Angélica Noriega Villamizar

Especialización Instituciones Jurídico – Penales

Universidad Nacional de Colombia

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LA EFCTIVIDAD DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL SITEMA PENAL

COLOMBIANO

El derecho penal se caracteriza por ser un derecho de ultima ratio, considerando que la pena y la

medida de seguridad no son los únicos medios de protección de la sociedad, que dispone el

ordenamiento jurídico (Puig, 2003, pág. 133). Bajo esta perspectiva se han diseñado figuras

penales que llevan a cabal cumplimiento dicha característica principal de mínima intervención.

En la actualidad y dado el gran alto índice de cometimiento de conductas que se encuentran

tipificadas en las leyes de cada ordenamiento jurídico, se han establecido, siguiendo los

parámetros constitucionales, instituciones procesales que permiten enfocar todo el esfuerzo del

aparato judicial en conductas punibles que transgreden los bienes jurídicos de mayor connotación

social.

En sistemas penales acusatorios, como es el caso de Estados Unidos de América, han adoptado la

herramienta procesal de la discrecionalidad del Fiscal; teniendo en cuenta aspectos tales como

que los recursos del estado son limitados y la cantidad de fiscales existentes no son suficientes

para que procesen todos los casos, por lo tanto, es necesario reducir el trabajo del fiscal,

conllevando a que éste solo se enfoque en los casos de mayor envergadura que representan

mayor interés a la sociedad, por lo cual puede decidir en qué casos renuncia al ejercicio de la

acción penal. (Neira, 2006).

En cuanto a los límites del fiscal estadounidense en materia de discrecionalidad, se trae a

colación un caso, bastante polémico en el cual, ante la no acusación por parte del fiscal de la

muerte de diez empleados y treinta y dos internos de la reclusión Attica, hechos que se

presentaron al momento en que la Policía de Nueva York entró a retomar el orden de la prisión

después de una revuelta; la Corte de Circuito ante la petición de las víctimas la resolvió de forma

negativa, sobe la base de que la Fiscalía pertenece a otra rama del poder público y por lo tanto las

cortes no pueden interferir en el libre ejercicio de los poderes discrecionales del fiscal. (Inmates

of Attica Correctional Facility v. Rockefeller. , 1973).

Así las cosas en Estados Unidos el fiscal es completamente autónomo en su decisión de no

perseguir penalmente una conducta, siguiendo la política criminal creada.

Por otro lado, en Colombia, a través del acto legislativo 03 de 2002, se introdujo una

modificación al artículo 250 de la Constitución y se estableció la herramienta procesal,

denominada principio de oportunidad, dándole la facultad a los fiscales de suspender, interrumpir

o renunciar al ejercicio de la acción penal sólo en los casos establecidos en la ley y siguiendo la

política criminal del Estado.

Es de tener en cuenta que para la época en se modificó el texto constitucional, no se había

adoptado aún en el país el sistema con tendencia acusatoria que existe en la actualidad.

Con la expedición del nuevo Código de Procedimiento penal, en la que se acogió el sistema

adversarial, el principio de oportunidad fue reglamentado desde el artículo 320 hasta el 330,

estableciendo así un principio de oportunidad totalmente reglado, donde el fiscal solo tiene un

pequeño margen para determinar los casos concretos en los cuales no se adelanta acción penal.

A la entrada en vigencia del principio de oportunidad, se presentaron dos tesis de cómo debía ser

entendido, para lo cual (Montoya, 2005, pág. 213) opto por concluir que la oportunidad puede

ser ejercida por el órgano público siempre que no choque con la legalidad; las dos hipótesis que

se manejaban consistían, la primera en que el principio de oportunidad es la antítesis del

principio de legalidad, porque el Estado está obligado a investigar y procesar todas las conductas

que se puedan tipificar como delitos, mientras que la segunda plantea que al estar totalmente

reglado, es una manifestación del principio de legalidad. (C-673, 2005)

La Corte Constitucional (Ibídem), acoge la Doctrina de (Deu, Teresa Armenta & Faustino

Cordon Moreno, 2004) en tal sentido, el principio de oportunidad presenta beneficios, entre los

cuales sobresalen ( i ) permite reaccionar de forma proporcional a la falta de interés público en la

persecución de ciertos delitos con escasa lesión social; ( ii ) estimula la pronta reparación de las

víctimas; ( iii ) evita los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de la libertad; ( iv )

favorece el derecho a ser juzgado en un plazo razonable; ( v ) permite tratar de forma

diferenciada los hechos punibles que deben ser perseguidos en todo caso, de aquellos que son

considerados de mínima lesión social.

Del mismo modo la Corte Constitucional ha expresado que la causal de aplicación del principio

de oportunidad “cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más

significativos”  descansa en el principio de proporcionalidad, que llama a no sancionar

penalmente sino aquellas conductas que realmente constituyan una amenaza para la convivencia

pacífica. Ahora bien, en la aplicación del numeral bajo examen el fiscal debe motivar

específicamente la decisión, tener en cuenta los supuestos fácticos y exponer por qué la

persecución penal produciría mayores problemas sociales que la falta de ejercicio de la acción

penal. En todo caso, esta decisión del fiscal siempre estará sujeta a la revisión del juez de control

de garantías y a la intervención del Ministerio Público. (C-095, 2007)

Analizando específicamente el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal, modificado por

la ley 1312 de 2009, en donde se encuentran las causales por las cuales se le permite al fiscal

hacer uso del principio de oportunidad. En (Bedoya Sierra, L & Guzmán Díaz., 2010) se hace

una análisis de cada una de las causales y los principales problemas que se han presentado en la

aplicación de ellas, para lo cual se procederá a hacer unos breves comentarios acerca de ellos.

En la primera causal plantean, en primera medida la exigencia de un extremo máximo de pena,

que no supere los seis años, además de la indemnización integral de la víctima; los

inconvenientes son, primero que no definía si el límite máximo es sobre la condena en el caso

concreto o lo que trae previsto el tipo penal lo cual se solucionó a partir de la modificación de la

ley 1312 de 2009, otro inconveniente planteado es el no establecimiento de la competencia de su

aplicación , pues no se sabe si es para todo tipo de delito que no supere los seis años de prisión o

solo para lo para aquellos de menor importancia, la doctrina ha aceptado que es solo para los de

menor importancia.

En (Daza González, 2011) explica porque las causales generan conflictos entre ellas, así se

tendrá:

1. Causales que generan confusión entre la preclusión y el principio de oportunidad: Se

debe acudir primero a verificar si el delito existió o no, en estas se encuentran la causal

nueve, diez, once, trece, correspondientes a la aplicación en los casos de delitos de escaso

o nulo impacto social; junto con las causales en que no es necesaria la imposición de pena

por retribución natural, que conciernen a la causal sexta; asimismo de los casos en que el

juicio de reproche de culpabilidad es de tan secundaria consideración que hace de la

sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social, presentada en la causal

doce; además de los eventos en los que se presenta un exceso en una causal de

justificación si la desproporción significa un menor jurídico y social explicable desde la

culpabilidad.

2. Causales que podrían estar contempladas en una sola causal: En los casos en que existen

razones pragmáticas o de interés nacional, relacionadas con las causales dos y tres; en los

casos de colaboración con la justicia o desarticulación criminal, es el caso de las causales

cuatro y cinco; en los casos en que el presupuesto es la reparación de las víctimas,

correspondiente a las causales uno, siete y dieciséis; en los casos en el cual prima el

interés público, las causales ocho y catorce.

Es de observar que las causales que han sido taxativamente enunciadas en el Código de

Procedimiento Penal, incluidas sus reformas, presentan problemas al momento de su aplicación,

pues fue tan excesiva su creación y redacción, que en últimas la mayoría de investigaciones

llegan hasta juicio oral, desnaturalizando la figura, pues como ya lo menciono la Corte

Constitucional, uno de los objetivos para la adopción de esa institución procesal en el

ordenamiento jurídico penal colombiano, es entre otras la concentración de todos los esfuerzos

por parte del fiscal en la debida y correcta investigación de aquellos delitos que revisten de

mayor envergadura para la sociedad.

En el momento en que el fiscal de conocimiento decida que en determinado caso, procede el

principio de oportunidad, envía la documentación a lo que se ha denominado por la resolución de

la Fiscalía General de la Nación (3884, 2009), el equipo de principio de oportunidad, quien

elaborará un informe sobre la procedencia del principio del oportunidad, enviara a los ocho días

hábiles de recibida la documentación al Fiscal General de la Nación o a su Delegado para que

este decida y le haga saber al fiscal de conocimiento cuales son los tramites que se deben surtir

en la ciudad de Bogotá, para las otras ciudades del país será el mismo Fiscal Delegado quien

envié la información, con copia al equipo principio de oportunidad.

Después de surtido todo el trámite interno en la Fiscalía General de la Nación, el fiscal de

conocimiento acudirá a audiencia de control de legalidad ante el Juez de Control de Garantías, en

donde puede intervenir la víctima y el Ministerio Público. Lo que se busca en esta audiencia es

comprobar si el fiscal tomó la decisión correcta en concordancia con las pruebas que él mismo

aporta.

La audiencia de Control de Legalidad, en realidad se transforma en otra etapa del trámite para la

aplicación de dicha herramienta procesal, así el fiscal de conocimiento no solo debe contar con la

venia del Fiscal General de la Nación, sino también con la del Juez de Control de Garantías, por

lo cual se convierte en un trámite engorroso y complicado que a los fiscales se les dificulta en

muchas ocasiones cumplir. Sí lo que se buscaba con la implementación de esta herramienta

procesal como lo indica la Corte Suprema de Justicia en sentencia 31063 del 8 de Julio de 2009,

la culminación de manera anticipada de los procesos, entre otros, institutos como el allanamiento

de cargo o los preacuerdos, pues no se logran los objetivos del instituto procesal, en ultimas el

fiscal de conocimiento no tiene una verdadera discrecionalidad en cuanto a su decisión respecto a

la acción penal y el que termina decidiendo es el Juez de Control de garantías sobre la

procedencia o no del principio de oportunidad; por ser Colombia un Estado Social y

Democrático de Derecho y estar plasmado en la Constitución los derecho de la víctimas, puede

enfrentarse el temor de que el fiscal cometa arbitrariedades, pero ya con un control por parte del

“equipo de principio de oportunidad” y del Fiscal General de la Nación es suficiente.

Para el año de 2009, cuatro años después de la adopción de la figura, después de un estudio

hecho por el Corporación Excelencia en la Justicia, el 70% de los casos que llegan a juicio oral

son delitos menores que hubiesen podido solucionarse con otras figuras de terminación

anticipada del proceso y solo fue aplicado en 1.8% del total de los casos por parte de los

fiscales el principio de oportunidad. (EL TIEMPO, 2009)

En cuanto a la efectividad que ha tenido la implementación del principio de oportunidad es

bastante poca, debido a la excesiva legislación y a los trámites engorrosos por los cuales debe

atravesar el fiscal de conocimiento para lograr aplicar el principio de oportunidad en cualquiera

de sus modalidades, interrupción, suspensión o renuncia de la acción penal.

BIBLIOGRAFÍA

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