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NUEVOS DESAFÍOS DEL SISTEMA PENAL ARGENTINO

Garantías Constitucionales: Principio de Insignificancia

Agustín Ezequiel Goldszer

RESUMEN: Desde 1853, la Constitución Nacional Argentina posee una serie de normas

que protegen a todos los ciudadanos: son las llamadas “Garantías Constitucionales”, un

pacto de reconocimiento por parte del Estado acerca de derechos que son irrenunciables por

parte de las personas que habitan el vasto territorio de nuestra nación. Entre los derechos

tutelados, figuran pues la defensa en juicio, el debido proceso legal y el principio de

inocencia, todos ellos de obligatoria observancia por parte de los magistrados. Estos

principios liberales deben ser de inexcusable cumplimiento, por cuanto importan un límite

preciso al poder punitivo del Estado, al reducir estrictamente el ámbito de utilización del

“ius puniendi” por parte de las agencias estatales. En dicho marco surge el “Principio de la

Insignificancia”, que ciertamente no constituye un instituto nuevo. En efecto, para algunos

autores su génesis se encuentra en el derecho romano y para la mayoría nace con Hirsch en

1960, bajo el nombre de “Menoscabo Insignificante” y, en 1964, Claus Roxin lo bautiza

“Principio de insignificancia” y Tiedemann como “Principio de Bagatela”. A continuación,

el lector se sumergirá en un principio constitucional que no todos los magistrados aplican,

pero que todo operador jurídico debe conocer.

PALABRAS CLAVE: Derecho Penal – Garantías Constitucionales – Principio de

Insignificancia – Doctrina – Jurisprudencia.

I.- Sobre el Fallo “G.H.H. s/ Recurso de Casación” (Causa N° 15.556), Cámara

Federal de Casación Penal – Sala II –

El 18 de julio de 2008, un día de pleno invierno, siendo aproximadamente las 13.30 horas,

en circunstancias en que Héctor Gerbasi se hallaba en el interior del “Supermercado Día”,

ubicado en Av. Cabildo 4265 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, más precisamente

en las cajas de cobro de mercadería, el nombrado manifestó que no tenía dinero encima y

que buscaría dinero en su bolso, que se encontraba colgado a unos metros de ese lugar,

dejando una de las bandejas de carne en la caja. Al regresar, manifestó que no tenía plata,

por lo que procedió a retirarse, llevando entre sus ropas un bulto que parecía mercadería. El

accionar es advertido por una de las empleadas del comercio, quien procede a llamarlo y a

Agustín Ezequiel Goldszer: (agu_197@hotmail.com) Estudiante de la carrera de Abogacía “Facultad de

Derecho y Ciencias Sociales – UNC”. Ayudante alumno (2012-2014) de la Cátedra “C” de Derecho Penal I

Dra. Carolina Prado.

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alertar a policía, que lo detiene y le secuestra dos piezas de carne tipo palomita que tenían

el valor de pesos veintisiete ($27,00).

La causa penal se inicia el mismo 18 de julio de 2008, oportunidad en que las empleadas

del “Supermercado Día” pusieron en conocimiento del personal policial sobre la posible

comisión de un delito.

Al proceso se le aplicó el instituto previsto en el artículo 353 bis del CPPN1, y el sumario

fue recibido en sede fiscal el 1° de agosto de ese año. El imputado prestó declaración

indagatoria el 10 de diciembre de 2008 y el 4 de marzo de 2009. Ulteriormente, con fecha

13 de marzo de 2008, se dicta auto de procesamiento en su contra, por supuesto autor del

delito de “hurto en grado de tentativa”. (arts. 422 y 162

3, CP).

Dicho decisorio fue apelado por la defensa y fue confirmado el 29 de abril de 2009 por la

Sala I de la Cámara del Crimen.

El 1° de diciembre de 2009, el fiscal requirió la elevación a juicio, respecto de la cual la

defensa no se opuso, habiéndose clausurado la etapa de instrucción el 28 de diciembre de

ese año. El día 2 de febrero de 2010 y el 8 de ese mismo mes y año, se giraron las

actuaciones nuevamente a la instrucción, para la traba del embargo dispuesto.

La causa reingresó en la etapa de juicio el 29 de marzo de 2010, oportunidad en la que se

convocó a las partes en los términos del artículo 354 del CPPN4.

El 15 de marzo de 2012, luego de numerosas dilaciones en el proceso, se llevó a cabo el

debate oral y público. En dicha ocasión la defensa califico el hecho de atípico en razón de

la ínfima lesividad del conflicto, considerándolo un resultado irracional e intolerable que se

criminalice este tipo de conductas a la luz del principio de proporcionalidad mínima.

El 20 de marzo de 2012 se dictó sentencia, que al cabo motiva la vía recursiva del fallo.

En primera instancia, el juez consideró que el imputado Héctor Gerbasi era autor

penalmente responsable del delito de tentativa de hurto (Arts. 42 y 162, CP).

1 Art. 353 bis C.P.P.N. “Cuando una persona haya sido sorprendida en flagrancia de un delito de acción

pública, y el juez considerare prima facie que no procederá la prisión preventiva del imputado, la

investigación quedará directamente a cargo del agente fiscal, quien actuará con las facultades previstas en el

Libro II, Sección II. En la primera oportunidad el agente fiscal le hará conocer al imputado cuál es el hecho

que se le atribuye y cuáles son las pruebas existentes en su contra, y lo invitará a elegir defensor. El imputado

podrá presentarse ante el fiscal con su abogado defensor, aun por escrito, aclarando los hechos e indicando las

pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles. La instrucción del agente fiscal no podrá extenderse por un plazo

superior a los quince (15) días. El imputado podrá solicitar al juez ser oído en declaración indagatoria. En tal

caso la instrucción se regirá por las normas comunes. (Fuente: Incorporado por artículo 1° de la Ley 24.826.)”

2 Art 42 C.P “El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma

por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el art 44.”

3 Art 162 C.P “Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una

cosa mueble, total o parcialmente ajena.”

4 Art. 354 C.P.P.N. - Recibido el proceso, luego de que se verifique el cumplimiento de las prescripciones de

la instrucción el presidente del tribunal citará al ministerio fiscal y a las otras partes a fin de que en el término

de diez (10) días, comparezcan a juicio, examinen las actuaciones, los documentos y las cosas secuestradas,

ofrezcan las pruebas e interpongan las recusaciones que estimen pertinentes. En las causas procedentes de

juzgados con sede distinta a la del tribunal, el término será de quince (15) días.

3

La sentencia de primera instancia resolvió: CONDENAR a H.H.G., de las restantes

condiciones personales ya mencionadas, como autor penalmente responsable del delito de

tentativa de hurto –Arts. 42 y 162 del Código Penal- a la pena de QUINCE DIAS DE

PRISIÓN EN SUSPENSO, CON COSTAS (Arts. 26, 29 inc. 3°, 42, 45 y 162 del CP; arts.

529 y 531 del CPP)”.5 El argumento de dicha condena es haber intentado atentar contra el

derecho de propiedad, bien jurídico protegido por el derecho penal.

La defensa apelo la decisión del juez por considerar atípica la conducta de su cliente, por

tratarse de un principio de insignificancia del hecho, por tratarse de una mera desobediencia

en donde el derecho penal no puede intervenir.

Por su parte, a dicho agravio la Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, resolvió, por

unanimidad “ HACER LUGAR al recurso de casación deducido por la defensa, CASAR el

decisorio del impugnado. ABSOLVER a H.H.G en orden al hecho materia de acusación,

sin costas y por la mayoría”,6

El decisorio de la Cámara se basó en que es un caso de lesión insignificante de bienes

jurídicos. Rezando que en todos los casos en que los bienes jurídicos admitan lesiones

graduales, es posible concebir actos que sean insignificantes. Si el derecho penal es un

remedio extremo, debe quedar privados de toda relevancia jurídica los delitos de mera

desobediencia, degradados a la categoría de daño civil los perjuicios reparables.

II.- Análisis del fallo “G.H.H. s/ Recurso de Casación” (Causa N° 15.556 – Sala II –

CFCP), de acuerdo a los Principios y Garantías Constitucionales

Desde 1853, la Constitución Nacional Argentina posee una serie de normas que protegen al

Poder Constituyente del Poder Constituido: son las llamadas “Garantías Constitucionales”,

un pacto de reconocimiento por parte del Estado acerca de derechos que son irrenunciables

por parte de las personas.

Entre los derechos tutelados básicos, por ejemplo figuran pues la defensa en juicio, el

debido proceso legal y el principio de inocencia, todos ellos de obligatoria observancia por

parte de los magistrados7. Estos son principios liberales y deben ser de inexcusable

cumplimiento, por cuanto importan un límite preciso al poder punitivo del Estado, al

reducir estrictamente el ámbito de utilización del “ius puniendi” por parte de las agencias

estatales8.

En dicho marco constitucional también surge el “Principio de la Insignificancia”, que

ciertamente no constituye un instituto nuevo. En efecto, algunos autores, como la Dra.

Sansó encuentran su génesis en el derecho romano y para otros nace con Hirsch en 1960,

5 FALLO Cámara Federal de Casación Penal “G.H.H, s/ Recurso de Casación” (Causa N° 15.556 – Sala II –

CFCP) pág.2

6 FALLO Cámara Federal de Casación Penal “G.H.H, s/ Recurso de Casación” (Causa N° 15.556 – Sala II –

CFCP). pág. 35

7 Cfr. JOHNSON, JORGE ENRIQUE. “Libertad o Condena Anticipada”. Articulo de la Voz del Interior

27/01/2014.

8 BOMBINI, GABRIEL ADRIÁN y otros. “El principio de la Insignificancia: Consideraciones generales y

una aproximación a sus repercusiones en la realidad”. Revista El Derecho (ED), Tomo 166, pág. 783.

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bajo el nombre de “Menoscabo Insignificante” y, en 1964, Claus Roxin lo bautiza

“Principio de insignificancia” y Tiedemann como “Principio de Bagatela”.

En el fallo comentado del Tribunal de Casación, que opta por aplicar al caso el “Principio

de la Insignificancia”, el voto de la Dra. Ledesma expresa “El Estado gastó tiempo y dinero

para imponer una sanción penal de quince días de prisión respecto de una persona que

habría intentado hurtar dos pedazos de carne de un supermercado. En este caso, se

observa que el bien jurídico-penal a proteger (propiedad) no tiene relevancia, es ínfimo”.

Agregando – “La concepción garantista de nuestro derecho penal, nos señala que el uso

de la violencia por parte del Estado debe ser siempre el último recurso. Principio conocido

como Última Ratio-“.9

Es decir que la Dra. Ledesma deja claro que hay un desgaste jurisdiccional innecesario por

parte del fiscal actuante y además sobre el juez de 1era Instancia que actuó sobre la causa.

Sobre el tópico, la doctrina ha dicho que “En el supuesto de afecciones insignificantes no

pueden ser obviados el “Principio de ultima ratio” y el carácter subsidiario del derecho

penal.-Que implica su aplicación únicamente cuando han fallado todos los demás controles-

el carácter fragmentario –el derecho penal no puede utilizarse frente a toda situación n so

pena de convertirse el estado en un estado policial- El principio de protección de bienes

jurídicos –es decir, que tanto el legislador al momento de crear la norma como el juez al

aplicarla debe tener en cuenta que el derecho penal protege bienes jurídicos, por lo que su

aplicación únicamente se justifica cuando exista una efectiva lesión o puesta en peligro de

los mismos y el principio de la necesidad de la pena –Que significa que para su aplicación

debe considerarse el grado o intensidad de la lesión del bien jurídico protegido”10

.

En otras palabras, el ejercicio de la potestad punitiva del Estado supone y exige una

afectación significativa al bien jurídico protegido por parte de una conducta determinada,

reveladora de la dañosidad social en cuanto presupuesto del principio de lesividad.

Así, en rigor “la aplicación del principio de insignificancia puede deducirse de la

interpretación armónica de principios constitucionales tales como los de última ratio,

lesividad, proporcionalidad y humanidad y conlleva la exclusión de la tipicidad penal,

obligando a ponderar las circunstancias concretas de lugar, tiempo, modo y personal del

hecho. Vale aclarar que dicho principio introduce un criterio de análisis de la tipicidad en

relación con cualquier bien jurídico protegido, es decir que como regla general es

aplicable a todos los delitos”11

De acuerdo a lo antes dicho, el derecho penal es un remedio extremo, en el que deben

quedar privados de toda relevancia jurídica los delitos de mera desobediencia, confinados a

9 FALLO Cámara Federal de Casación Penal “G.H.H, s/ Recurso de Casación” (Causa N° 15.556 – Sala II –

CFCP) pág. 10

10 BOMBINI, GABRIEL ADRIÁN y otros. “El principio de la Insignificancia: Consideraciones generales y

una aproximación a sus repercusiones en la realidad”. Revista El Derecho (ED), Tomo 166, pág. 784

11 GARCÍA VITOR, ENRIQUE La insignificancia en el Derecho penal. Los delitos de bagatella, Ed.

Hammurabi, Bs. As., 2000, pág. 88

5

la categoría del instituto del daño civil12

, los perjuicios reparables y a la de ilícito

administrativo todas las violaciones de normas administrativas.

Además, el citado voto de la Dra. Ledesma en la referida resolución judicial apunta a que

no sólo se debe al principio de “Última Ratio”, sino que además se encuentra en juego el

propio principio republicano, del que deriva directamente como demanda de cierta relación

entre el bien jurídico y la punición. De tal modo, independientemente de las distintas

formulas a partir de las cuales la dogmática penal ha buscado canalizar los supuestos de

insignificancia, lo que se encuentra en juego en este caso es el “Principio de Lesividad” y

el “Principio Proporcionalidad”, cuya aplicación debe ser directa. Un Estado de base

republicana debe limitar el uso de la violencia estatal y utilizarla sólo en los casos donde

exista una lesión al bien jurídico que sea relevante para la víctima. Si se prescinde de ese

interés específico, la actuación del estado queda huérfana de una finalidad legítima. En su

caso, si así lo hiciera, sería una actitud propia de un estado caprichoso y autoritario que sólo

quiere sostener su propia autoridad, independientemente de los intereses subjetivos en

juego13

.

III.- Algunas opiniones doctrinarias acerca del “Principio de Insignificancia”

El maestro Luigi Ferrajoli, en su libro “Derecho y Razón”, sostiene que “las garantías

liberales o negativas consisten únicamente en deberes públicos negativos o de no hacer –

de dejar vivir y dejar de hacer– que tienen por contenido prestaciones negativas o no

prestaciones. Se entiende que el campo más importante de estas prohibiciones de

prestación es el que se refiere al uso de la fuerza y, por ello, ante todo el derecho punitivo,

del derecho penal ordinario al derecho administrativo de policía. En este campo en que las

constituciones han vinculado más rígidamente a los poderes públicos, cualquiera sea su

fuente y su forma. Ninguna ley, aún votada por mayoría aplastante, puede disponer o

consentir que un hombre sea castigado sin haber cometido algún hecho prohibido o por

haber realizado actos inofensivos, meramente internos o sin culpa; y un ciudadano, sobre

todo si es discrepante o desviado, no goza del mínimo de garantías por el hecho de que la

decisión de condenarlo se adopte con el consenso unánime de sus conciudadanos si no se

ha llegado a la prueba de su culpabilidad en un juicio desarrollado de forma

contradictoria con su defensa. Las garantías penales y procesales, como hemos dicho otras

veces, no puede ser más que un sistema de prohibiciones inderogables: prohibiciones de

castigar, de privar de la libertad, de registrar, de censurar o de sancionar de alguna u otra

forma, si no concurriesen las condiciones establecidas por la ley en garantía del

ciudadano frente a los abusos del poder.”14

Por su parte, el Profesor Doctor Carlos Lascano nos enseña que “La norma define el

comportamiento desviado como delictivo, la sanción es la reacción generada por aquella

conducta y el proceso penal asegura su aplicación siguiendo los procedimientos que

12

tercera vía de punición, según se expresa en LASCANO, CARLOS y otros, Derecho Penal, Parte General.

Ed. Advocatus, Córdoba, Argentina, 2002, pág. 16.

13 Cfr. “G., H.H, s/ Recurso de Casación” (Causa N° 15.556 – Sala II – C.F.C.P)

14 FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y Razón: Teoría del Garantismo Penal, Ed. Trotta, Madrid, España, 1995,

pág. 860 y ss.

6

garantizan la imparcialidad y razonabilidad de la decisión del órgano judicial, conforme a

los valores de la Constitución.”15

.

Frente a ello, me pregunto ¿Qué valores tiene nuestra Constitución Nacional? ¿Existe

discrecionalidad en la decisión de los jueces al aplicar, en los casos sometidos a

juzgamiento, el “Principio de Insignificancia de Hecho”?

Respecto de la primera cuestión, considero que los valores de nuestra Carta Magna se

hallan expresamente reglados y son operativos. La Constitución Nacional respeta la plena

libertad y la dignidad de la personas, el principio de inocencia, el principio in dubio pro

reo, dando cuenta así, de manera explícita, del corte garantista de su texto.

Por su parte, la incorporación de un conjunto de tratados internacionales con jerarquía

constitucional, a partir de la reforma de 1994, deja poco margen a la discrecionalidad de los

jueces en lo que atañe a la no aplicación de los principios penales imperantes. En definitiva,

los principios constitucionales de derecho penal deben primar frente a cualquier

discrecionalidad judicial (o, en términos más amplios, de políticas criminales

determinadas). Es decir, verdaderamente hay poco margen para seguir pensando no utilizar

al Derecho Penal, como un sistema de persecución de “última ratio”.

El Maestro de nuestra casa de altos estudios continua diciendo “Si bien todos los

instrumentos de control social pretenden evitar conductas socialmente indeseables o

estimular determinados comportamientos expectables socialmente, mediante la amenaza

de imposición de sanciones, el derecho penal se caracteriza por prever las sanciones más

drásticas de que dispone el orden social (pues las penas y las medidas de seguridad

restringen importantes derechos individuales) como forma de evitar la comisión de delitos,

que resultan altamente intolerables para la convivencia en sociedad, por tratarse de

comportamientos desviados especialmente peligrosos o lesivos de los más destacados

bienes jurídicamente protegidos.”16

. Pero, luego aclara, “Un Estado social y democrático

de derecho solo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la

medida en que afecten las posibilidades de participación del individuos en el sistema

social. Y para que dichos bienes jurídicos merezcan ser protegidos penalmente y

considerarse bienes jurídicos-penales, será preciso que tengan una importancia

fundamental.”17

.

Entonces, de acuerdo a las funciones de tutela y motivación de conductas que atañen al

Derecho Penal, pero sin soslayar los valores imperantes de nuestra Constitución Nacional,

los bienes jurídico-penales a proteger deberán de ser de suma importancia no sólo

cualitativamente, sino además cuantitativamente, de modo de utilizar la herramienta de

punición del Estado de una manera eficaz, para que verdaderamente contribuya a la paz

social.

Gabriela Sansó, al ocuparse del tema del “Principio de Insignificancia” en su artículo

“Bagatela e Insignificancia en el Derecho Penal”, estudia la exclusión del poder coercitivo

del Estado en casos de inconsistente relevancia. La autora fundamenta allí porqué la

descripción fáctica de ciertas conductas que coinciden con una descripción típica de

15

LASCANO, CARLOS y otros. Derecho Penal, Parte General, Ed. Advocatus, Córdoba, Argentina, 2002,

pág. 16. 16

LASCANO, CARLOS, ibídem, pág. 16 17

LASCANO, CARLOS. ibídem, pág. 18

7

conductas penalmente reprochables, en realidad no son tales, o bien, de serlo, no merecen

ser llevadas a juicio, ni tampoco merecen ser penadas, por inocuas.

Sostiene que el derecho penal irrumpe dentro de la vida ciudadana cuando su intervención

aparece como necesaria por haberse vulnerado la disponibilidad de un bien jurídico. Ahora

bien, tal afectación debe ser relevante, pues la aplicación de una pena, característica

distintiva y definitoria del derecho penal, es de por sí un hecho sumamente trascendente.

Puntualiza entonces que “El principio de la insignificancia corrige las desviaciones que la

aplicación lisa y llana del tipo penal puede generar. El orden jurídico importa una

valoración, mientras que la figura delictiva es una mera descripción, por eso es necesario

verificar en cada caso si el hecho, además de cumplir esa adecuación externa, viola al

derecho en su totalidad, como una unidad.”18

De tal modo, al impartirse justicia, debe cuidarse que quien ha cometido un hecho inocuo

no sea tratado de igual manera que quien ha llevado a cabo una acción socialmente

reprochable, provocando una lesión propiamente dicha. La labor de los jueces está dirigida

a ello, lo cual no ocurriría con la aplicación del tipo penal, liso y llano, y su consecuencia

sancionatoria, ante un hecho no lesivo. Una actuación semejante atentaría contra los

principios y fundamentos del orden jurídico en general, contra el individuo en particular y

la sociedad en su conjunto19

.

Por otro lado, Sansó ilustra que el origen del instituto se halla en el derecho romano, al

haberse contemplado en él lo que en la actualidad se conoce como “Principio de la

insignificancia o Bagatela”, a través del enunciado “mínima non curat praetor”. Tal como

afirma la autora, con cita del Doctor Eugenio R. Zaffaroni, “El viejo principio “mínima

non curat praetor” es la base del enunciado moderno del llamado “Principio de

insignificancia o de Bagatela”, según el cual las afectaciones insignificantes de bienes

jurídicos no constituyen una ofensa relevante a los fines de la tipicidad objetiva20.

Sansó concluye su comentario expresando que el análisis conjunto de las normas de las que

se deducen los tipos penales demuestra que las acciones que se prohíben son aquellas que

provocan conflictos de cierta gravedad. De los principios de última ratio y republicano

surge la exigencia de que exista relación de proporcionalidad entre la lesión y la punición:

no es racional, verbigracia, que arrancar un cabello configure una lesión; dejar a un

pasajero en la parada más lejana sea una privación ilegítima de la libertad; eludir a una

persona una injuria, etcétera. Así, en todos los tipos en que los bienes jurídicos admitan

lesiones graduables es posible concebir actos que sean insignificantes.

Ello conduce al primer párrafo del Art. 19 de la Constitución Nacional (“Principio de

Intimidad”), que limita la injerencia del Estado, en lo que concierne al poder punitivo.

Como es sabido, dicha norma descarta la posibilidad de intervención estatal en aquellas

hipótesis en las nada se hubiere afectado o no se halle en peligro un bien jurídico relevante.

Resulta importante recordar, en definitiva, que “El derecho está al servicio de la persona, y

no debe ir más allá”21

, dado que a veces pareciera que el Derecho se nos escapa de las

18

SANSÓ, GABRIELA “Bagatela e Insignificancia en el Derecho Penal”

(http://www.editorialjuris.com/docLeer.php?idDoctrina=36&texto) 19

Cfr. SANSÓ, GABRIELA, ibídem 20

Cfr. SANSÓ, GABRIELA, ibídem 21

.SANSÓ, GABRIELA, ibídem

8

manos y nos olvidamos que es el hombre quien lo crea, para su propio beneficio, no para

que se vuelva en su contra.

En la misma línea, Sansó advierte: “El “Principio de Lesividad” impone la necesidad de

examinar en cada caso si la conducta cuestionada ha sido o no lesiva, rechazando la

posibilidad de sanción por la sola fantasía de eventual universalización de conducta. La

más acabada expresión del principio de lesividad se encuentra también en el art. 19 de la

Constitución Nacional, que lleva a la conclusión de que mientras no haya lesión o

conflicto, no puede haber delito, y por tanto, el poder punitivo del estado debe mantenerse

al margen. El principio de lesividad se complementa con el concepto de bien jurídico

lesionado, en contraposición al mero bien jurídico tutelado para que la cuestión de la

efectiva lesión no resulte indiferente a la intervención del estado, delimitando el campo de

acción. Siendo inaceptable la irracionalidad que importa pretender penar una acción que

no lesiona bienes jurídicos, se impone la exclusión de toda habilitación del poder punitivo

en función de los mencionados arts. 1 y 19 de la Constitución Nacional.”22

Sin embargo, todavía hoy hay quienes siguen sosteniendo que la conducta no lesiva debería

ser punida por el temor hipotético a su generalización. Se dice que la supuesta reiteración

de la conducta, en sí inocua, sería lesiva. No cabe dudas de que cualquier tipo de conducta

universalizada y practicada por todos al unísono o asiduamente, resultaría dañina.23

Resumiendo puede decirse que la aplicación del principio de insignificancia se deduce de

una interpretación armónica de ciertos principios constitucionales, como los de ultima ratio,

proporcionalidad, humanidad y lesividad.

Puntualmente, considerados el principio de ultima ratio del derecho penal y el principio

republicano (del que se desprende el principio de proporcionalidad) resulta irracional punir,

con la herramienta más fuerte de que dispone el Estado, una ofensa cuya entidad en sí

misma es a todas luces menor que la respuesta punitiva a aplicar.

Por su parte, la conjunción entre principios de lesividad y proporcionalidad —ambos con

raigambre constitucional— demanda cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la

punición, puesto que en “casi todos los tipos en que los bienes jurídicos admitan lesiones

graduables es posible concebir actos que sean insignificantes”24

IV.- El Principio de Insignificancia en la “Teoría del Delito”.

A pesar de que la jurisprudencia nacional utiliza escasamente el presente instituto, existen

distintos autores, más audaces, que navegan sobre la Teoría del Delito y abren diferentes

ríos de tinta para poder llegar al tan aclamado “Principio de Insignificancia”.

El primer grupo, navega por el lado de la ausencia de la tipicidad. Entre ellos, destaca

Bustos Ramírez, quien señala que la piedra angular de lo injusto es el bien jurídico y no la

acción. A partir de ello, sostiene que el bien jurídico nos permite determinar materialmente

la tipicidad pues el tipo solo puede comprender comportamientos desfavorables (desvalor

del acto), esto es, comportamientos desviados o fallidos en su significación social. Por ello,

22

SANSÓ, GABRIELA, ibídem 23

Cfr. SANSÓ, GABRIELA, ibídem

24 ZAFFARONI, E.R., ALAGIA, ALEJANDRO y SLOKAR, ALEJANDRO. Tratado de Derecho Penal.

Parte General Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002, pág. 495.

9

la significación social y de rendimiento social serán fundamentales para delinear los

contornos mismos del tipo penal.

De tal modo, es preciso indagar sobre la relación de atribución del comportamiento dado al

tipo y esa relación de atribución se determina a partir del bien jurídico, por el criterio de

significación social y rendimiento social. En síntesis, se analiza el tipo desde el criterio

general de la significación social como excluyente de la tipicidad (lesiones levísimas,

hurtos de muy poca monta, entre otros).

Zaffaroni explica mejor la estructura de la solución a partir de su doctrina sobre la tipicidad

conglobante. La insignificancia es la afectación que excluye la tipicidad pero la misma solo

se puede establecer a través de la consideración conglobada de la norma: “Todo

ordenamiento normativo percibe una finalidad, tiene un sentido que es el aseguramiento

jurídico para posibilitar una coexistencia que evite la guerra civil (la guerra del todos

contra todos)”25

El segundo grupo de autores parten de la base de que la anti juridicidad debe cumplir una

función garantizadora, no puede llenarse su contenido exclusivamente con la anti

juridicidad formal (confrontación con el ordenamiento jurídico en su totalidad para

comprobar la inexistencia de una norma permisiva).

Zaffaroni critica este camino expresando que no existen dos conceptos de Antijuridicidad.

Esta es siempre, al mismo tiempo, material (ya que implica efectiva afectación del bien) y

formal (porque no puede partir más que del propio texto legal).

Por último, un tercer grupo de autores es el que conecta el “Principio de Insignificancia”

con la punibilidad. Sustentan su tesis en que uno de los principios esenciales del derecho

penal liberal es el de la “proporcionalidad de la pena”, que implica una proporción entre la

lesión del bien jurídico y la pena que se va imponer. Se basan en casos excepcionales en

que la pena no guarda una justa relación con el delito cometido como es el caso de la pena

de quince días por hurtar un pedazo de carne de $27,00 pesos, tal como aconteció en el caso

“H.H.G.” analizado en el presente trabajo.

En este caso, es importante recordar que nada obsta para que un juez penal declare, al

sentenciar en un caso concreto, la inconstitucionalidad de la norma que sanciona un hecho

insignificante por una pena desproporcionada. A propósito de ello, Germán Bidart Campos,

en su articulo “Lo irracional es inconstitucional”, ha expresado que los magistrados no

deben realizar una simple tarea de subsunción, adecuando la conducta al tipo, sino que

deben emitir juicios de valor en sus sentencias26

.

V.- Principio de insignificancia en el Anteproyecto de reforma del Código Penal

25

BOMBINI, GABRIEL ADRIÁN y otros. “El principio de la Insignificancia: Consideraciones generales y

una aproximación a sus repercusiones en la realidad”. Revista El Derecho (ED), Tomo 166. pág. 785.

26 Cfr. BOMBINI, GABRIEL ADRIAN y otros. “El principio de la Insignificancia: Consideraciones

generales y una aproximación a sus repercusiones en la realidad”. Revista El Derecho (ED), Tomo 166. pág.

786.

10

Dado que nuestro Código Penal no ha receptado de manera explícita el “Principio de

Insignificancia” -aunque su aplicación se impone por una interpretación sistemática y

armónica del ordenamiento general-, resulta de interés mencionar que la cuestión se halla

en cambio contemplada en el nuevo Anteproyecto de Reforma Código Penal Argentino,

finalizado en 2013 y pronto a ingresar al Congreso Nacional para su tratamiento.

Con el objeto de preservar la humanidad de las penas y, así, de evitar respuestas punitivas

desproporcionadas a las respectivas ofensas, el Artículo 1 del Anteproyecto contiene una

expresa alusión a los Principios de Humanidad, Personalidad y Proporcionalidad,

estableciendo respecto del último que se evitará o atenuará toda pena que "...fuere

notoriamente desproporcionada con la lesión y la culpabilidad por el hecho".

A su vez, el Artículo 19 dispone en torno a las causales de exención y reducción de la pena

que: “No se impondrá pena alguna cuando el daño o el peligro para el bien jurídico

fueren insignificantes" (inc. 1º); y que: "El juez podrá determinar la pena por debajo del

mínimo previsto en la escala conminada (...) cuando el daño o el peligro para el bien

jurídico fueren de escasa significación" (inc. 3o.a), caso en que se prevé la facultad de

imponer una multa reparatoria.

Los proyectistas refieren al respecto que "...en el derecho penal de un estado

constitucional de derecho —como el nuestro— todos los mínimos de las escalas penales

deben considerarse indicativos, o sea, que el juez debe respetarlos sólo en la medida en

que en el caso concreto no violen principios constitucionales, como la proporcionalidad y

la culpabilidad (...) Ninguna norma inferior a la Constitución puede obligar al juez a

imponer una pena que en el caso concreto viole los principios de aquélla, conforme a la

regla elemental de supremacía constitucional (...). No obstante, la doctrina apegada a una

tradición importada de estados legales de derecho (...) y una jurisprudencia aún más

temerosa frente a la letra de la ley ordinaria y a las amenazas políticas y mediáticas a los

jueces, suelen resistirse a veces dramáticamente a reconocer este principio elemental (...)

Por tal razón se ha considerado necesario incluir en la ley, o sea, en el propio Código

Penal, los supuestos en que debe realizarse este principio, a efectos de adecuar las

sentencias a la naturaleza de nuestro Estado. Para eso, en este artículo —art. 19— se

proyecta abarcar un conjunto de supuestos de diferente naturaleza jurídica, que pueden

provocar exención de pena o imposición de ésta por debajo del mínimo de la escala legal

(...) Este artículo clasifica los supuestos en tres incisos, que corresponden a tres

posibilidades diferentes: el inc. Io prevé el caso en que el juez debe prescindir de imponer

pena (...), en el inc. 3o, conforme a las mismas pautas concretas, el juez sólo puede

imponer la pena por debajo del mínimo de la escala legal...".

Prosiguen el comentario, diciendo: "El único caso en que el juez estaría obligado a

prescindir de la pena es el del inc. 1° de este artículo (...) Tal como (...) se consagra como

principio general derivado de la Constitución, la lesión o el peligro para el bien jurídico es

un requisito fundamental para la imposición de una pena. Pero no cualquier lesión o

peligro cumplimentan ese requisito en los casos concretos, sino sólo los que alcancen un

grado de mínima relevancia (...) porque el poder punitivo del Estado no se habilita para

11

conflictos baladíes ni, incluso por razones prácticas, la justicia penal puede desperdiciar

recursos para atender infracciones que apenas rozan los bienes jurídicos o que, más que

lesiones o peligros, implican simples molestias (...) -En cuanto al inciso 3o- (...) que sólo

(...) faculta al juez a imponer una pena por debajo del mínimo legal, sin habilitarlo a

prescindir de pena (...), la lesión o el peligro para el bien jurídico es un continuo que va

desde lo insignificante hasta la máxima gravedad (...) El Código Penal, en la medida de lo

posible, debe ser un instrumento puesto en las manos del juez para que preserve la

coexistencia pacífica de los habitantes, hasta donde el grosero medio de que dispone se lo

permita. Para eso es menester que disponga de la posibilidad de adecuar la pena a la

medida de la lesión o del peligro en cada caso, donde la realidad ofrece todos los matices e

intensidades de afectación, que van desde la insignificancia, en que se le manda que no

imponga pena, hasta todos los grados en que media significación lesiva o riesgosa. Por

cierto que se presentan supuestos que no son irrelevantes, que son significativos, pero cuya

afectación es mucho menor que en otros y el mínimo de la escala penal no permite la

adecuación a la proporcionalidad punitiva".

Puede afirmase entonces que, de conformidad al texto del Anteproyecto, el resultado que

arroje la medición de la magnitud de la ofensa es receptado en la normativa como un

instrumento de evitación o graduación de la pena, pero no un elemento que aniquile la

tipicidad27

.

VI.- Conclusiones

1. Como podemos observar nuestra Constitución Nacional es explícitamente de corte

garantista. Por tanto, cualquier discrecionalidad de los jueces en la solución de los

casos sometidos a juzgamiento no puede significar hacer facultativa la punibilidad

sobre conductas no lesivas de bienes jurídicos. En otros términos, la aplicación del

“Principio de Insignificancia del hecho” no debe ser limitada por la discrecionalidad

judicial puesto que en ese caso se convertiría en arbitrariedad.

2. Se debería explicitar en nuestros códigos de fondo la prohibición de

universalización de conductas. No todas las conductas son iguales, en diferentes

circunstancias. Hay conductas que si bien lesionan bienes jurídicos-penales, dichas

lesiones no son de relevancia penal.

3. El “Principio de Insignificancia del Hecho” tiene plena validez constitucional, al

derivar de la interpretación armónica de ciertos principios constitucionales, como

los de ultima ratio, lesividad, proporcionalidad, racionalidad y humanidad.

4. El “Principio de Insignificancia del Hecho” posibilita la corrección de desviaciones

que la aplicación lisa y llana del tipo penal puede generar. En otros términos, la

universalización de las conductas pueden generar un daño mayor que el ya generado

con el hecho concreto.

27

Cfr. MONASTEROLO, NATALIA, Insignificancia y sobreseimiento del imputado. Ed. La Ley, 2014.

12

5. La evolución de la sociedad debe ser acompañada con la evolución del Derecho en

un sentido amplio. El reconocimiento de los Derechos Humanos propiciado por

nuestra Constitución Nacional a partir de la incorporación de tratados

internacionales sobre la materia mediante la reforma de 1994 (Art. 75 inc. 22 y 24)

debe ser considerado como una expresión de garantismo normativo constitucional y

restringir las conductas de funcionarios que pretenden que con la imposición de

penas privativas de la libertad se solucionan o morigeran problemas sociales, o bien

se evita la nueva comisión de delitos.

6. El Estado debe promover políticas claras de persecución penal, que delimiten

cualitativa y cuantitativamente el bien jurídico a proteger.

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Consideraciones generales y una aproximación a sus repercusiones en la realidad”.

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