asalariado ausente y una

esposa madre y doméstica62, unidos en un matrimonio de muy larga duración, la

compensación económica operará corrientemente como una prestación de tipo

asistencial; o bien, si el matrimonio sólo duró algunos años, de modo que no le

sea tan difícil al “cónyuge doméstico” ingresar o reingresar al mundo laboral, lo

hará como una especie de indemnización de perjuicios por pérdida de una

61 Ver: Corte de Apelaciones de Antofagasta, 3 y 29 de mayo de 2006, en Revista Leyes &

Sentencias, Nº17, 15 al 28 de mayo de 2006, Santiago, Editorial PuntoLex, 2006, pp. 128 y ss.; y, Nº19, pp. 68 y ss.

62 De acuerdo a los resultados del censo del año 2002, la primera de esas tipologías sigue predominando ampliamente. Así, en un 72% de los hogares biparentales, que corresponden a un 78% del total, la mujer no realiza una actividad lucrativa o remunerada (TIRONI, Eugenio y otros, Cuánto y cómo cambiamos los chilenos, Santiago, Cuadernos Bicentenario [INE], 2003, p. 246). Esto se traduce en que, en el año 2002 en Chile, 2.470.151 mujeres se ocupaban sólo de los quehaceres del hogar, o sea, un 43% de su población femenina mayor de 15 años (Censo 2002. Resultados, Volumen I, Población, País-Región, INE, Santiago, 2003, pp. 156 y 293).

40

oportunidad.

En cambio, en el de un cónyuge que colaboró activamente en un negocio

de propiedad del otro, además de ocuparse de las labores domésticas, la

compensación económica se acercará a una restitución por enriquecimiento sin

causa, pues éste habría aumentado su patrimonio a costa del trabajo de aquél.

Por último, en el caso de dos profesionales que trabajaron y se repartieron

algunas responsabilidades respecto del hogar y de los hijos, lo más probable es

que no haya necesidad de compensar económicamente a uno de ellos.63

Así, la compensación económica operará de distinta manera según cual sea

el tipo de relación al que se vaya a aplicar. Esta institución tiene, así, una

naturaleza funcional y variable.

Esta opinión responde, en definitiva, a la ya referida concepción liberal del

derecho civil, en cuanto a que éste no tiene por objeto la imposición de modelos

de vida o de creencias morales, sino la provisión de herramientas para la solución

de conflictos. Así, el derecho deja un amplio margen de autonomía a los

particulares mientras subsiste la comunidad de vida; y, cuando ésta se disuelve,

interviene a efectos de solucionar los conflictos que se susciten entre las partes

otorgando “reglas justas” al efecto.

63 TAPIA, Mauricio, La compensación económica…, ob. cit., p. 4.

41

IV. PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA COMPENSACIÓN

ECONÓMICA

Según el artículo 61 de la LMC, para que proceda la compensación

42

económica, se requiere: (i) que el matrimonio se disuelva por divorcio o nulidad;

(ii) que uno de los cónyuges se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las

labores propias del hogar común; (iii) que a causa de ello, ese cónyuge no haya

podido desarrollar una actividad lucrativa o remunerada o lo haya hecho en menor

medida de lo que podía y quería; y, (iv) que a causa de ello, dicho cónyuge no

haya sufrido un menoscabo económico.64

De esta manera, esta prestación supone, además del divorcio o la nulidad,

la concurrencia de presupuestos que están unidos entre sí por una cadena causal

y que, por lo tanto, deben presentarse copulativamente.

A continuación, analizaremos cada uno de los mencionados presupuestos

de procedencia de la compensación económica.

IV.1. Que el matrimonio se disuelva por divorcio o nulidad

La compensación económica sólo puede pedirse si el matrimonio se disuelve

por divorcio o nulidad, cualquiera sea la posición procesal que ocupe el solicitante

en el juicio en que se ventilen esas materias65, sin perjuicio de la facultad del juez

de denegarla o de disminuir prudencialmente su monto en los casos de divorcio

64 En este sentido: TURNER, Susan, Las circunstancias…, ob. cit., p. 483. 65 En contra: CORRAL, Hernán, ob. cit., pp. 267 y ss., que expresa que no es razonable

concederle al demandante del divorcio unilateral la compensación económica, ya que es él quien prefiere disolver el estatuto protector del matrimonio. Sin embargo, la indicación Nº179 del senador Stange, que precisamente pretendía hacer improcedente la compensación económica en los casos de divorcio unilateral, fue unánimemente rechazada por la Comisión de Constitución del Senado (Diario de sesiones del Senado, sesión 19ª [anexo de documentos], p. 2452). Además, el inciso final del artículo 64 de la LMC permite que la compensación económica pueda pedirse en la demanda o en un escrito complementario de ella.

43

culpable, a lo que nos referiremos más adelante.

La Comisión de Constitución del Senado decidió extender la aplicación de la

compensación económica a la nulidad, pues si bien ésta tiene efectos retroactivos

y por lo tanto -para algunos- sería incoherente establecer una prestación fundada

en el matrimonio en los casos en que ésta se declarare66, no puede desconocerse

la comunidad de vida que existió entre los cónyuges, que en definitiva fundamenta

la obligación de pagar la compensación económica.

En este sentido, Aránzazu Novales y Javier Barrientos señalan que lo

determinante para que se produzca el menoscabo “no es que haya existido

matrimonio, sino la existencia de una comunidad de vida, en la cual la posición

que asumió uno de los cónyuges, en relación con el cuidado de los hijos y las

labores del hogar común, fue la que ocasionó los menoscabos compensables”.67

Además, de haberse excluido la compensación económica en los casos de

nulidad se hubiera provocado -sin lugar a dudas- un perverso incentivo a recurrir a

la nulidad, sobre todo si se considera que las nuevas causales de esta sanción

introducidas por la LMC (particularmente, la de su artículo 5º Nº4, esto es, la

carencia de suficiente juicio o discernimiento para comprender o comprometerse

con los derechos y deberes esenciales del matrimonio) son bastante limítrofes con

66 Esta crítica se ve, por ejemplo, en: DOMÍNGUEZ, Carmen, El convenio…, ob. cit., p. 107. 67 BARRIENTOS, Javier y NOVALES, Aránzazu, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno, Santiago,

Lexis Nexis, 2004, p. 421. No en vano esta institución se pretende reproducir en términos prácticamente idénticos al pacto de unión civil (TAPIA, Mauricio y PIZARRO, Carlos, Proyecto de ley sobre pacto de uniones civiles, documento inédito).

44

los motivos que fundan la ruptura y, por ende, con el divorcio.

En efecto, dichas causales son, en realidad, “meras excusas, que

pretendidamente invocan vicios que afectan la validez originaria del vínculo, pero

cuya ocurrencia se constata sólo cuando el matrimonio fracasa”68. Por lo tanto, se

trata de verdaderas causas de divorcio.

Sin embargo, replican los profesores Novales y Barrientos, la Comisión de

Constitución del Senado “no siguió la misma línea de argumentación para excluir a

la separación judicial de la compensación económica (…)”, y sus razones,

contrariamente a todo lo que se había sostenido, giraron alrededor de una noción

alimenticia de la compensación.69

En efecto, la Comisión de Constitución del Senado desechó la incorporación

de la separación judicial, “porque en su caso subsiste el matrimonio y

precisamente por ello no puede contraerse otro nuevo. No solamente se mantiene

el vínculo, sino que también algunos efectos especialmente de orden económico,

como son los alimentos entre los cónyuges y los derechos hereditarios, lo que no

ocurre con el divorcio y la nulidad”, casos en los cuales se pierden estos derechos,

además de otros beneficios previstos para el cónyuge, como los relacionados con

prestaciones de salud o de carácter asistencial.70

68 TAPIA, Mauricio, Nulidad y Divorcio en el proyecto de nueva ley de matrimonio civil, en

Estudios Públicos, Nº86 (otoño 2002), Santiago, p. 230, en cita a BARROS, Enrique, La ley civil…, ob. cit., p. 13.

69 BARRIENTOS, Javier y NOVALES, Aránzazu, ob. cit., p. 421. 70 Citada por BARRIENTOS, Javier y NOVALES, Aránzazu, ob. cit., pp. 421-422.

45

No obstante, el hecho de que la vigencia del derecho de alimentos entre

cónyuges sea incompatible con la compensación económica no implica -para nada-

plantear que la compensación económica tenga naturaleza alimenticia, pues la

naturaleza jurídica de esta institución no debe ser confundida con el fundamento

que se tuvo en vista para su establecimiento.

La compensación económica nació por la necesidad de proteger al cónyuge

débil tras la disolución del matrimonio, y la consecuente extinción de su estatuto

protector. Por esta razón, si no se ha disuelto el matrimonio, la vigencia de ese

estatuto, particularmente del derecho de alimentos, hace innecesaria la

concurrencia de esta institución.

Por otra parte, se critica también que esta limitación sería inconsecuente

con los propósitos de la separación judicial en cuanto a alternativa viable al

divorcio. Así, el hecho de que no proceda la compensación económica en casos de

separación judicial incentivaría a recurrir al divorcio como la vía para la regulación

definitiva de las relaciones mutuas de los cónyuges separados, dejando a aquélla

con una escasa aplicación práctica.71

Respecto a este punto, es difícil sostener que esta restricción implique un

incentivo a pedir el divorcio, por cuanto la separación judicial constituye -

principalmente- una alternativa al divorcio para aquellas personas que lo rechazan

por una cuestión de principios morales y, además, porque en este caso el cónyuge

71 Ibídem, p. 422.

46

débil conserva otras herramientas para evitar su indefensión, como la pensión

alimenticia o la declaración de bien familiar, instituciones que hacen innecesario

recurrir al divorcio por una cuestión meramente patrimonial.

Por lo demás, el divorcio, en la gran mayoría de los casos, se pide, más que

por una cuestión patrimonial, con el propósito de formar o formalizar una nueva

familia.

IV.2. Que uno de los cónyuges se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las

labores propias del hogar común

Más estricta que las legislaciones que inspiraron su redacción, la LMC no

protege a cualquier cónyuge débil a través de la compensación económica. Así lo

sostuvo expresamente la Comisión de Constitución del Senado.72

Para que sea procedente la compensación económica es indispensable que

el cónyuge beneficiario se haya dedicado al cuidado de los hijos o a las labores

propias del hogar común.

Respecto a este requisito, el artículo 61 de la LMC muestra varias

omisiones.

En primer lugar, no especifica en qué tiempo deben desarrollarse estas

labores domésticas para que proceda la compensación económica. Al respecto,

dado que la LMC no contiene restricciones, debe concluirse que para cumplir este

requisito el cuidado de los hijos debe haberse ejercido en cualquier tiempo, antes

72 Diario de sesiones del Senado, sesión 11ª, (anexo de documentos), p. 1627.

47

o después de la separación de hecho; y, las labores propias del hogar común,

pueden haberse realizado también en cualquier momento, siempre y cuando el

hogar haya sido común (compartido), es decir, antes de la separación de hecho.

Por su parte, tampoco se ocupó de precisar qué debe entenderse por

“cuidado de los hijos” y por “labores propias del hogar común”.

Así, de acuerdo al sentido natural y obvio de estos conceptos, el cuidado de

los hijos aparece como la labor tendiente a velar por la educación, crianza y

establecimiento de los hijos comunes; y, las labores propias del hogar común, el

trabajo necesario para la mantención y desarrollo del hogar y de la familia.

Respecto a las labores propias del hogar común, es preciso resaltar que en

los casos en que la solicitud de compensación económica se funde únicamente en

ella (ante la inexistencia de hijos), será particularmente controvertido el hecho de

que el cónyuge que la reclama no haya podido desarrollar una actividad lucrativa o

remunerada, presupuesto que ahora pasamos a tratar.

IV.3. Que la dedicación a esas labores le haya impedido desarrollar a ese

cónyuge, en la medida posible y deseada, una actividad remunerada o

lucrativa durante el matrimonio

No es suficiente que uno de los cónyuges se haya dedicado al cuidado de

los hijos o a las labores propias del hogar común para que proceda la

compensación económica. Además, se requiere que como consecuencia de ello el

48

cónyuge que se encargó de esas labores no haya podido desarrollar una actividad

remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o que lo haya hecho en menor

medida de lo que podía y quería.

Respecto a este presupuesto, la LMC no especificó lo que debía entenderse

por “actividad lucrativa o remunerada”.

Así, de acuerdo al uso corriente de estos términos, debe entenderse que se

trata de aquéllas actividades cuya realización importa la percepción de beneficios

económicos correlativos, que pueden consistir en remuneraciones, rentas,

dividendos, o algún otro ingreso semejante.

Este presupuesto sin duda será el que más conflictos presentará en la

práctica. Así, será frecuente ver en tribunales la alegación relativa a que el

cónyuge solicitante pudo trabajar, o que la falta de desarrollo laboral o profesional

del mismo tuvo su causa en una circunstancia distinta al cuidado de los hijos o del

hogar común.

La carga de la prueba de éste, así como de todos los otros presupuestos,

corresponde al cónyuge solicitante. De esta manera, éste no sólo deberá acreditar

la dedicación a labores domésticas, sino que también que ello le impidió

desarrollar una actividad lucrativa o remunerada en la medida posible o deseada.

Como se ve, la prueba de este presupuesto se desglosará en dos frentes: el

primero se referirá a la imposibilidad de desarrollar una actividad lucrativa o

remunerada, para lo cual el solicitante deberá acreditar el tiempo que le reportaba

49

el ejercicio de las labores domésticas, y así determinar si éstas eran o no

compatibles con aquéllas. El segundo frente aludirá al estándar de desarrollo que

se reclama perdido, siendo relevantes para estos efectos los antecedentes que el

solicitante acompañe en relación a su cualificación profesional y su experiencia

laboral.

Respecto al primer frente, se advierte que la jurisprudencia ha tendido a

presumir la imposibilidad de desarrollo profesional o laboral en la medida posible y

deseada simplemente a partir del hecho de haberse dedicado a las labores

domésticas, argumentando, por ejemplo, que es obvio que el cónyuge que se

dedicó al cuidado de los hijos no puede ocupar, además, un puesto de trabajo

remunerado.73

Incluso más, hay algunos fallos en que se evidencia una minimización de la

importancia de esta exigencia, sentenciándose que “no influye en la compensación

económica la decisión de no trabajar para obtener remuneraciones mínimas y

dedicarse a los cuidados de la hija y del hogar, con el objeto de permitir un mejor

desarrollo integral”74; o, que “la opción libre o voluntaria de la mujer a dedicarse al

cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar, independientemente de las

circunstancias de poder o no desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, no

73 Corte de Apelaciones de Antofagasta, 20 de diciembre de 2005 (Revista Leyes &

Sentencias, Nº8, 9 al 22 de enero de 2006, Santiago, Editorial PuntoLex, 2006, p. 66). 74 Corte de Apelaciones de Antofagasta, 13 de abril de 2006 (Revista Leyes & Sentencias,

N°16, 1 al 14 de mayo de 2006, Santiago, Editorial PuntoLex, 2006, p. 89).

50

constituye causa legal para negar la compensación en estudio”.75

Estos fallos no reflejan el claro propósito de la LMC, en cuanto a que la

compensación económica sólo puede aplicarse cuando concurren cada uno de sus

presupuestos de procedencia. De esta manera, para dar lugar a ella no sólo basta

que el solicitante se haya dedicado a las labores domésticas, sino que además es

menester que lo haya hecho en una intensidad que le hubiere impedido desarrollar

una actividad lucrativa o remunerada en la medida que podía y quería.

Respecto al segundo frente, debe advertirse también que no basta con que

el estándar perdido se haya podido desarrollar, sino que además se requiere que

se haya querido desarrollar.

Este elemento volitivo, incorporado en las etapas finales de la gestación de

la LMC y del cual no hay rastros de su justificación, sólo traerá problemas,

haciendo caer a las partes en odiosas discusiones y en pruebas prácticamente

imposibles.

Por eso, al aludido elemento sólo debería asignársele una importancia

secundaria, de tal manera que el solicitante, en definitiva, sólo tenga que probar el

estándar de desarrollo que hubiera sido capaz de realizar, presumiéndose a partir

de ello que quería realizarlo.

Así, será al otro cónyuge a quién le tocará probar el excepcional hecho de

que el solicitante no quería realizar el estándar de desarrollo que podía ejecutar. 75 Corte de Apelaciones de La Serena, 2 de diciembre de 2005 (Revista Leyes & Sentencias,

N°6, 12 al 25 de diciembre de 2005, Santiago, Editorial PuntoLex, 2005, p. 157).

51

IV.4. Existencia de un menoscabo económico

Para que proceda la compensación económica es necesario, por último, que

el cónyuge solicitante haya sufrido un menoscabo económico derivado del hecho

de no haber podido desarrollar una actividad lucrativa o remunerada durante el

matrimonio a causa de la dedicación al cuidado de los hijos o a las labores propias

del hogar común.

De la redacción del artículo 61 de la LMC aparece claramente que este

requisito es independiente y adicional a la pérdida de la oportunidad laboral o

profesional. Es más, esta disposición exige que el menoscabo económico se

produzca a causa de esa pérdida.76

Pero ¿qué es entonces el menoscabo económico?

Según quedó constancia en la historia fidedigna de la LMC, éste

corresponde al impacto negativo que la disolución del matrimonio genera en las

condiciones generales de vida de los cónyuges y en sus expectativas de vida

futura.77

Así, una cosa es que el cónyuge solicitante haya perdido la oportunidad de

desarrollarse en la medida posible y deseada durante el matrimonio, y otra

distinta, que su disolución implique un impacto negativo en sus condiciones

generales de vida. Perfectamente puede suceder que el cónyuge afectado por la

76 En el mismo sentido: VIDAL, Álvaro, ob. cit., p. 257. En contra: PIZARRO, Carlos, ob. cit.,

p. 92; y, Corte de Apelaciones de Antofagasta (Revista Leyes & Sentencias, Nº14, 3 al 16 de abril de 2006, Santiago, Editorial PuntoLex, 2006, p. 85).

77 Ver: Capítulo I de esta Primera Parte, letras d) y e).

52

pérdida de la oportunidad laboral, no vea impactada negativamente sus

condiciones de vida al momento de la disolución del matrimonio, caso en el cual

no tendrá derecho a la compensación económica.

Así por ejemplo, podría ocurrir que en virtud de la liquidación del régimen

de bienes, de la delación de una herencia, del desarrollo de una actividad

económica en menor medida de lo que podía y quería, el cónyuge que se ocupó

de las labores domésticas posea bienes suficientes para encarar la vida futura en

condiciones de vida similares a las del matrimonio.

Hablamos de condiciones generales de vida para descartar, básicamente, la

mantención de lujos que el cónyuge débil pudo haber gozado durante el

matrimonio, los que no están cubiertos por la compensación económica. Así, si

disuelto el matrimonio, el cónyuge solicitante puede vivir en las mismas

condiciones que tenía durante el matrimonio, excluidos los lujos o bienes y

beneficios innecesarios, éste no habrá sufrido un menoscabo y, por ende, no

tendrá derecho a la compensación.

Además, es necesario dejar en claro que, si bien el impacto negativo en las

condiciones de vida de un cónyuge constituye un presupuesto de procedencia de

la compensación económica, en ningún caso ésta pretende mantener

perpetuamente las condiciones de vida del matrimonio, sino que simplemente

corregir la desventaja que tiene, con respecto al otro, el cónyuge que se dedicó a

los hijos o al hogar, para enfrentar su vida separadamente.

53

En palabras del profesor Álvaro Vidal, el cónyuge solicitante “no puede

adoptar una actitud pasiva y pretender que sea el otro cónyuge, que ya no lo es,

quien le provea lo necesario para su subsistencia, no es esa la finalidad de la

compensación económica. No se trata de garantizar la manutención del estatus

económico que se tenía durante el matrimonio, sino sencillamente de corregir el

desequilibrio, asegurando el inicio de una vida separada autónoma”.78

En suma, la compensación económica debe corresponder a la suma que

razonablemente puede entenderse que el cónyuge solicitante dejó de ganar por

dedicarse a los hijos o al hogar, considerando lo que debía aportar a los gastos de

la familia, de acuerdo al artículo 230 de Código Civil, y que le hubiere permitido

iniciar su vida separada en condiciones generales de vida similares a las del

matrimonio.

V. LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA Y EL RÉGIMEN DE BIENES DEL

MATRIMONIO

En la tramitación de la LMC se discutió bastante la relación entre la

compensación económica y el régimen de bienes del matrimonio, particularmente,

si ella era compatible con el de sociedad conyugal o el de participación en los

gananciales, pues estos regímenes consideran a priori la posibilidad de que uno de

los cónyuges alcance un menor grado de desarrollo profesional o laboral,

estableciendo reglas para compensar esa desventaja. 78 Ob. cit., p. 260.

54

Así, la sociedad conyugal opera como una comunidad de gananciales, en la

que todo lo que se obtenga del trabajo lucrativo o remunerado de uno de los

cónyuges y, en general, a título oneroso, ingresa a su haber absoluto y aprovecha

a ambos cónyuges en partes iguales (artículo 1725 del Código Civil); y, la

participación en los gananciales, tendiendo al mismo objetivo (corregir la

disparidad en las oportunidades de desarrollo profesional y laboral, reconociendo

el valor del trabajo doméstico)79, otorga al cónyuge que ganó menos un crédito

por la mitad del excedente de los gananciales (artículo 1792-2 del Código Civil).

Finalmente, el legislador decidió que los presupuestos de procedencia de la

compensación económica operarían con prescindencia del régimen de bienes del

matrimonio, de manera que ésta puede concurrir en cualquier caso, si esos

presupuestos se cumplen.

Esa decisión se fundó en el hecho que la compensación económica no

pretende distribuir los gananciales de la comunidad de vida, sino que compensar a

aquel cónyuge que sufra un menoscabo económico específico tras la disolución del

matrimonio por divorcio o nulidad.80

79 Ver: BARROS, Enrique, Proyecto para introducir en Chile la participación en los gananciales

como régimen normal de bienes, en Familia y Personas (Coordinación: BARROS, Enrique), Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1991, pp. 119 y ss. En el texto, el autor señala que, dado el desconocimiento de la generalidad de las personas en torno a los regímenes patrimoniales, éstos deben reflejar un orden económico familiar que se acerque lo más posible a los sentidos espontáneos de justicia y a los de buena administración. Respecto a este régimen rescata, además de los aspectos indicados, la libre administración de sus bienes por los cónyuges, lo que lo distingue y destaca en relación al régimen legal de la sociedad conyugal.

80 Diario de sesiones del Senado, sesión 19ª (anexo de documentos), p. 2449.

55

Con todo, la liquidación del régimen de bienes, del mismo modo que la

delación de una herencia, los beneficios económicos que reporte la actividad

desarrollada en menor medida de lo que se podía y quería, o alguna otra

circunstancia semejante, puede corregir por sí sola el menoscabo económico y, en

consecuencia, determinar la improcedencia de la compensación económica.

No será poco frecuente que ocurra una situación de este tipo, pues los

regímenes patrimoniales de la sociedad conyugal y de participación en los

gananciales, se reitera, prevén un posible desequilibrio en las posibilidades de

desarrollarse profesionalmente y, en consecuencia, una eventual desventaja de

uno de los cónyuges al momento de disolverse el matrimonio, estableciendo reglas

para corregir esas situaciones. En otras palabras, “hay una decisión previa de los

cónyuges que para el supuesto de terminación del matrimonio -o únicamente del

régimen de bienes originalmente adoptado- toma los resguardos tendientes a

repartir equitativamente los resultados de la gestión patrimonial del matrimonio”.81

Así, el resultado de la liquidación de la sociedad conyugal o el crédito de

participación en los gananciales perfectamente podría impedir que la disolución del

matrimonio genere un impacto negativo en las condiciones generales de vida de

los cónyuges, lo que redundaría en la improcedencia de la compensación

económica, por falta de un menoscabo económico.

En consecuencia, aún cuando la compensación económica concurre

81 TURNER, Susan, Las circunstancias…, ob. cit., p. 496.

56

respecto de cualquier régimen de bienes, las resultas de su liquidación deben ser

necesariamente consideradas para determinar la procedencia y monto de ella.

57

SEGUNDA PARTE:

RÉGIMEN Y EFECTOS DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

I. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DEL MENOSCABO

ECONÓMICO Y LA CUANTÍA DE LA COMPENSACIÓN

El artículo 62 de la LMC expresa que para determinar la existencia del

menoscabo económico y la cuantía de la compensación deberán considerarse

especialmente una serie de criterios. La inclusión del término especialmente lleva a

concluir a la unanimidad de la doctrina que la enumeración de estos criterios es

meramente enunciativa y no taxativa.82

Al analizar la amplia gama de criterios incluidos por esa disposición, la

doctrina ha señalado, categóricamente, que “no basta con considerar

objetivamente el desequilibrio o disparidad, basado en la situación patrimonial de

los cónyuges, particularmente del cónyuge demandante y su capacidad de generar

ingresos”83. Para ésta, la tarea de determinar la existencia del menoscabo

económico es bastante más compleja, por cuanto éste es un concepto de carácter

subjetivo, que “hace necesaria la proyección hacia el futuro de las condiciones

económicas que pueda alcanzar el cónyuge afectado después del divorcio o

nulidad, sobre la base de un juicio de previsibilidad que se asiente en tales

82 Por todos: BARRIENTOS, Javier y NOVALES, Aránzazu, ob. cit., p. 425. 83 VIDAL, Álvaro, ob. cit., p. 258.

58

circunstancias [las del artículo 62 de la LMC]”.84

La opinión anterior, si bien acierta en cuanto a la naturaleza de varios de

los criterios de determinación de la existencia del menoscabo económico, es

criticable por cuanto propone una aplicación mecanizada de ellos.

En este sentido, el profesor Mauricio Tapia advierte que existe un grave

riesgo de que los tribunales comiencen a “efectuar una aplicación automática de

los criterios de procedencia y cuantía de la compensación económica y a

justificarla en tales argumentos formales sin apreciar con detención el modelo de

relación que antecedió a la ruptura”85. Así, el juez debe, en primer lugar, apreciar

minuciosamente la realidad de vida pasada de los cónyuges y, enseguida, aplicar

los criterios que sean congruentes con esa realidad.86

A continuación, trataremos, uno a uno, los criterios enunciados por el

artículo 62 de la LMC, a los cuales se les asignó un doble rol: por una parte,

determinar la existencia del menoscabo económico y, por ende, la procedencia de

la compensación; y, por la otra, la extensión del menoscabo y, en consecuencia, la

cuantía de dicha prestación.

I.1. Duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges

El hecho de haberse incluido conjuntamente los criterios de la duración del

matrimonio y de la vida en común conduce a la confusión respecto a cuál es el

84 VIDAL, Álvaro, ob. cit., p. 258. 85 TAPIA, Mauricio, La compensación económica…, ob. cit. 86 Ibídem, pp. 4 y 5.

59

hito en que debe centrarse el análisis para determinar la existencia y extensión del

menoscabo económico compensable.

Para algunos autores, la consideración del momento del cese de la vida en

común se aviene mejor con la naturaleza de la compensación económica87,

concluyéndose que “un vínculo matrimonial más largo amerita un mayor monto de

la compensación, siempre y cuando también haya habido una vida en común

correlativa, pues no se justifica en el caso de un matrimonio con largos años de

vínculo pero que están separados de hecho”.88

Sin embargo, esta posición no repara en el hecho que el artículo 62 de la

LMC estableció por separado los dos criterios, ni advierte la posibilidad de que la

excesiva duración del matrimonio podría agudizar el menoscabo económico que se

busca compensar, no obstante que la separación haya ocurrido mucho antes.

Tal sería el caso, por ejemplo, de una persona que, tras la ruptura, continuó

ocupándose del cuidado de sus hijos y que por ello siguió imposibilitado de

desarrollar una actividad lucrativa o remunerada en la medida posible y deseada.

Por otra parte, también puede darse el caso de dos personas que

cohabitaron durante muchos años y que luego contrajeron matrimonio, el que

duró poco tiempo. En este supuesto, si uno de los cónyuges acredita haber sufrido

un menoscabo económico como consecuencia de haber perdido la oportunidad de

87 TURNER, Susan, Las prestaciones…, ob. cit., p. 101, aludiendo a la naturaleza

indemnizatoria que tiene, a su juicio, la compensación económica. 88 LÓPEZ, Carlos, ob. cit., p. 206.

60

desarrollarse profesional o laboralmente a causa de haberse dedicado al cuidado

de los hijos o del hogar común, corresponderá, más que atender a la corta

duración del matrimonio, considerar la larga duración de la vida en común.

En consecuencia, ambos criterios pueden ser eventualmente considerados

por el juez para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de

la compensación, debiendo preferir el que mejor cuadre con el modelo de relación

que antecedió a la ruptura.89

I.2. Situación patrimonial de los cónyuges

Como la compensación económica es una institución que protege al

cónyuge menoscabado en el caso de disolverse el matrimonio por divorcio o

nulidad, es obvio que la consideración de su patrimonio es de vital importancia.

Así, será útil analizar si en virtud de los bienes que tenía con anterioridad al

matrimonio, o de los que recibió por una herencia o donación, o de los que obtuvo

en el ejercicio de una actividad lucrativa o remunerada desarrollada en menor

medida de lo que podía y quería, o de los que se le adjudicaron tras la liquidación

del régimen de bienes del matrimonio, el divorcio o la nulidad no generan un

impacto negativo en las condiciones de vida del beneficiario.

Si así fuera, no existiría menoscabo económico y, en consecuencia, la

compensación económica sería improcedente.

Por su parte, la situación patrimonial del deudor también debe ser

89 TAPIA, Mauricio, La compensación económica…, ob. cit., pp. 4 y ss.

61

considerada para los efectos de determinar el monto de la compensación

económica, pues el artículo 62 de la LMC se refiere a “la situación patrimonial de

ambos”.

La utilización de este criterio puede ser sumamente peligrosa, pues su

inclusión fácilmente puede llevar a pensar que el monto de la compensación puede

aumentar a medida que lo hace el volumen del patrimonio del deudor.

Tal posición es incorrecta. La compensación económica, por muy elevado

que sea el patrimonio del deudor, jamás puede exceder la extensión del

menoscabo económico que se pruebe haber sufrido.

Por esta razón, el patrimonio del deudor sólo puede considerarse con el

objeto de determinar su capacidad de pago, lo que no significa que sólo pueda

condenársele a la suma que estén en condiciones de pagar, pues el artículo 66 de

la LMC contempla expresamente una modalidad de pago en cuotas reajustables

para el caso que éste no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la

compensación económica. Lo expuesto quiere decir que el juez debe procurar no

generar un nuevo impacto negativo en las condiciones de vida, esta vez en

perjuicio del deudor.

Respecto a la primera cuestión -la prohibición de condenar a más del

menoscabo-, podemos dar el ejemplo del empresario cuyo patrimonio supera en

diez o hasta en cien veces el monto del menoscabo económico sufrido por su

cónyuge. En este caso, el juez debe limitarse a condenar a este cónyuge al pago

62

de la suma a que ascienda el menoscabo, a ni un peso más. La compensación

económica no tiene por objeto distribuir gananciales ni sancionar a uno de los

cónyuges, sino que proteger a aquél que sufrió un menoscabo económico

específico durante el matrimonio.

De no considerarse de esta manera el criterio de la situación patrimonial del

deudor, estimando en cambio que permite elevar el monto de la compensación

económica más allá de la extensión del menoscabo, se corre el serio riesgo de

desnaturalizar por completo esta institución, dejando expuesto a este cónyuge a

“presiones indebidas mediante la compensación económica, al solicitársele la

división de una patrimonio que logró conseguir muchas veces después de la

separación y sin ninguna participación del otro cónyuge”.90

Respecto al segundo asunto -la obligación del juez de considerar la

capacidad de pago del deudor-, podemos pensar en el caso de un matrimonio

entre un empleado público, que percibe una remuneración del orden de los

$500.000, y una empleada doméstica que percibió ingresos cercanos a los

$200.000 hasta el nacimiento de su primer hijo, dedicándose a partir de entonces

a su familia hasta el cese de la convivencia, ocurrido treinta años después.

Transcurrido el plazo legal, el marido la demanda de divorcio, a lo que ella

reconviene solicitando una compensación económica de $72.000.000, fundándose

en que perdió un ingreso de $200.000 mensuales durante los 30 años de

90 TAPIA, Mauricio, La compensación económica…, ob. cit., p. 5.

63

matrimonio.

Al margen de lo objetable del cálculo del menoscabo, que no considera los

gastos en las necesidades de la familia en que debería haber incurrido la mujer si

hubiere percibido esos ingresos, el monto parece ciertamente excesivo, en

consideración a la capacidad de pago del deudor. Así, aún cuando exista la

posibilidad de un pago en cuotas, sería ciertamente un exceso condenar al

empleado público, por ejemplo, a 360 cuotas mensuales de $200.000, expresados

en una unidad reajustable, o a algo semejante.

I.3. La buena o mala fe

Según consta de la historia fidedigna de la LMC, la inclusión de este criterio

tuvo por objeto evitar que el cónyuge que dio lugar al divorcio por culpa pueda

reclamar la compensación.91

Sin embargo, considerando que finalmente se agregó un segundo inciso al

artículo 62 de la LMC, donde expresamente se facultó al juez para denegar o

disminuir prudencialmente el monto de la compensación económica que

corresponda al cónyuge que dio lugar a la causal de divorcio culpable, la inclusión

de ese criterio fue completamente innecesaria.

A lo anterior se agrega la inconveniencia de este criterio, dado su carácter

subjetivo, para aplicarse a cuestiones netamente objetivas, como son la existencia

91 Así lo sostuvo el senador Andrés CHADWICK, uno de los principales defensores de esta

inclusión que tuvo lugar en las etapas finales de la discusión de la LMC (en Diario de Sesiones del Senado, sesión 33ª, 21 de enero de 2004, p. 4773).

64

y extensión del menoscabo económico. En este sentido, el senador José Antonio

Viera Gallo sostuvo que este criterio podría llevar a la apreciación de hechos de

otra naturaleza92, que nada tienen que ver con el fundamento y naturaleza de la

compensación económica.

Siguiendo este razonamiento, el mismo senador hizo ver a los impulsores de

la indicación que incluyó el criterio de la buena y mala fe, que podían darse

situaciones sumamente injustas, como la del cónyuge alcohólico que fue culpable

de la ruptura, no siendo razonable -además- abandonarlo económicamente, pues

el matrimonio implica asumir la responsabilidad en lo favorable y en lo adverso.93

Respecto a esta observación, el senador Alberto Espina, partidario de la

inclusión de este criterio, indicó que en ese caso el juez debe ponderar si procede

o no dar lugar a la compensación económica, atendiendo a si la enfermedad

conducía o no a la indefensión de ese cónyuge.94

Como se observa, las razones argüidas por el senador Espina no

contribuyen -en absoluto- a explicar la utilidad de la inclusión de este criterio, que

no haya sido ya cumplida con la de la facultad judicial establecida en el inciso

segundo del artículo 62 de la LMC.

Todas estas incoherencias y problemas interpretativos no son más que una

manifestación de las distorsiones que genera la culpabilidad en materia de familia,

92 Diario de Sesiones del Senado, sesión 33ª, 21 de enero de 2004, p. 4773. 93 Ibídem, p. 4774. 94 Ibídem, p. 4775.

65

donde las culpas casi siempre son compartidas y el juez no tiene las herramientas

ni las facultades para inmiscuirse en la intimidad de la pareja.95

Con todo, la jurisprudencia ya ha empezado a imprimir una utilidad

adicional al criterio de la buena o mala fe, acercándolo al principio de la buena fe

objetiva, propio de la materia de contratos96. Así por ejemplo, la Corte de

Apelaciones de Antofagasta, en un fallo de fecha 31 de octubre de 2005, consideró

como buena fe el pago voluntario de una pensión alimenticia.97

Si bien podría objetarse el criterio sostenido en este fallo, por considerar

como buena fe el sólo cumplimiento de una obligación legal y por no tener

respaldo alguno en la historia fidedigna de la LMC, debe rescatarse el ánimo de

atribuirle alguna utilidad a este criterio, más allá que la perseguida con la facultad

judicial consagrada en el inciso segundo del artículo 62 de la LMC.

El mismo reconocimiento merece la opinión de un sector de la doctrina en

orden a que este criterio incluiría el ánimo con el cual se contrajo el matrimonio

nulo98. Pero dicha opinión es objetable por restringir, sin razón, los términos

amplios de este criterio, haciéndolo aplicable únicamente a casos de nulidad del

95 TAPIA, Mauricio, La compensación económica…, ob. cit., p. 5. Para mayor profundidad

respecto a la problemática de la culpa en el derecho de familia, ver: TAPIA, Mauricio, Nulidad y Divorcio…, ob. cit., pp. 223 y ss.

96 El principio de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, no defraudando sus expectativas recíprocas, desde el inicio de los tratos preliminares y hasta momentos incluso ulteriores a la terminación del contrato (LÓPEZ, Jorge, Los Contratos. Parte General, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, 4ª edición, Tomo II, p. 402).

97 Revista Leyes & Sentencias, Nº4, 14 al 27 de noviembre de 2005, Santiago, Editorial PuntoLex, 2005, pp. 95 y ss.

98 Ver: TURNER, Susan, Las circunstancias…, ob. cit., p. 498.

66

matrimonio.

Por último, tal como se hizo respecto al criterio de la situación patrimonial

del deudor, debe dejarse en claro que la mala fe de uno de los cónyuges

(sustentada, por ejemplo, en la renuencia a cumplir con la obligación de alimentos

o en la infidelidad) no puede dar pie para condenar al pago de una suma que

exceda el monto del menoscabo económico.

I.4. La edad y estado de salud del cónyuge beneficiario

Estos dos criterios son absolutamente justificados para determinar la

existencia y extensión del menoscabo económico, en cuanto a impacto negativo

en las condiciones de vida de uno de los cónyuges, pues su consideración

determinará -en buena medida- las posibilidades reales del cónyuge beneficiario

de iniciar una vida separada y autónoma.

Así, por ejemplo, en el caso de una pareja que se divorcia a los 30 años de

edad, teniendo ambos perfecto estado de salud, normalmente la compensación

económica será improcedente o se fijará en un bajo monto.

Por el contrario, en el caso de una anciana con un estado de salud

deteriorado y sin bienes, será patente la existencia de un menoscabo económico

que deberá repararse mediante la compensación.

I.5. Situación en materia de beneficios previsionales y de salud del cónyuge

beneficiario

Estos criterios usualmente se aplicarán conjuntamente con los anteriores.

67

Así, por ejemplo, en el caso de la anciana con deteriorado estado de salud,

estos criterios determinarán el monto de la compensación, de modo que si ésta

tiene un buen plan de salud y una digna pensión de vejez, se verá menos

perjudicada que aquélla que no trabajó y era carga de salud de su cónyuge, por lo

que el monto de la compensación económica será más alto en el segundo caso

que en el primero.

En definitiva, estos criterios determinarán el verdadero impacto que se

produce en las condiciones de vida con el divorcio o la nulidad.

I.6. Cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral del

cónyuge beneficiario

La inclusión de estos criterios resulta plenamente atendible para los efectos

de determinar la existencia y la extensión del menoscabo económico.

Como en definitiva se trata de corregir una situación de desventaja

patrimonial en las expectativas de vida futura, la cualificación profesional y las

posibilidades de acceso al mercado laboral determinarán -en buena medida- la

existencia y extensión de esa desventaja.

Así, por ejemplo, en el caso de un cónyuge profesional y joven, que se

dedicó al cuidado de sus hijos luego de haber terminado su carrera universitaria y

de haber trabajado algunos años, el monto de la compensación será normalmente

mucho más bajo que en el de una mujer que formó familia muy joven, que no

estudió en la universidad y que nunca trabajó.

68

I.7. Colaboración que hubiere prestado el beneficiario a las actividades

lucrativas del otro cónyuge

Con la inclusión de este criterio, la LMC aparentemente deja de

concentrarse en el menoscabo económico del beneficiario, pasando a ocuparse de

los ingresos obtenidos por el otro cónyuge.

Sin embargo, con su incorporación, la LMC pretendió dejar en claro que la

dedicación a las labores lucrativas del otro cónyuge justifica la compensación del

mismo modo que lo hace la dedicación a labores domésticas.

Con todo, es obvio que en los supuestos en que sea aplicable este criterio,

deberán considerarse, más que el patrimonio del deudor, los ingresos obtenidos

con la colaboración del beneficiario; y, la proporción en que éste haya ayudado a

su obtención.

Ahora, si bien es cierto que los casos de colaboración a las actividades

lucrativas del otro cónyuge pueden solucionarse por la vía de la comunidad o de la

acción in rem verso, cuando no lo son por la del régimen de bienes, la LMC optó

por entregar una nueva herramienta para la solución de este tipo de conflictos.

Con todo, en los casos en que se exija la compensación económica y al

mismo tiempo se ejerza una acción in rem verso o se solicite la declaración de una

comunidad, cuestión que es perfectamente admisible, el juez deberá ser prudente

al acudir a este criterio para la sustentación de la compensación económica,

procurando no conceder un doble beneficio al cónyuge débil en base al mismo

69

fundamento, pues ello podría originar una situación de enriquecimiento injusto,

esta vez en su favor.

70

II. LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA Y EL DIVORCIO CULPABLE

El inciso segundo del artículo 62 de la LMC concede al juez la facultad para

denegar o disminuir prudencialmente el monto de la compensación económica que

habría correspondido al cónyuge culpable.

Se ha sostenido, aplicando el principio de protección del cónyuge débil, que

el juez debe hacer uso de esta facultad atendiendo las características particulares

del caso y la urgencia de conceder la compensación. Así por ejemplo, el cónyuge

culpable tendrá de todas maneras derecho a la compensación económica si,

considerando la duración del matrimonio o la colaboración que hubiere prestado a

las actividades lucrativas del otro cónyuge, fuere manifiestamente contrario a la

equidad el rechazo de toda prestación pecuniaria.99

Ya nos hemos referido al peligro que presenta la influencia de la

culpabilidad en materia de familia, ámbito en el cual las culpas casi siempre son

compartidas.

Por esta razón, el juez debe ser sumamente cuidadoso en el ejercicio de

esta facultad, repeliendo los abusos en que pueda incurrir uno de los cónyuges

(como el marido que agredía a su mujer rica y luego le pide compensación), pero

procurando no dejar en la indefensión a un cónyuge que, por razones a las que

jamás tendrá acceso, pudo haber cometido un error.

99 Diario de sesiones del Senado, sesión 19ª (anexo de documentos), p. 2450.

71

III. FORMA DE REGULAR LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

III.1. Convención

Consecuente con la tendencia de las últimas reformas al derecho de familia,

en orden a atribuir un campo más amplio de autodeterminación a los particulares,

el artículo 63 de la LMC dispuso que la compensación económica, y su monto y

forma de pago, pueden ser convenidos por los cónyuges, siempre y cuando se

cumplan los siguientes requisitos:

(i) que ambos sean mayores de edad; y,

(ii) que el acuerdo conste por escritura pública o en avenimiento aprobado por

el tribunal.

En relación a este punto cabe preguntarse cuándo puede ser regulada la

compensación económica. Particularmente, si puede o no regularse con

anterioridad a la ruptura. A este respecto es necesario primero aclarar que, aún

cuando la LMC no ha prohibido la regulación anticipada, esta posibilidad es

sumamente controvertida, tanto en el caso en que favorezca al cónyuge que lo

solicita, como aquél en que lo perjudica.

En efecto, si uno de los cónyuges se obligó a una cantidad determinada, no

es descabellado pensar que éste, al momento de producirse el divorcio o la

nulidad del matrimonio, alegue que nada debe, pues no concurren los requisitos

de procedencia de la compensación económica.

Esta posición es correcta, pues el hecho de que se convenga

72

anticipadamente su monto no hace perder el carácter condicional a la obligación

de pagar la compensación económica. De este modo, si no concurren los

presupuestos de procedencia de la compensación económica, el pago que se haga

en cumplimiento de ese acuerdo carecerá de causa.

La regulación anticipada del monto de la compensación económica no

descarga al beneficiario de la prueba de sus requisitos de procedencia de la

compensación económica, sino que sólo de la prueba de la extensión del

menoscabo económico, que determinará la cuantía de la compensación.

Todo lo expuesto debe entenderse, obviamente, sin perjuicio de la

posibilidad de ratificar esa regulación anticipada en el acuerdo de relaciones

mutuas o de celebrar convenciones probatorias respecto de esos presupuestos

(artículo 30 de la Ley N°19.968 que crea los juzgados de familia, en adelante, la

“LJF”).

Por otra parte, si concurren esos requisitos y el menoscabo económico

sufrido por el solicitante excede con creces el monto previamente fijado, podrá

pedir que se le compense el daño real, probando su extensión.

En cuanto a la renuncia de la compensación económica, o su regulación en

sumas que no compensen verdaderamente el menoscabo económico, la cuestión

también es dudosa, salvo que ya se haya producido la ruptura, caso en el cual los

autores tienden a coincidir en que la compensación es perfectamente

73

renunciable.100

Con todo, en estos casos el juez puede, de acuerdo al artículo 31 de la

LMC, subsanar o modificar el acuerdo de relaciones mutuas de los cónyuges, si

estima que con la renuncia éste no aminora el menoscabo económico que causó la

ruptura ni establece relaciones equitativas de ellos hacia el futuro.

En cuanto a la posibilidad de renunciar a la compensación económica con

anterioridad a la ruptura, la doctrina ha empezado a coincidir en que, a pesar de la

falta de una prohibición expresa, tal posibilidad estaría vedada.

Esta es la opinión, por ejemplo, del profesor Álvaro Vidal, quien señala que

“el interés protegido por la compensación económica -el del cónyuge más débil- es

de orden público y, por consiguiente, indisponible anticipadamente”.101

Esta postura se fundamenta en que, al final, lo que se encuentra en juego

con la compensación económica es la protección del interés del cónyuge débil, la

que se eleva a la categoría de principio general, cuyo destinatario es el juez.102

Además, ella está respaldada en la historia fidedigna de la LMC. En efecto,

durante su tramitación, el senador José Antonio Viera Gallo declaró que “la

renuncia podría aceptarse cuando los cónyuges negocian en un pie de igualdad,

pero debe cuidarse que el cónyuge más débil no sea presionado a hacerlo. En

todo caso, bien se podría sostener que son normas de orden público que no

100 ORREGO, Juan Andrés, La compensación económica en la ley de matrimonio civil, en

Revista de Derecho (Universidad Finis Terrae), Año VIII, Nº8, Santiago, 2004, p. 149. 101 VIDAL, Álvaro, ob. cit., p. 277. 102 Ibídem.

74

pueden renunciarse”.103

Asimismo, la Comisión de Constitución del Senado razonó que la indicación

relativa a que los cónyuges podían celebrar un acuerdo respecto de la

“procedencia de la compensación económica” no se refería a la posibilidad de

renunciarla, sino a dejar constancia de que ésta puede ser improcedente.

Finalmente, para mayor claridad, prefirió eliminar la referencia a la “determinación

de la procedencia de la compensación económica” dentro de los objetos del

convenio regulador.104

Obviamente, todas estas aprensiones valen sólo para una renuncia gratuita

de la compensación económica, o cuando se recibe a cambio un monto

insuficiente para compensar el menoscabo económico que sufrido.

Como se ve, aún cuando queda claro el propósito, tanto de los

parlamentarios como de los autores, de prohibir la renuncia anticipada de la

compensación, aún no se ha dado ninguna razón sustantiva en ese sentido. Así las

cosas, no queda sino advertir que la cuestión no es para nada pacífica, pues, la

contraparte del cónyuge que renunció anticipadamente a la compensación

económica tendrá el fuerte argumento de que la compensación económica sólo

mira al interés del renunciante, y que no está prohibida su renuncia.

Por último, es necesario hacer presente que donde sí hay una regla expresa

que fundamentaría esta prohibición es a propósito de las capitulaciones

103 Diario de sesiones del Senado, sesión 19ª (anexo de documentos), p. 2453. 104 Ibídem.

75

matrimoniales. En efecto, el artículo 1717 del Código Civil dispone que estos actos

jurídicos no pueden contener estipulaciones que vayan “en detrimento de los

derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro”,

lo que comprende, obviamente, el derecho a pedir y la obligación correlativa de

pagar la compensación económica.

III.2. Resolución judicial

De no existir acuerdo respecto de la compensación económica, compete al

juez determinar su procedencia y fijar su monto, siempre y cuando se hubiere

solicitado.

IV. ASPECTOS PROCESALES DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

IV.1. Iniciativa de parte y del juez

La compensación económica sólo puede decretarse a solicitud de parte.

76

El juez jamás podría hacerlo de no mediar una solicitud expresa de uno de

los cónyuges, el que deberá, además, probar sus presupuestos de procedencia.

Sin embargo, si la compensación no se solicita en la demanda, en una

solicitud complementaria de ella105 o en una demanda reconvencional, el inciso

segundo del artículo 64 de la LMC obliga al juez a informar la existencia de este

derecho en la audiencia de conciliación. Desde la entrada en vigencia de la LJF,

este trámite obligatorio debe llevarse a efecto durante la audiencia preparatoria,

que es aquélla que tiene por propósito, fundamentalmente, determinar el objeto

del juicio y ofrecer las pruebas que deberán rendirse en la audiencia de juicio

(artículo 61 de la LJF).

De esta manera, concluida la audiencia preparatoria precluye el derecho a

pedir la compensación económica, sin perjuicio de la posibilidad de pedir la nulidad

de esa audiencia si es que el juez incumplió su deber legal de informar acerca de

la existencia del derecho a pedirla.106

Así, aún cuando se haya contestado la demanda de divorcio o nulidad, ésta

puede ser complementada con la solicitud de compensación económica hasta la

celebración de la referida audiencia.

105 La referencia a un escrito complementario que efectúa el artículo 64 de la LMC, debe

entenderse ampliada por el artículo 10 de la LJF, que establece el principio de la oralidad como un principio rector de la nueva jurisdicción familiar. Así, es preferible hablar de solicitud complementaria, pues la compensación económica perfectamente podría demandarse en forma oral en la audiencia preparatoria. La práctica judicial en contrario vulneraría las bases mismas de esta nueva jurisdicción familiar.

106 Corte de Apelaciones de Antofagasta, 12 de abril de 2006 (Revista Leyes & Sentencias, Nº16, 1 al 14 de mayo de 2006, Santiago, Editorial PuntoLex, 2006, p. 83 y ss.).

77

IV.2. Tramitación

El divorcio y la nulidad del matrimonio, y por tanto la compensación

económica, se tramitan de acuerdo a las reglas del juicio ordinario regulado en el

párrafo 4º del Título III de la LJF. Dicho procedimiento, regido por los principios

formativos de la oralidad y la inmediatez, está compuesto -como se adelantó- por

dos audiencias: una en que se determina el objeto del juicio y se ofrece la prueba

(audiencia preparatoria) y otra en que se rinde la prueba (audiencia de juicio).

A la solicitud de compensación económica debe proveerse traslado para que

sea contestada en el plazo legal.

Si la compensación se pide en la demanda o en un escrito complementario

de ella, la demanda de compensación económica debe contestarse en el mismo

plazo concedido para la demanda principal, esto es, oralmente en la audiencia

preparatoria o por escrito hasta su víspera, es decir, a más tardar el día anterior

hábil al fijado para la celebración de esa audiencia (artículo 61 Nº2 de la LJF).

Si se contesta la demanda principal sin contestar la de compensación

económica, no precluye este derecho, pues la ley no ha establecido esa sanción

para este caso.

Ahora bien, si la compensación se pide por medio de una demanda

reconvencional, que será lo más frecuente, el otro cónyuge deberá contestarla en

la audiencia preparatoria, a menos que opte por contestar en el plazo mayor que

fije el tribunal, el cual no podrá exceder de diez días (artículo 58 de la LJF).

78

Por último, si la compensación se pide en una solicitud complementaria de

la demanda, notificada con posterioridad a los diez días de antelación a la

audiencia preparatoria, como exige el inciso tercero del artículo 59 de la LJF

respecto de la demanda principal, parece razonable que el demandado también

tenga derecho a solicitar la suspensión de la audiencia preparatoria para efectos

de contestar en un plazo mayor, fundándose analógicamente en el derecho a

suspender establecido para el caso de la demanda reconvencional (artículo 58 de

la LJF), pues en ambos casos existe la misma razón: permitir un mejor estudio de

los antecedentes y -por ende- una mejor defensa judicial.

IV.3. Prueba

Este es un aspecto fundamental de la compensación económica.

Tal como quedó configurada esta institución en el artículo 61 de la LMC, el

cónyuge solicitante, al contrario de lo que sucede en otras legislaciones, debe

acreditar los siguientes hechos:

(i) Su dedicación al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar

común.

(ii) No haber desarrollado una actividad lucrativa o remunerada o haberla

desarrollado en menor medida de lo que podía y quería.

Este hecho, por ser negativo, no requiere prueba, aunque siempre será

conveniente aportar antecedentes en ese sentido, para cubrirse de una

eventual prueba en contrario.

79

En todo caso, tanto en el caso en que no se desarrolló una actividad

lucrativa o remunerada como en los casos en que sí se desarrolló una

actividad de este tipo, deberá probarse la medida en la que se podía y

quería desarrollar profesional o laboralmente el cónyuge solicitante.

Para estos efectos, deberán aportarse antecedentes que acrediten una

cualificación profesional y, si existe, una experiencia profesional que

coincidan con la medida de desarrollo que se reclama perdida, y otros que

demuestren la intención cierta y seria de lograr ese desarrollo. Estos

últimos antecedentes probablemente sean muy difíciles de recabar, por lo

que la medida deseada de desarrollo normalmente se presumirá a partir de

la prueba de la medida posible de desarrollo que se acredite en el proceso.

(iii) La relación de causalidad entre la dedicación al cuidado de los hijos o a las

labores propias del hogar común y el no haber podido desarrollar una

actividad lucrativa o remunerada en la medida posible y deseada.

Este supuesto será, en general, probado a través de una presunción

fundada en los antecedentes que aporte el cónyuge beneficiario respecto al

tiempo dedicado a las labores domésticas (número de hijos, edad y

condición de ellos, labores que desempeñaba, falta de apoyo en ellas,

distancia del hogar con el colegio y de los centros de trabajo, etc.).

(iv) La existencia de un menoscabo económico.

Este requisito se prueba a través de los criterios enunciados en el artículo

80

62 de la LMC u otros que resulten pertinentes para este efecto.

(v) La relación de causalidad entre el hecho de no haber podido desarrollar una

actividad lucrativa o remunerada en la medida posible y deseada y el

menoscabo económico.

Este hecho también se probará, normalmente, a través de presunciones

fundadas en los antecedentes que se aporten en relación al tiempo e

intensidad de la postergación profesional o laboral; siendo de cargo del otro

cónyuge acreditar que el menoscabo económico deriva de un hecho distinto

que dicha postergación.

IV.4. Sentencia

Según lo establece el artículo 64 de la LMC, “a falta de acuerdo,

corresponderá al juez determinar la procedencia de la compensación económica y

fijar su monto”, de lo que se pronunciará en la sentencia de divorcio o de nulidad.

En la sentencia, el juez deberá además, de acuerdo a lo dispuesto en el

artículo 65 de la LMC, determinar “la forma de pago de la compensación, para lo

cual podrá establecer las siguientes modalidades:

1.- Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero,

podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el

juez fijará seguridades para su pago.

2.- Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes

que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no

81

perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha

de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario

tuviere en cualquier tiempo”.

En consecuencia, los derechos que el juez puede constituir en los bienes del

cónyuge deudor a título de compensación económica son inoponibles, pues no

afectan a sus acreedores anteriores a la constitución; e, inembargables, pues los

acreedores del beneficiario no pueden perseguir el pago de sus créditos en esos

derechos.

IV.5. Recursos

Atendida la naturaleza de sentencia definitiva de la resolución que acoge o

rechaza la demanda de compensación económica, puede interponerse, en primera

instancia, tanto el recurso de casación en la forma como el de apelación.

Contra la sentencia de segunda instancia, sea que confirme, modifique o

revoque la de primera, sólo podrá interponerse el recurso de casación en el fondo.

El recurso de casación en la forma, según dispone el artículo 67 Nº6 a) de la LJF,

sólo procede respecto de resoluciones de primera instancia.

En todos estos casos rigen las modificaciones establecidas en el artículo 67

de la LJF, y se suspenden los efectos de la sentencia recurrida, pues la decisión

relativa a la compensación económica depende de la sentencia que decrete el

divorcio o declare la nulidad del matrimonio, la cual es apelable en ambos efectos

(artículo 67 Nº3 en relación con el del artículo 8º Nº16, ambos de la LJF) y, en

82

caso de no apelarse, se eleva en consulta (artículo 92 de la LMC).

Sin embargo, si en contra de la sentencia de segunda instancia se dedujere

recurso de casación en el fondo sólo en la parte que se refirió a la compensación

económica, puede procederse a su ejecución, salvo que la parte vencida exija que

no se lleve a efecto la sentencia mientras la vencedora no rinda fianza de resultas

(artículo 773, inciso segundo, del Código de Procedimiento Civil).

IV.6. Cosa juzgada

La sentencia que se pronuncia sobre la acción de compensación económica

produce cosa juzgada material, vale decir, impide que la cuestión vuelva a ser

discutida por las partes, sea en el mismo juicio o en otro diverso, pues en el texto

definitivo de la LMC no se permitió revisar su monto frente a un cambio de

circunstancias, contrario a lo que hacían algunos de los proyectos anteriores.107

IV.7. Cumplimiento de la sentencia

La LJF no estableció reglas respecto a la forma de ejecutar las resoluciones

pronunciadas por los juzgados de familia, por lo que debe entenderse que deben

aplicarse las reglas generales de esa misma ley, a falta de regla especial en

contrario.

Precisamente a propósito de la compensación económica hay una regla

especial. En efecto, el artículo 66 de la LMC dispone que las cuotas reajustables en

que puede dividirse el pago de la compensación “se considerarán alimentos para

107 Ver: Capítulo I de la Primera Parte.

83

los efectos de su cumplimiento, a menos que hubiere [el deudor] ofrecido otras

garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia”.

En virtud de esa homologación, el cobro de dichas cuotas reajustables se

debe tramitar de acuerdo a las reglas del procedimiento ejecutivo simplificado,

establecido en los artículos 12 y siguientes de Ley N°14.908 sobre Abandono de

Familia y Pago de Pensiones Alimenticias (en adelante, la “Ley de Alimentos”).

Esas disposiciones, entre otras cosas, limitan los medios de defensa del deudor,

pues sólo admiten que oponga la excepción de pago fundada en un antecedente

escrito (artículo 12, inciso segundo, de la Ley de Alimentos).

Esta equiparación también le otorga al beneficiario de la compensación

económica los medios compulsivos y las garantías contemplados en esa ley

(retención, multas, cauciones, arraigo, solidaridad) a excepción del arresto, pues al

no tratarse realmente de alimentos, la Convención Americana de Derechos

Humanos prohíbe aplicarlo al deudor de las cuotas reajustables.108

En efecto, el artículo 7º Nº7 de la aludida Convención, promulgada por

Decreto Supremo Nº873 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el

Diario Oficial el 5 de enero de 1991, prescribe que “nadie será detenido por

deudas”, aclarando luego que “este principio no limita los mandatos de autoridad

judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios”.

Por otra parte, dado que el plazo para pagar estas cuotas está establecido

108 En el mismo sentido: RAMOS, René, ob. cit., p. 113; y, GÓMEZ DE LA TORRE, Maricruz, ob.

cit., p. 17. En contra: LÓPEZ, Carlos, ob. cit., p. 17.

84

en favor del deudor, éste puede renunciar a él y pagar el total de las cuotas

adeudadas.109

109 En contra: CUEVAS, Gonzalo, La compensación económica en la Nueva Ley de Matrimonio

Civil, Memoria de prueba, Universidad Central, Santiago, 2005, p. 26.

85

V. TRATAMIENTO TRIBUTARIO

La doctrina tiende a estar contestes en el hecho que, dado que no existe un

tratamiento especial de exención y al no acercarse a ninguna figura que lo tenga,

la compensación económica debe entenderse incluida dentro del amplio concepto

de renta que establece el artículo 2° Nº1 del Decreto Ley Nº824 (en adelante, la

“Ley de la Renta”), que la define como “todos los beneficios, utilidades e

incrementos de patrimonio que se perciban o devenguen, cualquiera que sea su

naturaleza, origen o denominación”.110

Esa fue la opinión que sostuvo, en un principio, el Servicio de Impuestos

Internos, contestando con fecha 3 de junio de 2005 una consulta que se le

formuló a través de su portal web.111

Sin embargo, a los pocos meses dicho organismo varió su postura y

consideró la compensación económica como una indemnización por daño moral

para efectos netamente tributarios112, quedando -por ende- circunscrita dentro de

los ingresos no constitutivos de renta, de conformidad al artículo 14 Nº1 de la Ley

de la Renta, siempre y cuando se declare mediante sentencia judicial ejecutoriada,

según dispone el mismo precepto.

Pese a que la restricción de este criterio a la compensación económica

110 Entre otros: PIZARRO, Carlos, ob. cit., pp. 103 y ss. 111 www.sii.cl/preguntasfrecuentes/renta/0010021629.htm. 112 Oficios N°s 4.605 y 4.606 de fecha 18 de noviembre de 2005, pronunciados por la

Subdirección Normativa del Departamento de Impuestos Directos.

86

determinada por sentencia judicial se ajusta formalmente al artículo 14 Nº1 de la

Ley de la Renta, no parece conveniente en una materia en que es imprescindible

la estimulación de los acuerdos, pues los juicios normalmente no hacen más que

ahondar el dolor que ya provocó el fracaso matrimonial en la familia. Además, de

acuerdo al artículo 63 de la LMC, la convención que regule la compensación

económica debe necesariamente ser aprobada por el tribunal, lo que constituye

una nueva razón para homologar el aludido tratamiento tributario para los casos

en que la compensación económica sea regulada convencionalmente.

Sin embargo, mientras no haya una disposición legal expresa respecto al

tratamiento tributario de la compensación económica, éste seguirá entregado a la

discrecionalidad y a las concepciones de justicia del Servicio de Impuestos

Internos.

87

VI. TRANSFERENCIA Y TRANSMISIÓN

Una vez fijada la compensación económica, sea por sentencia o por

convención, nace un derecho personal para el beneficiario.

En consecuencia, éste puede transferir su crédito entre vivos y transmitirlo

por causa de muerte.

Por su parte, el deudor también transmite por causa de muerte la obligación

de pagar la compensación.113

113 En el mismo sentido: PIZARRO, Carlos, ob. cit., p. 101.

88

VII. PRESCRIPCIÓN

Como no existe ninguna regla especial relativa a la prescripción de la

compensación económica, debe aplicarse la regla general contemplada en el

artículo 2515 del Código Civil, que establece una prescripción de cinco años para

las acciones ordinarias y de tres para las ejecutivas, contados desde que la

obligación se hizo exigible.

La obligación de pagar la compensación económica se hace exigible una vez

que quede ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio o la nulidad del

matrimonio, salvo que, estando firme esta sentencia, se hubiere interpuesto un

recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia de compensación

económica y se suspendan sus efectos de conformidad al artículo 773 del Código

de Procedimiento Civil, o que se hubiere fijado un plazo para pagarla. En esos

casos, la obligación se hará exigible al quedar ejecutoriada dicha sentencia (o al

rendirse la fianza de resultas satisfactoriamente) o al vencer dicho plazo,

respectivamente.

- - - - - -

89

CONCLUSIONES

1. La compensación económica se incorporó en respuesta a la justificada

preocupación, compartida en el derecho comparado, de proteger al cónyuge

económicamente más débil de los impactos negativos del divorcio o la nulidad.

2. Según la LMC, la compensación económica sólo resulta aplicable si se

cumplen los siguientes presupuestos: (i) que se decrete el divorcio o se declare la

nulidad del matrimonio; (ii) que uno de los cónyuges se hubiere dedicado al

cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común; (iii) que, como

consecuencia de ello, ese cónyuge no haya podido desarrollar una actividad

remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo haya hecho en menor medida

de lo que podía y quería; y, (iv) que, como consecuencia de ello, ese cónyuge

haya sufrido un menoscabo económico.

3. El menoscabo económico constituye un requisito independiente de la

pérdida de la oportunidad laboral o profesional, y se identifica con la idea de un

impacto negativo en las condiciones generales de vida de los cónyuges y en sus

expectativas de vida futura.

Su existencia y extensión se determinan, en definitiva, a través de criterios

idóneos, que deben aplicarse en forma consistente con el modelo de relación que

antecedió a la ruptura, y no en forma mecanizada y aislada del mismo.

4. La compensación económica tiene por objeto la reparación de ese

menoscabo y, por ende, su cuantía jamás puede exceder del monto del mismo.

90

Dicha cuantía debe corresponder, en principio, a la suma que

razonablemente puede entenderse que el cónyuge que la pide dejó de ganar por

dedicarse a los hijos o al hogar, y que le hubiere permitido iniciar su vida separada

en condiciones generales similares a las del matrimonio.

5. La compensación económica procede en cualquier régimen de bienes.

No obstante, las resultas de su liquidación podrían determinar la

inexistencia de un menoscabo económico y, en consecuencia, la improcedencia de

la compensación.

6. La situación patrimonial del deudor sólo puede considerarse para

determinar su capacidad de pago, a fin de no provocar un nuevo menoscabo.

7. La compensación económica puede regularse por convención o sentencia.

La regulación que se haga con anterioridad a la ruptura matrimonial no

implica que no tengan que probarse los presupuestos de procedencia de la

compensación económica en el juicio de divorcio o de nulidad, a menos que ella se

ratifique en un nuevo acuerdo.

8. La compensación económica puede renunciarse, expresa o tácitamente, una

vez producida la ruptura, sin perjuicio de la facultad del juez de subsanar o

modificar el acuerdo de relaciones mutuas.

La renuncia anticipada no está prohibida, salvo que se haga en forma

gratuita en las capitulaciones matrimoniales; aunque existe un claro propósito,

tanto del legislador como de la doctrina, de atribuirle el carácter de orden público

91

al interés que tutela la compensación económica.

La misma aprensión vale para la regulación de la compensación económica

en un monto que no alcance a compensar el menoscabo económico.

92

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