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PRIMERAS JORNADAS DE DERECHO DE AGUAS

Autogobierno en la gestión de aguas en Chile

Lima, 15 de agosto de 2013

Dr. Alejandro Vergara Blanco Programa de Derecho Administrativo Económico, Facultad de Derecho

Pontificia Universidad Católica de Chile

PROGRAMA DE DERECHO ADMINISTRATIVO ECONÓMICO Facultad de Derecho UC

INTRODUCCIÓN

En la actualidad, la generalidad de los países enfrenta condiciones hídricas críticas y preocupantes. Por ello, la Gestión de las aguas es un tema clave (perspectiva jurídica, social, política y económica).

Sin embargo, ni el Estado ni el mercado han logrado, por sí solos, una adecuada y exitosa gestión del agua.

Como consecuencia de ello, diversas comunidades han confiando en otras instituciones para administrar y gestionar el recurso hídrico.

En Chile, la autogestión es representada por las “JUNTAS DE VIGILANCIA”, integradas por particulares y sin financiamiento ni intervención del Estado.

Control del Estado

Control de Privados

“Tragedia de los Comunes”

I. ANTECEDENTES: NÚCLEO DOGMÁTICO DE LAS AGUAS

EN CHILE


1. Dominio Público de

las Aguas

2. Procedimiento

Concesional

3. Derecho de aprovechamiento de

aguas

4. Administración público-privada: (i) Administración Estatal, y

(ii) Usuarios de aguas

Núcleo Dogmático

Es este último elemento del núcleo dogmático de las aguas en Chile el que será abordado en el presente trabajo.

II. ESQUEMA DEL MODELO DE ADMINISTRACIÓN DE LAS AGUAS EN CHILE:

UN SISTEMA PÚBLICO-PRIVADO

DIRECCIÓN GENERAL DE

AGUAS

ORGANIZACIONES DE USUARIOS

(entes privados con potestades públicas)

Potestades y atribuciones en

materia de aguas


ATRIBUCIONES Y FUNCIONES DE LA DGA

a) Planificar el desarrollo del recurso en las fuentes naturales; b) Investigar y medir el recurso; c) Ejercer la policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso público; d) Autorizar, en su caso, la construcción, modificación y destrucción de todo tipo de obras en

los cauces naturales de uso público; e) Cuando no existan juntas de vigilancia legalmente constituidas, impedir que se extraigan,

sin título o en mayor cantidad de lo que corresponde, aguas de los cauces naturales de uso público; y,

f) Supervigilar el funcionamiento de las organizaciones de usuarios.

A) ROL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

Dirección General de Aguas (DGA), dependiente del Ministerio de Obras Públicas. El Jefe superior de tal servicio es el Director General de Aguas, funcionario de la exclusiva

confianza del Presidente de la República. La DGA ha establecido Direcciones Regionales de Aguas.

1. El rol de la Administración del Estado


COMPETENCIA CENTRAL DE LA DGA

i. Constitución de derechos de aprovechamiento de aguas; y,

ii. Mantención de un sistema completo y actualizado de información sobre el recurso hídrico, que se materializa en el registro administrativo denominado “Catastro Público de Aguas”.

Fuera de ellas, corresponde a las organizaciones de usuarios, y

fundamentalmente a las juntas de vigilancia, llevar adelante el gobierno de las aguas.

A) ROL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO


Función pública: administrar las aguas. Son organizaciones conformadas por

particulares, titulares de derechos de aguas (superficiales o subterráneas).

Sólo en casos puntuales (extraordinaria sequía o

reiteración de falta o abusos) la DGA puede intervenir en su funcionamiento.

B) ROL DE LOS USUARIOS

2. La administración descentralizada de las aguas: las juntas de vigilancia


OBJETIVOS DE TODA ORGANIZACIÓN DE USUARIOS

a. Administrar las fuentes o cauces naturales o artificiales sobre los cuales ejercen competencia y/o las obras a través de las que ellas son captadas, almacenadas y/o conducidas;

b. Distribuir y, excepcionalmente, redistribuir, las aguas entre sus miembros; y, c. Resolver los conflictos que puedan suscitarse entre los distintos miembros de la

respectiva organización de usuarios o entre ésta y alguno de sus miembros, relativos a la repartición de aguas o al ejercicio de los derechos que tengan como integrantes de la organización de usuarios.


No hay que olvidar la naturaleza pública de la función de las juntas de vigilancia, frente al carácter privado de las comunidades de aguas y asociaciones de canalistas.


TRASCENDENCIA DEL ROL DE LOS USUARIOS EN LA EXITOSA ADMINISTRACIÓN DEL AGUA


“Casi no hay semana en que no aparezca un reportaje importante sobre la amenaza de destrucción de un recurso natural valioso. (…) El asunto es encontrar la mejor manera de limitar el uso de recursos naturales para asegurar su viabilidad económica a largo plazo. Los defensores de la

regulación centralizada, de la privatización y de la autorregulación por parte de los involucrados, han promovido sus propuestas de política pública en distintos escenarios. (…) La cuestión de cómo regular mejor los recursos

naturales utilizados en común por muchos individuos, no está más definida en el ámbito académico que en el mundo de la política.”

Elinor Ostrom (1990) Governing the Commons.

The Evolution of Institutions for Collective Action Traducción Libre


III. ¿QUÉ ES EL AUTOGOBIERNO?

• El autogobierno es la facultad concedida o reconocida a una colectividad o a un territorio para administrarse por sí mismo.

• Se muestra en aquellas áreas donde no es coherente la irrupción del poder central, donde son los titulares de derechos de aguas los que mejor conocen su sector y pueden gestionarlo exitosamente.

• Realidad propia de los bienes “comunes”. El autogobierno implica dos grandes notas o premisas:

1) Reconocimiento de autonomía del sector a nivel legislativo.

2) Resolución especializada de conflictos.


1 Reconocimiento del autogobierno

IV. CLAVES DEL AUTOGOBIERNO

2 Descentralización ejecutiva

• Las Aguas son materias de interés público, por lo que la lógica centralizada impondría que fueran gestionadas por la Administración central. Sin embargo, ello se entregó a los particulares, operando una descentralización.

• Queda un rol estatal, central: los poderes estatales tradicionales deben mantener sus potestades básicas para regir la vida en sociedad (el legislador debe dictar normas generales; y en el ámbito judicial, se observa una hiper-especialización).

Las aguas son bienes comunes, con valor individual y social. La necesidad del autogobierno en su gestión es reconocida a nivel constitucional o legislativo.


4 Reducción del ámbito del poder

público

• Con respecto al Poder Ejecutivo hay una mayor independencia. La Administración mantiene más bien un papel de supervigilancia, en cuyo ejercicio se debe respetar la autonomía reconocida a los órganos o entes gestores de cada sector.

3 Gestión entregada a órganos

especializados

•Se otorga el ejercicio de funciones de interés público a organizaciones o entidades de naturaleza prioritariamente privada, dado su conocimiento especializado en el sector. •Dichas organizaciones o entidades de autogestión no forman parte de la Administración del Estado, y desarrollan las funciones que les son encomendadas con autonomía e independencia, pero cumpliendo con la Constitución y las leyes. •Por ejemplo, el Código de Aguas recoge la figura de las Juntas de Vigilancia, encargadas de la la función pública de administrar y distribuir las aguas de una cuenca.



• La legislación permitió la mantención y proliferación de muchos conflictos, los cuales no fueron resueltos adecuadamente por los tribunales ordinarios de justicia. •PARADOJA: los conflictos más graves en aguas no se dan entre los usuarios, sino que con la autoridad administrativa. Y los tribunales ordinarios no han tenido la capacidad de dar soluciones idóneas a estas problemáticas. •La hiper-especialización en la resolución de conflictos es una tendencia creciente en Chile (materias ambientales, tributarias, de contratación pública, etc.). En Aguas se trata todavía de un tema pendiente…

5º Especialización en la resolución de

conflictos



V. SITUACIÓN ACTUAL DEL AUTOGOBIERNO EN AGUAS

Autogobierno reconocido por ley.

•Se evidencia una baja capacidad de gestión de muchas juntas de vigilancia: no siempre están empoderadas y tienen los recursos para ello. •Escaso conocimiento de la magnitud de la red que las organizaciones de usuarios administran, además de la antigüedad de las redes existentes, lo que hace elevar los costos de mantención. •Tienen poco margen para acordar el contenido de sus estatutos, pues el Código de Aguas lo configura con bastante precisión. •Discrepancias e insuficiencias en roles de usuarios: se observan discrepancias entre los Registros de Accionistas y la información que poseen los Conservadores de Bienes Raíces (CBR); muchos de los registros se encuentran incompletos.

1 Reconocimiento del autogobierno

2 Descentralización ejecutiva

3 Gestión entregada a órganos

especializados

La función pública atribuida es la administración y distribución de las aguas y recae en las juntas de

vigilancia.


El poder central (DGA) excede función de supervigilancia.

Pluralidad de intervinientes (Tribunales ordinarios/DGA/CGR/OUA)

Conflictividad creciente. Falta de especialización de jueces.

4 Reducción del ámbito del poder

público

5 Mecanismos especializados de

solución de conflictos


V. SITUACIÓN ACTUAL DEL AUTOGOBIERNO EN AGUAS

En tanto el legislador ha previsto introducir instancias de autogobierno en la gestión de aguas, no resulta necesario fomentar una intensa regulación del estado central, sino fortalecer el rol de dichas instancias tienen, considerando que cuentan con adecuados incentivos para una gestión eficiente. El autogobierno será exitoso en la medida que los poderes tradicionales del estado mantengan las potestades básicas, respetando y promoviendo el rol y las funciones encomendadas a las organizaciones de autogobierno:

Poder Legislativo

Poder Ejecutivo

Poder Judicial

Autogobierno debe ejercerse en el marco de la Constitución y la ley.

Autogobierno requiere de funciones debidamente diferenciadas del poder central. Este es, por excelencia, el campo de la autonomía.

Especialización de la Justicia es un canon vigente en Chile (en muchos sectores se vienen creando tribunales especiales, como en el sector eléctrico).

VI. PROPUESTAS/DESAFÍOS DEL AUTOGOBIERNO


1) Fortalecer la capacidad reguladora interna de las juntas de vigilancia (y organizaciones de usuarios en general)

• Analizar la posibilidad de reestructurar el Código de Aguas, estableciendo detalladamente las facultades e importancia de estas organizaciones de usuarios.

• Composición de las juntas de vigilancia: necesidad de incorporación de derechos de aprovechamiento no consuntivos y aguas subterráneas.

• Los estatutos deben ser autónomos, por lo que la DGA debe limitar su rol de “registro”. Dicho registro no es “aprobación”.

• Obtención de personalidad jurídica (de acuerdo a la tendencia actual en grupos intermedios en nuestro país, este atributo nace al crearse la organización y aprobarse los estatutos por sus miembros).

Principales Propuestas



2) Profesionalizar las juntas de vigilancia • Se requiere buscar alternativas adecuadas de financiamiento (subsidios o

fondos concursables para estos fines, por ejemplo). • El financiamiento que se elija no debe implicar pérdida de autonomía.

3) Eliminar intervención y presencia administrativa en

algunas cuencas (principalmente de la DOH) • Cuencas donde el Estado-Fisco ha construido embalses para particulares son

manejadas por la DOH por prolongados períodos. • En embalses multipropósito no se logra conciliar adecuadamente todas las

actividades (riego y energía básicamente). Los regantes muchas veces denuncian una inobservancia de los convenios de riego por parte de las empresas eléctricas.



4) Revisar situación de seccionamientos de las cuencas • El seccionamiento suele implicar que una misma cuenca sea administrada y

gestionada por distintas juntas de vigilancia. • En ese sentido, el seccionamiento atenta contra el autogobierno. • Conveniencia de unificación o coordinación a través de una supra-organización.

5) Concluir una tarea pendiente desde 1981: sanear o ajustar (regularizar-perfeccionar) los derechos de aprovechamiento de aguas

• La falta de certeza de los títulos atenta contra el autogobierno, pues dificulta el accionar de las juntas de vigilancia.

• La solución no pasa por entregarle a las organizaciones de usuarios la facultad y deber de perfeccionar los derechos de sus miembros (proyecto de ley).

• La CNR está ejecutando importantes programas en esta línea.



6) Delimitar potestad de solución de controversias de las organizaciones de usuarios

Las organizaciones de usuarios cumplen un rol de juez y parte en la solución de las controversias que se desarrollan en su interior, por lo que debe delimitarse y redefinirse su rol jurisdiccional, el cual, en muchos casos, se mantiene todavía pasivo en estas entidades.

7) Creación de Tribunales de Aguas • Integración multidisciplinaria independiente del Poder Judicial (siguiendo el

Modelo del Panel de Expertos). • Al menos tres a nivel nacional (zona norte, zona central y zona sur). • Competencias específicas y exclusivas: preliminarmente: -disponibilidad (aguas superficiales y subterráneas) -regularizaciones y perfeccionamientos -delimitación de acuíferos -obras hidráulicas



AGUAS

CONSOLIDANDO EL AUTOGOBIERNO EN LA GESTIÓN DE AGUAS

JUNTAS DE VIGILANCIA

DGA

TRIBUNAL DE AGUAS

NIVEL I: Supervigilancia - información - otorgamiento de

derechos

NIVEL II: Gestión

NIVEL III: Resolución de conflictos


MUCHAS GRACIAS

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