Principio de Legalidad - Gustavo Ofría

7/22/2019 Principio de Legalidad - Gustavo Ofra

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Universidad Nacional De Lomas de Zamora

Derecho Penal Parte General.-

Catedra Salvadores

EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Por Gustavo Ofra

Ningn habitante de la Nacin

ser obligado a hacer lo que no manda la ley,

ni privado de lo que ella no prohbe.

Constitucin Nacional, art. 19, 2da parte.

El constituyente de 1853 estableci un sistema de derechos y garantas de corte

netamente liberal e individual1; en tal sentido, cada habitante de la Repblica es libre de

hacer todo lo que quiera, con la sola limitacin de lo que la ley expresamente le prohba;

igualmente, no puede ser obligado a hacer nada en contra de su voluntad, excepto aquellasobligaciones que tienen como fuente la ley.

Dentro del ordenamiento jurdico hay innumerables acciones que estn

prohibidas; algunas surgidas del derecho civil y que se resuelven econmicamente, ya sea

obligando compulsivamente a reparar (volver al estado anterior las cosas), a indemnizar

(cuando la reparacin es imposible), a cesar en la actitud contraria al derecho, etc.; pero en

todos los casos lo que est en juego es el patrimonio de la persona que realiza la conducta

prohibida, o no cumple con su obligacin. Otras, por el contrario, las que surgen del

Derecho Penal, no intentan reparar ni indemnizar nada, no pretenden (aunque pudieran)

volver las cosas a su estado anterior, sino que buscan ocasionar un sufrimiento al infractor,

un castigo, una pena; liberando al Estado para que ejerza en ese caso y sobre ese individuo

(por ser el autor del hecho) su poder punitivo. De estas ltimas, es de las que voy a hablar,

que son las que tienen que ver con el principio de legalidad penal.

El poder punitivo es el poder ms importante que tiene el Estado, dado que se

ejerce sobre la misma persona, sobre su cuerpo; por este motivo es el ms peligroso y con

el que mayor cuidado debemos tener. Consiste en la capacidad fctica que tiene de imponerpenas a sus ciudadanos o habitantes de su territorio. Tan seria es la cuestin, que podra

disponer legalmente de la vida de una persona, de su libertad, de su posibilidad de ejercer

su profesin u oficio, en general de cualquier derecho cuya privacin le ocasione el

perjuicio deseado; incluso tambin podra aplicarle azotes, mutilaciones, etc.; podramos

decir que, en principio, el Estado tiene el poder de hacer lo que quiera con cualquiera. Esto

es porque el poder punitivo del Estado no proviene del Derecho Penal sino del mismo

poder, es inherente a l, es su piedra fundacional. Dice Binder que al derecho penal

1 Constitucin Nacional, Prembulo: con el objeto de asegurar los beneficios de la libertad,.


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slo le compete estudiar, sistematizar y desarrollar los lmites a la violencia legtima del

Estado que, por otra parte, slo ser legtima si respeta esos lmites en una relacin

dialctica en permanente evolucin hacia la desaparicin del derecho penal, que es una

utopa que se debe mantener con firmeza y claridad.2. El poder, entendido como lograr

que otras personas hagan lo que quiere quien lo ostenta, se explica desde la inclusin del

poder punitivo, por qu todos los ciudadanos o habitantes del territorio hacen lo que el

Estado quiere?, pues precisamente por que estn coaccionados, bajo amenaza de sufrir

alguna pena, algn sufrimiento, ms o menos grave pero penoso al fin, por parte de ese

Estado que es quien tiene las armas y tiene el monopolio del uso de la fuerza. En el estado

originario del poder, es decir cuando el poder es absoluto, estas penas solo dependen de laimaginacin de quien lo ejerce; la muerte de distintas maneras, prisin en variadas

condiciones, torturas con los ms aberrantes mtodos, etc.; a lo largo de la historia el

hombre ha demostrado la infinita creatividad que tiene a la hora de inventar nuevas y ms

crueles penas.

Afortunadamente, en la actualidad, la mayora de los Estados ejercen el poder

de manera limitada. Quien pone esa limitacin es precisamente el Derecho Penal que,

reitero, no es quien le da el poder punitivo al Estado, sino que es quien lo limita, es quien le

dice en qu casos puede penar, bajo qu condiciones, qu penas puede imponer en cada

caso, cul es la magnitud de esas penas, etc. El Derecho Penal coloca un gran velo sobre

ese poder, que lo tapa, lo anula, lo neutraliza y solo le permite mostrarse en algunos casos y

en determinadas circunstancias.

El principio de legalidad penal aparece como el primero de esos velos, es el que

define esta situacin; es el que le dice al Poder Punitivo, que solo podr ejercerse cuando

haya una ley (que cumpla con determinados requisitos) que se lo permita. Es decir que para

que se pueda penar a una persona por un hecho que la misma persona realiz, aquel debe

estar descripto como prohibido en la ley, y sta ley deber contemplar qu pena debe

aplicarse y en qu magnitud y/o modo.

Otra forma de verlo grficamente, podra ser imaginando una pizarra dividida

en miles de sectores, que representan el universo de las conductas que realizan o que

pueden realizar los seres humanos. Como expres anteriormente, el poder en su estado puro

habilita a quien lo ejerce a imponer pena o castigar cualquier conducta humana, sin ninguna

limitacin, por lo que, si utilizramos el negro para pintar los sectores de la pizarra querepresentan las conductas prohibidas y por tanto al alcance del poder punitivo, la pizarra

estara completamente pintada de negro. Ahora bien, en esta alegora, convendremos la

utilizacin del negro para representar las conductas prohibidas (como ya dije) y el blanco

para las permitidas; de esta forma, el principio de legalidad penal sera como una sbana

blanca colocada delante de la pizarra negra, que la convertira en totalmente blanca, es decir

que ese poder punitivo se vera totalmente anulado y; en la medida que vayan surgiendo

leyes penales que describan las conductas prohibidas y las penas previstas para cada una,

2 BINDER, Alberto M., Introduccin al derecho penal, 1 ed., Ed. Ad-Hoc, 2004, pg. 20.


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tendramos que, para representarlas, ir haciendo recortes en esa sbana, de tal manera que

se iran viendo sectores negros, es decir que abriramos huecos por donde pasara el poder

punitivo del Estado.

La autora de este grfico es del profesor Oscar Salvadores, que suele dibujarlo cuando explica este tema en clase.

Esta sbana no es otra cosa que nuestra libertad, que se va recortando conforme

van surgiendo esas leyes penales, que va disminuyendo en la misma medida en que se

libera el poder punitivo del Estado. As lo expresa Beccara: Las leyes son las condiciones

con que hombres independientes y aislados se unieran en sociedad, fatigados de vivir en

un continuo estado de guerra y de gozar una libertad convertida en intil por la

incertidumbre de conservarla. Sacrificaron una parte de ella para gozar la restante con

seguridad y tranquilidad.3

. El desafo, como sociedad, est en encontrar un justo equilibrioentre lo negro y lo blanco de la pizarra, sin pretender la ausencia total de recortes en la

sbana, pero s tratando de que los haya en la menor cantidad posible; debemos tratar de

sacrificar la menor cantidad posible de libertades; sera un absurdo sacrificar todas nuestras

libertades, ya que llegado el caso de qu nos servira?; sin embargo esa pizarra est cada

vez ms negra.

Al referirme a la libertad que se sacrifica con cada ley penal nueva, lo hice

como nuestra libertad, y es as, es la de todos, no recortamos la libertad de los

delincuentes, prohibindoles a ellos esas conductas, sino que se la recortamos a todos,

todos los miembros de la sociedad nos vemos afectados. La mxima libertad de los

sbditos depende del silencio de la ley. En cuanto a las otras libertades dependen del

silencio de la ley. En los casos en que el soberano no ha prescrito una norma, el sbdito

tiene libertad de hacer o de omitir, de acuerdo con su propia discrecin. Por esta causa,

semejante libertad es en algunos sitios mayores, y en otros ms pequeos, en algunos

tiempos ms y en otros menos, segn consideren ms conveniente quienes tienen la

3 BONESANA, Cesare; Marques de Beccara, De los delitos y de las penas, Librera El Foro, 2004, pg.50.


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soberana.4. A los que piensan que prohibiendo una conducta se la hace desaparecer de la

sociedad, siento informarles que no es as, tanto no es as que, a veces, ni siquiera

disminuye su realizacin; lo que s se puede observar frecuentemente es un Estado que

prohbe y luego se desentiende del tema, bajo la excusa de que ya hizo lo que tena que

hacer; penalizar el aborto no lo exime de trabajar en pos de evitar los embarazos no

deseados educando, por ejemplo, a las mujeres, principalmente a las adolescentes, dndoles

contencin y apoyo, pero de todo tipo (material, espiritual, psicolgico, etc.), a las que,

pese a no haberlo deseado no quieren interrumpir la gestacin; penalizar la explotacin

infantil tampoco lo libera de la ardua tarea de prevenir estos hechos, concientizando a la

gente para que la misma sociedad sea la que impida que esto pase. En resumen, hay quecomprender que el derecho penal no soluciona nada, no arregla nada, a veces incluso

empeora las cosas. El poder penal jams soluciona un conflicto sino que siempre lo

redefine y lo reinstala en la sociedad.5.

Volviendo a que nadie puede ser privado de lo que la ley no prohbe, debo

aclarar que la ley prohibitiva con la pena prevista para quien no la cumpla debe estar

vigente desde antes de la comisin del hecho, de forma tal que, en el hipottico caso que

alguien quisiera realizar una conducta y tuviera la duda de si est prohibido o no, podra ver

el catlogo de conductas penalmente prohibidas y al no encontrarla en este, estara en

libertad de realizarla con la tranquilidad de que no sera perseguido por ello; y si en un

futuro esa conducta se prohibiera, quien la realiz con anterioridad solo tendra que alegar

(con total y justa razn) que eso estaba permitido cuando l lo hizo. En la prctica, es como

si tomramos una fotografa de todo el Derecho, como si hiciramos una copia aparte de

todo el plexo normativo de un Estado cada da; de esta forma, frente a un hecho en concreto

en el que ese mismo Estado quisiera hacer uso de su poder punitivo y perseguir al autor, en

principio, debera basarse en la fotografa correspondiente al da en que se realiz el hecho;

ms adelante explicar por qu digo en principio.

Es decir que, cuando se incorpora la prohibicin penal de realizar alguna

conducta, quien la realiz con anterioridad no puede ser enjuiciado por ello, sencillamente

porque cuando lo hizo estaba permitido, y si estaba permitido no podemos castigarlo.

Por este motivo, considero que no sera necesario incorporar como parte del

enunciado del principio que trato, que la ley debe ser anterior al hecho. Esto se conoce

como el principio de la irretroactividad de la ley penal, el cual puede enuncirselo tambincomo una caracterstica ms que tiene la ley penal, junto con otras, que consiste en que la

ley penal no puede ser retroactiva; esto, como dije en el prrafo anterior, se deduce por

lgica del mismo principio. Sin embargo, a fin de evitar que, algn lector distrado o

malintencionado, haga una interpretacin errnea, no est de ms incluirlo y entender

entonces que el principio de legalidad dice que nadie puede ser perseguido penalmente por

realizar una conducta que no haba sido prohibida con anterioridad o, para decirlo de

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HOBBES, Thomas,El Leviatn, XXVIII5 BINDER, Alberto M.,Introduccin al derecho penal, 1 ed., Ad-Hoc, 2004, pg. 26


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manera positiva, solo puede perseguirse penalmente a una persona por haber realizado una

conducta que previamente estaba prohibida por ley.

As lo enuncia nuestra Constitucin Nacional en el inicio del artculo 18,

Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior

al hecho del proceso, sin perjuicio de que tambin est enunciado en varios de los

tratados internacionales de Derechos Humanos incorporados a nuestra constitucin por su

artculo 75 inciso 22. Ntese que la constitucin dice que no puede ser penado, como si

pudiera ser procesado, enjuiciado y recin a la hora de imponer pena entrara en escena este

principio impidiendo entonces esa imposicin de pena; esto no es as, esta primera parte del

artculo 18 de la Constitucin Nacional establece tambin la introduccin del principio deldebido proceso (sin juicio previo, que contina ms adelante en el mismo artculo), y este

es el que debe ser fundado en una ley vigente desde antes de cometido el hecho, es decir

que el principio de legalidad va ms all de la prohibicin de penar sin ley anterior,

abarcando tambin la persecucin penal. Y est bien que as sea, ya que perseguir a alguien

con el objeto de imponerle una pena, procesarlo, imputarle la comisin de un delito es ya,

de alguna manera, una pena; es una forma de imponerle un sufrimiento a la persona que

aparece ante su familia, ante sus amistades, ante la sociedad entera como alguien que ha

hecho algo indebido, ya sufre la condena social. Por este motivo, cuando se detecte que se

est procesando a un individuo por un hecho que al momento de cometerse no estaba

tipificado, este debe ser sobresedo de inmediato. Jos Hernndez, al contar la historia de

uno de los hijos de Martn Fierro, que fue procesado y encarcelado injustamente dice:

Piensen los hombres honradosEn la vergenza y la pena

De que tendra el alma llena

Al verme ya tan temprano

Igual a los que sus manosCon el crimen envenenan.6

Volver sobre la irretroactividad de la ley penal cuando hable de las

caractersticas que debe tener esa ley.

Ubicacin normativa

He comprobado que, frecuentemente, quin se basa en el principio de legalidadexpresado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional incurre en groseros errores, propios

de una lectura apresurada de dicho artculo, de tomarlo como nica fuente del principio o

de considerar que el principio de legalidad es el artculo 18 de la Constitucin Nacional

en vez de que dicho principio se encuentra expresado en el artculo 18 junto con otros,

tambin muy importantes. Es as que, he odo recitar por completo el artculo, sin saber en

qu consiste el principio de legalidad; o asociarlo con que las crceles deben ser limpias y

sanas; o que este principio incluye o consiste en la inviolabilidad del domicilio y/o de la6 HERNNDEZ Jos,La vuelta de Martn Fierro, Edicin 2000 Para el Tercer Milenio, pg. 185, versos del1779 al 1784.


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correspondencia privada; nada de esto es as, como ya dije, el artculo 18 de la Constitucin

Nacional contiene varios principios junto con el de legalidad penal, y no es el nico lugar,

dentro de nuestra Constitucin Nacional, en que podemos hallarlo. Por este motivo, a

continuacin, enumero y transcribo las fuentes constitucionales del principio de legalidad

penal:

Constitucin Nacional, art. 19:

Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni

privado de lo que ella no prohbe.

Constitucin Nacional, art. 18, con mayor precisin:

Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley

anterior al hecho del proceso,

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre , art. XXV:

Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y segn las formas

establecidas por leyes preexistentes.

Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 11, punto 2:

Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no

fueron delictivos segn del derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr

pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 7, punto 2:

Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones

fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las

leyes dictadas conforme a ellas.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos , art. 9:

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento decometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer

pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con

posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms

leve, el delincuente se beneficiar de ello.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 15:

Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no

fueran delictivos segn del derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrpena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con

posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms

leve, el delincuente se beneficiar de ello.

Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 40, punto 2, inc. a:

los estados partes garantizarn, : a) Que no se alegue que ningn nio ha

infringido leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningn nio de haber

infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidas por las leyes

nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;


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Orgenes del principio de legalidad.

El Cdigo de Hammurabi, si bien no enunciaba el principio de legalidad, tena

una vasta y variada cantidad de tipos penales definidos 7 con la pena correspondiente para

cada uno de ellos. Quiere decir que se busc que los habitantes tuvieran al menos alguna

certeza respecto de las conductas que no podan hacer; si tenan o no plena libertad de hacer

todo lo que no estaba prohibido, si aplicaban o no retroactivamente las nuevas leyes, si

echaban mano a la analoga, si la interpretacin era o no estricta, no lo sabemos; pero por lo

menos un mnimo de seguridad tenan, mucho ms que si no hubiera habido ley alguna ypor tanto estuvieran totalmente sujetos a los caprichos del soberano. Esta codificacin,

parecera brbara por los castigos que prevea (la mayora de los delitos se penaban con la

muerte u ocasionando el mismo dao que haba sufrido la vctima ley del talin), sin

embargo, fue un gran avance para la poca, ya que limit el castigo al mismo quantum del

dao provocado y solamente al autor del hecho, y en lo que al principio que trato refiere,

comenz a sentar precedentes sobre la necesidad de comunicar primero a los sbditos lo

que no deban hacer y las consecuencias para quienes aun as lo hicieran.

Otro elemento que comenz a sentar las bases del principio de legalidad, son

las tablas de Moiss con los 10 mandamientos de Dios al pueblo hebreo. Con sus tipos

abiertos y ambiguos, los hebreos supieron lo que no les estaba permitido hacer y, dada esa

lista, se entiende que podan hacer todo lo que ella no contemplaba.

Cientos de aos ms tarde; en los inicios de Roma, no se haba avanzado nada,

al igual que los antiguos babilnicos, no contaban con un principio de legalidad expreso.

Como sabemos, en derecho civil dieron pasos agigantados, no as en el derecho penal; sin

embargo, fueron desarrollando una serie de tipos penales8, que dieron un marco de

previsibilidad al pueblo y contribuy a que, en algn momento de su historia, apareciera

este principio9.

Durante milenios fue arraigndose la costumbre de legislar sobre lo prohibido,

de dar aviso a la gente de lo que no se puede hacer y de cul es su consecuencia; con el

tiempo dejara de ser una costumbre que deba agradecrsele al soberano, para convertirse

en una exigencia por tratarse de una cuestin bsica de justicia.

7 Contena tipos activos y omisivos, dolosos y culposos, atenuantes, agravantes, excusas absolutorias, etc., sinembargo no hubo mucha imaginacin a la hora de establecer las penas que en su mayora eran de muerte,aunque tambin prevea ordalas y penas patrimoniales indemnizatorias. No solo contena normas penalessino que legislaba sobro todo el derecho en general (contratos, obligaciones, parentesco, sucesiones, etc.)

8 Algunos tipos penales de Roma: perduellio (el equivalente a traicin a la patria), parricidium (homicidiodoloso de algn integrante de la familia), homicidium, furtum (hurto), rapia (robo en banda al principio,luego solo robo), peculatu (apropiacin indebida), pulsatio (empujar), verberatio (azotar), iniuria (injurias),etc.

9 HALL, Jerome, El principio de legalidad (Nulla poena sine lege), artculo publicado en La Ley 54, 809,

pg. 987, cita 8: Dig. 80.16.131, dice: Poena non irrogatue, nisi quae quaque lege del quo alio jurespecialiter huic delicto imposita est. (No se impone una pena a no ser que la ley expresamente, u otraautoridad, lo establezca.).


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As fue que, en 1215, los nobles y burgueses de Inglaterra obligan al Rey Juan

Sin Tierra a firmar la llamada Carta Magna (Bill of rights), en la que le imponen como

lmite a su poder el principio de legalidad, entre otros muchos ms, que dice: Ningn

hombre libre ser apresado o encarcelado, o despojado de sus derechos o posesiones, o

expuesto fuera de la ley o exiliado, o privado de su rango de cualquier otra manera, ni

procederemos con fuerza contra l ni mandaremos a otros a hacerlo, excepto por un juicio

legal de sus pares o por la ley del pas10.

En el ao 1776, das antes de la firma de la declaracin de independencia de

Estados Unidos de Amrica, se rene una Asamblea en el estado de Virginia y firman la

Declaracin de Derechos de Virginia, en la que manifiestan el principio de legalidad en elartculo 8 (que ningn hombre sea privado de su libertad, salvo por la ley de la tierra o

el juicio sus pares.). Al sancionar la Constitucin de los Estados Unidos (1787) se incluy

expresamente esta disposicin (se refera a las atribuciones del Congreso federal) No

podr aprobar ninguna ley de efecto retroactivo (Seccin 9, del artculo I, prrafo 3).

Un tiempo despus (en 1789), incorporaron el principio con la 5ta enmienda en 1789 ( ni

ser privado de su vida, de su libertad o de su propiedad, sin el debido proceso de ley; )

y en 1868 en la 14va (ni ningn estado privar a persona alguna de su vida, de su

libertad o de su propiedad, sin el debido procedimiento de ley, ni negar a nadie, dentro

de su jurisdiccin, la igual proteccin de las leyes.), bajo la frmula due process of law

(el debido proceso legal), como garanta que contempla no solo el debido proceso sino

tambin la exigencia material de la ley previa.

Durante la Revolucin Francesa, el 27 de agosto de 1789, la autodenominada

Asamblea Nacional Constituyente, emite la Declaracin de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano, en la que se incluye el principio de legalidad en varios artculos, expresado de

distintas maneras11.

Desde entonces este principio no se discute y ha sido incorporado en la

legislacin de la mayora de los Estados modernos, como as tambin en todos los tratados

internacionales de derechos humanos.

Hoy quienes tienen incorporado en sus legislaciones este principio y lo

respetan, son los gobiernos que no solo dicen ser democrticos, sino que verdaderamente lo

son. Solo lo niegan o lo flexibilizan a conveniencia o sencillamente no lo respetan los

regmenes dictatoriales, en los que generalmente quienes ostentan el poder estn ms10 No free man shall be seized or imprisoned, or stripped of his rights or possessions, or outlawed or exiled,or deprived of his standing in other way, nor will we proceed with force against him, or send other to do so,except by the lawful judgement of his equals or by the law of the land.

11Art.4: La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a los dems. Por ello, el ejercicio delos derechos naturales de cada hombre tan solo tiene como lmites los que garantizan a los dems miembros

de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales lmites tan slo pueden ser determinados por la ley.,art.5: La ley slo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales a la sociedad. Nada que no est prohibido

por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer algo que sta no ordene., art. 7: Ningnhombre puede ser acusado, arrestado o detenido, salvo en los casos determinados por la ley y en la forma

determinada por ella. , art. 8: La ley slo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, ytan solo se puede ser castigado en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y

aplicada legalmente.


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preocupados en ver como conservarlo que en cmo hacer para mejorar el bienestar del

pueblo; y tener flexibilidad a la hora de decidir sobre la libertad o directamente la vida de

las personas es una herramienta que no pueden darse el lujo de descartar. Como ejemplo se

puede citar a la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas que se apart de este principio

bajo la excusa de considerarlo un principio burgus. Sin reconocer que haya sido un estado

democrtico, ni justificar su negacin a este preciado principio, cierto es que, durante su

corta vida, en la U.R.S.S. lo que primaba era el colectivo por sobre el individuo; esto

explica el artculo 6 de su cdigo penal: Si un acto socialmente peligroso, no est

precisamente previsto en el cdigo penal, el fundamento y los lmites de la responsabilidad

se determinan conforme a los artculos del cdigo que prevn delitos cuya naturaleza se

aproximaba mayormente.; claramente se lee como los derechos del individuo cedan frente

a los del colectivo. Jimnez de Asa concluye un artculo referido al cdigo penal sovitico

de la siguiente manera: El Derecho penal sovitico esforzose, al comienzo, en aportar

nuevos criterios que pudieran satisfacer a las ideas del comunismo. Poco a poco sus textos

se han ido desfigurando y actualmente no hay diferencias mayores entre las leyes penales

burguesas y las del Soviet salvo en cuanto a ms dureza y menores libertades individuales.

Puede extraarnos, as, que su Derecho penal renuncie a ensayos de nuevos mtodos

defensivo-correccionales, para llegar a ser un derecho positivo de catadura totalitaria?12.

Otro rgimen que no se sinti cmodo con el respecto de las libertades individuales fue el

de la Alemania nazi; y en este sentido, el 28 de julio de 1935, se dict una ley que deca:

Es castigado quien comete una accin que la ley declara punible o que merezca pena,

segn el concepto fundamental de una ley penal y segn el sano sentimiento del pueblo. Si

el hecho no encuentra inmediata aplicacin en ninguna ley penal determinada, el hecho se

castiga segn aqulla ley cuyo concepto fundamental ms se aproxime al hecho. ; sin

palabras, solo una corta frase de Mnica Pinto: Como sucede siempre, la realidad es la que

brinda el marco para que el derecho se desarrolle.13.

En nuestro pas, ya el legislador constituyente de 1853 se encarg de plasmarlo

en la Constitucin (art. 18 y 19); luego, durante la segunda mitad del siglo XX se reforz

an ms con la firma de varios tratados internacionales de derechos humanos, que en 1994

se incorporaron a la constitucin.

En la actualidad, parece mentira que en Espaa se est afectando este principio

con la doctrina Parot; ms adelante explicar este caso como ejemplo de lo que no debehacerse.

Caracteres de la ley penal

12JIMNEZ DE ASA, Luis,El cdigo penal de la Rusia Sovitica, artculo publicado en La Ley, 75, 817,

pg. 1054.13PINTO, Mnica, Temas de derechos humanos, Editores del puerto SRL, 1998, pg. 9


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Nullum crimen, nulla poena sine proevia lege penale, es el clsico enunciado

en latn del principio de legalidad, no hay crimen ni pena sin ley penal previa; afirma

Zaffaroni que fue Feuerbach el creador de este en el siglo XIX 14. Como ya anticip, y se lee

en todos los textos citados, la ley debe ser anterior al hecho, pero no es la nica

caracterstica que debe tener para que pueda aplicrsela a un caso concreto. Dicho de otra

forma, del principio de legalidad penal se deduce por simple lgica, que la ley penal debe

tener ciertas caractersticas esenciales o que debe cumplir con ciertos requisitos, de manera

que la falta de uno solo la torne inconstitucional.

Antes de analizar las caractersticas de la ley penal, tengamos presente que la

finalidad del principio de legalidad es dar certeza a los habitantes del territorio donde elEstado ejerce su poder, presentndoles, de antemano, un catlogo de prohibiciones que les

permita motivarse en la norma para dirigir sus acciones y, llegado el caso, poder prever las

consecuencias del quebrantamiento de una determinada prohibicin. Silvestroni dice que

La legalidad importa el derecho de poder calcular las consecuencias jurdicas, de no ser

sorprendidos por el poder, y sta es una caracterstica esencial de la libertad.15. Con este

concepto en mente, veamos por qu, para cumplir con el principio de legalidad, la ley penal

debe ser:

1. Previa: esto ya lo expliqu cuando me refer a que si bien no es necesario que forme

parte del enunciado del principio, no est mal que as sea. Para poder imputarle a una

persona un hecho como delictivo con la intencin de imponerle una pena, debe haber

una ley que tipifique ese hecho y establezca la clase y el quantum de la pena; esto no

es ni ms ni menos que dicha ley debi haber sido sancionada y entrado en vigencia

con anterioridad y obviamente debi haber estado vigente y continuar as en el

momento de la imposicin de la pena, al igual que durante su cumplimiento. Si la ley

no estaba vigente cuando el imputado realiz el hecho, quiere decir entonces que no

estaba prohibido y por tanto era algo que estaba permitido, la conducta era atpica; as

debe ser declarada por el juez y sobresedo el imputado. De esta caracterstica se

deriva la prohibicin de la retroactividad de la ley penal. En igual sentido se ha

expresado Silvia A. Daz: En cuanto al principio de irretroactividad de la ley penal,

es una derivacin lgica de la garanta constitucional. Bien afirma Hobbes: si la

pena supone un hecho considerado como una transgresin a la ley, el dao infligido

por un hecho perpetrado antes de existir una ley que lo prohibiera no es pena, sino

un acto de hostilidad, pues antes de la ley no existe transgresin a la ley. 16.

14 ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro;Manual de Derecho Penal ParteGeneral, Ed. Ediar, 2da edicin, 2006, pg. 98.

15SILVESTRONI, Mariano H., Teora constitucional del delito, 2007, Editores del puerto SRL, 2da Ed., pg.

170.

16

DAZ, Silvia A.,El principio de legalidad, artculo publicado en La ley, 2000-C, 1019, pg. 1107; quin asu vez cita a HOBBES, Thomas, El Leviatn, XXVIII, en la edicin que estoy usando (Sarpe, Madrid, 1983)en T. I. p. 313.


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Este requisito tiene una excepcin, las denominadas leyes ms benignas; son las que

favorecen al imputado, es decir que mejoran su situacin procesal; estas pueden

aplicarse aun cuando sean posteriores al hecho, e incluso luego del proceso, mientras

se ejecuta la pena. Sera de una tremenda injusticia que una persona estuviera siendo

procesada o cumpliendo una condena por un hecho que ha dejado de ser delito; en

este caso, la derogacin de una ley penal significa que el legislador nacional ha

resuelto que esa conducta no debe ser penada, o sea que pasa a estar permitida; por

este motivo, si quien realiza esa conducta no recibir pena, quien la realiz en el

pasado tampoco debe recibirla, y si ya la comenz a cumplir debe dejar de hacerlo de

inmediato. He planteado el caso de la derogacin de una ley, que es el caso msextremo de una ley ms benigna, porque es el que resulta ms claro; imagnese el

lector a una persona privada de su libertad, observando a travs de los barrotes de su

celda como la gente que est afuera realiza, con total libertad, la misma conducta que

l realiz y que le vali su situacin; no se me ocurre algo ms injusto. Por el mismo

motivo, en caso de reduccin de la pena prevista para una conducta determinada, a

todos los que se encuentran cumpliendo una condena por haber sido encontrados

culpables de realizar esa conducta, se les debe reducir la sentencia en la misma

proporcin en que se redujo la escala penal. A esta excepcin se la denomina

principio de retroactividad de la ley penal ms benigna, y tiene su ubicacin

normativa en el art. 2 del cdigo penal17, en el artculo 9 de la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos18 y en el artculo 15 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos19. Para ser ms amplio, de todas las leyes que estuvieron

vigentes desde que comenz la ejecucin de la conducta prohibida hasta el

agotamiento de la pena, debe aplicarse siempre la que ms favorezca al autor, por

ms pequeo que haya sido el perodo de vigencia. Las llamadas leyes temporales no

escapan a esto, y sern aplicables segn el criterio explicado en el prrafo anterior. Si

la ley hace referencia a un acontecimiento del entorno, como por ejemplo una

inundacin, esta constituir un elemento ms del tipo; el hecho de que una inundacin

dura un perodo de tiempo limitado, no significa que esa ley penal tiene una validez

temporal, sino simplemente que, para que se configure ese tipo, la conducta debe

realizarse durante o en el marco de una inundacin. El cdigo penal, establece en su

artculo 163 inc 2 el hurto calamitoso, el cual es un perfecto ejemplo20

. Es contraria17 Cdigo Penal, artculo 2: Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que existaal pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condenase dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esta ley. En todos los casos del presenteartculo, los efectos de la nueva ley se operarn de pleno derecho.

18 CADH, art. 9: Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una penams leve, el delincuente se beneficiar de ello.

19 PIDCP, art. 15: idntica redaccin al art. 9 de la CADH.

20

Cdigo Penal, art. 163 inc 2: Cuando el hurto se cometiere con ocasin de un incendio, explosin,inundacin, naufragio, accidente de ferrocarril, asonada o motn o aprovechando la facilidades provenientesde cualquier otro desastre o conmocin pblica o de un infortunio particular del damnificado;


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al principio de legalidad una ley que prevea en su tipo una vigencia temporal. Sin

perjuicio de las restricciones respecto al contenido de fondo, que establece la

Constitucin Nacional, la ley penal debe tipificar conductas consideradas disvaliosas

por la sociedad en general; no veo cmo podemos, de antemano, saber que una

conducta lo ser a partir de determinada fecha o que dejar de serlo luego de cierto

tiempo. Si lo que se quiere es contemplar el tiempo en que un evento estar presente,

lo que debe hacerse es incluir como elemento del tipo ese evento en general.

2. Escrita: si lo que se busca es que cada persona tenga, anticipadamente, certeza

respecto a las consecuencias que tendrn sus actos, debera poder recurrir a algn

sitio a verificar si hay y cules sern esas consecuencias que deber afrontar por esosactos; por este motivo el cdigo de Hammurabi estaba escrito en piedra y colocado en

las plazas, ms all de que en el siglo XVIII a.C. pocos sabran leer. No solo estaba

escrita la ley, sino que era pblica, estaba en las plazas pblicas; este es un requisito

que tambin debe tener la ley penal, que se publique, es parte de que sea escrita,

porque de qu servira que est escrita si no se publica para que la gente la conozca?

En nuestro pas, las leyes se publican en el boletn oficial, de donde la toman las

editoriales para hacer publicaciones con estas. En la actualidad, tambin se puede

acceder muy fcilmente a leer la ley en sitios oficiales de internet (la nueva plaza

pblica). En nuestra legislacin, pese a que tenemos un cdigo penal, existen

infinidad de leyes penales o de otras ramas del derecho con algn contenido penal por

fuera de ese cdigo, lo que dificulta su consulta, principalmente por aquellos que no

han estudiado el derecho, esto atenta claramente contra este principio; toda ley penal

debera estar en el cdigo penal. Lo mismo opina Binder que dice: Son inadmisibles,

entonces, las leyes penales llamadas especiales, ya que no existe ninguna razn

tcnica para que ello sea as. Toda conducta prohibida y toda pena debe ser incluida

en el Cdigo Penal.21

Esta caracterstica implica que, en derecho penal, no es aplicable la costumbre, salvo,

como siempre, que favorezca al perseguido; Silvestroni plantea esta excepcin como

salvo como eximente no escrita22, pareciera que se limita a las excusas absolutorias,

sin embargo creo que se refiere a cualquier manera de resolver el caso de manera ms

favorable al individuo.

3. Estricta: la ley penal debe definir con el mayor detalle posible la conducta que seest tipificando, tratando de minimizar al mximo la necesidad de interpretaciones

que vayan ms all del significado de la palabra o que dejen pasar la subjetividad; es

decir, que pueda cumplir con el objetivo de previsibilidad que se busca, logrando que

quien la lea obtenga la informacin precisa que le permita saber o entender cul es

exactamente la conducta prohibida. Las expresiones ambiguas pueden llevar a

21 Binder, Alberto M., Introduccin al derecho penal, 1 ed., ed. Ad-Hoc, 2004,pg. 131

22SILVESTRONI, Mariano H., Teora constitucional del delito, Editores del puerto SRL, 2da Ed., 2007, pg.

169.


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entender que lo que se prohbe es algo distinto de lo que entiende el juez, que es en

definitiva, quien interpreta la ley para aplicarla, por lo que tambin echan por tierra la

previsibilidad buscada. Dice Jerome Hall que El principio de legalidad no puede

significar ms que el logro de la seguridad mxima posible en la aplicacin de

normas especficas. No significa nada menos.23.

De todos modos, siempre hay y habr leyes que no cumplan con este requisito; en

esos casos el juez podr dejar de lado la ley, no aplicarla al caso si la ambigedad es

muy grosera, o darle la interpretacin que ms favorezca al autor del hecho, segn sea

lo ms conveniente para este. Dicho de otra manera, debe drsele la interpretacin

que menos restrinja la libertad del individuo. Bacigalupo plantea que es

altamente positivo que se reconozca que cuanto ms amplia sea una disposicin y

menor su posibilidad de comunicar cules son las conductas prohibidas (o, en su

caso, exigidas), mayor debe ser la tolerancia respecto del error de prohibicin y que,

en todo caso, cabe una atenuacin de la pena.24.

4. Clara: el lenguaje utilizado en las leyes, por lo menos las penales, debe ser el que

habla la gente comn, con el vocabulario de la gente comn, tratando de evitar el

empleo de palabras poco conocidas o que han cado en desuso. Quien redacta las

leyes penales debe entender que no est escribiendo un tratado ni se encuentra en una

competencia por ver quin es ms erudito, ni tiene que demostrarle a nadie su

conocimiento del idioma y de palabras raras; muy por el contrario, est enviando un

mensaje a toda la sociedad, y sta est integrada por gente de muy variada

instruccin, y lo primero que se pretende de un mensaje es que sea entendido por el

destinatario; por eso la ley penal debe ser clara, debe utilizar palabras que todos

conozcan, debe poder ser entendida por todos los miembros de la sociedad; si la gente

comn la entiende puede motivarse en ella, y al contrario, cmo podremos

reprocharle su conducta si no pudo entender lo que la ley le prohiba?. Si la

interpretacin de las leyes es un mal, es evidente otro mal la oscuridad que arrastra

consigo necesariamente la interpretacin, y lo ser muy grande si las leyes estn

escritas en una lengua extraa al pueblo, que lo site bajo la dependencia de unos

pocos, no pudiendo juzgar por s mismo cul puede ser la suerte de su libertad o de

sus miembros; en una lengua que haga de un libro solemne y pblico otro casi

privado y domstico.25

Si la ley penal no cumple con este requisito el juez debe darle la interpretacin ms

favorable al individuo, dentro de las este que pudo haber entendido; o, si la falta de

claridad es muy burda, debe declarar inconstitucional la norma y sobreseerlo.

23HALL, Jerome, artculo El principio de legalidad (Nulla poena sine lege), La Ley 54, 809, pg. 1002.

24BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucionales del derecho penal, Ed. Hammurabi SRL, 1999, pg.

66.

25 BONESANA, Cesare; Marques de Beccara, De los delitos y de las penas, Librera El Foro, 2004, pg.54.


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5. Formal: como todo acto jurdico la sancin de una ley debe cumplir con su forma

prevista, caso contrario acarrear un vicio de nulidad. Para que una ley cumpla con

este requisito debe haber sido sancionada por el rgano competente y de acuerdo al

procedimiento previsto. En los Estados que han adoptado el sistema republicano,

quien tiene la competencia para la sancin de las leyes es el rgano o poder

legislativo, y, en general, en las constituciones que les dan origen se encuentra

descripto el mecanismo o procedimiento que debe seguirse para ello. En nuestro pas,

tenemos una forma de Estado, respecto al territorio, de tipo Federal26, por lo que

tenemos un Congreso Nacional y cada provincia tiene su propio Congreso Provincial

o Legislatura Provincial, surge entonces la cuestin de quin es competente para lasancin de las leyes penales, que es nuestro tema. En el artculo 75 inciso 12 de

nuestra Constitucin Nacional27, las provincias delegaron a la Nacin la facultad de

dictar las leyes de fondo, reservndose las de forma, por lo que compete al Congreso

Nacional la sancin de leyes penales de fondo conforme el procedimiento impuesto

por la Constitucin Nacional, y a los congresos o legislaturas provinciales las de

forma, de acuerdo al procedimiento que sus respectivas constituciones establezcan.

Queda claro entonces que el nico rgano que puede tipificar conductas y establecer

la pena correspondiente a cada una y que deber cumplir quin la realice, es el

Congreso Nacional.

6. Tener perfectamente definida la pena: Toda ley penal que tipifique una conducta

debe tener necesariamente una pena asociada, que no es ni ms ni menos que la

amenaza de castigo del Estado dirigida a quien est pensando realizar esa conducta

tpica; solemos escuchar en la calle: si llegs a hacer tal cosa, te voy a hacer tal

otra, o a una mam que dice: si no coms toda la comida, no vas a comer postre.

El Nullum crimen sine lege realmente es una enunciacin muy frecuente pero

incompleta del principio, la correcta es Nullum crimen, nulla poena sine proevia

lege penale, es decir que no solo el tipo debe estar descripto en la ley sino tambin la

pena. As, todas las caractersticas que vimos que tiene que cumplir la ley penal para

que el juez pueda aplicarla a un caso concreto, se aplican tanto para el tipo

(descripcin de la conducta prohibida) como para la pena. Claro, cuando se tipifica

una conducta necesariamente debe indicar la pena, pero suele suceder que una ley

solo aumenta la pena de un tipo penal ya descripto anteriormente, en ese caso, paraque pueda aplicarse esa nueva pena la ley que la establece debe ser previa, escrita,

estricta, clara y formal.

Nuestro cdigo penal, al igual que todas las leyes penales establecen para cada tipo

una especie de pena y una denominada escala penal (cuando la especie lo permite),

que consiste en fijar el mnimo y el mximo que puede aplicar el juez. Por ejemplo, el

26 Constitucin Nacional, Artculo 1: La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativarepublicana federal, segn la establece la presente Constitucin.

27 Constitucin Nacional, Artculo 75, inciso 12: Corresponde al Congreso: Dictar los Cdigos Civil,Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados,


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artculo 79 del cdigo penal establece para el homicidio una pena de reclusin o

prisin de 8 a 25 aos. Plantea Zaffaroni que esa fijacin de mnimos es

inconstitucional28, opinin que comparto y que, afortunadamente, cada vez son ms

las voces que se alzan en este sentido; remito al lector al texto citado, dejando dicho

entonces que el establecimiento de solo el mximo en lugar de una escala es

completamente vlido y no afecta para nada al principio de legalidad. S afectara la

falta del mximo de la pena que pudiera corresponder, dado que perderamos la

finalidad buscada de previsibilidad que deben tener los ciudadanos; quien realizara

una conducta tpica, sabra que eso estaba prohibido, pero tendra una gran

incertidumbre respecto del quantum mximo de la pena.Algunos autores citan esta caracterstica de la ley penal junto con la de estricta,

manifestando que no solo el tipo sino tambin la pena deben estar definidos sin

ambigedades. No est mal, aunque yo prefiero desglosarlas y reservar la palabra

estricta para el tipo, ya que este necesita de palabras que ms fcilmente puede

llevar a que se interpreten contrariamente a lo buscado por el legislador; mientras que

las penas tienen un nombre claro que las identifica (prisin, multa o inhabilitacin) y

el quantum se expresa con nmeros que no dejan muchas posibilidades para mal

interpretar.

Principios derivados

Por otro lado, el principio de legalidad penal impone tambin ciertas

prohibiciones a la hora de aplicar la ley penal, que tambin pueden verse como principios

derivados del principio de legalidad. El lector debe mantener en mente la finalidad de dar

certeza, respecto de su accionar, a los habitantes sometidos a la ley, que tiene el principio

que trato, ya que, al igual que con las caractersticas vistas, estas prohibiciones tambin son

una consecuencia lgica de esa finalidad. A continuacin desarrollar cada una

enuncindola de las dos formas indicadas:

1. Prohibicin de la analoga en materia penal o principio de prohibicin de la

analoga.

Comnmente leemos o escuchamos que en Derecho Penal no se puede utilizar la

analoga, que est terminantemente prohibido, lo cual es un punto que dudo algn colegadesconozca o discuta; sin embargo poco se habla o se escribe sobre qu es la analoga,

en qu consiste, y esto trae aparejado un gran inconveniente que es: cmo vamos a

saber si estamos aplicando analoga en un caso, para dejar de hacerlo, si no sabemos en

qu consiste?

28 ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro;Manual de Derecho Penal ParteGeneral, Ed. Ediar, 2da edicin, 2006, pgs. 743 a 746.


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Jerome Hall, tal vez por su nacionalidad estadounidense29, se detiene un poco ms a

explicar la analoga; comienza por definirla como , estrictamente hablando, una

relacin de semejanza30, para luego hacer una explicacin de lo que corrientemente se

conoce como razonamiento por analoga, formulando el siguiente silogismo lgico:

dando por supuesto que una ley o norma R ha sido correctamente aplicada a una

situacin X, la situacin Y se subsume bajo R por analoga s Y semeja a X en un cierto

nmero de caractersticas cuyo significado en conjunto, no en su superioridad

numrica, sobrepasa el de las diferencias conocidas.31.

Es decir que, ante dos hechos que no siendo iguales, aparecen como parecidos o

semejantes a simple vista, deben analizarse las semejanzas y las diferencias conforme elpeso o la importancia de cada una; es decir teniendo ms en cuenta el aspecto cualitativo

que el cuantitativo; y de esta forma determinar si realmente son semejantes o no, segn

tengan ms relevancia unas u otras. Entonces, si resultan ser semejantes y corresponde

aplicar un tipo penal a uno de esos hechos, y por tal motivo subsumimos el otro a ese

mismo tipo penal, estaremos aplicando analoga.

Ahora bien, con una idea un poco ms clara sobre qu es la analoga, restara agregar,

para quien no se haya dado cuenta an, por qu est prohibida su aplicacin en el

derecho penal. La respuesta es muy sencilla y tiene que ver con todo lo que vengo

diciendo sobre este principio desde el inicio, la aplicacin de la analoga le restara

certeza al individuo respecto de cules son las conductas prohibidas, o debidas en los

casos de tipos omisivos, y por descarte cuales las permitidas. El nico rgano facultado

para crear leyes penales es el que ejerce el poder legislativo nacional; aplicar la analoga

no es ms que ampliar casos previstos por el legislador a otros no previstos, a otros que

no son punibles, a otros que, si el legislador considerara que son semejantes y

merecedores de sancin penal, los agregara al catlogo de conductas prohibidas y a

partir de ese momento, y no antes, esas conductas podran ser consideradas delito. El

juez no puede crear tipos penales, no puede reputar como delito acciones que no estn

tipificadas con anterioridad, es la base del principio de legalidad. Por otro lado, si se

permitiera el uso de la analoga, quien consultara la lista de conductas prohibidas por

ley, tendra siempre la duda respecto de cmo considerar otras que, en mayor o menor

medida, se asemejen a alguna de estas; comenzara a pensar o considerar cuales son los

elementos en comn y cuales los que difieren, cual es el peso de cada uno, y al final, loms importante: qu pensar el juez con respecto de todo esto?; pregunta esta ltima de

muy difcil respuesta si no imposible si se aplicara la analoga.

Supongamos, a modo de ejemplo, una pareja (en este caso un hombre y una mujer) de

concubinos, es decir que no han contrado matrimonio y por ende no son cnyuges, y

29 En Estados Unidos (salvo el estado de Luisiana), al igual que en Gran Bretaa, Australia, Irlanda, NuevaZelanda y Canad (excepto la provincia de Quebec), rige el Common Law, derecho casustico que emana delas decisiones anteriores de los jueces sobre cuestiones iguales o semejantes a las que tratan.

30

HALL, Jerome, artculo El principio de legalidad (Nulla poena sine lege), La Ley 54, 809, pg. 996.31HALL, artculo citado, pg. 996.


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que ella, luego de una discusin mata a su compaero; efectivamente esta situacin de

concubinato es anloga al matrimonio, sin embargo no podra aplicarse el homicidio

agravado por el vnculo previsto en el artculo 80 inciso 1 del cdigo penal.

Como siempre, cuando es a favor del imputado s se permite el uso de esta herramienta

legal, es la denominada analoga in bonam partem. Volvamos a la pareja del ejemplo,

pero esta vez no para tan trgico resultado, ahora vamos a suponer que el seor, luego de

asaltar una farmacia, producto de un ataque de desesperacin por su falta de trabajo, se

refugia en su casa y su concubina, enterada de lo que acaba de hacer, lo ayuda a

esconderse para que no lo atrapen; claramente la seora ha cometido el delito de

encubrimiento previsto en el artculo 277 inciso 1.a del cdigo penal, sin embargopuede valerse de la excusa absolutoria prevista en el mismo artculo inciso 4 (Estn

exentos de responsabilidad criminal los que hubieren obrado en favor del cnyuge),

dado que estaramos aplicando la mencionada analoga in bonam partem. Se ve

perfectamente cmo, aplicando la figura del concubinato como anloga del matrimonio

para el caso de la excusa absolutoria del encubrimiento, la situacin de la mujer frente al

derecho penal mejora sustancialmente (al punto de dejar impune el delito cometido), y

por el contrario cmo la empeora en el caso del agravante del homicidio del cnyuge.

2. Prohibicin de la interpretacin extensiva de la ley penal o principio de la

interpretacin restrictiva de la ley penal.

As como le exigimos al legislador precisin en la definicin de los tipos penales, debe

tambin el juez respetar esa precisin e interpretar textualmente las palabras utilizadas

por aquel, sin darle significados que no tienen ni extendindolos o amplindolos; si la

ley dice, por ejemplo, tren es eso y no colectivo ni transporte pblico, ni ninguna otra

cosa ms que tren. Este ejemplo no es casual; el artculo 193 del cdigo penal establece

penas al que arrojare cuerpos contundentes o proyectiles contra un tren o tranva en

marcha.; es cierto que, en la poca en que se redact este artculo, el transporte pblico

de pasajeros estaba integrado por trenes y tranvas; sin embargo, por imperio de este

principio, no se puede ampliar este tipo y penar a quienes arrojen cuerpos contundentes a

colectivos o a cualquier otro tipo de vehculo utilizado para transporte pblico y que no

sean trenes o tranvas; alegar que los tranvas han sido reemplazados por colectivos es de

ningn efecto. Hablo de, como lo expres Jos Peco, Cortar alas, para que el juez

no despliegue el vuelo sobre las normas legales."32

.Este principio debe ser tenido en cuenta por el juez en todas y cada una de las leyes

penales; sin embargo cobrar mayor relevancia cuando los legisladores no respeten las

caractersticas de estricta y clara que deben tener estas. Como dije antes, una ley que

adolece de estrictez, debe ser interpretada de la manera ms favorable al individuo o

declarada inconstitucional, segn sea lo ms conveniente al perseguido. De igual

manera, cuando la deficiencia de la ley est en su falta de claridad, el juez debe

32

PECO, Jos, La analoga como fuente de la norma penal, artculo publicado en La Ley 2 (1936), seccindoctrina p 54: reproducido en La Ley Derecho Penal. Doctrinas esenciales (dir. Por Edgardo Donna, 2010,pg. 883.


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interpretarla atenindose al significado acadmico de los trminos utilizados o a lo que

el sujeto del caso que trata pudo entender, segn sea lo que ms le favorezca a este. Dice

Bacigalupo que No es el 'sentido posible del texto' lo que dar el lmite de la

interpretacin, sino el 'sentido ms restringido del texto'. De esta manera la ley puede

ser realmente una barrera que no debe superar la poltica criminal."33.

3. Prohibicin de la retroactividad de la ley penal o principio de la irretroactividad de

la ley penal.

Este principio es, tal vez el ms importante de los que se derivan lgicamente del de

legalidad, por este motivo creo estar justificado para reiterar, otra vez, este tema. Como

ya dije cuando expliqu el carcter de previa que debe tener la ley penal, para poderaplicarla debe ser anterior al hecho salvo que sea ms benigna; ahora, visto de manera

negativa o prohibitiva o por contrario sensu, eso mismo significa que si la ley es

posterior al hecho no puede ser aplicada; por la sencilla razn de que cuando el

individuo llev adelante su accin nada se lo prohiba; excepto el caso de las leyes ms

benignas que s podrn aplicarse retroactivamente. Algunos autores plantean este tema

como validez temporal de la ley penal, y es correcto, es simplemente otra visin del

mismo tema, es la vista desde la ley (desde cundo y hasta cundo es vlida en

abstracto), mientras que si hablamos de irretroactividad de la ley penal lo hacemos desde

el hecho al cual hay que aplicar esa ley (frente a una conducta concreta se analiza la

aplicacin o no de la ley que la tipifica, prohibindose en caso de ser anterior a ese

hecho con la excepcin ya planteada). De cualquier manera, es el mismo tema, no ofrece

mayor inconveniente, y finalmente, quien trata as el tema termina diciendo que la ley

penal solo se puede aplicar a hechos futuros, a hechos posteriores a su entrada en

vigencia; es decir que es vlida solo hacia adelante en el tiempo y, por supuesto, hasta su

derogacin, en cuyo caso liberar de la pena al penado y del proceso al procesado; otra

vez, con la excepcin de las leyes ms benignas que tendrn validez no solo hacia el

futuro sino tambin hacia el pasado.

La realidad de que este principio de irretroactividad sea aplicable a la ley penal, porque

de derecho penal hablamos, me lleva a aclarar que, si bien es cierto, sucede muchas

veces que normas de otras ramas del derecho (civil, comercial, administrativo, etc.)

influyen sobre las penales de varias maneras; en estas situaciones, la aplicacin de esas

normas tambin regir solamente a futuro en cuanto a su relacin con el derecho penal,alcanzadas por este principio. Por ejemplo, es conocido el caso de las cosas, la

electricidad y el hurto; cuando Vlez Sarsfield escribi el artculo 2311 del cdigo civil

(definicin del trmino cosas), no exista la electricidad por lo que no pudo prever que

se la considerara como una cosa; fue as que cuando aparecieron las redes de

distribucin de energa elctrica y alguien se conectaba clandestinamente (lo que

comnmente se llama colgarse) a los cables para no pagar, era un hecho que no poda

ser considerado hurto. Y as fue hasta el 1 de julio de 1968, fecha en que entr en33BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucionales del derecho penal, Ed. Hammurabi SRL, 1999, pg.

96.


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vigencia la modificacin de ese artculo del cdigo civil con la que se asimila la energa

a una cosa, y entonces s se pudo perseguir penalmente a esos colgados por el delito de

hurto; obviamente, toda la apropiacin de electricidad ajena anterior a esa fecha fue

atpica, dado que, a efectos de encuadrar esos hechos como hurto, esta modificacin no

pudo ser aplicada de manera retroactiva.

Recordar el lector lo que expliqu anteriormente, respecto de que el derecho penal va

liberando pequeas porciones del poder punitivo, al que en un principio anula

totalmente, y esto lo hace en proteccin del individuo frente al poder del Estado; con

esto presente, no es difcil concluir que, siempre que se trate de una situacin en la que

un individuo se encuentra frente a ese poder del Estado, solo podr ser perseguidocuando la norma que habilita a este ltimo a ejercerlo es anterior al hecho, y si sta se

basa o termina de cerrarse, o necesita de otra u otras normas para ser interpretada,

entonces todas esas normas, en la medida en que empeoran la situacin del aquel

individuo, siempre frente al poder punitivo del Estado, deben ser tambin anteriores al

hecho, sean de la materia del derecho que sean.

Qu sucede con las leyes penales procesales o de forma? Primero recordar que son

competencia del Poder Legislativo de cada provincia34, salvo algunas excepciones

contenidas en el Cdigo Penal; segundo, pese a que suele discutirse si se aplica a ellas

este principio de irretroactividad, resulta muy claro por lo mismo que expres en al

prrafo anterior que s, por supuesto que s, siempre en la medida en que empeore la

situacin del imputado frente al poder punitivo del Estado, debe respetarse este

principio.

Ntese que cuando hago la aclaracin siempre que empeore la situacin del imputado,

es para dejar sentada la excepcin de las leyes ms benignas para con este principio.

Principio de legalidad como Derecho Humano

Junto con la certeza que debe dar a los habitantes del territorio de un Estado,

este principio tiene tambin el papel importantsimo de minimizar la posibilidad de que,

quien ejerza el poder, cometa actos de arbitrariedad, imponiendo penas con finalidades

polticas o personales o de cualquier tipo en su beneficio. Con el objeto de evitar esta y

otras arbitrariedades, fue que los nobles de Inglaterra le exigieron a Juan sin tierra la firmade la Carta Magna en el ao 1215 35. Por supuesto que, cuando esto suceda, cuando se

cometa una arbitrariedad de este tipo, la conducta buscada como excusa para perjudicar a

quien se lo considere su enemigo ser algo tremendamente reprochable social, moral o

ticamente, o fcilmente se adaptar la ideologa a lo que quieran justificar. Es ac dnde

debemos estar ms atentos, porque, cuando mejor fundamentada est la arbitrariedad, ms

34 Constitucin Nacional, art. 75 inc 12, en este artculo, las provincias delegan la facultad de legislarcuestiones de fondo a la Nacin, reservndose por ende la legislacin de las cuestiones de forma; y art. 121.

35 Pese a que tuvieron ms en vista la limitacin del poder tributario del rey, incluyeron tambin limitacionesal poder punitivo con la obvia finalidad que menciono.


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difcil ser mantenerse firme a este principio y a todos en general. Puede suceder tambin

que no se trate de la bsqueda de un beneficio por parte de quien tiene el poder, sino

simplemente que alguna persona realice una accin no prevista como prohibida y que aun

as sea deplorable, aberrante, digna de una mente siniestra o de un monstruo, contraria en

todo sentido al respeto que se debe tener por el otro; accin que sin duda, de haberla

previsto como posible de ser realizada por alguien, el legislador la habra tipificado de

inmediato, contando con el apoyo de toda la sociedad. En estos casos, no es raro que la

tarea legislativa se realice luego de conocido el hecho, pero solo podr aplicarse para casos

futuros y, por ms que le pese a la sociedad entera, ese primer hecho debe quedar impune;

habilitar una excepcin en un caso, por ms terrible que haya sido, abrira la puerta osentara un precedente para que luego se hiciera lo mismo con otras acciones, y correramos

entonces el riesgo de que la excepcin se hiciera la regla y, partiendo de una causa que

podramos considerar justa, terminramos envueltos en la opresin de la arbitrariedad; se

trata de no cruzar la raya, de no acostumbrarnos ni aceptar que depende del caso o a que

son cuestiones polticas que afectan solo a unos pocos, porque cada vez habr ms

casos como ese, ms afectados y, tarde o temprano comenzarn a caer inocentes, tarde o

temprano vendrn por nosotros, tal como sucede en Casa Tomada de Cortzar36. Como el

cdigo de Hammurabi, la ley penal est escrita en piedra y es tan rgida como esta, y la

nica excepcin que podemos tolerar es aquella en la que se beneficia al perseguido.

Un caso aberrante sucedi en nuestro pas, en el ao 1881. Un grupo

autodenominado Los Caballeros de la Noche, decidi sustraer el cadver de quien en vida

fuera una multimillonaria seora de la alta sociedad (doa Ins Indart e Igarzbal de

Dorrego) y pedir a sus familiares una suma de dinero a cambio de devolverla intacta a la

bveda de la familia. Inmediatamente intervino la polica quien, luego de investigar el

hecho dio con la ubicacin del cadver (estaba en el mismo cementerio de la Recoleta, a

unos metros de su lugar original) y detuvo a los miembros del grupo o, mejor dicho, banda.

Daniel Balmaceda, en su libro Historias inslitas de la historia argentina, hace un

excelente relato del caso, terminndolo as: La justicia distribuy condenas diversas, de

acuerdo con el grado de responsabilidad. La sentencia fue apelada y un soberbio alegato

del doctor Rafael Calzada -28 aos, abogado defensor del chivo expiatorio Muiz-,

exponiendo que el Cdigo Penal no mencionaba el secuestro de cadveres y, por lo tanto,

no era un delito, permiti torcer el fallo. En tres meses, los nueve detenidos recuperaron la

libertad, gracias a la defensa del compaero que todos trataban de inculpar. La

agrupacin de Los Caballeros de la Noche se desintegr. La prensa y la sociedad

repudiaron la sentencia. Casi cuatro aos despus los legisladores incorporaron un nuevo

artculo, el nmero 171, al Cdigo Penal, en el captulo dedicado a las extorsiones:

Sufrir prisin de dos a seis aos, el que sustrajere un cadver para hacerse pagar su

devolucin.37. Efectivamente, no se trataba de un hurto o robo del cadver, puesto que

36 Cortzar Julio, en Bestiario (1951), reproducido tambin en Cuentos Completos, Alfaguara, Madrid,1994, p. 107.


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esos tipos contemplan el apropiarse de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.38,

ya que el cadver no es una cosa en los trminos del artculo 2311 del Cdigo Civil 39;

tampoco se trataba de un secuestro extorsivo, puesto que el tipo se refiere a una persona40, y

resulta que un cadver no es persona, conforme el artculo 30 del Cdigo Civil 41, por lo que

el hecho de sustraer un cadver para hacerse pagar su devolucin, tal como luego se

tipific, no estaba prohibido, por ms que le haya pesado a la prensa y a la sociedad de

entonces.

Otro caso, ms actual por cierto, y que tiene por protagonistas a autores de

crmenes ms aberrantes, es la aplicacin de la doctrina Parot retroactivamente en

Espaa. En ese pas no existe un tope respecto de la cantidad de aos de prisin a que sepuede condenar a una persona42, aunque el cdigo penal de 1973 s limitaba a 30 la cantidad

de aos de cumplimiento efectivo. Por otro lado, ese mismo cdigo, contemplaba la

redencin de penas, que consista en reducir un da de condena por cada dos das de

trabajo, que se aplicaba (por interpretacin jurisprudencial) sobre esos 30 aos de lmite de

cumplimiento cuando la pena era mayor. En 1995 se sancion un nuevo cdigo penal que

elimin esa redencin de penas y luego, en sucesivas reformas, elev el tiempo de efectivo

cumplimiento de la pena de prisin a 40 aos. El problema se suscit cuando quienes

intentaron beneficiarse con esa redencin de penas, fueron terroristas miembros de la ETA,

condenados por hechos ocurridos durante la vigencia del cdigo de 1973. El Tribunal

Supremo resolvi entonces que la redencin de penas no deba aplicarse sobre el mximo a

cumplir (30 aos), sino sobre el total de la condena. Segn esta nueva interpretacin, una

persona condenada a 600 aos de prisin, debera trabajar durante 400 aos para que le

reduzcan 200; es una forma de hacer que la redencin de pena se torne inaplicable. No hay

duda de que, por principio de legalidad, esta nueva interpretacin debe aplicarse para casos

nuevos, nunca a quienes fueron condenados por hechos realizados durante la vigencia de la

vieja interpretacin. Henri Parot fue el primero al que le aplicaron retroactivamente la

nueva interpretacin en febrero de 2006; es claro que tal giro interpretativo tiene que ver

37 BALMACEDA, Daniel,Historias inslitas de la historia argentina, 1 Ed., Grupo Editorial Norma, 2007,pg. 95.

38 Cdigo Penal, art. 162 (hurto): Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos, el que se apoderareilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.; art. 164 (robo): Ser reprimido con prisin

de un mes a seis aos, el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, confuerza en las cosas o con violencia fsica en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo parafacilitarlo, en el acto de cometerlo o despus de cometido para procurar su impunidad.

39 Cdigo Civil, art. 2311: Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener unvalor.

40 Cdigo Penal, art. 170: Se impondr reclusin o prisin de cinco a quince aos, al que sustrajere, retuviereu ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propsito, el mnimo de la pena se elevar aocho (8) aos

41 Cdigo Civil, art. 30: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer

obligaciones.42Sucede, y de hecho solemos escuchar, que se condena a alguien a 500 o a 2.000 aos de prisin.


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con el sanguinario historial del recurrente y su cruel autocomplacencia en lo realizado43.

La Comisin Internacional de Juristas44 se ha expresado de la siguiente manera: El

principio de legalidad (nullum crimen sine lege) es un elemento esencial del Estado de

derecho y para que sea efectivo, debe implicar algo ms que la mera existencia de leyes

y una irretroactividad formal. Debe haber tambin una aplicacin de la ley libre de

arbitrariedad que respete los derechos humanos45. Es evidente lo difcil que es para

cualquiera defender la aplicacin de este importante principio cuando de casos tan terribles

se trata; la excusa puesta en este caso por quienes defienden la aplicacin de esta nueva

doctrina es que la irretroactividad es aplicable a las leyes penales, mas no a las

interpretaciones jurisprudenciales; por supuesto que no comparto este fundamento (por esolo llam excusa); el principio de irretroactividad de la ley penal es aplicable no solo a la

ley sino tambin a su interpretacin; vuelvo a repetir que se busca dar certeza respecto de

las consecuencias de realizar determinadas conductas, no podemos cambiar las reglas a

mitad del juego, que comenz con la comisin del delito y termina con el cumplimiento de

la pena. Quiero terminar la presentacin de este ejemplo con las palabras con que Luis R.

Aizpolea termina un excelente anlisis del caso: La legitimidad en la lucha antiterrorista

se gana cumpliendo fielmente los principios del derecho.46

El principio de legalidad es uno de los derechos humanos ms importantes, y es

fundamental en la relacin de poder que hay entre el Estado y los ciudadanos para evitar

que, a quienes cedieron algunas libertades, les arrebaten todas las otras. Los derechos

humanos deben ser vistos como un bloque, no pueden respetarse unos y violarse otros;

cuando pasa esto, no es que algunos son respetados, sino que, quien est violentando los

otros, simplemente no necesita o no desea o no tiene inters en violentar los unos, cosa que

har llegado el momento. Tambin los destinatarios de los derechos humanos deben ser

vistos como un bloque, de forma que si a uno solo de ellos se le afecta un derecho humano,

se lo est afectando a todos; es el mismo razonamiento anterior, no es que a algunos no les

respetan sus derechos y a otros s, sino que solo necesitan afectar los derechos de algunos,

cuando quieran ir por otros (o por todos) sencillamente lo harn. Quienes son irrespetuosos

de los derechos humanos, siempre lo son y siempre lo sern.

Destinatarios del mandato constitucional

43CEBERIO, M. y ALTOZANO, M.; artculo del diario EL PAIS: El ltimo examen a la doctrina Parot,

edicin del 20 de marzo de 2013, pg. 24.

44 La Comisin Internacional de Juristas (CIJ) es una ONG internacional, creada en 1952 y registrada

legalmente en 1953, www.icj.org.

45COMISIN INTERNACIONAL DE JURISTAS, citada por CEBERIO, M. y ALTOZANO, M.; artculo

del diario EL PAIS:El ltimo examen a la doctrina Parot, edicin del 20 de marzo de 2013, pg. 25.

46AIZPEOLEA, Luis R.; artculo del diario EL PAIS: Una oportunidad de oro perdida; edicin del 20 de

marzo de 2013, pg. 25.


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Ya dej bien explicado que el principio de legalidad es un lmite al poder

punitivo del Estado; ahora bien, este principio debe ser visto tambin como un mandato,

una orden que debe ser cumplida principalmente por el poder judicial, representado en cada

acto jurisdiccional por un juez o tribunal y, en alguna medida, tambin tienen que cumplir

ese mandato el poder legislativo y el ejecutivo.

El juez, a la hora de aplicar una ley penal, esto es al imponer una pena o, como

ya dije, durante la persecucin penal a una persona, est obligado a verificar que se

cumplan todos los requisitos que debe tener la ley, es decir, que sea vlida (formal), que sea

anterior al hecho (previa), que an est vigente, que haya sido escrita y que sea estricta y

clara. Si estos ltimos dos requisitos no se cumplen, podr aplicar igualmente la ley perointerpretando de la manera ms beneficiosa para el imputado los trminos ambiguos o poco

claros; sin perjuicio de que, en caso que la ambigedad o la falta de claridad sea grosera,

entonces no deber aplicar esa ley. Verificados los requisitos, debe aplicarla sin incurrir en

las prohibiciones que surgen del principio de legalidad; o sea, sin aplicar analoga,

interpretando la ley de manera restrictiva, salvo las excepciones que ya mencion, y por

supuesto sin aplicar retroactivamente leyes que perjudiquen la situacin del imputado.

Zaffaroni plantea que, ante una ley con frmulas nebulosas, el juez puede

entender el texto de la forma ms restrictiva de poder punitivo posible o bien declarar su

inconstitucionalidad, lo que sea ms favorable al imputado o condenado, segn el caso 47. La

declaracin de inconstitucionalidad no solucionar el problema de manera general, sino

solamente particular, ya que esa declaracin solo ser vlida para el caso tratado,

persistiendo la norma (con el defecto que tenga) perfectamente vigente. Este sistema de

control de constitucionalidad difuso establecido por fuente judicial desde 1865 e

incorporado a la constitucin en el ao 1994 en su artculo 43, trae este problema de que

cada uno que se ve afectado por una norma que va en contra de la Constitucin Nacional,

debe solicitar a un juez su declaracin de inconstitucionalidad para que no pueda o deje de

ser aplicada; otros pases (tal el caso de Espaa por ejemplo) tienen lo que se llama un

Tribunal Constitucional, que es el que tiene competencia en asuntos constitucionales y en

algunos casos las sentencias que dicta son de alcance general (erga omnes); este sistema

que, segn la organizacin y funcionamiento de ese Tribunal, puede ser interesante, sera

sin embargo, a mi entender, muy peligrosa su implementacin en pases con un elevado

grado de corrupcin.El legislador tambin debe prestarle atencin a este principio, y as, a la hora de

crear tipos penales, tiene que poner el mximo esfuerzo en tratar de que sean leyes claras,

que tengan perfectamente definidos y delimitados todos los elementos que se incluyen en el

tipo, de forma que cumplan con el objeto de dar previsibilidad y por supuesto que cumpla

con otros principios que se tratarn en los captulos siguientes y que hacen al contenido de

la ley penal. De otra forma, sus esfuerzos legislativos se tornarn intiles, ya que los jueces

no podrn aplicar las leyes que resulten. En palabras de Zaffaroni: El derecho penal debe47 ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro;Manual de Derecho Penal ParteGeneral, Ed. Ediar, 2da edicin, 2006, pg. 106.


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exigir de los legisladores el mayor esfuerzo de precisin semntica: el juez debe exigir la

mxima taxatividad legal, o sea, no la simple legalidad sino la legalidad estricta.48

El poder ejecutivo pareciera ser el que menos tocado se ve por el principio de

legalidad, sin embargo tiene un mandato ms rotundo y claro, el de abstenerse de dictar

decretos en materia penal; no debe tipificar conductas ni establecer penas, y mucho menos

intervenir en la actividad jurisdiccional.

Ley penal en blanco

Son las leyes que no tipifican con exactitud una conducta sino que dejan esatarea a otra norma, as las define Zaffaroni49 y explica que esto no ofrece mayor

inconveniente en tanto y en cuanto la norma que la completa surja del mismo rgano

poltico competente para la sancin de normas penales, en nuestro caso el Congreso de la

Nacin. En este sentido, si una ley penal remite al cdigo civil o al comercial, por ejemplo,

es perfectamente vlida y no presenta ningn vicio de constitucionalidad; en cambio, si la

remisin es a un decreto del Poder Ejecutivo o a una ley provincial u ordenanza municipal

o a cualquier norma que no haya sido sancionada por el Congreso Nacional, entonces

pierde legitimidad, puesto que la legislacin en materia penal es indelegable50 y es

precisamente lo que se estara haciendo.

Todas la leyes penales, y de otras materias tambin, tienen un cierto grado de

apertura, es decir que, o bien otras normas terminan de cerrarlas o, a la hora de aplicarlas, el

juez debe interpretarlas y en esa interpretacin termina de cerrarla para el caso concreto que

tiene en su conocimiento. Y dije todas; si considerramos que una norma completamente

cerrada se representa con un crculo, y cuando no est del todo cerrada ese crculo quedara

incompleto, veramos como una porcin de torta lo que falta cerrar de la ley, y dependiendo

del grado de apertura esa porcin tendra mayor o menor tamao.


49

ZAFFARONI, ALAGIA, SLOKAR, obra citada, pg. 102.50 As surge de los artculos 76, 99 inc 3, 75 inc 12 y 126 de la Constitucin Nacional.


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La

autora de este grfico es del profesor Oscar Salvadores, que suele dibujarlo cuando explica este tema en clase.

As como no puede haber una ley penal completamente cerrada, ya que siempre

se necesitar, aunque sea un mnima interpretacin, tampoco puede haber una

completamente abierta, dado que siempre tendr por lo menos un mnimo de contenido, por

lo menos la referencia a la norma que la completa; la llamada ley penal en blanco es la que

mayor grado de abertura tiene.En nuestro pas ha sucedido algo curioso con el Rgimen Penal

Tributario51.Esta ley prev que, para que la evasin impositiva sea tpica, el evasor debe

evadir como mnimo un cierto monto, de forma que si no se puede demostrar que se ha

llegado a ese monto, la evasin no puede ser considerada delito. Pues bien, la ley fue

sancionada en diciembre de 1996, poca en que estaba vigente el rgimen de

convertibilidad uno a uno del peso contra el dlar; como todos saben, en enero de 2002 el

pas sali de dicho rgimen y se devalu la moneda, lo que origin un aumento

generalizado de precios; esto trajo como consecuencia que los evasores que con su

operatoria habitual no llegaban a encajar en la figura tpica penal de evasin, luego de la

devaluacin s lo hicieran.

Visto con un ejemplo: el monto mnimo para que la evasin fuera tpica era de

$100.000 por tributo y por cada ejercicio anual; supongamos ahora que un comerciante

evada de un impuesto X, antes de la devaluacin, unos $30.000 por cada producto que

compraba y venda, y que su operatoria habitual era de 3 productos al ao, es decir que de

ese impuesto X evada en el perodo un total de $90.000; conducta reprochable por ciertoaunque no penalmente; este individuo no cometa el delito de evasin simple, solamente le

deba esos $90.000 al fisco. Pero qu pas despus de enero de 2002?, este hombre sigui

con su operatoria normal y habitual, sigui evadiendo por los tres productos que

comercializaba al ao, solo que ahora los precios haban subido, segua obteniendo el

mismo porcentaje de rentabilidad que antes pero los montos absolutos eran otros y segua

evadiendo en la misma proporcin que antes, sin embargo el monto absoluto de la evasin

51 Ley Nro. 24.769.


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pas a ser el doble de lo que era, es decir $180.000, y entonces ahora s cometa el delito de

evasin simple.

Como se ve en el ejemplo, es un caso en el que, si bien en un principio la norma

estaba bastante cerrada, la poltica econmica cambiaria dej en descubierto el elevado

grado de apertura que tena la ley; claramente, por una decisin de tipo cambiaria del Poder

Ejecutivo, conductas que no eran tpicas pasaron a serlo. En este caso los hechos

evidenciaron una psima tcnica legislativa, por lo menos en lo que a esta ley se refiere. En

casos como el del ejemplo, el juez debe interpretar la ley conforme a las circunstancias del

momento en que se sancion y las del momento en que se realiz la conducta; es decir que

debera tomar como monto mnimo que tipifique la conducta el original ajustado por lainflacin que haya habido en el transcurso de tiempo desde la sancin de la ley (que

establece ese monto)52hasta la fecha en que se realiz la conducta. Zaffaroni dice que: La

criminalizacin solo puede ser obra de legislaturas (), por accin de estos, pero nunca por

omisin de las mismas; si los parlamentos quedasen impvidos frente a un cambio que

produce una desmesura prohibitiva, estaran criminalizando por omisin.53

Para terminar

Notar el lector que en ningn momento hice referencia al contenido que debe

tener la ley penal. Esto se debe a que, en palabras de Bidart Campos, el principio de

legalidad es esencialmente formal e independiente del contenido material de justicia que

debe tener54. Los caracteres de la ley penal son necesarios para que pueda aplicarse a un

caso concreto pero no son suficientes, hace falta algo ms, hace falta ese contenido de

justicia, es decir, la ley penal debe ser, adems, justa. La constitucionalidad de las normas

penales, al igual que las de cualquier otra rama del derecho, estar dada tanto por la

formalidad, es decir que haya sido sancionada conforme el procedimiento que manda la

Constitucin Nacional, como por su contenido. Esto se ver en captulos siguientes, en los

que se traten otros principios generales del Derecho Penal, los principios de lesividad o

reserva y el de culpabilidad. Estos tres principios, junto con otros que se derivan de estos,

en conjunto, son los que deben tenerse en mente siempre que de Derecho Penal se hable; si

las cosas dependen del color del cristal con que se mire, estos principios constituyen el

color de los cristales con que se debe ver al Derecho Penal y no la conveniencia, la

52 Hago esta aclaracin porque en diciembre de 2011 (s, 10 aos despus de la devaluacin!), alguien seaviv y se actualiz el monto de la ley a $400.000; el dlar en esa poca ya estaba en $4 y, efectivamente, lascosas, en general, costaban 4 veces ms de lo que costaban cuando se haba sancionado la ley. Vaya uno asaber cunto habr variado el precio de las cosas y si se habr actualizado nuevamente la norma para cuandoel lector recorra estas lneas.


54 BIDART CAMPOS, Germn J., Manual de la Constitucin Reformada, Tomo I, Ed. Ediar, 4taReimpresin, 2003, pg. 515.


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comodidad y el inters, ni de los actores del sistema, ni del estado, ni del gobierno, ni del

momento poltico, ni de nadie.


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Bibliografa

BINDER, Alberto M., Introduccin al derecho penal, 1 ed., Ed. Ad-Hoc, 2004.

BONESANA, Cesare; Marques de Beccara, De los delitos y de las penas, Librera

El Foro, 2004.

Hobbes, Thomas, El Leviatn.

HERNNDEZ Jos, La vuelta de Martn Fierro, Edicin 2000 Para el Tercer

Milenio. JIMNEZ DE ASA, Luis, El cdigo penal de la Rusia Sovitica, artculo

publicado en La Ley, 75, 817

PINTO, Mnica, Temas de derechos humanos, Editores del puerto SRL, 1998, pg.

9.

HALL, Jerome, artculo El principio de legalidad (Nulla poena sine lege), La

Ley 54, 809, pg. 985.

ZAFFARONI, Eugenio Ral; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro; Manualde Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, 2da edicin.

SILVESTRONI, Mariano H., Teora constitucional del delito, 2007, Editores del

puerto SRL, 2da Ed.

DAZ, Silvia A., El principio de legalidad, artculo publicado en La ley, 2000-C,

1019.

BACIGALUPO, Enrique, Principios constitucionales del derecho penal, Ed.

Hammurabi SRL, 1999. PECO, Jos, La analoga como fuente de la norma penal, artculo publicado en La

Ley 2, 54, pg. 883.

BALMACEDA, Daniel, Historias inslitas de la historia argentina, 1 Ed., Grupo

Editorial Norma, 2007.

BIDART CAMPOS, Germn J., Manual de la Constitucin Reformada, Tomo I, Ed.

Ediar, 4ta Reimpresin, 2003.

Diario EL PAS de Espaa, edicin del 20 de marzo de 2013.

Principio de Legalidad - Gustavo Ofría

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