principios fundamentales del proceso penal

G.2. Tema: Principios Fundamentales del Proceso Penal Grupo: 2.

Derecho Procesal PenalAño 2014

Trabajo Práctico de

Derecho Procesal Penal

Principios Fundamentales del

Proceso PenalProf. Dr. Ricardo Leiva

Integrantes:

*Aranda, Analia L.U. 77.406

*Baldi, Maria Matilde L.U. 78.925

*Benítez Myrian L.U. 69.997

*Duarte, Otilia L.U. 72.661

*Martínez Eugenia L.U. 78.130

*Martínez Ivanna LU 76.683

*Ramírez González, Cristina L.U. 71.100

*Rivolta, Jose Carlos L.U. 52.940

*Rojas, Sonia Alejandra L.U. 37.396

2014

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y PolíticasUniversidad Nacional del Nordeste

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Ius reipublicae pacto mutari non potest - El derecho público no puede ser cambiado por pacto de particulares (Término jurídico - Domicio

Ulpiano Digesto 50,8,2,8 - Gracias: Marga Vélez)

PRINCIPIOS PROCESALES

Caracteres de la acción penal.

La oficialidad es uno de los caracteres de la acción penal, pues la ejerce el órgano público, excepto en los delitos de acción privada que han quedado como resabio de los antiguos sistemas, y en los que la acción pertenece al particular damnificado. La publicidad es otra de las características, debiendo distinguírsela del titular que la ejerce, que puede ser público o privado. Es pública porque tiende a satisfacer un interés general o colectivo; porque pertenece a la sociedad, a quien defiende y protege, ejercitándose en el interés de sus miembros, y porque son públicos su fin y su objeto, ya que tiende a aplicar un derecho público, su ejercicio se relaciona íntimamente con el poder jurisdiccional del Estado y está por encima de los intereses individuales. La irrevocabilidad implica que una vez iniciada la acción penal, no puede suspenderse, interrumpirse o cesar sino en los casos expresamente previstos por la ley.

La indiscrecionalidad obliga a ejercer la acción penal siempre que concurran las condiciones legales, y, por tanto, el ministerio público no está facultado de abstenerse de promoverla por motivos de oportunidad o conveniencia, y debe perseguir siempre los hechos delictuosos que llegan a su conocimiento, sin poder desistir ni renunciar a los recursos, aunque sí puede aceptar, como consecuencia de la investigación realizada, que la acción carece de fundamento y, por tanto, solicitar el sobreseimiento, es decir, que tiene una discrecionalidad técnica para valorar si el hecho es o no delictuoso, o si el acusado es o no culpable. Este principio de la indiscrecionalidad, también llamado de la legalidad, se opone al de la oportunidad.

La indivisibilidad significa que la acción penal comprende a todos los que han participado en un hecho delictuoso; tanto es así que hasta el perdón del querellante en beneficio de un procesado se extiende a todos los demás.

Otra característica es que la acción penal es única, pues el proceso penal no admite una pluralidad o concurso de acciones1.

CLASIFICACIÓN

Según nuestro sistema mixto, la relación procesal penal está gobernada, aun antes de constituirse, por una serie de principios fundamentales que se refieren a su contenido material, a la naturaleza de los poderes jurídicos que son atribuidos a los sujetos de la misma, a la finalidad inmediata del proceso y a la actividad defensiva de las partes. De ello se ocupan siempre los juristas que aspiran a penetrar en la vida del proceso, aunque no usen la misma terminología. Las discrepancias de carácter conceptual que los separan son mínimas cuando se las comparan con las que existen en orden a la designación de los principios y al criterio para discriminarlos.

La clasificación es importante porque pone de manifiesto, además del criterio central que la sustenta, el valor y la extensión que a estos principios básicos se les acuerda. También aquí el método ilumina las instituciones jurídicas o ilustra sobre el modo de apreciarlas.

Con una clasificación “publicista y estatal”, seguramente exagerada en sus consecuencias, Ferrari estima que todos los principios y sub-principios que disciplinan el proceso tienden a unirse en torno al principio absoluto de oficialidad, incluso el de la verdad real y el que denomina de la juricidad del procedimiento penal, del cual emanaría el de la defensa plena y completa, Tomey y Sabatini no se ocupan siquiera dl mencionado en ultimo termino, mientras Manzini considera que la regla del contradictorio deriva del principio de la verdad real.

No estoy de acuerdo con estos eminentes juristas, ni totalmente conforme con las enseñanzas de Massari. Sin hacer cuestión de nombres, estimo que al lado y no debajo de los principios de oficialidad y de verdad real, con igual dignidad científica y no como un derivado secundario, debe ocupar un lugar prominente el de inviolabilidad de la defensa, así designado para seguir nuestra terminología constitucional; es decir; que los tres son estrellas de primera

1 LEVENNE, Ricardo (h), Manual de Derecho Procesal Penal, 2º Edición, T-I-, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1993, pg 160-161

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magnitud, de la misma categoría, y que es erróneo hacer derivar el ultimo de alguno de los primeros.

No se afirma el derecho de defensa, realmente, porque el proceso penal sea una obra oficial o del Estado, ni se oye a las partes para favorecer el imperio de la verdad sino para ellas tengan la posibilidad de hacer valer sus derechos e intereses. Bien distinto es reconocer, por cierto, que el contradictorio favorece la averiguación de verdad.

En este sentido es indudable lo que expresa Calandrei: la Ley construye el proceso como un contradictorio entre dos portes, para que no le falte a la administración de justicia ese insustituible instrumento que es el juego dialectico de las opiniones en contraste, porque el contradictorio sirve siempre para multiplicar los medios de indagación y de control que tiene el Juez para llegar a comprobar la verdad, que constituye –como se ha visto- el fin próximo o inmediato.

Nuestro criterio responde así a una concepción dualista del proceso penal, pues además de ser el –bajo el aspecto constitucional- un instrumento de justicia que tiene por finalidad inmediata o especifica el descubrimiento de la verdad, también constituye una garantía individual. No es posible abarcar el interés del individuo en el sistema público –aunque el Estado tenga interés solo de reprimir al verdadero delincuente y en que la libertad individual este efectivamente tutelada- sin correr el peligro de conculcar los derechos del individuo so color de afirmar una concepción totalitaria que repugna al sistema democrático imperante.

Nuestra clasificación, por lo tanto, tiende a poner de relieve la función política del proceso como instrumento que el Estado instituye para administrar justicia, o sea, como medio de actuar efectivamente el derecho sustantivo. En ella se concede el lugar adecuado a las potestades de los órganos públicos mas también son objeto de atención debida los poderes propios de las partes, entre las cuales figura – en primer término, por cierto- el imputado.

En algunos casos, sin duda, reglas de distinto origen convergen hacia un mismo resultado; pero esto no puede ocultar las diversas fuentes de donde emanan, ni debe hacernos olvidar que son ellas que permitan establecer el verdadero valor de los principios que se trata de analizar.

Por otra parte, el principio de inviolabilidad de la defensa –como ha de verse- no se identifica con el que impone el contradictorio. El primero tiene mayor extensión y profundidad, desde que repercute en la actividad de los órganos estatales (M. Público y Tribunal), mientras el segundo no es más que una regla que deriva del principio constitucional básico.

Para clasificarlos debidamente, pues, debe tenerse en cuenta, en primer término, el carácter oficial que tiene el proceso penal, y consecuentemente, la indisponibilidad (latu sensu) de su contenido material (principio de oficialidad); luego, su finalidad inmediata (principio de la verdad real); y finalmente, los poderes que las partes deben tener para defender sus intereses (principio de inviolabilidad de la defensa).

De estos principios básicos o primarios surgen colorarios o reglas procesales que no son más que consecuencias prácticas de aquellos, de modo que podemos completar el cuadro sinóptico que a continuación se explica.

A-OFICIALIDAD (Contenido Material)

A1) ESTATALIDAD

A2) OFICIOCIDAD (Promoción de oficio e Inevitabilidad)

A3) LEGALIDAD (Necesidad de la promoción e irrectractabilidad)

A4) INDECLINABILIDAD E IMPRORROGABILIDAD

A5) INDISPONIBILIDAD

B-VERDAD REAL (Finalidad inmediata)

B1) INMEDIACIÓN (Oralidad, Concentración o continuidad, Identidad física del

juzgador)

B2) PUBLICIDAD DEL DEBATE

B3) INVESTIGACIÓN JUDICIAL AUTONOMA

B4) LIBERTAD DE PRUEBA

B5) COMUNIDAD DE LA PRUEBA3



B6) LIBRE CONVICCIÓN

C-INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA (Actividad defensiva)

C1) INTERVENCIÓN

C2) CONTRADICCIÓN

C3) IMPUTACIÓN

C4) INTIMACIÓN ORIGINARIA

C5) AMPLIACIÓN DE LA ACUSACIÓN

C6) INTIMACIÓN COMPLEMENTARIA

C7) CORRELACIÓN ENTRE ACUSACIÓN Y SENTENCIA

C8) LA REPARACIÓN DEL DAÑO

C9) BASE DE LA SENTENCIA2

D- OTROS PRINCIPIOS:

D-1) PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

D-2) PELIGRO PROCESAL

D-3) PLAZO RAZONABLE

D-4) ESTAFA PROCESAL

D-5) PARIDAD DE ARMAS

D-6) PRINCIPIO DE IGUALDAD

D-7) TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

A)- PRINCIPIO DE OFICIALIDAD

Desde que el delito implica un ataque a bienes sociales o públicos, la represión del delincuente constituye – como ya se ha dicho- una necesidad vital, un fin esencial y una función exclusiva del Estado, de modo que éste, en virtud del ordenamiento jurídico que tutela esos bienes, resulta titular de una potestad (poder de ejercicio obligatorio, o simplemente, poder-deber) de reprimir al transgresor de una normal penal, y no titular de un mero “derecho subjetivo de punir”.

Para ejercitar esa potestad y cumplir su actividad represiva-necesariamente irrefragable, contaste y compleja-el Estado instituye diversos órganos (no solamente jurisdiccionales), pues la inobservancia del derecho penal (publico) le impone una actitud activa, bien distinta de la (pasiva) que observa ante la presunta inobservancia del derecho civil (privado); es que tiene un interés directo e inmediato en que se actúe realmente la ley penal, en que se administre justicia.

Como medio de hacer efectivas esas normas de derecho público, el proceso penal asume un carácter totalmente oficial, salvo las rarísima excepciones que establecen las acciones privadas (C.P art.71 y 73).

De este principio surgen consecuencias que ponen de manifiesto, bajo distintos aspectos, tanto el de deber de proceder conforme a la ley, que incumben a los funcionarios públicos, como la naturaleza y magnitud de los poderes jurídicos que corresponden a los sujetos de la relación procesal, en general, como veremos, tales poderes no inciden sobre el contenido material de esa relación sino sobre las meras formas procesales, son poderes, es decir, son poderes instrumentales o formales.

Los subprincipios o reglas que a continuación examinaremos se refieren a los órganos públicos que intervienen en el procedimiento penal (estatalidad); a los caracteres de la acción penal (oficiosidad y legalidad) y de jurisdicción (indeclinabilidad e improrrogabilidad); y a la naturaleza de los poderes que tienen las partes (indisponibilidad)

2 VELEZ MARICONDE, Alfredo - Derecho Procesal Penal y la acción resarcitoria en el proceso penal. Editorial Marcos Lerner 1981 Tomo II Pagina 173 a 176

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A1)-ESTATALIDAD

Bajo el aspecto institucional que en primer termino debe considerarse, el proceso penal en obra de los órganos estatales –con las excepciones referidas anteriormente y sin perjuicio del concurso de los particulares- porque el estado no puede dejar librado a ellos la actuación de la ley represiva, ni siquiera en cuanto al ejercicio de las acción penal que provoca el de la jurisdicción.

Incluso cuando la ley concede al ofendido el derecho de ejercer la acción penal (publica), su actuación implica un concurso puramente formal; el particular carece, aun entonces, de todo poder dispositivo sobre el contenido material de la relación procesal. La inactividad del ofendido por el delito o del damnificado, es irrelevante. Aludo al acusador particular que autoriza el código nacional.

A fin de cumplir la función judicial, el Estado instituye distintos organismos: La Policía Judicial : investiga los delitos de acción pública que llegan a su

conocimiento, se los comunica inmediatamente al juez de instrucción o Fiscal (según proceda instruye en seguida, practica los actos urgentes y luego lo transmite a quien corresponda3.

Artículo 186 del Código Procesal Penal de Corrientes expresa: “Por iniciativa propia, en virtud de denuncia por orden de autoridad competente, la Policía Judicial deberá investigar los delitos de acción pública, impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas útiles para dar base a la instrucción.

Pero si el delito fuere de acción pública, dependiente de instancia privada, solo deberá proceder cuando reciba la denuncia prevista por el artículo 177”.

Actos de la Policía Judicial: Realiza una actividad auxiliar al juez o agente fiscal por ello se sujetan a las ordenes que les impartan tanto el juez como los fiscales o bien como lo expone Vélez Mariconde (Derecho Procesal Penal, T. II, p. 289) “además ser jurídica, aquí se examina una actividad auxiliar, eventual, preparatoria, cautelar e imparcial.

Con relación a la etapa instructoria su actividad es anterior, preliminar; la investigación que el código autoriza realizar tiene ese carácter y las pruebas deben servir de base a la instrucción4.

El Ministerio Publico : promueve y ejerce la acción penal, procediendo también, en ciertos casos, a efectuar una instrucción o información sumaria destinada a ilustrar su juicio5.

En nivel nacional el Ministerio público está regulado por la ley Nº 24.946, vigente desde el 1º de abril de 1998.En Corrientes el Ministerio Público está regulado por el Decreto Ley Provincial número 21

año 2000 (art. 15 y siguientes).El Ministerio Público deberá obrar de oficio (por iniciativa propia), lo que no significa que

deba acusar siempre, puede iniciar la acción buscando la responsabilidad del imputado o su absolución.

La promoción del proceso penal es un deber para los representes del Ministerio Publico. Este funcionario carece de facultades absolutas e ilimitadas quedando su actividad sujeta a control jurisdiccional. La intervención del querellante conjunto en el proceso no excluye los poderes del Ministerio Público. El querellante va a actuar con el agente fiscal (se cambió la terminología hoy denominado fiscal de instrucción), por ello es querellante conjunto. (Art. 5 Cód. Proc. Penal de Ctes.).

Los Tribunales Jurisdiccionales : -dentro de su órbita respectiva- ejercen la jurisdicción hasta ejecutar, si cabe la sentencia definitiva.

Características de nuestro sistemas son: la institución de tribunales técnicos; la exclusión del acusador particular (Cor. 5; S. Estero 7; Mdza, 6; Jujuy, 6; La Pampa, 6), admitido en cambio por la Constitución Nacional, 14; el procedimiento de citación directa (Córdoba y Mendoza); un régimen realmente mixto (instrucción escrita y juicio oral)6.

Artículo 18 del Código Procesal Penal de Corrientes: “Jurisdicción. Extensión y carácter. La jurisdicción penal se ejerza por los tribunales de la Constitución y la ley instituyen, y se extenderá al conocimiento de los hechos delictuosos cometidos en el territorio de la provincia, excepto los de jurisdicción federal o militar. La competencia de aquellos será improrrogable.

Se refiere a la delegación de poderes acordada por la CN y que son conservados por las Provincias para instruir, juzgar coercitivamente de los delitos previstos y castigados por el CPN, también a la capacidad jurisdiccional de los tribunales”7.

3 V.M.- Ob. cit. Pg. 171-178.-4 Leiva, Ricardo - Código Procesal Penal de la Provincia de Corrientes Comentado y Anotado, 2ª ed. actualizada y ampliada, p. 1-12, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2010, pag. 2485 V.M- Ob. Cit.- Pág. 178-1796 V.M.-Ob. Cit.- Pag. 1797 L.R. – Ob. Cit., pag. 37

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Art. 116 (C.N.): Jurisdicción Federal: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Artículo 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero”8.

Art. 121 (C.N.): Jurisdicción Provincial: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”9.

A2)-OFICIOSIDAD

Ante la violación de una norma penal (un hecho con los caracteres del delito), el Estado reacciona inmediata y espontáneamente para reintegrar el orden jurídico, pero la iniciativa de la investigación o el origen del proceso penal no está, en nuestro sistema, a cargo de todos los órganos públicos mencionados, sino tan solo de la Policía Judicial o del Ministerio Publico. El juez de instrucción no puede actuar de oficio, solo puede hacerlo en virtud de una instancia o comunicación de la Policía Judicial o el Ministerio Publico en virtud del principio de una instancia o comunicación solo puede proceder en virtud de una instancia o comunicación de aquellos y nunca de oficio (ne procedat iudex ex officio).

Por otra parte, esa iniciativa no depende ni está supeditada, generalmente, a la voluntad de los particulares o de los otros funcionarios públicos.

En definitiva esta regla procesal tiene doble valor: diciplina el inicio de la acción penal publica (no se considera la acción que la ley sustantiva llama privada) y el ejercicio de la jurisdicción, mientras que, al mismo tiempo, impide toda influencia extraña. En el primer aspecto, se consagra –si asi puede decirse- el sistema acusatorio. La regla significa pues:

A2-* PROMOCIÓN DE OFICIO: La policía judicial y el ministerio público tienen el deber de proceder de oficio, por iniciativa propia a promover la acción penal pública en las formas establecidas por la ley, sin necesidad de una excitación extraña (oficial o particular), excepto los casos de acciones dependientes de instancia privada (art. 71 y 72 C.P.)10.

Art 5 del Código Procesal Penal de la Provincia de Corrientes: La acción penal pública será ejercida por el Ministerio Publico, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada. Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo expresa disposición legal en contrario.

También podrá ser ejercida por el querellante conjunto en la forma establecida por este Código11.

A2-* INEVITABILIDAD: Salvo las acciones dependientes de instancia privada, que en realidad enervan la pretensión represiva, la voluntad de los particulares (aunque sean damnificados por el delito) o de otros funcionarios públicos, carece de eficacia para enervar o evitar la promoción de la acción pública12.

A3)-LEGALIDAD

Bajo otro aspecto, el principio de oficialidad se traduce en la regla de la legalidad o indiscrecionalidad (opuesta a la de oportunidad) que se refiere también a la Policía Judicial (en cuanto a la promoción) y Ministerio Publico.

Según esta regla, ambos, tienen el deber de ejercer la acción pública de acuerdo en todo caso con la ley penal, es decir, siempre que aparezca cometido un hecho delictuoso, sin que puedan inspirarse en criterios políticos de convivencia o de utilidad social. En otra forma, carecen de facultad discrecional para juzgar sobre la oportunidad o conveniencia de promover o proseguir la acción penal, son esclavos de la ley penal, en el sentido en que tienen el deber de provocar o

8 http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm.9 http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/804/norma.htm.10 V.M.-Ob. Cit. Pg-179-180.-11 L.R – Ob. Cit.- pg. 1412 V.M.- Ob. Cit.- Pag

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solicitar la actuación correcta de aquella, puesto que lo contrario implicaría atribuirles un poder dispositivo, de indulto o de perdón.

Pero esta regla impera en el momento de la promoción y durante la prosecución de la acción penal:

A3-* NECESIDAD DE LA PROMOCION: En el momento inicial, cuando la Policía Judicial o el Ministerio publico llegan a conocer la existencia de un delito de acción pública promovible de oficio, tienen el deber de promoverla en la forma establecida por la ley, sin detenerse en ningún criterio político. En este sentido se dice que todo delito nace de la acción penal, lo que no es del todo exacto.

Por otra parte, si la P. Judicial o el M. Público reciben una denuncia y consideran que el hecho referido en ella no se encuadra en una figura penal no tiene facultad para rechazarla o archivarla. La primera debe remitirla en todo caso al Juez de Instrucción o al A. Fiscal, según corresponda instrucción formal o citación directa, mientras que el segundo debe requerir una decisión jurisdiccional conforme a su criterio (Cor., 187; Mendoza, 186-187; La Rioja, 190).

A3-* IRRETRACTABILIDAD: Una vez promovida la acción penal, su ejercicio no puede suspenderse, interrumpirse, ni hacer cesar, salvo los casos expresamente previstos por la ley (Cor., 5; S. del Estero, 7; Mendoza, 6; la Rioja, 9; Jujuy, 6). Esto quiere decir que el Ministerio Público no puede detener la marcha de la acción, salvo que lo diga la ley.

En consecuencia, el Ministerio Publico no puede transar con el imputado ni renunciar a la acción penal, ni desistir de la instancia, como puede hacer un actor civil. El órgano estatal ejerce un poder puramente formal (el de excitar la jurisdicción, solicitando la actuación de la ley penal); que no coincide con la relación sustancial de la relación procesal, de modo que no puede evitar el pronunciamiento del Juez, no puede “desapoderarlo” del conocimiento.

Una expresa excepción a esta regla se encuentra en la facultad que el fiscal de cámara tiene para desitir de los recursos interpuestos por el agente fiscal (Cor. 480, S. del Estero, 395; Mendoza, 487; La Rioja, 482) en cuanto el superior jerárquico puede evitar el pronunciamiento, sobre el fondo, del Tribunal de Alzada13.

Caferata Nores y Otros14, en su Manual de Derecho Procesal Penal, nos dice del principio de legalidad procesal que: La ley penal describe en abstracto una conducta punible y menaza con una sanción a quien incurra en ella. Pero su actuación práctica en un caso concreto requiere un procedimiento mediante el cual, frente a la hipótesis de que se ha incurrido en esa conducta, se procure establecer si en verdad esto ha ocurrido, para dar paso a la aplicación de la sanción prevista para el responsable. Sobre el punto se presentan, teóricamente, dos alternativas posibles. O la reacción buscando acreditar el hecho delictivo para que pueda ser penado se debe dar fatalmente en todos los casos en que exista la posibilidad de que haya ocurrido, sin excepción y con la misma energía; o bien, se puede elegir en qué casos se va a provocar esta actividad y en qué casos no, según diversas razones. La primera se denomina legalidad (legalidad "procesal") o indisponibilidad; la segunda disponibilidad o también oportunidad (aunque, en realidad, los criterios de oportunidad serían las razones de la disponibilidad). Se ha conceptualizado a la legalidad (procesal) como la automática e inevitable reacción del Estado a través de órganos predispuestos (generalmente el Ministerio Público Fiscal, y su subordinada, la policía) que frente a la hipótesis de la comisión de hecho delictivo (de acción pública) comienzan a investigarlo, o piden a los tribunales que lo hagan, y reclaman luego el juzgamiento, y posteriormente y si corresponde, el castigo del delito que se hubiera logrado comprobar. Se lo enuncia exageradamente diciendo que todo delito de acción pública debe ser ineludiblemente investigado, juzgado y penado (por cierto, si corresponde) y con igual compromiso de esfuerzos estatales (cualquiera sea la gravedad del delito).

Reglamentación

En nuestro país no hay normas constitucionales que impongan el principio de legalidad o el de oportunidad. Sí las tiene el Código Penal. Salvo los casos de algunos delitos que podríamos denominar constitucionales, como el delito de traición (art. 29, CN) la Constitución y los tratados internacionales incorporados (art. 75, inc. 22, CN) se limitan a poner condiciones para el ejercicio del poder penal del Estado: "Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso ..." Pero en ningún lugar se expresa que cada vez que se cometa un hecho de los que la ley anterior tipifica como delito,

13 V.M., Ob. Cit. Pg. 66-76.14 Caferata Nores y Otros., obra citada.

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deba provocarse la iniciación de un juicio o se deba imponer una pena. Además, aun cuando reconoce expresamente la necesidad de acusación como presupuesto del juicio ("acusación, juicio y castigo", es la secuencia prevista por el artículo 60 de la Constitución Nacional), no ordena que aquélla se produzca en todo caso. La Constitución tolera tanto la legalidad como la oportunidad, en la medida que esta última respete el principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN) y ante los tribunales (art. 14.1, PIDCP), que protege al ciudadano frente a la discriminación en situaciones iguales.

Sin embargo, aquella “tolerancia” parece encontrar un límite, al menos frente a ilícitos que signifiquen violaciones serias a derechos humanos reconocidos por nuestra Constitución y la normativa supranacional incorporada a ella, a su mismo nivel (art. 75, inc. 22), en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Derechos Humanos, cuando señala que como consecuencia de su obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de aquellos derechos “a toda persona sujeta a su jurisdicción” el Estado tiene el deber jurídico de “investigar...las violaciones que se hayan cometido...a fin de identificar a los responsables” e “imponerles las sanciones pertinentes”. Hay también casos en donde la actuación de oficio (expresión del principio de legalidad) es una obligación estatal de expresa raíz constitucional (v. gr., investigación de oficio de la posible existencia del delito de tortura -art. 8 de la “Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura”-); o casos en que es posible entrever alguna autorización para criterios de oportunidad, expresados como “atenuantes” de pena para quienes, habiendo participado en el delito de desaparición forzada de persona, “contribuyan a la aparición con vida de la víctima” o suministren “información que permitan esclarecer la desaparición” (art. III de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas”).

El Código Penal, en cambio, sí hace una opción y establece el principio de legalidad como regla general. Por un lado, el artículo 71 dispone que "deberán iniciarse de oficio todas" las acciones penales. Como la iniciación de oficio solamente se concibe mediante la actuación de órganos estatales (sólo ellos pueden actuar de oficio), se refiere a todas las acciones, y se utiliza el imperativo deberán, queda claro que esa norma impone el principio de legalidad. La misma disposición hace excepción de las acciones públicas dependientes de instancia privada y las acciones privadas. Por otro lado, y concordantemente, el artículo 274 del C. Penal reprime la conducta de los funcionarios públicos, que debiendo perseguir y castigar a los delincuentes, omitan hacerlo; esta disposición, además, proporciona sentido al principio de legalidad, indicando para qué se inician las acciones penales (para perseguir y castigar el delito)15.

Manifestaciones de su influencia en la persecución penal

La influencia del principio de legalidad procesal se advierte en el momento inicial de la persecución penal y en el momento posterior de suejercicio.

En el primero se presenta con la característica de la inevitabilidad: frente a la hipótesis de la comisión de un delito, necesariamente se tiene que poner en marcha (lo que se conoce como preparación o promoción de la acción penal) el mecanismo estatal enderezado a la investigación, juzgamiento y castigo(art 5), sin que se pueda evitar de ninguna manera o por ninguna razón que esto así ocurra. Luego de que esto ocurrió, el principio de legalidad se manifiesta en la irretractabilidad: una vez puesta en funcionamiento la persecución penal, no podrá interrumpirse, suspenderse, ni hacerse cesar (art. 5) , hasta que el juez que corresponda resuelva definitivamente sobre ella (sobreseimiento; sentencia absolutoria o condenatoria)16.

Justificación y críticas

El principio de legalidad ostenta serias y fundadas justificaciones de carácter teórico. No obstante cada una de ellas recibe una crítica o una relativación desde la misma óptica y contundentes cuestionamientos desde el campo de la realidad.

Se argumenta principalmente que para lograr que el orden jurídico penal vulnerado por el delito sea reintegrado, es necesario que se imponga la sanción amenazada por la ley como consecuencia de su comisión: sólo así se afirmará la efectividad del derecho en la realidad. Esta argumentación se contraargumenta diciendo que es una expresión de autoritarismo del sistema penal, en donde no se repara tanto en la protección del bien jurídico concretamente lesionado por el delito (que sólo se define como categoría general), sino que se presta mayor

15 C. N. y Otros., ob. Cit., pg 66 a 7016 C. N. y Otros., ob. Cit., pg 70-71

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atención a lo que significa como desobediencia (reforzando el principio de autoridad mediante el castigo de la desobediencia). Prueba de ello es la escasa o nula atención que presta a los intereses que pueda tener el principal involucrado por el conflicto penal, que es quien sufre las consecuencias del ilícito, es decir, la víctima.

Un segundo argumento a favor del principio de legalidad es que sólo a través de él se puede lograr (en la realidad) cumplir con los fines de la pena. Véase punto V de esta Bolilla. Se responde a este argumento señalándose que es puramente retribucionista y que en muchos casos se pueden alcanzar los fines de prevención general y sobre todo de prevención especial, sin necesidad de imponer una sanción; y que hoy se piensa que el rol del Derecho Penal en la sociedad, no se agota en la idea de la pena, sino que abarca también el examen de su idoneidad para proporcionar alternativas para la definición del conflicto penal, que no siempre deben ser punitivas.

Otro argumento utilizado a favor del principio de legalidad, es que favorece la independencia entre los poderes del Estado, porque si la voluntad del poder legislativo fue la de sancionar una conducta por ser delictiva, ni el órgano que ejercita la acción penal (que en algunos sistemas es autónomo, v. gr., en el orden nacional, art. 120 CN) ni el que tiene que aplicar la sanción, que es el Poder Judicial, pueden evitar la pena sin afectar las atribuciones Constitucionales del primero o del último (v. gr., el Poder Judicial no reprime lo que el Poder Legislativo le manda reprimir; el Poder Judicial se ve impedido de aplicar la pena por decisión negativa de un acusador que integre un poder autónomo, como ocurre con el Ministerio Fiscal en el orden Nacional, art. 120 CN). Este argumento también es relativizado al afirmarse, por un lado, que precisamente el legislativo es quien fija los criterios de oportunidad y que, entre nosotros, el Ministerio Público Fiscal es independiente del ejecutivo; y por otro, que es normal la existencia de controles entre los Poderes para que, además de su independencia, tiendan a un equilibrio recíproco (v. gr., declaración de inconstitucionalidad de leyes o decretos por parte de los jueces; ley de amnistía; decreto de indulto).

Se dice asimismo, a favor de la legalidad, que es la forma más perfecta de garantizar, en los hechos, el principio de igualdad ante la ley penal (alcanzará a todos, sin excepción), siendo la expresión más elocuente en este campo del derecho, de la venda que tiene la imagen de la justicia sobre sus ojos. A esto se replica, por un lado que la igualdad es tal, cuando se refiere a quienes están en iguales circunstancias. No es lo mismo -se ejemplifica en este sentido- la situación del conductor desaprensivo de un vehículo que en estado de semiebriedad atropella a un peatón y le causa la muerte, que la situación del padre de familia que, por una distracción accidental en la conducción de su automóvil, choca y ocasiona la muerte de su hijo que lo va acompañando (hipótesis clásica de aplicación de un criterio de oportunidad en relación a este poder). Y por otro lado, se expresa, que la aplicación habitual de la ley penal es desigual, porque según se puede comprobar empíricamente, afecta prioritariamente a los sectores marginados de la sociedad, y en medida decreciente a quienes ostentan una mejor situación económica y social (hay una desigualdad en la práctica)17.

El fracaso en la práctica.

Pero el principio de legalidad sufre sus más severas críticas desde la óptica de su aplicación práctica, y allí nos encontramos con que, por encima de lo que manda la ley, en verdad no tiene plena efectividad en la realidad. Esta indica, por el contrario, que en el mundo no hay sistema judicial que pueda dar tratamiento (o sea, investigar, juzgar y castigar) a todos los delitos que se cometen, ni siquiera a los que se conocen, y ni siquiera a los que a él ingresan (lo que debe tenerse en consideración cuando se analicen las atribuciones de la jurisdicción y los fines del proceso, que poco se reexaminan frente a este fenómeno; alguien ha denunciado con agudeza un “sopor dogmático en la materia”).

Ello obedece a la falta de información (la cifra negra del delito), o a la venalidad o influencias (cifra dorada), o a la aplicación informal (y muchas veces ilegal) de criterios de oportunidad por parte de funcionarios policiales, fiscales o judiciales, favorecida por algunas disposiciones procesales o prácticas muy extendidas. A esto se suma la imposibilidad material del aparato estatal para investigar y juzgar todos los delitos (cuyo catálogo aumenta constantemente, la llamada “inflación legislativa penal”), derivada de la desproporción entre el número de éstos y el de órganos públicos encargados de su persecución y juzgamiento.

Lo cierto es que la realidad muestra con contundencia esta crisis de vigencia práctica del principio de legalidad, y la existencia de un extendido, informal y muchos veces inicuo fenómeno de selección de casos, que se hace arbitrariamente, sin responsables, ni control y -

17 C. N. y Otros., ob. Cit., pg 71- 739



sobre todo- sin atención de los criterios que postulan esta selección como conveniente para ciertas hipótesis, y que deberían estar previstas en la ley. Haciendo un juego de palabras podría decirse que, por fuerza de los hechos, lo “inevitable” es la “disponibilidad”18.

EXCEPCIONES Y CONDICIONAMIENTOS AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Por encima de la discusión teórica entre legalidad versus oportunidad, la exteriorización del principio de legalidad en lo relativo a la promoción y ejercicio de la persecución penal pública, tiene en la realidad del derecho argentino algunas excepciones vigentes y expresamente previstas, las que impiden o demoran, según el caso, la aplicación de la pena a conductas delictivas.

Casos vigentes

Las constituciones y las leyes penales consagran impedimentos al inicio de la persecución penal, absolutas (v. gr., inmunidad de opinión del legislador) o relativas (v. gr., instancia privada), o a la prosecución de la misma (v. gr., cuestiones prejudiciales; privilegios procesales de funcionarios; suspensión del proceso a prueba o para rehabilitación de adictos), que si bien responden a fines diferentes, en la práctica tienen el mismo efecto. También se establecen límites temporales a la vigencia del poder de perseguir penalmente (prescripción de la acción y de la pena). Sólo algunas pueden considerarse criterios de oportunidad en el sentidos estricto precedentemente desarrollado (v. gr., suspensión del juicio a prueba); pero todas, de algún modo, restringen la actuación práctica delprincipio de legalidad (procesal).Inmunidad de opinión.

Las Constituciones establecen (v. gr., CN, art. 68; Const. Cba., art 89), en general, que los legisladores no pueden ser acusados, interrogados judicialmente, ni molestados por las opiniones, discursos o votos que emitan en el desempeño de su mandato,; es decir, no pueden ser perseguidos penalmente ni mucho menos sancionados por tales expresiones, aun cuando puedan considerarse delictivas (v. gr., injurias).

Esta verdadera inmunidad penal (por ausencia de tipicidad penal o exclusión de la pena por fines políticos, discrepan los autores) alcanza a toda manifestación vertida con motivo del ejercicio del cargo (sea en el recinto de sesiones o fuera de éste, incluso ante medios de comunicación, Const. Cba. art 89), aun después del cese del mandato legislador, y debe ser entendida en el más amplio sentido, pues garantiza el libre funcionamiento del parlamento, favorece su función de control y afianza la independencia entre los Poderes del Estado.

Instancia privada.

En ciertos casos, la ley subordina el ejercicio de la acción (persecución) penal pública a una manifestación de voluntad de la víctima (art. 72 C. Penal): la instancia privada. Se deja así en manos del agraviado la decisión de permitir el inicio de la persecución penal, instándola, o impedirla mediante su inactividad o silencio: si la instancia se produce (a través de una denuncia o querella), el particular no tiene luego ninguna posibilidad de revocarla, aspecto que hoy se propone revisar, procurando respetar mejor su interés (lo que se ha logrado, en otros términos, en los delitos contra la integridad sexual -ley 25.087-).

El fundamento originario de esta institución fue el de evitar a la víctima de delitos contra la integridad sexual la revictimización que le significaría el conocimiento público del hecho y su participación en el proceso (el strépitus fori). Actualmente se ha extendido a otras situaciones, protegiendo relaciones de familia (v. gr., impedimento de contacto de los hijos menores con los padres no convivientes) en las que también se subordina a la voluntad del damnificado el interés estatal de penar y a otras hipótesis que sólo persiguen fines de descongestión judicial (v. gr., lesiones leves). Sin embargo existen motivos especiales que transforman a todos estos ilícitos en perseguibles de oficio (v. gr., víctimas menores que no tienen representantes legales; razones de interés o de seguridad pública en las lesiones leves).Cuestiones prejudiciales.

Las leyes aceptan como causales de suspensión del ejercicio de la persecución penal las llamadas cuestiones pre-judiciales civiles y penales (artículos 9 y 10 del CPP).

Las primeras- pre-judiciales civiles- son aquellas cuya resolución -que es puesta a

18 C. N. y Otros., ob. Cit., pg 73-74 a 7610



cargo de un juez extra penal (distinto del que tiene competencia en el proceso penal)- tendrá como efecto, según sea como se resuelvan, el de quitar o atribuir tipicidad penal al hecho que origina el proceso. No basta con que puedan influir en la calificación legal.La única que hoy subsiste es la relacionada con la validez o nulidad del matrimonio, que puede tener incidencia, por ejemplo, sobre la existencia del tipo de la bigamia (el segundo matrimonio sólo será delito si el primero es válido).Existe cuestión prejudicial penal, cuando la solución de un proceso penal dependa de la resolución que recaiga en otro proceso penal, y ambos no puedan ser acumulados por razones de distinta jurisdicción (v. gr., si un documento que fue presuntamente falsificado en una provincia -en donde se labra un proceso por su falsificación- se habría usado en otra - en donde se labra un proceso por el uso del documento falso- en este último podrá plantearse la cuestión prejudicial penal hasta que se dicte resolución en el primero).

Admitida la cuestión pre-judicial la persecución penal se suspende hasta que el tribunal que debe resolverla lo haga por sentencia firme, la que hará cosa juzgada en el primer proceso.

Privilegios Constitucionales.

También con el propósito de garantizar el libre ejercicio de las funciones de miembros del Poder Ejecutivo (v. gr., presidente, gobernador, ministros), Legislativo (senadores y diputados) y Judicial (v. gr., integrantes de cortes supremas, tribunales superiores o magistrados inferiores) la Constitución Nacional establece (Const. Nac. arts. 70 para legisladores; arts. 53, 59 y 115 para jueces; art. 53 y 59 para miembros del ejecutivo), y las leyes procesales reglamentan, verdaderos obstáculos transitorios al ejercicio de la acción (persecución) penal en su contra.Si bien se autoriza el inicio de ella (promoción de acción, acusación, querella, son las expresiones utilizadas), el sometimiento a proceso del funcionario imputado o su encarcelamiento preventivo no es posible,(esto con distintos alcances según las Constituciones Nacional, Provinciales y Códigos Procesales) sin una decisión previa de un cuerpo político que fundadamente lo autorice, a pedido -también fundado- del tribunal judicial competente.

La Constitución de Córdoba del año 2001 ha derogado toda inmunidad de proceso o de arresto respecto de los legisladores. Y mantiene alguna inmunidad para magistrados judiciales y altos funcionarios del Poder Ejecutivo, restringida -en relación a la anteriormente vigente- por los arts. 14 y 15 CPP a una inmunidad de coerción (no podrá ser obligado a comparecer ante un tribunal por la fuerza pública, ni detenido) y de juicio; para poder detener a un magistrado o funcionario de los mencionados, o para someterlo a juicio oral y público, deberá obtenerse el allanamiento del privilegio, mediante el procedimiento constitucional previsto para su destitución (jurado de enjuiciamiento de magistrados, art. 159, Const. Prov; juicio político para altos funcionarios del Poder Ejecutivo, art 112 Const. Prov.).

Criterios de oportunidad.

Como ejemplos claros de excepción al principio de legalidad, por aceptación de criterios de oportunidad que admiten una solución no punitiva del caso penal, se presentan hoy en el derecho positivo vigente entre nosotros los siguientes.La ley 24.316 incorpora al Código Penal la suspensión del juicio a prueba, que en ciertos casos (delitos leves), bajo ciertas condiciones, y requiriendo acuerdo entre los sujetos del proceso, permite suspender el ejercicio de la persecución penal -en la etapa del juicio-, con la posibilidad de que, si el imputado cumple con las condiciones impuestas - en especial la de reparación a la víctima- aquélla se extinguirá y deberá ser sobreseído (arts. 76 bis a 76 quater).La ley 23.737 dispone (art. 18) que si el imputado de simple tenencia de estupefacientes para uso personal, es un adicto a la droga, se le puede imponer -con su acuerdo- un tratamiento de rehabilitación, lo que suspenderá la persecución penal. Si hay recuperación, se extingue la acción penal dictándose el sobreseimiento.La ley 25.087 elimina al casamiento con la ofendida como excusa absolutoria en los delitos contra “la integridad sexual” (antes denominados delitos contra la honestidad). En su lugar, el nuevo art. 132 del CP dispone que la víctima de algunos de esos ilícitos que “fuere mayor de dieciséis años podrá proponer un avenimiento con el imputado. El tribunal podrá excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en condiciones

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de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal quedará extinguida; o en el mismo supuesto también podrá disponer la aplicación al caso de lo dispuesto por los artículos 76 ter y 76 quáter del Código penal” (suspensión del juicio a prueba).También la ley 25.087, que conserva el régimen de instancia privada para los delitos contra la integridad sexual, dispone que si existieren “intereses gravemente contrapuestos” entre los autorizados a instar en representación de una víctima menor de edad (padres, tutor, guardador) y esta última, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare “más conveniente para el interés superior de aquél” (art. 72, in fine, CP). O sea que también podrá no actuar cuando así lo aconseje el interés superior de la víctima. Es un caso de disponibilidad de la acción penal, fundado en aquel interés que funciona como un criterio de oportunidad.La ley 24679 que estatuye sobre el "Régimen Penal Tributario", permite en ciertos casos, que la "reparación del damnificado" (el Fisco o ente previsional) pagando la deuda, extinga la acción penal deducida contra el infractor (art. 16). Igualmente podrán citarse los casos de “arrepentimiento” y colaboración con la investigación que prevén la ley 23.737 de estupefacientes (art. 29 bis y 29 ter) y el art. 217 del CP, que pueden disminuir la pena legalmente prevista y aun eximir de ella; o la más reciente ley 25.241 relativa al terrorismo (arts. 2 y 3) que permite reducir la escala penal a la de la tentativa, o limitarla a la mitad o “al mínimo legal de la especie de pena” al imputado que haya “colaborado eficazmente con la investigación” con los alcances que allí se precisan.Prescripción.

La pretensión punitiva tiene un límite temporal para procurar su satisfacción, vencido el cual, queda extinguida (como acción o como pena): es la prescripción (arts. 62 y 65 C. Penal).

Se discute, si su fundamento radica en que el paso del tiempo acalló la alarma causada por el delito y la exigencia social de su represión, a la par que demuestra la enmienda del autor sin necesidad de la pena (pues se abstuvo de cometer otro delito que habría interrumpido el curso de la prescripción), o si sólo se trata de una limitación temporal al poder penal del Estado fundado en un rasgo esencial del Estado de Derecho (la limitación jurídica del poder, en garantía de los ciudadanos). También se le atribuye como "roles accesorios" un efecto de "estímulo" a la actividad de los órganos de persecución penal (si no actúan, la posibilidad de persecución se extingue), contribuir al derecho a la terminación del proceso penal en un plazo razonable, y funcionar como una "válvula de escape" a la acumulación de casos en la justicia penal. Existen últimamente, por obra de tratados internacionales con vigencia en Argentina, delitos imprescriptibles (v. gr., desaparición forzada de personas, art. VII de la “Convención Americana sobre la desaparición forzada de personas”).

La prescripción de la acción penal se suspende (art. 67, CP) en los casos de los delitos para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolución de cuestiones previas (v. gr., remoción de obstáculos constitucionales) o prejudiciales (civiles o penales). También en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, “para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público” (art. 67, CP), lo que encuentra justificación en el obstáculo que al descubrimiento del hecho delictivo (en perjuicio de la administración pública) o a su investigación eficaz, puede significar la investidura oficial del agente (aun cuando ello no atrapa todas las hipótesis posibles de abuso delictivo del poder). Superadas estas circunstancias el término de prescripción se reanuda (aprovechando el tiempo de prescripción anterior a la suspensión que pudiera haber corrido)

La prescripción de la acción penal se interrumpe (el tiempo de prescripción transcurrido se pierde y comienza a correr nuevamente) por la comisión de otro delito (art. 67, CP) desde la fecha de comisión de éste (salvo que el delito interruptivo sea continuado o permanente, en cuyo caso el curso de la prescripción se reanudará cuando este delito cese), lo que adquiere sentido, ya sea como prueba de que el autor no se enmendó (para quienes ven en la enmienda el fundamento de la prescripción) o como aprovechamiento racional del esfuerzo que demandará al sistema judicial el tratamiento del nuevo ilícito (si debe hacerse un juicio por uno, que se haga por todos).

También se interrumpe por "la secuela del juicio" (art. 67, CP), causal interruptiva que ha sido cuestionada por "absurda" (porque como no rige para la prescripción de la pena, se pone al condenado en mejores condiciones que el simple imputado), o porque de modo desigual libra al imputado de un proceso, o lo mantiene bajo su amenaza, según la "veleidad" de los acusadores.

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La interpretación de la naturaleza y alcances de esta causal interruptiva ha generado perplejidades (indescifrable enigma, se apostrofó) y contradictorias posiciones que han servido como exponente de los componentes autoritarios y garantistas que conviven en el pensamiento penal argentino, expresados en opiniones doctrinarias y decisiones jurisdiccionales: hay quiénes creen que constituyen "secuela del juicio" actos realizados en cualquier momento de la persecución penal (aunque se discute sobre cuáles serán los que tienen efecto interruptor), o quienes creemos que sólo pueden serlo actos propios de la etapa procesal denominada "juicio". Ello no sólo porque en el C. Penal "juicio" no es “instrucción” (distinción que puede verse claramente en los arts. 76 bis y ss, CP) sino porque aceptar que los actos de la investigación previa puedan configurar la secuela interruptiva de la prescripción, podría llegar a estimular la abulia judicial, o a facilitar la inobservancia de los plazos acordados por los códigos para la tramitación de las causas, o a favorecer la posibilidad de mantener al imputado sujeto al proceso, si no en forma indefinida, por lo menos durante un lapso mucho mayor al tolerado por el art. 18 de la Constitución Nacional19.

El principio de legalidad además significa una de las garantías mas importantes para el individuo, siguiendo la visión dualista que Velez Mariconde tiene del proceso penal, en la Constitución Nacional esa garantía surge del Art. 18 y se ve reflejado en el Art. 1 del C.P.P. de Corrientes 20 : “Garantías Constitucionales”: Nadie podrá ser penado sino en virtud de un proceso previamente tramitado con arreglo a este Código ni juzgado por otros jueces que los instituidos por la Ley antes del hecho y designados de acuerdo con la Constitución Provincial; ni considerado culpable mientras una sentencia firme no lo declare tal; ni perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación legal o se afirme nuevas circunstancias.

Esta última prohibición no comprende los casos en que se hubiere iniciado el proceso jurisdiccional anterior o se hubiere suspendido en razón de un obstáculo formal al ejercicio de la acción.

Las garantías constitucionales que se reflejan en este artículo son: Garantía del juicio previo: Es decir que la imposición de una pena regulada en el

C.P. no es inmediata, sino que solo es admisible luego de transitar por el proceso penal, que es la única manera de imponer una pena.

Juez Natural : Alude a la competencia de Tribunal para juzgar el delito en cuestión, dicho tribunal tuvo que haber sido creado por ley y estar en funcionamiento al momento de cometerse el delito.

Presunción de inocencia : La misma es un estado jurídico que solo puede ser destruido por una sentencia firme que declare la culpabilidad luego de haber sido la misma demostrada en el proceso penal. Ese estado jurídico debe acompañar al imputado durante toda la tramitación del procedimiento que se sigue en su contra, y es el órgano acusador el que debe hacer caer ese estado de inocencia.

Non bis in ídem (no dos veces por lo mismo): Imposibilidad de ser juzgado y condenado dos veces por el mismo hecho, pues comprende tanto la doble persecución como la ulterior condena por el mismo delito21.

Esta regla impera en el momento de la promoción y durante la prosecución de la acción penal.

A4)-Indeclinibilidad e improrrogabilidad :

El principio repercute también en cuanto al órgano jurisdiccional, dando vida a las reglas de indeclinibilidad e improrrogabilidad.

Indeclinibilidad: una vez que el juez ha sido investido del conocimiento de lo ilícito penal, no puede sustraerse al ejercicio de su función; tiene el deber de pronunciarse de acuerdo con la ley, cuyo mandato le resulta inexcusable; no tiene poder de indultar o perdonar. Una vez iniciado el proceso penal, este solo puede terminar válidamente por una decisión jurisdiccional definitiva (sentencia instructoria –sobreseimiento- o de juicio). La función jurisdiccional es irrenunciable.

Improrrogabilidad: las normas legales sobre jurisdicción y competencia penal son absolutamente improrrogables, no pueden ser modificadas por la voluntad del juez ni de los otros sujetos procesales.

19 C. N. y Otros., Ob. Cit., Pg 80-8920 L.R.- Ob. Cit. - Pg.1

21Conf. L. R. Ob. Cit., Pg. 213



Indisponibilidad: en el proceso penal ocurre todo lo contrario a lo que ocurre en el proceso civil, excepto los casos de acciones privadas, donde el ofendido puede desistir de la acción o perdonar (Cod. Penal, arts. 59, inc. 4 y 69) : el proceso tiende a la actuación de una norma de derecho publico, de modo que la pretensión represiva pertenece al Estado en el sentido de que quien la hace valer es un órgano publico; es indisponible.

Los poderes de las partes son de la misma naturaleza formal que los correspondientes a los funcionarios públicos; la voluntad de ellas (incluso el imputado que confesara) no puede restringir el campo de la investigación, ni puede aplicarse la teoría de la carga probatoria. Se trata de un asunto de derecho público22.

B-PRINCIPIO DE LA VERDAD REAL

*Concepto y derivaciones: Tanto en el proceso penal como en el civil tienden a la averiguación de la verdad sustancial de los hechos; pero mientras el juez civil debe limitarse a verificar las proposiciones de la partes y ha de quedar satisfecho con la verdad aparente, formal o convencional que surja de esa manifestaciones de tal modo que su indagación resulta así circunscripta a los hechos controvertidos y está sometido a la voluntad de las partes, el Ministerio Publico y el Juez Penal tienen, en cambio, el deber de investigar la verdad real, objetiva, sustancial de los hechos sometidos a enjuiciamiento, para dar base cierta a la justicia, no obstante la confesión del imputado.

En el proceso penal- escribe con razón Carnevale- “hay motivos perentorios para salir de la órbita de una verdad subjetivamente limitada y dar a la investigación la mayor amplitud y la mayor profundidad posible”. La naturaleza pública del interés represivo (interés del estado en una justa actuación de la ley) excluye límites artificiales que se basen en actos u omisiones de las partes. La fuerza incontrastable de ese interés consagra la necesidad de un sistema que asegure el imperio de la verdad, incluso en contra de la voluntad de los particulares interesados.

El principio de la verdad real tiene múltiples repercusiones sobre los poderes jurídicos de los sujetos procesales, en orden a la introducción y valuación de los medios de prueba, consagrando diversas reglas que merecen especial consideración: Unas se refieren a las condiciones de recepción de la prueba (inmediación, oralidad, concentración, identidad física del juzgador y publicidad del debate), en cuanto imponen los modos prácticos mas convenientes o aptos para descubrir la verdad; otras reglas atañen a los poderes autónomos de impulsión y de investigación que el Juez debe tener (a veces excepcionalmente) como custodio último de los elementos de prueba a fin de evitar que la inactividad del Fiscal o de las partes, incluso por negligencia o inadvertencia perjudique el triunfo de la verdad (investigación jurisdiccional autónoma o principio inquisitivo); finalmente, la reglas sobre la libertad, comunidad de la prueba y libre convicción, se refieren a distintos aspecto de los elementos probatorios23.

B1)-Inmediación.

Del principio de la verdad real deriva, en primer término una exigencia lógica, una regla que triunfa en todas las relaciones sociales: para conseguir el imperio de la verdad es necesario que los sujetos procesales reciban inmediata, directa y simultáneamente los medios de prueba que han de dar fundamento a la discusión y a la sentencia.

Por consiguiente la regla de inmediación (que no se identifica con la oralidad) implica: 1) el contacto directo del juez con los elementos probatorios en que ha de basar su juicio y decisión; 2) el contacto directo de todos los sujetos procesales entre si en el momento de recibir esas pruebas. Ambos aspecto son importantes.

El principio de inmediación, que Framarino llama de “originalidad”, exige ante todo que las probanzas llegan al ánimo del juzgador “sin sufrir alteración alguna por influyo que sea extraño a su naturaleza”, vale decir, que los elementos de convicción lleguen directamente al espíritu del sujeto que ha de valorarlos, sin que se interpongan otras personas, porque estas pueden tergiversar, falsificar o desfigurar consciente o inconscientemente la verdad, quitando o limitando la eficiencia de tales elementos, como ocurre cuando un Juez recibe la prueba y otro dicta la sentencia.

22 Conf. VM- Ob. Cit. Pg. 180-181.23 V.M- Ob. Cit.-Pg -185-186

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De este principio deriva aunque también resulte impuesto por la inviolabilidad de la defensa, la necesidad que el Juez de Instrucción actué inmediata y personalmente en la investigación, y que el tribunal de juicio se base, al dictar sentencia en los actos de debates.

En segundo lugar se exige que en el momento de asumir la prueba el Juez se encuentre en directa comunicación con los demás sujetos del proceso, no solo para que la discusión y la sentencia tenga una misma base, sino también para que el órgano jurisdiccional pueda captar amplia y correctamente los argumentos que los otros sujetos hagan a favor o en contra de las pretensiones deducidas.

Las excepciones al principio en este aspecto, que durante el juicio plenario es amplio, se encuentra durante la instrucción preparatoria debido a las restricciones impuestas a las partes en cuanto a la posibilidad de que ellas asistan a los actos instructorios.

A fin de que este canon lógico predominen durante el juicio definitivo, la ley impone formas que aseguren las mejores condiciones posibles de investigación: oralidad y continuidad del debate, e identidad física del juzgador, son las reglas que examinares a continuación, predominantes en el momento definitivo del proceso, en el verdadero juicio (o plenario)24.

B1-* ORALIDAD: Para que el principio de inmediación se pueda hacer efectivo con respecto al Juez que debe dictar la sentencia, es preciso ante todo que le juicio definitivo se realice oralmente. Este procedimiento o método de investigación es la primera consecuencia de aquel principio racional, porque “la palabra hablada es la manifestación natural y originaria del pensamiento humano”, así como la forma escrita constituye una “especie de expresión inoriginal” o mediata del mismo. Cuando se admite la segunda realmente, el acta escrita se interpone, entre el medio de prueba y el juez de sentencia que debe evaluarlo.

Porque asegura el contacto directo entre los elementos de prueba y el Juez de sentencia, la oralidad es la forma natural de esclarecer la verdad, de reproducir lógicamente el hecho delictuoso, de apreciar la condición de la personas que suministran tales elementos, de proscribir cortapisas y limitaciones subjetivas que derivan del procedimiento escrito, de hacer imposible o muy difícil toda argucia dirigida a entorpecer el descubrimiento de la verdad.

La legislación Argentina establece el principio general de que el debate debe ser oral, bajo pena de nulidad, de modo que el tribunal de juicio está obligado a fundar su decisión en las prueba examinadas oralmente durante el debate, sin que pueda basarse en otros medios probatorios, salvo las excepciones expresa de la ley. Por consiguiente, la sentencia no puede basarse en pruebas que consten por escrito, salvo las excepciones referidas, y en el debate se pueden leer solamente aquellos dictámenes, declaraciones, actas y documentos taxativamente indicados por la ley:

1) la indagatoria presentado por el imputado durante la instrucción formal o información sumaria o ante los jueces de paz, cuando aquel se niega a declarar o su declaración no concuerda con las anteriores. Nunca puede leerse una declaración recibida por la Policía Judicial (lo que no excluye, la posibilidad de recibir declaración a los empleados de la policía que hablaron con el imputado: objeto del testimonio serán esas manifestaciones).

2) las declaraciones testificales recibidas de acuerdo con las normas de la instrucción formal en los siguientes casos: Cuando el Ministerio Publico y las partes (incluso no hubieren ofrecido prueba) prestaron conformidad en la fase preliminar del juicio y el tribunal lo acepto, o si todo consienten la lectura, cuando los testigos ofrecidos y citados no han comparecidos, sin perjuicio de la facultad que l Tribunal tiene de suspender el debate. En este último caso, si el testigo comparece durante el debate (se haya leído o no su declaración) antes de la discusión final, cualquiera de los sujetos procesales recobra la facultad de pedir u ordenar el examen oral. La renuncia fue determinada y estuvo condicionada a la ausencia del testigo; con el comparendo se debe tener como no producida. Aunque no medie el referido consentimiento, la lectura puede efectuarse: a) Si existen contradicciones o variaciones entre las declaraciones del sumario y la del debate, o si es necesario ayudar la memoria del testigo. Aquellas deben ser fundamentales y la lectura depende en todo caso del criterio del tribunal. b) Si el testigo hubiere fallecido, se ignorase su residencia o se hallare inhabilitado para deponer (no solo para comparecer), aun cuando no hubiera sido incluido en la lista; el deceso, dicha ignorancia o la inhabilidad pueden resultar acreditado por cualquier medio de prueba (informe del actuario, de la Policía, de otro testigo, etc.) que el Tribunal estime suficiente, puesto que la ley no indica el medio de realizar esas comprobaciones; c) Si el testigo hubiera declarado por medio de exhorto o providencia (por ser considerable la distancia entre el lugar de residencia y el del debate), siempre que haya sido incluido en la lista y salvo que haya desaparecido el motivo de la excepción; d) Si el testigo hubiera declarado por medio de informe, por estar exento del deber de comparecer al debate,

24 V.M- Ob. Cit.-Pg -186-18715



siempre que haya sido incluido en la lista. Esta excepción se refiere a la situación del testigo en el momento que se efectúa el debate, y también es posible que aquel al tratamiento especial. Si el testigo declaro ya ante el Tribunal de juicio por haberse ordenado una instrucción suplementaria, sin perjuicio de que el mismo ordene la comparecencia del testigo al debate, cuando lo considere necesario; f) Si el testigo no puede comparecer en razón de un legitimo impedimento, y es examinado en su residencia, caso en que se lee esa declaración.

3) El dictamen de los peritos que no hubieren sido citados al debate, lo que depende del Fiscal y de las partes (al ofrecer pruebas) o del Presidente del Tribunal, si perjuicio de la facultad que tiene el tribunal de juicio para ordenar nuevas pruebas manifiestamente útiles.

4) La denuncia y todos los documentos obrantes en el sumario, incluso los certificados expedidos por médicos de policía (que no son peritos, sino técnicos de la Policía Judicial, como sería un informe del técnico en dactiloscopia o en cualquier otra ciencia auxiliar del Derecho Penal).

5) Las actas de inspección, reconstrucción, registro domiciliario, requisa personal, secuestro, reconocimiento y careo, siempre que se hayan practicado con las normas de instrucción formal: a) Por el Juez de Instrucción o Jueces de Paz, Letrados o Legos; b) Por el Agente Fiscal, en los casos de información sumaria, con excepción de los actos definitivos e irreproducibles; c) Pr la Policía Judicial cuando se trata de requisa personal, secuestro, reconocimiento y allanamiento (quedan excluidas las actas de reconstrucción del hecho, registro domiciliario y careo)25.

B2-* CONCENTRACION O CONTINUIDAD: La inmediación exige también aproximación temporal entre la recepción de la prueba y el pronunciamiento jurisdiccional que se base en ella. Por eso, los beneficios del principio se aseguran mediante la regla de que el debate debe realizarse durante todas las audiencias consecutivas que sean necesarias hasta su terminación, salvo taxativas excepciones en que se permite una suspensión por el término máximo de 10 días. Esta concentración de los actos que integran el debate asegura que la sentencia será dictada inmediatamente después que sea examinada la prueba que ha de darle fundamento, y de la discusión de las partes.

La relativa unidad de tiempo que resulta de esta regla, permite la actuación simultánea de todos los sujetos procesales y una valoración integral de las probanzas, alejando la posibilidad de que el juzgados desvíe la atención en otro sentido, olvide el resultados de los medios probatorios recibidos o los interprete de modo incorrecto. Dice Beling “los juzgadores deben limitarse a precisar el contenido de lo debatido conforme lo vivieron; y el fraccionamiento del plenario por interrupción (sobre todo, el de la práctica de prueba) puede poner en peligro la conservación en la memoria del contenido del debate”.

La suspensión el debate, al que la ley expresamente se refiere, no debe confundirse con la simple interrupción y con el aplazamiento aunque este puede resultar a veces de la primera.

La interrupción del debate no es más que la breve paralización de la actividad judicial (un paréntesis que no alcanza a ser suspensión), con el objeto de que las personas que en él participan gocen del reposo físico y mental que les permitirán renovar energía, lo que es indispensable a veces para asegurar una intervención eficaz. (El debate, a ese fin, se interrumpe a ciertas horas del día; el tribunal dispone un cuarto intermedio, una breve pausa). Durante la interrupción los jueces no pueden actuar en otros juicios, puestos que ella se justifica como medio de asegurar el descanso de las personas que actúan.

La suspensión del debate solo puede ordenarse en los casos establecidos en el Artículo 391, inc 3), 4), 5), 6) y 7) del Código Procesal Penal de la Provincia de Corrientes, expresando:

3) Cuando no comparezcan testigos, peritos o intérpretes cuya intervención sea indispensable a juicio de la Cámara, salvo que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública o declare conforme al artículo 383;

4) Si algún Juez, Fiscal o Defensor se enfermare hasta el punto de no poder continuar su actuación en el juicio, a menos que los dos últimos puedan ser reemplazados;

5) Si el imputado se encontraré en la situación prevista por el inciso anterior, caso en que deberá comprobarse su enfermedad por los médicos forenses, sin perjuicio de que se ordene la separación de juicio (386);

6) Si alguna revelación o retractación inesperada produjere alteraciones sustanciales en la causa, haciendo indispensable una instrucción formal suplementaria;

7) Cuando el defensor lo solicite conforme al artículo 406. En caso de suspensión, el Presidente anunciará el día y hora de la nueva audiencia, y ello valdrá como citación para los

25 V.M- Ob. Cit.-Pg -188-19116



comparecientes. El debate continuará enseguida del último acto cumplido cuando se dispuso la suspensión. Siempre que ésta exceda el término de diez días, todo el debate deberá realizarse nuevamente, bajo pena de nulidad. Durante el tiempo de suspensión, los jueces y fiscales podrán intervenir en otros juicios.

En caso de suspensión el Tribunal puede actuar en otro juicio. Hay una razón práctica que así lo aconseja: la actividad de aquel no podría detenerse para hacer privar el principio general.

El aplazamiento es una especie de suspensión que puede disponerse antes de comenzar el debate, si hay algún inconveniente insalvable para realizarlo (ejemplo enfermedad de un miembro del tribunal) o que se da cuando, después de haber ordenado la suspensión resulta imposible continuar el debate en el indicado termino de 10 días. Ya no puede producirse una continuación como la indicada en el párrafo anterior; el debate debe realizarse de nuevo completamente desde el primer acto, lo que significa aplazar o diferir la vista de la causa.

La suspensión del debate puede ordenarse en los siguientes casos (fuera de los supuestos de rebeldía del imputado o dolo de la defensa):

1) Cuando deba resolverse alguna cuestión incidental que por su naturaleza no pueda decidirse inmediatamente;

2) Cuando sea necesario practicar algún acto fuera del lugar de la audiencia, y no pueda verificarse en el intervalo entre una y otra sesión;

3) Cuando no comparezcan testigos, peritos o intérpretes cuya intervención sea indispensable a juicio de la Cámara, salvo que pueda continuarse con la recepción de otras pruebas hasta que el ausente sea conducido por la fuerza pública o declare conforme al artículo 383;

4) Si algún Juez, Fiscal o Defensor se enfermare hasta el punto de no poder continuar su actuación en el juicio, a menos que los dos últimos puedan ser reemplazados;

5) Si el imputado se encontraré en la situación prevista por el inciso anterior, caso en que deberá comprobarse su enfermedad por los médicos forenses, sin perjuicio de que se ordene la separación de juicio (386);

6) Si alguna revelación o retractación inesperada produjere alteraciones sustanciales en la causa, haciendo indispensable una instrucción formal suplementaria;

Finalmente una exigencia complementaria del principio de concentración se encuentra en el art. 422 del Código Procesal Penal de la Provincia de Corrientes, inmediatamente después de terminado el debate, bajo pena de nulidad, los jueces que intervengan pasarán a deliberar en sesión secreta, a la que sólo podrá asistir el Secretario, para dictar sentencia.

Redactada la sentencia, cuyo original se agregará al expediente, el Tribunal se constituirá nuevamente en la Sala de Audiencias, luego de ser convocados el Fiscal, las partes y sus defensores. El Presidente la leerá ante los que comparezcan. La lectura valdrá en todo caso como notificación. Cuando la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora hagan necesario diferir la redacción de toda sentencia, en esa oportunidad se leerá tan sólo su parte resolutiva, y la lectura de aquélla se efectuará, bajo pena de nulidad, en audiencia pública que se fijará dentro de un plazo no mayor de cinco días a contar del cierre de debate26.

*EXIGENCIA COMPLEMENTARIA.

Enseguida determinado el debate, los jueces deben pasar a deliberar (en Corrientes es secreta) para dictar sentencia que debe ser leída inmediatamente después. El tribunal puede limitarse a leer la parte resolutiva y dentro de los 3 dias de cerrado el debate se le debe dar lectura completa. Si no es leida completamente ante los que comparezcan, en el plazo establecido, la sentencia es nula. La ley quiere asegurar la publicidad de la sentencia. En Corrientes y a nivel nacional el plazo previsto en los artículos Nº 400 Código Procesal Nacional y Articulo Nº 426 en Corrientes, el plazo es de 5 días. En la Provincia del Chaco, Articulo 406, establece que se debe efectuar la lectura de la sentencia bajo pena de nulidad en el plazo máximo de 15 días. Y en la Provincia de Buenos Aires, Articulo Nº 374 hace referencia a que dicho plazo no debe exeder los 5 días, salvo exigencia de acción civil, en cuyo caso se podrá exceder hasta 7 dias.

B3-* IDENTIDAD FISICA DEL JUZGADOR: Para que le principio de inmediación pueda realizarse es necesario, como es obvio, que la sentencia sea dictada por los mismos jueces que intervinieron en el debate, desde el comienzo hasta su fin, o sea, por quienes recibieron las pruebas que dará base a la sentencia.

Enseguida se advierte que esta regla es absoluta sin excepción alguna, como consiguiente, si un Magistrado quedara impedido por más de 10 días para proseguir interviniendo en un debate

26 V.M- Ob. Cit.-Pg -191-19417



comenzado, o antes de dictar sentencia, seria forzoso que le debate se efectuara nuevamente desde el primer acto, incluso en caso de enfermedad u otro impedimento del juez o de uno de los miembros del Tribunal Colegiado27.

B2) PUBLICIDAD DEL DEBATE

La publicidad es otra característica para descubrir la verdad. La norma constitucional exige que todos los funcionarios públicos (los representantes) sean responsables de sus actos ante el pueblo soberano (el representado). La responsabilidad de los jueces se hace efectiva cuando sus actos son públicos, es decir que los ciudadanos pueden asistir al debate y a la lectura de la sentencia.

Esta regla procesal, resulta evidente porque como expresa Lucchini “la verdad y la justicia no pueden separarse y tener secretos, la justicia requiere la luz para que en la conciencia del juez se refleje la conciencia de la sociedad y viceversa”.

La publicidad es una garantía de justicia y de libertad, el imputado encuentra en ella una tutela contra la calumnia, la ilegalidad y la parcialidad (Manzini), lo que despierta en el pueblo un sentimiento de respeto a la ley y a los jueces.

La publicidad también influencia sobre testigos y peritos y constituye una forma de inducir a la veracidad ya sea por el temor de encontrar testimonio de su falsía en el mismo publico que asiste a la audiencia o porque sienten verdaderamente su responsabilidad.

El control mas efectivo de la sociedad sobre jueces, fiscales, defensores oficiales y letrados que intervienen en el debate implica un enérgico estimulo al estudio y al trabajo y propende a su elevación cultural y su mejoramiento.Sobre esto no caben dudas ya que basta pensar que en el procedimiento escrito el abogado “sale del paso” con un escrito que solo conocen los sujetos del proceso.

Por el contrario, puede que la publicidad se convierta en factor desfavorable por lo que el tribunal tiene facultad para resolver que se realice total o parcialmente a puerta cerrada, por exigencias de moralidad u orden público. Así lo disponen los preceptos que establecen la oralidad.

La excepción debe ser fundada y depende del criterio discrecional del tribunal28.

B3) INVESTIGACION JUDICIAL AUTONOMA

Otra consecuencia directa del Principio de Verdad Real, donde se encuentra un sello característico del Proceso Penal, se observa en los poderes jurídicos que competen al Juez, con respecto al desarrollo de la relación procesal y a la actividad probatoria.

Desde el primer punto de vista, el Juez penal es titular de una POTESTAD (poder-deber) de IMPUSION PROCESAL, no bien se ha promovido la acción penal, independiente o autónoma de los poderes que corresponden al Fiscal o a las partes: Puede y debe ordenar, aun de oficio, los actos necesarios para la marcha normal del proceso, sin necesidad de ser excitado por ellos. Esta no es una característica exclusiva de la instrucción. Por ejemplo si el Fiscal y las partes no ofrecen pruebas durante el término de citación a juicio, el Presidente puede y debe fijar audiencia para el debate, citando a lo peritos y testigos del sumario.

Desde el segundo punto de vista, el Juez aparece como titular de una POTESTAD AUTONOMA DE INVESTIGACION, es decir tiene la potestad de investigar de oficio la verdad de los hechos, incluso a pesar de la inactividad del Fiscal y de las partes, no solo durante la instrucción, sino también – aunque en forma excepcional- durante el juicio.

Esta posición activa y prominente del órgano jurisdiccional, deriva, desde luego, de la naturaleza publica del interés represivo y contrasta con la propia del Juez civil, cuyos poderes están generalmente condicionados y limitados por la actividad de las partes (instancias). Durante la instrucción, el Juez tiene ampliamente esta potestad (poder-deber) de investigar, cualquiera que sea el origen de su conocimiento acerca del elemento probatorio. Así por ejemplo, si quien insta la constitución de parte civil propone al hacerlo, algún medio de prueba que el Juez considera útil, debe disponer su introducción en el proceso, aunque no se admita la instancia de constitución.

27 V.M- Ob. Cit.-Pg -194-19528 Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Ps. 195 y 196

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El poder autónomo de investigación, característico del proceso inquisitivo, ha sido consagrado durante el juicio, con el fin de subsanar posibles omisiones del Juez de Instrucción, o recibir anticipadamente algunas pruebas que aparezcan manifiestamente útiles29.

B4) LIBERTAD DE LA PRUEBA

Por fuerza del mismo principio, en el Proceso Penal rige la regla de que todo se puede y debe probar por cualquier medio, salvo las taxativas prohibiciones o limitaciones que la ley establezca, que siempre son excepcionales.

Como se ve, se trata de un principio que se refiere al objeto y a los medios de prueba. Como sabemos, la norma que establece una restricción debe interpretarse restrictivamente30.

B5) COMUNIDAD DE LA PRUEBAEl imperio del principio general de la verdad real exige también que los elementos de

prueba introducidos en el proceso, incluso los propuestos u ofrecidos por el Ministerio Publico y las partes, sean comunes a todos los sujetos de la relación procesal.

Quien ha intentado introducir o ha introducido un elemento probatorio, por lo tanto, no tiene poder alguno para evitar su asunción o valoración, mediante su renuncia. Esta seria expresión de un interés puramente particular, contrario al principio en examen31.

B6) LIBRE CONVICCIONLa última regla que emana del Principio de la Verdad Real es la que impone la libre

convicción o sana critica racional en el momento culminante de la actividad probatoria, cuando el Juez evalúa los medios probatorios para dar fundamento a su decisión, tanto en la instrucción como en el juicio.

Para precisar su valor y significado con la cautela que aconseja todo cambio, conviene seguir un método que por si solo conduzca a recluir esta regla en su verdadera orbita de influencia de modo que surjan con natural nitidez las características del régimen valorativo la nueva legislación.

Art. 424 Código Procesal Penal de la Provincia de Corrientes 32 : El tribunal resolverá todas las cuestiones que hubieran sido objeto del juicio, fijándolas, si fuera posible, en el siguiente orden. Las incidentales que hubiesen sido diferidas, las relativas a la existencia del hecho delictuoso, participación del imputado, calificación legal que corresponda, sanción del imputado, calificación legal que corresponda, sanción aplicable, restitución, reparación o indemnización demandad y costas.

Para dictar sentencias, las cuestiones planteadas serán resueltas, sucesivamente, por mayoría de votos, valorándose los actos del debate conforme a la sana critica racional, los jueces votaran sobre cada una de ellas, cualquiera que fuera el sentido de sus votos anteriores.

Cuando en la votación se emitan más de dos opiniones sobre sanciones que correspondan, se aplicara el término medio. B6-* NECESIDAD DE LA CERTEZA: Si nos situamos en el momento final de la deliberación o de la formación de la sentencia como juicio lógico, es fácil comprender la situación anímica en que el juzgador debe encontrarse para condenar al acusado. El fin de todo juicio es, como sabemos, investigar la verdad de los hechos, la que puede definirse como la concordancia entre la realidad y la noción ideológica, o la adecuación del intelecto con la cosa conocida, o el conocimiento en cuanto se conforma con la cosa que el representa. Para que un juicio no sea falso según Allegra, es necesario la permanencia de tres elementos: la cosa (o realidad), el conocimiento (o la idea) y la conformidad entre ambos.

Pero esta es una concepción objetiva que necesariamente decae ante la relatividad propia de los conocimientos humanos.

Cuando la realidad se refleja en el espíritu del juzgador, solo puede dar base a estados subjetivos: certeza, duda o probabilidad.

La CERTEZA se da cuando el Juez cree firmemente que esta en posesión de la verdad, habiendo excluido, por considerar que no son dignos de ser tenidos en cuenta, los elementos negativos que existiesen; la DUDA existe cuando concurren, con igual fuerza motivos

29 Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Ps. 197 y 198

30 Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Pg.- 19831 Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Pg. 197 y 19832 L. R. – Ob. Cit, Pg. 510.

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afirmativos y negativos para creer que esta en lo cierto; y la PROBABILIDAD, cuando existiendo ambas clases de motivos, los primeros son superiores a los segundos.

En los primeros estadios de la actividad procesal, puede muy bien caber la duda, caso en que corresponderá declarar falta de merito para dictar el procesamiento (o la prisión preventiva) del imputado, mientras que esta resolución puede basarse en la probabilidad de que el imputado es culpable (elementos suficientes para creerlo, o indicios vehementes de culpabilidad) pero en el momento final del juicio y para dictar un procedimiento condenatorio, es menester que el Juez tenga la certeza de esa culpabilidad, por haber rechazado todos los motivos divergentes que mediaran. De lo contrario, ausente la convicción sobre los extremos de la acusación, necesariamente debe absolver, aunque no tenga, desde luego, la convicción de que el acusado es inocente. Por esta razón, IN DUBBIO PRO REO, porque la duda y la probabilidad excluyen la certeza sobre la culpabilidad del acusado, necesaria para condenar.

Como se ve nada tiene que hacer el régimen probatorio cuando se determina el estado anímico necesario para condenar: La regla emana del principio constitucional de inocencia, también vigente, desde luego, en el sistema de prueba legal33.

B6-* FUENTE LEGITIMA DE CONVICCION: En segundo lugar, el sistema de prueba no tiene tampoco influencia alguna cuando se considera el segundo aspecto del problema: si la verdad es una relación entre la noción ideológica y la realidad ontológica, y al juzgadote le exigimos que fundamente su sentencia, es indudable que la única fuente legítima de convicción judicial debe provenir del mundo externo. Con razón dice Manzini, pues, que el convencimiento debe derivar de los hechos examinados y declarados ciertos, y no solo de elementos psicológicos (internos) del Juez, desvinculados de esos mismo hechos.

Por eso decimos que la prueba es todo elemento objetivo capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación.

Por eso no basta: también es preciso que se trate de hechos examinados durante el juicio, sea oral o escrito, es decir de hechos que no hayan escapado al posible control de las partes, según así lo exige el principio de inviolabilidad de la defensa. Esto significa que la convicción judicial ha de emanar necesariamente de medios de prueba recibidos en el debate de conformidad a los preceptos legales pertinentes.

Como hemos dicho ningún valor ni significado tienen las pruebas no incorporadas al debate, aunque se encuentren en el sumario; este suministra solo la base de la acusación, mientras aquel da el fundamento de la sentencia, pero esto es así por el principio de inviolabilidad de la defensa, y no por el de libre convicción. La conclusión demuestra, pues que el sistema de libre convicción no influye de modo alguno en cuanto a la fuente legitima de la convicción del tribunal. Es inadmisible el aserto de que ese régimen autoriza a resolver a base de pruebas que están fuera del proceso. Tanto así que la sentencia será nula cuando se fundamente en esos elementos.

B6-*VALUACION DE LAS PRUEBAS: He aquí el momento de la actividad probatoria en que tiene influencia el nuevo sistema vigente: el de VALUACION. Ya no está sometido el Juez a las limitaciones o reglas del régimen de prueba legal, sino simplemente a las de la sana critica racional, es decir, de la lógica, psicología y experiencia común, lo que resulta indudable ante la necesidad de que los autos y sentencias sean motivados.

Este principio se trata de libertad en valoración de la prueba, esto es el abandono del régimen de la prueba legal.

C- INVIOLABILIDAD DE LA DEFENSA

CONCEPTO

El Art. 18 de la Constitución Nacional establece q “es inviolable la defensa en juicio, de la persona y de los derechos”. Con el consagra un derecho subjetivo de las partes en todo juicio o proceso de tutelar sus intereses en la forma y condiciones que la ley procesal establezca.

La norma constitucional establece una garantía individual que funciona durante la sustanciación del proceso; el imputado tiene derecho de manifestar la falta de fundamento o la exageración de la pretensión, es decir, su inocencia o cualquier circunstancia q excluya o atenué su responsabilidad con respecto a la conducta que se le atribuye.

33 Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Pg. 199 y 200

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El derecho de defensa comprende tanto la defensa material como la formal, y así también, su reconocimiento desde el momento en que la libertad fuera amenazada por cualquier acto inicial del procedimiento.

No se le puede negar al imputado el derecho de declarar durante la investigación preliminar a cargo de la autoridad policial, y el derecho de hacerse asistir por un defensor. “No puede ser obligado a declarar contra si mismo” (Art. 18 C. N.)

PODERES JURIDICOS DEL IMPUTADO: Intervenir en el proceso incoado en su contra, Declarar libremente con relación al hecho q se le imputa, Ofrecer pruebas pertinentes al hecho, Exponer las razones que a su juicio le asisten (alegar), Defenderse personalmente o, si no le fuese permitido, elegir un defensor para q lo asista y

represente en el curso del proceso.

La negación de cualquiera de ellos por obra de la ley conduce a su inconstitucionalidad, mientras que la inobservancia de las normas procesales que garantizan el ejercicio regular de esos poderes, podrá determinar un vicio (nulidad) que autorice hasta el juicio de casación.

La defensa del imputado constituye una actividad procesal indispensable, sin la cual el proceso no es legítimo. Nadie puede ser condenado sin ser oído o defendido. Esta necesidad de la defensa impone su obligatoriedad, la necesidad de nombramiento de oficio del defensor.Es así por dos razones:

- Porque la sociedad tiene interés efectivo en la tutela concreta de la libertad personal y de los derechos individuales que el proceso amenaza;

- Porque también tiene interés en la represión del verdadero culpable y la absolución del inocente.

La defensa de las partes civiles no es un derecho de ejercicio imprescindible, basta con que sean oportunamente citadas34.

REGLAMENTACION LEGALEl derecho de defensa no puede ser absoluto o capaz de poner un límite a la actividad

judicial del Estado, la ley procesal debe reglamentar su ejercicio para conciliarlo con la potestad pública de administrar justicia.

La Constitución Nacional da una norma general en su Art. 28: “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos- establece- no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

El derecho de defensa podrá ser objeto de reglamentación siempre que no sea alterado, que no se cambie su esencia, que por esa vía no se llegue a negar la posibilidad de que las partes hagan valer en el proceso sus interese jurídicos.

La restricción al derecho individuar será posible siempre que resulte indispensable para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley. La necesidad de dicha restricción debe ser verificada concretamente por el juzgador35.

REPERCUSIONES

El principio de inviolabilidad de la defensa se traduce en una serie de reglas procesales, vinculadas entre si, apropiadas para una correcta e imparcial verificación de la verdad.

1. La necesidad de una oportuna intervención del imputado;2. La necesidad de un proceso que asegure el contradictorio;3. La necesidad de que el proceso tenga por base una imputación concreta, que en el juicio

plenario debe estar contenida en una acusación formal;4. La necesidad de que la imputación sea intimada correctamente;5. La necesidad de que exista correlación entre la acusación intimada y la sentencia;6. La imposibilidad de una condena civil de oficio;7. La necesidad de que la sentencia se base en las pruebas incorporadas al debate36.

34 Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Ps. 203 y 208

35 Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Ps. 208-21036 Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Ps. 210

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C1) INTERVENCION

Las partes deben tener la posibilidad de intervenir en el proceso para hacer valer sus derechos u oponerse a las pretensiones ejercidas en su contra.

La intervención del imputado es necesaria porque la justicia no se puede discernir sin su presencia, tiene la obligación de comparecer a toda citación judicial, con pena de ser compelido por la fuerza pública y hasta privado de su libertad.

La instrucción preparatoria puede efectuarse en ausencia del imputado o contra un desconocido. En cambio, no es posible que la causa sea elevada así a juicio, pues la declaración del imputado o su negativa a declarar es un presupuesto del procesamiento, o, en el orden nacional de prisión preventiva.

Las leyes argentinas no autorizan el juicio plenario en rebeldía del imputado, sin que este sea oído acerca de la imputación.

REBELDIA37

C.P.P Prov. CorrientesART. 76: CASOS EN QUE PROCEDESera declarado rebelde el imputado que sin grave y legitimo impedimento no

compareciere a la citación judicial o se fugare del establecimiento o lugar en que estuviera detenido, o se ausentare, sin licencia del Tribunal, del lugar asignado para su residencia.

Rebelde o contumaz es el imputado citado a declarar y que no comparece o abandona el proceso por cualquiera de los motivos establecido en el artículo. Para no obtener esa declaración, el impedimento debe revestir el carácter de grave (grave enfermedad)

ART. 77: DECLARACIONTranscurrido el termino de la citación o comprobada la fuga o la ausencia, el Tribunal

declarara por auto la rebeldía y se expedirá orden de detención si antes no se hubiera dictado.Se justifica por cuanto la presencia del imputado es esencial para el desarrollo del

proceso, por ello su ausencia paraliza el proceso.La fuga se comprueba por informe del director de la cárcel o el establecimiento donde

hallaba el imputado o por la Policía de lugar.

ART. 78: EFECTOS SOBRE EL PROCESOLa declaración de rebeldía no suspenderá el curso de la instrucción. Si fuere declarada

durante juicio, este se suspenderá con respecto al rebelde y continuara para los demás imputados presentes.

Declarada la rebeldía, se reservaran las actuaciones y los efectos, instrumentos o piezas de convicción que fuere indispensable conservar.

Cuando el rebelde comparezca, la causa continuara según su estado.La instrucción no se paraliza pues el fiscal debe reunir durante ella todos los elementos

necesarios para que conduzcan a la averiguación de los hechos, que justifiquen el debate.Si bien continua, solo lo hace hasta el requerimiento de elevación, una vez cumplida la

instrucción y allí si se debe parar el proceso.Si la declaración de rebeldía se da durante la instrucción, el no puede iniciarse, pero si se

dicta habiéndose iniciado ya el debate, este se suspende.

ART. 79: EFECTOS SOBRE LA EXIMICION DE PRISION, LA EXCARCELACION Y LAS COSTAS

La declaración de rebeldía implicaría la revocación de la excarcelación y obligara al imputado al pago de las costas causadas por la contumacia.

ART. 80: JUSTIFICACIONSi el imputado se presentare con posterioridad a la declaración de su rebeldía y

justificare que no concurrió debido a un grave y legitimo impedimento, aquella será revocada y no producirá los efectos previstos en el artículo anterior.

C2) CONTRADICCION

Las partes deben tener:

37 L.R.-Ob. Cit.-Pg. 125 a 128.22



Oportunidad de ser oídas por el Tribunal durante el proceso; Posibilidad de provocar el ingreso al proceso de las pruebas pertinentes y útiles; Posibilidad de controlar la actividad judicial o de la parte contraria; Posibilidad de refutar los argumentos que puedan afectarlas, o la falta de derecho a

reclamar la indemnización que persigue.El derecho de defensa no tiene en el proceso penal un carácter absoluto:

- Durante la instrucción preparatoria: la ley impone eventualmente restricciones al derecho de defensa de las partes; autorizar al Juez de Instrucción a que no permita la asistencia de las partes a los actos instructorios o que ordene el secreto de las actuaciones sumariales, cuando considere que pone en peligro la consecución de los fines del proceso. Hay una excepción: los actos definitivos e irreproductibles no pueden ser nunca secretos.

- Durante el juicio: las restricciones a la contradicción solo pueden concebirse como medidas tendientes a evitar el abuso en el ejercicio del derecho de defensa que otorga la Constitución38.

C3) IMPUTACION

“Ne procedat iudex ex officio”. Esta regla regula la jurisdicción, pues determina, como necesariamente previa a su ejercicio, la función requirente que corresponde al Ministerio Publico o al querellante particular, según se trate de acción pública o privada. (Art.71 C.P.)

El proceso penal puede iniciarse ante la simple sospecha de que se ha cometido un delito a iniciativa del Ministerio Publico o de la Policía Judicial.

En la etapa preparatoria la imputación puede dirigirse contra personas no individualizadas, no necesita adquirir formas solemnes y puede tener un origen distinto según la ley vigente: en el orden nacional puede provenir de un particular (querella o denuncia), de autoridad policial (prevención o mera noticia), del Ministerio Publico (querella) o del propio Juez (procedimiento de oficio)

El juicio (plenario), solo puede existir cuando el órgano de acción penal formula imputación solemne contra una persona determinada, cuando concreta la pretensión represiva en un requerimiento específico de condena que presenta ante el órgano jurisdiccional.El imputado no se podría defender si el juicio penal no reposara en una acusación formal que describa el hecho delictuoso que se le atribuye. Nadie puede defenderse debidamente de algo que ignora.

CONTENIDO DE LA ACUSACION

- En cuanto a los delitos de acción pública, el requerimiento de elevación a juicio o de citación directa debe contener bajo pena d nulidad: las generales del imputado o los datos que puedan identificarlo, una relación circunstancial del hecho que se le atribuye, su calificación legal y una exposición sucinta de los motivos en que se fundamenta.

- En los delitos de acción privada: la acusación debe ser formulada en una querella del ofendido, acto inicial del proceso que debe contener, bajo pena de inadmisibilidad: el nombre, apellido y domicilio del querellante; el nombre, apellido y domicilio del querellado, o si se ignoran estos datos, cualquier descripción que sirva para identificarlo; una relación precisa, clara, circunstanciada y especifica del hecho atribuido, con mención del lugar, fecha y hora en que se ejecuto, si se supiere; y las pruebas q se ofrecen39.

SANCION

La ausencia de los requisitos de la acusación pública determina la nulidad del acto que la contiene.

Esto significa que la nulidad del acto procesal que contiene la acusación, cuando sea defectuosa por falta de los requisitos esenciales, deben ser declarados de oficio por el Tribunal competente, si se trata de un requerimiento fiscal, el proceso debe volver al Ministerio Publico después de declarada la nulidad, a fin de que el órgano publico dictamine nuevamente de acuerdo con la ley.

La querella que no contiene tales requisitos, en cambio, es inadmisible; no puede dar vida a proceso penal; debe ser rechazada de oficio.

38 Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Pg.-213-21439 Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Pg. 215-221

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C4) INTIMACION ORIGNARIA

Concepto: para que la defensa sea un elemento efectivo del proceso y el imputado pueda negra o explicar el hecho que se le atribuye, o afirmar alguna circunstancia que excluya o atenué su responsabilidad, u ofrecer pruebas de descargo o argumentar en sentido contrario a la imputación, es necesario que esta sea intimada, es decir, puesta en conocimiento de la persona contra la cual se dirige.

Esta es la única finalidad de una institución que reposa en la realidad procesal y no en abstracciones que la olvidan. Poner al imputado y al defensor en conocimiento del objeto de la imputación, para que ellos puedan ejercer adecuada y razonablemente la actividad defensiva.

*Destinatario: En generalmente la imputación deberá ser puesta oralmente en conocimiento del propio imputado, por excepción, cuando este pueda hacer representar en el proceso por un defensor especial, la intimación deberá ser hecha al representante. La intimación escrita, basta que sea hecha al defensor del imputado, representante a quien se le deben notificar las resoluciones judiciales. Salvo que la ley imponga que se notifique también al imputado.

*Requisitos: Para que cumpla sus fines la intimación debe ser concreta, expresa, clara, y precisa, circunstanciada, integral y oportuna. Ha de ser concreta, pues el juez debe informar al imputado cual es el hecho o acontecimiento histórico que el acusador le atribuye. La información debe ser expresa, con indicación de las circunstancias del lugar, tiempo y modo que el acusador supone concurrentes en el momento de la intimación: precisa y clara; de modo que este exenta de vaguedades; el juez debe usar expresiones sencillas y apropiadas a la cultura del encartado, con simple espíritu informativo. También debe ser Integral o completa, sin ocultar al imputado ninguna circunstancia jurídicamente relevante que aparezca de los actos iniciales (durante la instrucción) o de la acusación (en el debate). Finalmente, la intimación debe ser oportuna o tempestiva; hecha en su tiempo para que el imputado tenga la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, por ejemplo antes y no después de la declaración indagatoria.

De estas condiciones surge que la primera y la ultima son olvidadas en absoluto por el Código Nacional, cuando disciplina la declaración indagatoria (Art.241 y 255) ; después de un torturante interrogatorio inquisitivo, que se formula sin previa intimación, el Juez hace conocer al imputado la Causa (porque delito se lo procesa) de su prisión (como si fuera necesario o indispensable ponerlo preso). Es un procedimiento inconstitucional, puesto que el imputado no se puede defender de un hecho que ignora. En definitiva, como dice Carrara, todas estas condiciones deben ser rigurosamente observadas si se quiere descubrir la verdad y actuar legalmente. Solo así se cumplirá el mandato constitucional que procuramos esclarecer.

*Carácter: La intimación-presupuesto de la defensa material- puede ser provisional o

definitiva, según la oportunidad en que se lleve a cabo. Durante la instrucción preparatoria, como es lógico-debido a la naturaleza de los actos que la integran, y a la posibilidad de que la imputación se modifique al revelarse circunstancias agravantes inicialmente ignoradas-la intimación es provisional. En esta etapa todos los actos son provisionales, menos el sobreseimiento que definitivo. Pero al termino de la instrucción formal, en el procedimiento intermedio que precede al juicio plenario, cuando la imputación adquiere la forma solemne de una acusación, esta debe ser intimada en modo definitivo, solo puede ser ampliada por excepción y dentro de ciertos limites. El mismo carácter tiene la intimación, por cierto, durante el juicio.

*Formas Ordinarias: La intimación se efectúa en diversas formas y oportunidades: *Oralmente: mediante directa información del juez o por lectura del requerimiento

acusatorio.*Escrito: cuando se notifica la resolución judicial que contiene una relación de hecho que determina el procesamiento, o la citación a juicio:

a) Durante la instrucción formal, antes de la indagatoria sobre el hecho y al notificarse el auto de procesamientos, las conclusiones del requerimiento de elevación a juicio, y en caso de oposición el auto que lo ordena.b) En la fase intermedia, cuando se notifican al defensor las conclusiones del requerimiento fiscal de elevación a juicio.c) Durante la instrucción o información sumaria.d) En el juicio común, la intimación se lleva a cabo cuando se notifica el decreto de de citación. En el debate, cuando se da lectura al requerimiento fiscal y en su caso al auto de remisión y

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finalmente, en forma oral, antes de la indagatoria. Esta es la mas importante, el presidente del tribunal o el juez correccional solicita la atención del acusado y le informa sobre el que se le atribuye.e) En el juicio correccional, basta la intimación oral (utilizado en Jujuy, Salta, La pampa, y Mendoza)f) en el juicio por delito de acción privada, la intimación se realiza en audiencia por conciliación, cuando se notifica por decreto de citación, y ya en el debate, por la lectura de la querella y antes de la indagatoria.g) En el juicio por faltas, cuando se le hacen conocer al imputado las actuaciones policiales, o cuando se lo cita a debate, y luego cuando se le informa, al comienzo del mismo, que hecho se le atribuye.

*Sanción: La falta de intimación implica inobservancia de normas concernientes a la intervención del imputado en los casos y formas establecidos por la ley, de manera que, aun sin una previsión especifica, determina la nulidad absoluta del acto que necesariamente debe contener la información (Ej. la indagatoria sin intimación, o un debate sin indagatoria)40.

CA)-AMPLIACION DE LA ACUSACION

La razón de ser la de la intimación justifica la necesidad que ella sea inmutable; pero esta inmutabilidad no puede ser absoluta, sino que simplemente relativa, para dar lugar a excepciones que, sin afectar el principio constitucional de que tratamos, eviten un mal entendido. La ampliación de la acusación ha de ser posible, a condición de no vulnerar el principio constitucional; de permitir la defensa adecuada con respecto al nuevo elemento de convicción. En consecuencia, la posibilidad de ampliar la acusación originaria solo podrá ser admitida como excepción tendiente a evitar que el proceso vuelva al periodo instructorio sin una efectiva necesidad, en los casos taxativamente indicados por la ley, y siempre que esta asegure la salvaguarda de los intereses que debe contemplar. Siempre que la ampliación no dificulte la investigación de la verdad ni perjudique la defensa del imputado. Tal modificación no afecta el principio constitucional, o sea, no restringe el derecho de la defensa.

Su oportunidad y objeto lo encontramos en el Código Procesal penal de Corrientes en el art.406 (Artículo 406.- Ampliación del requerimiento fiscal - Si de la instrucción o del debate resultara un hecho que integre el delito continuado atribuido o una circunstancia agravante no mencionados en el requerimiento fiscal o en el auto de remisión, el Fiscal podrá ampliar la acusación. En tal caso, con relación a los nuevos hechos o circunstancias atribuidas, el Presidente procederá, bajo pena de nulidad, conforme a lo dispuesto por los artículos 295 y 296 e informará al defensor del imputado que tiene derecho a pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa. Cuando este derecho sea ejercido, el Tribunal suspenderá el debate (391) por un término que fijará prudencialmente según la naturaleza de los hechos y la necesidad de la defensa. El nuevo hecho que integre el delito continuado o la circunstancia agravante sobre que verse la ampliación, quedarán comprendidos en la imputación y el juicio).

La ampliación solo puede versar, en ambas hipótesis, sobre circunstancias agravantes o hechos nuevos vinculados, (caso de continuación) al delito que motiva la acusación. Si se presume un delito diverso, el fiscal puede requerir la formación de otro proceso.

Cabe advertir en primer término, que el objeto de la ampliación (hecho nuevo, en el sentido que no esta contenido en la acusación, pero no diverso al que motiva el juicio) puede resultar tanto del debate como de la instrucción; lo segundo supone que haya pasado inadvertido para el agente fiscal. La ampliación puede efectuarse en el curso del debate, es decir, no solo inmediatamente después del requerimiento fiscal sino hasta la clausura de aquel.

La ampliación puede versar sobre:a) Sobre un hecho nuevo que este unido por el vinculo de la continuación al hecho imputado en la acusación básica.b) Sobre circunstancias agravantes de calificación, o sea, elementos nuevos de carácter objetivo que al ser agregados a los que contiene el requerimiento originario, dilaten el ámbito del objeto del juicio y modifiquen la calificación legal del hecho.

No se precisa la ampliación cuando el hecho nuevo aludido antes esta contenido expresamente en la descripción que hace el actor, salvo que constituya otro delito. En ese caso se trataría de un error de calificación jurídica cometido por Ministerio Publico, error al que no esta vinculado el Tribunal del juicio.

40 Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Pg. 221 -226

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*Efecto: La ampliación dilata el objeto fáctico de la pretensión deducida originariamente y por ende el objeto de la relación procesal penal, de modo que la continuación del delito o la circunstancia agravante sobre que versa quedaran comprendidas en la imputación y en el juicio, sin que pueda afectarse la regla sobre la necesaria correlacion entre la acusación y la sentencia41.

C6)-INTIMACION COMPLEMENTARIA:

*Forma: Una vez ampliada la acusación fiscal conforme a los que antes que se expresa, el presidente del tribunal o el juez correccional deberá explicar inmediatamente al imputado, en la forma indicada al tratar de la intimación originaria, los nuevos hechos o circunstancias que se le atribuyen, informándole también que tiene derecho para pedir la suspensión del debate, a fin de ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa.

La previsión legal de que en tal caso se procederá como si estuviera presente, cuando se encontrara su defensor, solo autoriza la representación cuando el debate tenga su origen en la acusación originaria; pero si se produce una ampliación, únicamente la intimación personal hará posible la defensa material del acusado sobre un hecho u circunstancia que no sabia que le imputara cuando decidió no concurrir a la audiencia. Nadie puede ser condenado, sin ser oído después de conocer íntegramente la acusación.

*Suspensión del Debate: Cuando sea ejercido el mencionado derecho de pedir la suspensión del debate este será suspendido, por un termino que el tribunal fijara prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y la necesidad de la defensa; cuando la suspensión fuere por mas de diez días, el debate deberá realizarse de nuevo completamente. Así lo impone la regla de la continuidad.

*Sanción: Si la acusación fuese ampliada, la falta de intimación correcta, o la omisión de informar al imputado sobre su derecho de pedir la suspensión del debate, o el desconocimiento de tal derecho, determina la nulidad absoluta del procedimiento.

En Corrientes, por aplicación de los siguientes artículos; se resuelve: *Art.406. –arriba citado-*art.170 inc.3:- Conminación genérica - Se entenderá siempre prescripta bajo pena de

nulidad la observancia de las disposiciones concernientes: 1) Al nombramiento, capacidad y constitución del Juez o Tribunal; 2) A la intervención del Ministerio Público en el proceso, y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria; 3) A la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la ley establece.

*art.171: Artículo 171.- Declaración - El Tribunal que compruebe una causa de nulidad tratará, si fuere posible, de eliminarla inmediatamente. Si no lo hiciere, podrá declarar la nulidad a petición de parte. Solamente deberán ser declaradas de oficio, en cualquier estado y grado del proceso, las nulidades previstas en el Artículo anterior que apliquen por violación de normas constitucionales, o cuando así se establezca expresamente.

*art.174: Artículo 174.- Modo de subsanarla - Toda nulidad podrá ser subsanada del modo establecido en este Código, salvo las que deban ser declaradas de oficio. Las nulidades quedarán subsanadas: 1) Cuando el Ministerio Público o las partes no las opongan oportunamente (173); 2) Cuando los que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; 3) Si no obstante su irregularidad, el acto hubiera conseguido su fin con respecto a todos los interesados42.

C8)-CORRELACION ENTRE LA ACUSACION Y LA SENTENCIA

41 Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Ps. 227-231

42 Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Pg. 231-233.

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*Concepto: Por imperio del principio que exige la inviolabilidad de la defensa: entre la acusación intimada y la sentencia debe mediar una correlación esencial entre el hecho, la que impide condenar al acusado por un diverso del que fuera objeto de la imputación formulada.

Esta regla es, naturalmente ,un complemento lógico de la primera ,pues de nada valdría afirmar ,para hacer posible la defensa ,que no hay juicio sin acusación y que esta debe ser correctamente intimada ,si luego no agregamos que el juez solo puede condenar al acusado como culpable del hecho con respecto al cual ,por objeto de la acusación ,verso o pudo versa oportunamente la actividad defensiva.

De modo originario o haciendo uso de su facultad de ampliación, el autor penal formula una hipótesis fáctica que somete a consideración del juez.Beling expresa : “asunto de la vida entorno del cual gira el proceso”:La sentencia debe referirse al mismo hecho imputado, al mismo acontecimiento histórico que el autor presupone ,a la concreta conducta humana puesta en tela de juicio .Se trata ,realmente de una noción” Naturalistica “en un primer paso de su obra ,el juzgador verifica si efectivamente se ha producido la situación de hecho afirmada por al autor penal: es solo bajo ese aspecto factico que el tribunal está limitado por representación conceptual del Ministerio Publico. La unidad o pluralidad de objeto depende ,pues ,del fundamento factico que tenga la pretensión represiva que el acusador hace valer; el Juez no tiene libertad para admitir la existencia de una pluralidad de hechos ,si la acción fue promovida por no solo de lo contrario sustituiría la enunciación fáctica formulada por el autor ,y violaría las reglas mencionadas. Como enseña Beling la unidad o pluralidad de hechos no depende de las valoraciones jurídicas ,estas solo resultan de la relación lógica que advierta entre aquellos y la ley La unidad esencial entre la acusación y la sentencia es para asegurar la defensa del acusad ,para evitar que a este se lo condene por un hecho que no tuvo en cuenta ,y sostener que ese derecho se menoscaba cuando el juzgador no coincide con la calificación legal que el acusador afirma ,,significa exagerar el entere individual en desmedro del interés publico.

*Regla general: Evitar que la sentencia utilice algún elemento de cargo no contenido en la acusación y por eso oculto para la defensa:

lo realmente prohibido es que el juez condene al imputado por un hecho diverso del que fuera objeto de la imputación;

la identidad de que se trata es naturalmente relativa, en este caso la conclusión de Manzinique no puede especificarse a priori, deberá tenerse presente sobre todo el principio que inspira la intimación de la acusación, que es el de asegurar al imputado la posibilidad de defenderse con la plenitud de sus facultades respecto de todo elemento relevante de la imputación, en forma que se excluya cualquier sorpresas.

*Aplicaciones: correlación ha de ser ante todo objetiva o material ,la acusación y la sentencia deben versar sobre un mismo acontecimiento ,sobre un mismo hecho considerado en la totalidad de sus elementos constitutivos sus circunstanciasen cuanto a la acción u omisión imputadas y al pretendido resultado b)pero se puede condenar al imputado, sin violar esta regla ,por un delito más leve del que fue objeto de acusación siempre que esta se encuentre comprendido aquel ,de tal modo que no pueda existir violación de la defensa. La circunstancias de lugar y tiempo que el delitos consumió pueden ser modificadas acondiciona e que el cambio no importe privar al imputado de su defensa. Queda excluida, la necesidad que exista identidad con respecto al elemento subjetivo del delito, al menos que la diferencia entre la acusación y el fallo implique violación del principio constitucional.

*Reparación de daño: El principio Constitucional impone l regla de que la sentencia no puede ordenar de oficio la reparación del daño causado por el delito ,sino tan solo en virtud de una demanda que concrete la pretensión civil .El art.29 del código penal dispone que “la sentencia condenatoria podrá ordenar “dicho resarcimiento ,en esta forma los jueces tendrían la facultad de poder fijar de oficio ,en la sentencia condenatoria ,la indemnización del daño ,sin perjuicio de estar obligados a hacerlo a requerimiento de parte, si la sentencia condenatoria ordenara de oficio tal resarcimiento ,vale decir ,sin que fuese ejercida la acción civil el delito, no hay duda que aquel no habría sido objeto o materia del juicio ,y que la decisión jurisdiccional recaería sobre algo no demandado ,esto significaría un desconocimiento del derecho subjetivo del damnificado a la reparación civil y la sentencia no podría hacer cosa juzgada a su respecto ,desde que habría sido dictada en un juicio donde no intervino, es decir sin estar en condición adecuada para ejercer su derecho de defensa.

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*Base de la sentencia: Una consecuencia lógica e importante de la contradicción es el deber que le incumbe al juzgador con respecto al fundamento de la sentencia ,es indispensable que su convicción emane de los actos del debate, esto es de los medios de prueba ,que en podido ser apreciados y discutidos por las partes ,han estado a su alcance no es preciso que los hayan considerado efectivamente, la sentencia solo puede basarse en la prueba introducida en el debate, no importa que se traten de pruebas que se encuentren en el sumario ,ellas carecen de valor si no han sido debidamente incorporadas en el debate.

Esta es la razón fundamental por la que no se puede admitir como base legitima de la sentencia el conocimiento privado, que el juzgador haya adquirido fuera del proceso, ningún elemento probatorio tiene eficacia si no ingreso en el juicio, lo que no está en el debate no está en el mundo que el Tribunal puede considerar legítimamente .La violación de esta regla determina la nulidad de la sentencia por falta de motivación legitima43.

D4) OTROS PRINCIPIOS

D4-1) PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

El Principio de Oportunidad, expresa: "la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o, inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración, formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones político criminales".

Lo contrario al principio de legalidad procesal, precedentemente desarrollado, es el principio de disponibilidad, más conocido como principio de oportunidad.

Éste puede expresarse como la posibilidad que la ley acuerde a los órganos encargados de la persecución penal, por razones de política criminal o procesal, de no iniciar la persecución o de suspender provisionalmente la ya iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva (sólo a algunos delitos o a algunos autores y no a todos), o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para "perseguir y castigar"; o la autorización de aplicar penas inferiores a la escala penal fijada para el delito por la ley, o eximirlos de ella a quien lo cometió.

Oportunidad reglada:

Las atribuciones propias del principio de oportunidad pueden ser dejadas por el orden jurídico exclusivamente en manos de los órganos de la acusación, para que las ejerciten discrecionalmente (lo que se conoce como oportunidad libre) cuando lo crean conveniente, o bien pueden ser prefijadas por la ley, como una excepción al principio de legalidad.

La oportunidad reglada significa que sobre la base de la vigencia general del principio de legalidad, se admiten excepciones por las razones de oportunidad que se encuentren previstas como tales en la ley penal, tanto en sus motivos (causas de procedencia) como en sus alcances (en qué consiste).

La aplicación de un criterio de oportunidad en el caso concreto debe realizarse bajo la responsabilidad de funcionarios judiciales predeterminados, requiriendo generalmente el consentimiento del imputado y a veces también el de la víctima, y sometido al control del órgano jurisdiccional sobre si el caso es de los que la ley autoriza abstractamente a tratar con algún criterio de oportunidad (y con cuál), y sobre si amerita concretamente dicho tratamiento.

Criterios de aplicación.

Los criterios de oportunidad priorizan otras soluciones por sobre la aplicación de la pena, sobre todo en delitos de poca y hasta mediana gravedad, autores primarios, o mínima culpabilidad o participación, o cuando el bien lesionado por el delito sea disponible, o cuando sea el modo más equitativo de armonizar el conflicto entre víctima y autor, según los casos. Se encuentran dentro de estas soluciones alternativas, la reparación de la víctima que hoy se plantea como el tercer fin del derecho penal (al lado de la pena y la medida de seguridad, o la "resocialización" del autor (prevención especial) por tratamientos alternativos (v. gr.,

43 Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Pg. 233-244

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cumplimiento de las condiciones de la suspensión del juicio a prueba, art. 76 bis, CP), o su rehabilitación (v. gr.,tratamiento de recuperación del adicto acusado de tenencia de droga para consumo personal, art. 18, ley 23.737), o la pérdida del interés de castigar (v. gr., delito que en sí mismo o en su consecuencia infringe un daño al autor superior a la pena –"pena natural"–); o cuando la pena impuesta por otros delitos (v. gr., prisión perpetua) hace irrelevante perseguir el nuevo; o cuando concurre la misma razón por la gran cantidad de hechos imputados, entre otras propuestas. También se proponen excepciones por razones utilitarias (v. gr., colaboración con la investigación, art. 29 ter, ley 23.737; art. 2 y 3 ley 25.241), o como un modo de armonizar el conflicto penal de una manera más conveniente a los intereses de la víctima (v. gr., el avenimiento, art. 132, CP, texto según ley 25.087)44

*Aspectos preliminares Otorgamiento que le confiere la ley al Ministerio Público, para que bajo

determinados presupuestos establecidos en la propia norma, puede éste, ofrecer al imputado medidas alternativas, cuando generalmente se trate delitos selectos de mínima o median gravedad, a través del instituto denominado de la conformidad o de la llamada negociación sobre la declaración de la culpabilidad.

Una de las características del ejercicio de la acción penal es su obligatoriedad, bajo el principio de legalidad procesal, que no es otra forma de proceder ineludiblemente con la viabilidad de su ejercicio hasta su sanción, también es cierto, que este criterio de oportunidad vendría a considerarse como una excepción. Empero, no colisiona entre sí, sino se considera como una mitigación al principio de legalidad, por cuanto el interés público a la persecución de determinados delitos es mínimo o median por ser insignificantes.

Este criterio de oportunidad con carácter excepcional, se aplica siempre y cuando se haya establecido indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito en la que se encuentre vinculado el imputado o partícipe, quien debe en cierta forma, aceptar los hechos punibles que se le incriminan, caso contrario se le estarían violando sus derechos.

La legalidad, (indiscrecionalidad) se podría decir que es contrario a la oportunidad o discrecionalidad, ya que al tenerse conocimiento de un hecho delictuoso resulta necesario promover la acción penal para luego aplicar una sanción; no obstante, este principio es considerado una excepción al de legalidad procesal, empero el de oportunidad puede justificarse de modos distintos, "por un lado partiendo de un enfoque que favorece un flujo político de gobierno sobre la justicia penal, por otro, en el interés de verificación de la justicia material en contraste con un formalismo legal y que hoy en día el principio de obligatoriedad o legalidad debe ceder a un principio de oportunidad en el segundo sentido, es decir a favor de la justicia material.

En realidad el principio de oportunidad no quebranta en sí, al ejercicio de la acción penal, ya que el Fiscal Provincial al abstenerse de ejercitar la acción penal esta cumpliendo con la ley –norma penal adjetiva- la misma que le faculta, consecuentemente está actuando legalmente ,teniendo en cuenta el interés colectivo, en los casos detallados anteriormente que son la escasa o mediana gravedad y evitando así la sobrecarga procesal.

La regla general de nuestro sistema procesal es el principio de legalidad: corresponde al Ministerio Público instar obligatoriamente la acción de la justicia penal cuando tenga conocimiento de la perpetración de un delito y existan mínimos fundamentos racionales de su comisión. Sin embargo, paralelamente y como excepción puntual a su ejercicio, la ley en determinados supuestos taxativamente reconocidos faculta al Fiscal a abstenerse de promover la acción penal o a provocar el sobreseimiento de la causa si el proceso ya se ha instaurado45.

*Fundamento El Principio de Oportunidad se resume en la escasa o mediana relevancia social que

supone la comisión de determinados delitos, en los que la pena carezca de significación; además de la pronta reparación civil a la víctima sin mayores dilaciones que en muchos casos se requiere; o la personalidad del agente, con la finalidad de evitar efectos perjudiciales con tendencia criminógenos contra su persona a consecuencia de una pena corta que le prive de su libertad.

En donde rige el Principio de Oportunidad es en el proceso civil, pues esta en relación con otras posibilidades que el titular del derecho perturbado, pueda emplear para el adecuado restablecimiento del mismo, es decir una transacción extrajudicial, o someterse a un arbitraje, de tal suerte, será las partes que decidirán en base a sus conveniencias u oportunidad, si sus intereses

44 Caferata Nores, Jose, “El principio de la Oportunidad”, Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal¸ Editorial del Puerto, Buenos Aires, 1997.45 Conf. Roxin, Claus; Derecho Procesal Penal, Traducción de la25ª Edición Alemana de Gabriela E Cordoba Daniel R. Pastor revisada por Julio B.J. Maier, Editores del Puerto Bs As 2000.

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serán tutelados por el órgano jurisdiccional o no. El proceso cuando en él se conozca de pretensiones de carácter privado, nunca será iniciado de oficio, porque al órgano jurisdiccional no le compete la iniciativa procesal en estos casos.

La discrecionalidad que tiene el titular del ejercicio dela acción penal, reside en la necesidad de establecer condiciones legales que deberán ser correctamente interpretados o determinados.

*Criterios para aplicar el principio de oportunidadDentro del proceso se deben tener ciertos criterios para utilizar este principio, siguiendo

una serie de pautas; en la que el fiscal penal, una vez recibidos los actuados, verificará que existan suficientes elementos probatorios de la comisión delictiva y la vinculación del imputado o partícipe en ella. Asimismo valorara si reúne el caso los supuestos de falta de merecimiento de pena, falta de necesidad de pena o circunstancias de mínima culpabilidad o responsabilidad, o que los delitos sean culposos. Es allí que recién debe dar inicio a la aplicación del proceso de oportunidad, contando siempre con la aceptación del imputado.

De preferencia la abstención del ejercicio de la acción penal a criterios de oportunidad estará limitada en los delitos de escasa o mediana gravedad, y que no afecten gravemente el interés público –debe utilizarse en todos los casos de delitos culposos-. Con exclusión de delitos cometidos por funcionarios públicos en ejercicio de su cargo.

La aplicación de estos criterios por razones de mínima culpabilidad o responsabilidad, a que se contrae el inciso c) del numeral 1) del artículo 2º del Código Procesal Penal, procederá cuando se presenten circunstancias atenuantes que permitan una rebaja sustancial de la pena, vinculadas entre otros factores, a los móviles y finalidad de autor, a sus características personales, a su comportamiento luego de perpetrado el hecho. Se tendrá en consideración además, aquellos supuestos a las causas de inculpabilidad incompletas, al error y al arrepentimiento. La contribución a la perpetración del delito será mínima en los supuestos de complicidad secundaria

*Principios procesales para los criterios del principio de oportunidad

a) Proceso Penal Acusatorio Garantista y Criterios de Oportunidad.- en el marco de un proceso penal acusatorio garantizador –con todas las garantías que la Constitución faculta- el uso de criterios de oportunidad estará a cargo del representante del Ministerio público, como titular exclusivo del ejercicio de la acción penal pública. El Ministerio Público no es un órgano jurisdiccional, porque no ostenta la potestad de aplicar el derecho adjetivo. Empero si lo considera necesario imponer adicionalmente el pago a una institución de interés social o del estado y la aplicación de reglas de conducta, deberá solicitar al Juez su aprobación. El imputado, de quien se toma en cuenta su consentimiento expreso, es decir éste debe aceptar los cargos sobre los hechos punibles que se le sindican; caso contrario se le estarían violando su derecho a la defensa y presunción de inocencia.

Clases y formas

Clases: Principio de Oportunidad rígido: Es cuando dentro de la legislación se estipulan una serie de condicionamientos para su aplicación y además se articula expresamente los tipos penales que pueden ser materia de este principio, de tal forma que la norma prescribe la forma, modo, circunstancia y tipo penal aplicable.

Principio de Oportunidad Flexible:Es cuando dentro de la legislación se estipulan si bien condicionamientos para su aplicación, éstos son de carácter general y no coactan la deliberación y decisión de la autoridad encargada de aplicarla, además la norma prescribe no tipos penales aplicables, sino supuestos de carácter interpretativo.

Formas: Principio de Oportunidad Extra proceso: Se verifica en la etapa Fiscal, un supuesto previsto en la Ley, documentación sustentatoria suficiente, causa probable de imputación, consentimiento expreso del imputado y, en su caso, la reparación del daño causado que ha de estar sustentada en un acuerdo o disposición de la autoridad en este sentido.

Principio de Oportunidad Intra Proceso: Se verifica en la etapa Judicial, requiriéndose un supuesto previsto en la Ley, el Expediente penal con la realidad del delito y la vinculación del autor, la solicitud del imputado y/o el Dictamen del Fiscal proponiendo al Juez la aplicación del

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referido principio y, en su caso, la reparación del daño causado que ha de estar sustentada en un acuerdo o disposición de la autoridad en este sentido.

Trámite del principio de oportunidad: Se pueden aplicar los criterios de oportunidad, en dos momentos: Primero; antes de la formalización de la denuncia fiscal, o sea, en la etapa de la investigación preliminar, donde se encuentra a cargo del Fiscal Provincial –extra proceso- es decir, fuera del proceso judicial, (aplicado en el despacho Fiscal). Segundo; también, cuando el caso ya se encuentra a nivel judicial, antes de la acusación Fiscal –intra proceso- , es decir dentro del proceso judicial, en este último caso debe ser dirigido por el Juez en su despacho, con participación del Fiscal Provincial.

Trámite del Principio de oportunidad Extra Proceso – (Fiscal): Para la tramitación del principio, durante la investigación preliminar o antes de ejercitarse la acción penal ante el órgano jurisdiccional, el Fiscal Provincial en lo penal, puede aplicar estos criterios en algunos casos y debe sujetarse a todos los supuestos establecidos en la ley penal adjetiva (art. 2º del Código Procesal Penal)

1- Citación Previa al imputado.- luego de haber calificado la denuncia, el Fiscal Provincial expedirá una Resolución precisando que los hechos denunciados reúnen las condiciones establecidas en el art. 2º del Código procesal Penal y Reglamento del Ministerio Público, y en esta misma resolución citará al denunciado o implicado a fin de que concurra a su Despacho a efectos de que éste preste su aceptación, para iniciar la aplicación de este principio.

La resolución señalando fecha para la concurrencia del imputado no deberá exceder de 10 días calendario contados a partir de su expedición.

2- Aceptación del Imputado.- Luego de haberse citado al imputado, el Fiscal provincial deberá hacerle comprender que su conducta realizada constituye un hecho delictivo, y él es el autor o partícipe, por tanto debe o puede prestar su consentimiento expreso para la aplicación del principio de oportunidad.

Si el imputado manifestare su conformidad con la aplicación del principio de oportunidad, sea porque lo declaró así en la diligencia a la que fue citado, o porque lo indicó por escrito presentado con firma legalizada, en el plazo de 48 horas, el Fiscal procederá a citar a la Audiencia Única de Conciliación, la misma que deberá llevarse a cabo dentro de los 10 días calendario siguientes a la citación.

3- Audiencia Única de Conciliación.- Habiéndose contado con la aceptación expresa del imputado mediante acta y haberse citado a las partes, el Fiscal Provincial deberá llevar a cabo la Audiencia Única de Conciliación bajo el siguiente procedimiento:

a.) Si la audiencia programada una o todas las partes no concurren, el Fiscal provincial, luego de dejar constancia en el mismo, señalará fecha para una segunda y última citación. Esta, fecha para la nueva audiencia no podrá exceder el término de 10 días calendario.

b). Si en la audiencia no es posible llegar a un acuerdo conciliatorio, ya sea porque una o las demás partes no asisten a dicha diligencia, el Fiscal expedirá resolución en tal sentido, y proseguirá la investigación conforme a sus atribuciones.

c). Si a la audiencia concurren ambas partes y el agraviado manifiesta su conformidad. El fiscal procurará que éstas se pongan de acuerdo respecto a al monto de la reparación, la forma de pago o cualquier tipo de compensación, si correspondiera y así se acordará.

d). Si en la diligencia ambas partes concurren pero el agraviado no estuviera conforme con la aplicación del principio de oportunidad, el Fiscal Provincial, luego d escuchar ambas partes, expedirá una resolución ordenando continuar con el trámite iniciado para la aplicación del principio de oportunidad; en su caso podrá optar por otra alternativa de dado por concluido dicho trámite, prosiguiendo en este caso, con la investigación preliminar conforme a sus atribuciones.

e). En el caso de que el Fiscal Provincial decida continuar con el trámite de la aplicación del Principio de Oportunidad, en la Resolución que así lo señala indicará a demás el monto de la reparación, la forma y oportunidad de pago y el o los obligados.

f). En el caso, que las partes aceptaran la aplicación del principio de Oportunidad pero no acordaran cualquier punto relacionado a la reparación civil, el Fiscal Provincial en ese momento los fijará según su criterio. Si una de las partes no estuviera de acuerdo con la reparación civil o uno de sus extremos, podrá interponer en la misma Audiencia Recurso de Apelación contra el extremo en que estuviere en desacuerdo, debiendo elevarse los actuados al Fiscal Superior Penal de Turno.

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g). En cualquiera de los caso, en la misma audiencia, el Fiscal hará de conocimiento al imputado, para que éste abone, el equivalente del 10% del monto acordado o fijado en la reparación civil, con la finalidad de cubrir los gastos administrativos y los incurridos en la aplicación del Principio de oportunidad, a favor del Ministerio Público, que deberá ser consignado en una cuenta bancaria.

Criterios de oportunidad: Como ejemplos claros de excepción al principio de legalidad, por aceptación de criterios de oportunidad que admiten una solución no punitiva del caso penal, se presentan hoy en el derecho positivo vigente entre nosotros los siguientes.

La ley 23.737 dispone (art. 18) que si el imputado de simple tenencia de estupefacientes para uso personal, es un adicto a la droga, se le puede imponer –con su acuerdo– un tratamiento de rehabilitación, lo que suspenderá la persecución penal. Si hay recuperación, se extingue la acción penal dictándose el sobreseimiento

Regulación CP: no lo adopta expresamente.Chaco: ley N°4989 de Mediación (arts 12-14) prejudicial (15-21) judicial, delitos conminados con una escala máxima hasta 6 años de prisión.Corrientes: carece de regulación respecto de éste.Buenos Aires: posee varios institutos donde se aplica este principio y criterios alternativos de resolución de conflictos penales: art 1,2y 6 de la ley 13433 (Mediación Penal) arts 38,45 inc 3 de la ley 12061 (Ministerio Público) y arts 56,56 bis, 86 y 87 del CPP ( ley 11922 y sus modificatorias)

Fallo: Suprema Corte de Mendoza del 19/05/05 Sala Segunda, Causa N° 83.449 caratulada “Fiscal contra Sosa Morán, Julio Rafael y otros por daños agravados s/ Casación”, donde se habla del principio de oportunidad previsto en el artículo 26 del CPP de la Pcia de Mendoza, su constitucionalidad y la relación con el artículo 274 del CP.

En el caso se plantea la inconstitucionalidad del art 26 inc 1 y 2 del CPP por inobservancia de la ley sustantiva. El procurador general de la SCJ se expide por la constitucionalidad del artículo argumentando que cuando un tribunal tiene que pronunciarse en un planteo de esta naturaleza debe estarse siempre por la validez de una norma y sólo en última instancia declarar la inconstitucionalidad cuando no se puede arribar a una interpretación para declarar su validez, la legislación nacional ha acogido criterios de oportunidad en diversos institutos. Así mismo el artículo 26 del CPP no se opone a la legislación de fondo, por cuanto el código penal indica que las acciones deben iniciarse de oficio, salvo excepciones por el contempladas, y en el caso de los arts de nuestro código procesal que regulan el principio de oportunidad, taxativamente se indica que el Ministerio Público deberá ejercer la acción en todos los casos, lo que supone que cuando solicite el beneficio de la persecución penal debe ser regulado por casa provincia, puesto que ello dependerá de las realidades locales.

Luego de ser analizado el fallo se resuelve declarando la constitucionalidad de los inc 1 y 2 del art 26 del CPP y remite las actuaciones al tribunal interviniente a fin de que prosiga la causa según su estado.

D-2) PELIGRO PROCESAL:

En capítulos anteriores hemos analizado dos ideas básicas para comprender el régimen de las medidas de coerción durante el proceso penal.

En primer lugar, encontramos la idea de juicio previo: nadie puede ser condenado sino luego de un juicio al cabo del cual una sentencia declare su culpabilidad.

En segundo lugar, como correlato del principio mencionado, el principio de inocencia: ninguna persona puede ser considerada culpable ni tratada como tal sin que antes se halla declarado tal culpabilidad en una sentencia, luego de un juicio.

En consecuencia, pareciera que, en virtud de estos principios, resulta imposible aplicar durante el proceso la fuerza propia del poder penal.

Nuestra propia constitución establece normas que solamente se entienden si se parte del supuesto de que es posible aplicar ciertas medidas de fuerza durante el desarrollo del proceso penal. Nos encontramos aquí con una de las cuestiones más fáciles de justificar y de fundamentar dentro del marco de un proceso penal garantista. Se trata de la prisión preventiva, es decir, el encarcelamiento de una persona para asegurar que comparezca al juicio, asegurar que la pena va a ser cumplida, y que una y otra circunstancia no se verán frustradas por una eventual fuga del imputado. La prisión preventiva aparece como una clara limitación al principio de inocencia y al principio de juicio previo. No se puede afirmar que estos principios tengan una vigencia absoluta, porque la propia constitución establece la posibilidad de aplicar el encarcelamiento durante el proceso penal.

En la realidad de nuestros sistemas procesales, la prisión preventiva es una medida habitual, aplicada con un altísimo grado de discrecionalidad y, en última instancia constituye, en muchos de los casos, la verdadera pena. Este fenómeno se ha denominado “los procesos sin condena” y su proporción, en Latinoamérica, va desde el 60 al 90% del total de los encarcelados.

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Esto demuestra que en modo alguno se trata de una medida excepcional admitida dentro de la constitución, sino que es una las manifestaciones más duras y fuertes del poder penal del Estado.

Se hace imperioso reflexionar acerca de si todavía es posible seguir considerando la prisión preventiva como una simple “medida cautelar”, cuando en la realidad cotidiana está cumpliendo con las finalidades de una verdadera pena.

Dentro de una visión realista, se puede y se debe establecer con claridad los principios que rigen la aplicación de medidas de coerción durante el proceso penal. En particular, los principios que regulan la aplicación de la prisión preventiva. Si vivimos una realidad que distorsiona continuamente el sistema constitucional, no por ello debemos distorsionarlo para adecuarlo a la realidad. Una de las funciones del Derecho consiste, también, en mantener una relación de tensión respecto de la realidad en un intento permanente por configurarla según sus principios, aunque esto sea una utopía siempre inalcanzable.

En consecuencia, el primer principio para la comprensión de las medidas de coerción en el proceso penal –en particular, el encarcelamiento preventivo—debe ser, siempre, su excepcionalidad. Dentro del sistema constitucional, tanto la prisión preventiva como la detención, deben ser excepcionales.

Es necesario realizar aquí una aclaración: a lo largo del proceso penal la aplicación de medidas de coerción—es decir, de fuerzas directas sobre el imputado—puede tomar diversas formas, de diferente grado de intensidad. Cuando el imputado o testigos son citados para comparecer obligatoriamente ante un tribunal, de modo tal que si no lo hace será llevado por la fuerza pública, ya se puede considerar que existe aplicación de fuerza. Esta situación es parte de las medidas de coerción que se pueden aplicar durante el proceso penal y, en consecuencia, está sometida también a ciertos requisitos: no se puede citar a las personas “por cualquier cosa” y sin indicar concretamente el motivo de la citación, tampoco sin indicación clara acerca de lugar donde deben presentarse. Tampoco se puede utilizar la fuerza para hacer comparecer a una persona si no existen razones comprobadas de que su incomparecencia no estuvo justificada.

Existe otra medida de coerción que avanza en el grado de intensidad, y es la detención, el arresto. Se trata de la privación de libertad de un imputado, generalmente en los momentos preliminares o iniciales del proceso, para realizar las primeras investigaciones o para someterlas al juez y buscar el dictado de la prisión preventiva. Nuestra constitución contiene al respecto una norma muy específica: afirma que nadie puede ser arrestado sino en virtud de “orden escrita de autoridad competente”.

Respecto de ello se ha planteado una discusión acerca de cuál es el sentido de las palabras “Autoridad competente”. ¿Se refiere a cualquier autoridad que se expida por escrito, y la forma determinada tan solo que la competencia de tal autoridad deberá haber sido determinada con anterioridad al hecho que motiva el arresto?--¿O la norma establece que el arresto solo puede ser autorizado por el juez?.

Pareciera que el único modo de conciliar el carácter excepcional de la medida de coerción con la norma constitucional consiste en interpretar que lo que se exige en la disposición comentada es una atribución de competencia a los jueces. Son los jueces quienes tienen a su cargo la vigencia de los principios de juicio previo y de inocencia, es coherente—más aun dentro de la lógica de las garantías—que sean los jueces y solo ellos quienes autoricen medidas excepcionales como la que tratamos. Carecería de sentido que se le encomendara a los jueces la preservación de estos principios y se considera a cualquier autoridad la posibilidad de autorizar las excepciones.

Por lo tanto, la interpretación correcta de la norma constitucional indica solamente se puede privar de la libertad a las personas mediante una autorización judicial.

El tercer grado—y el más importante—de afectación de la libertad es la prisión preventiva—también llamada encarcelamiento preventivo o prisión provisional—la prisión preventiva es la privación de la libertad a que se somete a una persona a fin de asegurar el cumplimiento de ciertas finalidades preestablecidas dentro del proceso penal. A continuación analizaremos los principios que deben regir la aplicación de este tipo de encarcelamiento.

Ahora bien, las limitaciones factibles se deberían conectar, de modo exclusivo, con lo que la doctrina procesalista denomina “peligrosidad procesal”, esto es, el peligro cierto, obtenido de elementos objetivos (no vale aquí la mera subjetividad del juez), de que el imputado intentará eludir el cumplimiento de la eventual sentencia de condena o bien que obstaculizará el curso de la investigación (mediante la destrucción de pruebas, por ej.).

Sólo pueden fundarse en la necesidad de garantizar los fines del proceso penal: correcta averiguación de la verdad y actuación de la ley penal.

¿Cuál es la razón por la que la prisión preventiva no debe extenderse más allá de estos supuestos? La respuesta es sencilla, y por todos conocida: la imposibilidad de reparar el perjuicio derivado del sometimiento a prisión sin sentencia de condena firme; es claro que no nos

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referimos aquí a una posibilidad de reparación económica que, por cierto, está prevista en varios códigos procesales del derecho comparado, y en el CPPSF en los supuestos de recurso de revisión favorable (art. 452) y en determinados supuestos de sentencia absolutoria o sobreseimiento (art. 453). En términos más sencillos, se trata de la posibilidad –en líneas generales, bastante más habitual en los tribunales de lo que se sabe- de que un juez encarcele de modo permanente a quien puede ser declamado, posteriormente, inocente por otro juez.

En tanto sea mantenido un Derecho Penal de privación de libertad, la prisión provisional “será un instrumento válido si se la aplica solamente en los supuestos delimitados de un modo estricto por su excepcionalidad funcional. Esto significa, sobre todo, que el aseguramiento de la función de ultima ratio del encarcelamiento preventivo exige que se lo restrinja únicamente a su tarea procesal” (Pastor).

Sin embargo, “ello no es suficiente, si lo que se pretende es evitar la utilización desviada o patológica de este instrumento. En efecto, para que sus funciones sean realmente excepcionales –y nada más- es preciso que la duración del proceso esté enérgicamente limitada por plazos de verdad fatales. Pues no basta con declamar que el encarcelamiento preventivo es excepcional y subordinado al aseguramiento de temores procesales para evitar el riesgo de que se abuse de esos peligros” (Pastor).46

D-3) PLAZO RAZONABLE

1. Antecedentes históricos

Desde el principio de los tiempos o, al menos, a partir de las primeras expresiones escritas del derecho conocidas, el hombre no ha considerado un tema menor el vincular la idea de justicia con la de concluir los pleitos o disputas con rapidez .Ya en el Digesto Romano, 48:19:25 (año 533 dc) se establecía que "si alguien ha estado bajo acusación por un largo tiempo, su castigo debe ser mas leve en su extensión; y es así que aquellos quienes han estado mucho tiempo bajo acusación no serán castigados en la misma forma que aquellos quienes reciben su sentencia rápidamente". Más adelante, en las partidas de Alfonso X (s. XII dC) se estableció concretamente que ningún pleito criminal debía extenderse por más de dos años.47

La cuestión quedo plasmada con total claridad en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dictada en Virginia (por entonces colonia Británica), en el año 1776, cuyo artículo 7º estableció: "Que en toda persecución criminal, el hombre tiene derecho a averiguar la causa y la naturaleza de su acusación, a ser careado con los acusadores y testigos, a producir las pruebas en su favor y a ser juzgado rápidamente por un jurado imparcial". Esta regla se trasladó a la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica (VI y XIV enmienda) y se mantuvo a lo largo del tiempo, avalada por una pacifica doctrina emanada de la Suprema Corte de ese país (fallos" Klopfer vs. North Carolina", U.S. 213 (1967); "Dickey vs. Florida", 398 U.S (1970), entre otros).

Cuando nuestra Constitución, a partir de la reforma producida en el año 1994, incorpora a través del art. 75 inc. 22 a los tratados internacionales, otorgándoles igual jerarquía (art 31 CN), toma y hace suyos los derechos y garantías allí consagrados. El derecho de toda persona que incurre en una conducta tipificada por la ley como delito a ser juzgado en un tiempo razonable, es una de ellas. Así, tanto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9 inc. 3), como en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (art. 7.5), se establece que toda persona detenida a causa de una infracción penal será llevada sin demoras ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley y tendrá derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesto en libertad. De ello deriva clara e inobjetablemente que, conforme nuestra legislación, el estado esta obligado, en su función jurisdiccional, a dar cumplimiento a estas exigencias.

Así, y aun antes de tan categórica conclusión, lo había interpretado nuestro máximo tribunal en el conocido caso "Mattei", a cuya doctrina y evolución brevemente haré referencia más adelante.

Por el momento, creo que estamos en condiciones de esbozar un concepto acerca de esta garantía elemental, cuyo fundamento a esta altura resulta fuera de toda discusión y se vincula -directamente- con la necesidad imperiosa de contar con una justicia rápida, en el marco de un estado de derecho constitucional.

46 Binder, Alberto M. Introducción al Procesal Penal, 2º Ed., 5ta reimpresión, p. 195-205,Ed. Ah-Hoc, Buenos Aires, 2009.-47 Almeyra, Miguel Angel; Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado, T° I, Edit. La Ley, pág 207

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Denominado también como "principio de celeridad”48, se trata, siguiendo a Mariano Cuneo Libarona, de un derecho humano a que el proceso y, por ende, las personas involucradas en él sean juzgadas sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable y, en consecuencia, a obtener una rápida y eficaz decisión judicial que ponga fin al proceso penal sustanciado.

Con relación al imputado, "se refiere al derecho a concluir el estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, y la situación de incertidumbre e innegable restricción de derechos que importa el enjuiciamiento penal … representa, pues, en especial, una protección para los justiciables que emerge de las incertidumbres, angustias, padecimientos (personales y familiares), inestabilidad y limitaciones de derechos que el proceso penal genera a las personas afectadas por su tramitación (derecho a la dignidad del hom”49.

2. La Corte Suprema de Justicia de la Nación

Antes de arribar a un explícito precedente en la materia que nos ocupa, nuestro máximo Tribunal, con fundamento en la garantía de defensa en juicio, salió al cruce de actos que obstaculizaban o entorpecían el avance del proceso y su resolución definitiva (Fallos 256:491, que consideró que la citación a indagatoria de miembros del directorio de una sociedad anónima que ignoraban el hecho conspiraba contra la "expedita marcha del proceso"). Pero es sin duda en la causa: "Mattei, Ángel S/ Contrabando de importación en Abasto", de fecha 19 de noviembre de 196850, donde la Corte fija el criterio que habrá de orientar hasta nuestros días su jurisprudencia y la de algunos tribunales inferiores. Se examinan allí los principios de progresividad y preclusión, señalándose que ambos reconocen su fundamento en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando que los procesos se prolonguen indefinidamente; pero, además, y esto es esencial atento los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona de liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez y para siempre, su situación frente a la ley penal (considerando 10), añadiendo que "puesto que la garantía del debido proceso legal ha sido arbitrada fundamentalmente a favor del acusado, no cabe admitir que la posible deficiencia de la prueba de cargo constituya causal de nulidad de lo regularmente actuado dentro del juicio, sobre todo si se tiene presente que el estado cuenta a través de sus órganos específicamente instituidos al efecto -en particular el juez de instrucción y el fiscal- con todos los medios conducentes para aportar los elementos de juicio que estime útiles en abono de la procedencia de su pretensión punitiva" (considerando 11).

Entiende finalmente la Corte que el derecho a obtener un pronunciamiento rápido y sin dilaciones se encuentra incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el artículo 18 de la Constitución Nacional.

Posteriormente, en el caso "Pileckas" (fallos 297:486, del 12/5/1977) la Corte dio un paso más lejos y habilitó la vía extraordinaria, por entender que había cuestión federal bastante por la sola circunstancia de verificar la inobservancia de esta garantía (La alzada había dispuesto la nulidad de una sentencia condenatoria por tercera vez. La Corte revocó esa nulidad y declaró firme la condena impuesta a Pileckas).

Como se dijo, muchos son los fallos que siguen la doctrina de Mattei y diversas las soluciones dadas por el máximo tribunal federal: confirmación de la condena ("Pileckas"); insubsistencia y extinción de la acción penal ("Mozzatti", Fallos 300:1002 del 17/10/1978 ); nulidad ("Barta Rojas", Fallos 305:913, del 14/7/1983, en la que señala -además- que la garantía implica la imposibilidad de declarar nulidades sobre la base de consideraciones rituales insuficientes).

En la actualidad sigue siendo preocupación del cimero Tribunal la celeridad del tramite judicial , equiparando a sentencia definitiva aquellas decisiones que rechazan la defensa de prescripción, en la medida en que se advierta que la espera de un pronunciamento final pueda demorar tanto que genere un perjuicio a la garantía de defensa en juicio (Caso " Barra", Fallos 327:327, del 9/3/2004; "Santangelo", del 8 /5/ 2007, entre otros), habiéndose pronunciado recientemente en tal sentido y definido claramente su postura en el caso "Oliva Gerli", resuelto el 19 de octubre de 2010, en el que los jueces Enrique Petracchi y Eugenio Zaffaroni señalaron que "no obstante la naturaleza del vicio de la sentencia impugnada no corresponde que la causa sea

48 Creus, Carlos; El Principio de celeridad como garantía del debido proceso en el sistema jurídico penal argentino, La Ley 1993, pág. 8949 Cúneo Libarona, Mariano; en Almeyra, Miguel Angel; Código Procesal Penal de la Nación Comentado, ob cit supra, págs. 215/216.50 CS, Fallos 272:188 del 19/11/1968.

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devuelta para que ella sea nuevamente resuelta, pues ello implicaría continuar dilatando un proceso penal iniciado en el año 1992 por hechos que datan de 1985 y 1987 y cuya prolongada duración resulta incompatible con el derecho de defensa y el debido proceso" (Fallos 333:1987).

3. Otros tribunales

Tanto la Cámara Nacional de Casación Penal como así también diversos tribunales del país 51 de un modo u otro han receptado los lineamientos que ha ido trazando la corte, reafirmándolo la Sala III de la CNCP el 2 de junio de 2011 (causa 12469, "Menem, Carlos Saul S/ Recurso de Casación") a partir de un meduloso voto del Dr. Eduardo Riggi, quien, a su vez, aludió a una cuestión a la que habré de referirme más adelante, vinculada con los extremos a verificarse a la hora de resolver sobre la razonabilidad de los plazos en el proceso.

4. Cuándo un plazo es irrazonable

Ha quedado claro que nuestra legislación y jurisprudencia, no ofrecen dudas acerca de la necesidad de respetar el derecho que tiene todo imputado y la sociedad a que los procesos judiciales concluyan sin dilaciones indebidas, pero resulta problemático la fijación de un plazo, establecido en días, meses o años.

Obviamente que esta finalidad ha quedado plasmada en los diversos ordenamientos procesales, a partir de la fijación de términos específicos, pero, habida cuenta de las diversas características y circunstancias presentadas por las diferentes controversias, resulta difícil su determinación ex ante, por lo que al día de hoy sólo se cuenta con pautas orientadoras para la finalización del pleito en general.

La corte Interamericana de Derechos Humanos, mas allá de reconocer la dificultad de la cuestión52, y siguiendo los lineamientos de la Corte Europea de Derechos Humanos53, ha considerado que se deben evaluar tres cuestiones: 1) La complejidad del caso; 2) La conducta y actitud procesal desplegada por el interesado y 3) La conducta y diligencia asumida por las autoridades judiciales competentes en la conducción del proceso54. A estas tres, agrego otra, cuyos efectos, en mi criterio, son relevantes para dar solución a situaciones procesales concretas como veremos. Esta es "la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en él"55.

La CIDH tiene expresado que "implica un juicio de valor "y "una conformidad con los principios del sentido común "…siendo razonable lo justo, lo proporcionado y lo equitativo, por oposición a lo injusto, absurdo y arbitrario"56.

5. Cómo debe resolverse en caso de irrazonabilidad de los plazos

Hemos dicho que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto la cuestión, básicamente y, sobre todo en los últimos tiempos disponiendo la extinción e la acción penal (fallos 272:188; 297:486; 301:197; 323:982), advirtiendo que "… el tiempo empleado por el Estado para dilucidar los hechos investigados resulta incompatible con el derecho a un juicio sin demoras indebidas, amparado por el art. 18 de la CN y los tratados internacionales que la integran…" (Fallos 318:665 y 323:982).

La doctrina, por su parte, ha propuesto diversos alcances o efectos que podrían verificarse de constatarse la afectación a este principio.

Así, Enrique Bacigalupo propone que las dilaciones indebidas deben ser reparadas en la sentencia mediante una compensación de la lesión sufrida en la cantidad de pena aplicada57.

Carlos Creus, también dentro del ámbito de la pena, sostiene que cuando por el tiempo transcurrido resulta innecesario con fin preventivo la aplicación de una pena, el imputado debe ser absuelto. Señala que "la posibilidad -determinada en el momento del dictado de la sentencia-

51 CNCasación Penal, sala III, "Vielmetti, Roque A y otra", 28/10/1997, LL del 29/5/1998; "Albamonte, Alejandra", del 7/2/2003; "Di Fluvio, Héctor R", del 8/7/2004; LL, 22/12/2004 entre otros.52 Caso "Suárez Rosero", sentencia del 12/11/1997 entre otros.53 Caso "Klasusky vs. Polonia", del 14/9/200554 Caso n° 11.245 del 1/3/199655 Caso "Valle Jaramillo", entre otros56 Caso "Paniagua Morales y otros" (de la "Panel Blanca"), sent. del 25/1/96, párr. 41; opinión consultiva OC-13/93, párrafo 33.57 Bacigalupo, Enrique; El debido proceso penal, 1ra ed., Ed. Hammurabi, Buenos Aires 1987, pág 89.

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de que la pena funcione como prevención nos dirá que el proceso se ha producido en un plazo razonable aunque se haya prolongado en el tiempo; la constatación de dicha posibilidad atenderá a la necesidad de cubrir la de que el hombre pueda vivir en la paz ordenada de la sociedad regida por el derecho , la acreditación de la responsabilidad de aquel a quien se impone la pena, significara el respeto a la persona como individuo; el equilibrio final del sistema no se habrá roto pese al tiempo transcurrido. La posibilidad de que la pena funcione como prevención nos dirá lo contrario". Agrega que: "en este último caso , lo que correspondería , mas allá de una solución procesal, sería negar la imposición de la pena pese a la afirmación de la responsabilidad por el hecho ilícito cuando el tiempo transcurrido en proceso haya diluido su eficacia preventiva"58.

Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar señalan que la limitación temporal de la perseguibilidad penal esta impuesta por la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22) que, en norma imperativa prescribe la realización del juicio en tiempo razonable (art. 7.5 de la Convención Americana). Indican que el vencimiento de los plazos establecidos en las normas de forma (duración de la investigación instructoria, de la citación a juicio y del plazo para fijar fecha para debate) produce la cancelación anticipada de la persecución penal por operar un impedimento de perseguibilidad y que, en consecuencia, debe disponerse el sobreseimiento. Determinan que los plazos de prescripción previstos en el artículo 62 del Código Penal, a contar desde la comisión del hecho, constituyen el umbral máximo y son excepcionales, pudiendo operar la extinción de la acción antes, al incumplirse los plazos procesales predeterminados59.

Daniel Pastor señala que el vencimiento del plazo razonable de duración que ingrese en la irrazonabilidad, impide la continuación del ejercicio de la acción. Entiende que esto se instrumenta mediante una excepción de falta de acción que deriva en el sobreseimiento del encausado60.

Mario Villar considera que para el sistema argentino la vía adecuada para reparar la afectación que ocasiona el derecho conculcado es "la determinación de las penas, concretamente, en los arts. 40 y 41 del Código Penal"61.

6. El problema de la fijación de un plazo razonable

Pero cómo establecer un término, o sobre qué bases, lo mas objetivas posibles orientar al juzgador o bien generar un parámetro previsible para así tornar exigible, por elementales razones de justicia, una decisión que ponga fin al estado de incertidumbre generado por la imputación penal, evitando así que el proceso genere un perjuicio irreparable para un ciudadano amparado por la garantía contemplada en el artículo 18 de la Constitución Nacional, más allá del evidente y lógico derivado del tramite mismo.

Es que debe reconocerse, más allá de los sólidos precedentes que señalan la necesidad de hacer cesar los efectos de un proceso -ya innecesario por injusto y arbitrario-, que existe una evidente y tacita negativa de los operadores del sistema judicial a afirmar la voluntad del estado en este sentido. Claro que para ello conspiran diversas cuestiones totalmente ajenas a la función especifica de aquellos, sobre todo la enorme presión de la opinión pública, de sus pares y colegas. Nadie puede negar la dificultad que presenta cerrar definitivamente un pleito y sobre todo cuando en éste se ha discurrido sobre cuestiones muy sensibles para la comunidad o en los que ha incidido o han sido determinantes los "mass media".

Quizás, y si bien es solo otra pauta directriz, debe valorarse como un interesante medio indicativo a tener en cuenta toda vez que se examine la irrazonabilidad o desmesura de los tiempos procedimentales, el derivado de las conclusiones a las que se arriba en el informe n° 35/07 elaborado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos62, el que traduce la intención de fijar un criterio rector indiciario con la finalidad de interpretar cuándo se ha cumplido el plazo razonable del proceso. La Comisión, luego de examinar las legislaciones penales de los países del sistema, consideró "bastante el cumplimiento de las dos terceras partes del mínimo legal previsto para el delito imputado. Esto no autoriza al Estado a mantener en prisión preventiva a una persona por ese término sino que constituye un límite, superado el cual se presume "prima facie" que el plazo es irrazonable. Ello no admite una interpretación a

58 Creus, Carlos; "El principio de la celeridad como garantía del debido proceso en el sistema jurídico penal argentino", LL, 1993-B, 894.59 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alaggia Alejandro y Slokar, Alejandro; Derecho Penal - Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires 2000, pág. 86060 Pastor, Daniel; "El plazo razonable en el proceso del estado de derecho". Una investigación acerca del problema de la excesiva duración del proceso penal y sus posibles soluciones, Fundación Konrad Adenauer y Ed. Ad Hoc, Buenos Aires 2002, pag 612.61Villar, Mario A.; "La duración excesiva del proceso", La Ley, 2004-D, 517. 62 Informe 35/07; caso 12.553, Fondo, Jorge José y Dante Peirano Basso, 1/5/2007 El organismo internacional se ocupa de la razonabilidad de los plazos de la prisión preventiva en procesos penales

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contrario sensu en el sentido de que, por debajo de ese límite, se presuma que el plazo será razonable. En todo caso habrá que justificar debidamente y de acuerdo a las circunstancias del caso, la necesidad de la garantía".

7. Los parámetros a evaluar

Se desprende de lo hasta aquí expuesto que, mas allá de la importante pauta proporcionada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos , la que, sin duda, habrá de rendir sus frutos (en la medida en que sea mensurada por aquellos a quienes se les ha impuesto el deber de velar por las garantías individuales), lo cierto es que todo se reduce a una cuestión de hecho, en la que habrán de valorarse detenidamente los extremos dados por los Tribunales internacionales citados supra y por nuestra Corte Suprema. Esto es: la complejidad del asunto, la conducta procesal del justiciable, la conducta de las autoridades judiciales y la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en él.

Resulta importante aquí describir los alcances de las tres pautas referenciadas.Someramente podemos decir que: a) la complejidad nos remite al análisis del grado de

dificultad presentado por el caso; su naturaleza y las circunstancias del hecho, la cantidad de imputados como así también la prueba que debe practicarse (profundidad y dificultad); b) la conducta y actitud procesal del interesado se circunscribe básicamente a la verificación de maniobras dilatorias o de entorpecimiento llevadas a cabo por el imputado o la defensa, las que no podrían incidir o ser valoradas en su favor y c) la conducta asumida por las autoridades judiciales en la conducción del proceso, naturalmente comprensivas de las que ha desplegado el Ministerio Publico Fiscal, sea en el marco de un proceso acusatorio puro o mixto.

8. Valoración de la actividad del imputado

El tópico, referenciado en el punto b) del párrafo que antecede merece algunas precisiones, vinculadas especialmente con la posibilidad de merituar en contra del imputado sus maniobras dilatorias o de entorpecimiento del avance de la causa, supuestos éstos excluidos por la doctrina clásica del análisis o, dicho en otros términos, no computados en su favor a la hora de formular juicio sobre la razonabilidad de las dilaciones. En mi criterio, aun verificada la existencia de tales comportamientos obstruccionistas e intencionalmente encaminados a eludir la aplicación de la ley, no pueden tales actitudes ser valoradas en contra de quien es sometido a proceso penal. Es que tal como ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación son los órganos estatales quienes tienen a su cargo el deber de asegurar que el proceso se desarrolle normalmente y sin dilaciones (Fallos 324:4125). Hacer caer sobre el propio imputado los efectos de la infracción a ese deber, sea que ella se haya producido por la desidia judicial o por la actividad imprudente del letrado que asume la defensa técnica, produce una restricción al derecho de defensa difícil de legitimar a la luz del derecho a la inviolabilidad de dicho derecho conforme el art. 18 de la Constitución Nacional. En todo caso, cuando el defensor la ejerza indebidamente, es al Estado a quien le corresponderá encausar el procedimiento en debida forma, pero en cualquier caso, no es el imputado quien debe velar por la celeridad del proceso ni sufrir las consecuencias de incumplimientos ajenos (Fallos 322:36, disidencia jueces Petracchi y Boggiano).

Es exigible a quienes tienen la obligación de impulsar las actuaciones a su cargo, el articular los mayores esfuerzos para remover los obstáculos que se presenten, sean estos relacionados con el objeto de la investigación en si o bien atinentes a la actividad del imputado o su defensor, aún cuando estos introduzcan maniobras audazmente dilatorias. Serán los jueces o fiscales quienes deberán impedir, a partir de los medios legales a su alcance, la articulación de dúplicas, réplicas, recursos o impugnaciones improcedentes, analizar seriamente la existencia de agravios concretos o tomar rápidamente las medidas necesarias para corregir conductas remisas, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias con las que cuentan.

Debe quedar claro que, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, no se impone aquí la obligación de colaborar activamente con lo que se refiere a la celeridad del proceso seguido en contra de una persona. Muy por el contrario, entiendo que no puede devenir en perjuicio la conducta de aquel (por dilatoria o entorpecedora que parezca) que tienda a liberarse de la persecución penal.

9. La incidencia de la dilación en la situación jurídica del encausado

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Tal como se había advertido, una cuarta pauta ha introducido la Corte Interamericana. Esta tiene que ver con la afectación generada por la duración del proceso en la situación jurídica de la persona involucrada. Ello, si bien se ha considerado necesario para exigir mayor diligencia (caso Valle Jaramillo citado - párrafo 155), advierto que es susceptible de incidir, no sólo en la decisión a adoptarse respecto de la subsistencia de la acción penal, sino -además- en la que tiene por objeto resolver un número importante de cuestiones vinculadas al trámite mismo de la causa y a los derechos de quien ha resultado imputado o pudiere llegar a serlo.

Veamos: a. Imputación del hecho. Queda claro que la garantía de ser juzgado en un plazo razonable se refiere no solo al

momento en el que debe concluir el proceso y pronunciarse una sentencia definitiva, sino que abarca también el momento en el que éste debe comenzar. Es decir; el paso del tiempo debilita y aun puede anular toda pretensión de perseguir a una persona por la presunta comisión de un ilícito penal. En el primer caso, imaginemos que un hecho delictivo es investigado durante largos años, sin poder individualizarse a su autor. Luego, se logra colectar prueba suficiente como para señalar a una persona como autor o partícipe del mismo. Esto, en mi criterio debe conducir a una morigeración, básicamente en cuanto a la ejecución de medidas de coerción personal que pudieren adoptarse sobre el sospechado. Idénticos efectos deben inferirse, en el caso de haber brindado este su descargo (por ejemplo, en los términos del art 308 del CProc Bs.As o 294 del CPPN) y verificarse un desproporcionado paso del tiempo. Ambas situaciones deben restringir las facultadas del magistrado.

b. Procesamiento y/o Prisión Preventiva. Excarcelación y Exención de Prisión. En sistemas procesales que exigen durante la etapa preparatoria o instructoria el dictado

de una resolución de mérito que refiera concretamente sobre la probabilidad de comisión de un ilícito mediante un auto de procesamiento (art. 306 CPPN), si bien no puede el paso del tiempo hacer variar la calificación legal e imputación provisoria del suceso (salvo determinación de insubsistencia de la acción por violación del plazo razonable), sí podrá tener efecto sobre la necesidad de disponer la prisión preventiva, debiendo mensurarse con extrema prudencia las condiciones de procedencia, esto es: posibilidad de fuga y entorpecimiento de la investigación. El transcurso del tiempo ofrece una pauta mas a tener en cuenta en cada caso concreto, ya que muchas veces podrá incidir en el monto punitivo en expectativa (tal como proponen Bacigalupo y Villar), lo que guarda relación con la intención de eludir la acción de la justicia. También, y aun con mayor intensidad, deberá incidir en la posibilidad de llevar a cabo conductas que obstaculicen una pesquisa ya dilatada.

Lo mismo puede decirse en caso de evaluarse la procedencia de una excarcelación o exención de prisión. También aquí el juez podrá ponderar el paso del tiempo como un factor a tener en cuenta, junto a las demás pautas objetivas que deben orientar la tarea. Quede claro que en modo alguno se sostiene la necesaria procedencia de la medida aludida (en términos de detención o libertad), sino que, reitero, debe operar como un parámetro mas a evaluar en cada caso concreto.

c. Suspensión del juicio a Prueba. La interpretación actual que cabe acodar para su procedencia a partir de fallo "Acosta"63

ha ampliado considerablemente la cantidad de delitos respecto de los cuales este beneficio resulta aplicable, lo que inexorablemente debe llevar al juzgador a evaluar en determinados supuestos el mínimo legal a imponer en cada caso, tarea ésta en la que necesariamente deberán -en su caso- tenerse en cuenta las dilaciones y consiguientes perjuicios que aquellas han representado para el encartado. Aquí, nuevamente, cobra sentido, una vez más, la garantía del "plazo razonable", justificando su admisibilidad cuando , pese a advertirse la hipotética procedencia de una condena a futuro superior a los tres años de prisión (por su gravedad y demás circunstancias) se verifique conculcado este derecho. Es que podrán presentarse muchos casos en los que el paso del tiempo con el natural e irreparable perjuicio ocasionado, autoricen a mensurar la sanción en sus mínimos legales y así encuadrar el hecho en el supuesto contemplado por el cuarto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal , determinando la pertinencia de una pena de ejecución condicional.

10. Conclusiones

La realidad presenta, de manera alarmante, una seria dificultad a la hora de abordar esta problemática, pues estudios recientes han indicado que los sistemas judiciales en Argentina se encuentran colapsados. Por año ingresan más de cuatro millones de nuevos casos penales,

63 CS, "Acosta, Alejandro Esteban s/ Infracción art. 14 1er párrafo Ley 23.737", 2008/04/23, La Ley, 20/5/2008, pág. 7, La Ley 2008-C, pág. 496

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resultando la capacidad operativa de los tribunales insuficiente, no permitiendo atender en forma mínimamente adecuada ni siquiera la mitad de esa cifra, creciendo el mínimo de casos que llegan a la justicia a un ritmo sostenido del 10% anual64.

A su vez y mas allá de reconocer un avance por demás significativo en la jurisprudencia de distintos tribunales inferiores que, de a poco, parece priorizar el análisis de esta cuestión , a la par de aquella atinente a la prescripción de la acción penal, como paso previo a todo otro juicio valorativo del caso, también esto deviene poco satisfactorio a la luz de los elementales derechos que se ponen en juego al traerse a un individuo al proceso y las graves consecuencias concomitantes de esa decisión jurisdiccional. Esto reclama mayor compromiso por parte de quienes son depositarios de la trascendente obligación de "hacer justicia". Tanto jueces, fiscales como defensores cuentan con las herramientas necesarias para impedir la frecuente desnaturalización del debido proceso con el consiguiente costo en términos de afectación directa a la garantía de defensa en juicio y el plazo razonable. La función requiere valentía para despejar el proceso y abrirle camino hacia un pronunciamiento definitivo, exige real compromiso frente a las normas fundamentales sobre las que se ha construido nuestro sistema jurídico. Eliminar planteos espurios, dilatorios, inconducentes, abstractos o que importen dúplica o réplica de los ya efectuados; respetar a rajatabla los términos o plazos impuestos por la ley, sin duda contribuye y mucho a preservar la garantía bajo análisis y la armonía que debe existir -como sostiene Roxin- entre dos fines constitucionales: la necesidad del estado de intervenir enérgicamente frente al autor de un delito y la exigencia de intervenir moderadamente frente a quien, quizás, es inocente65.

En medio de estos trascendentes objetivos y las variadas soluciones propuestas por la más calificada doctrina y jurisprudencia, encuentro un espacio en el que el desmedido transcurso del tiempo también produce efectos no queridos en términos de incertidumbre, angustia, padecimientos (personales y familiares) e inestabilidad y limitación de derechos durante el proceso. Aquí debe el juez acudir, con firmeza y valentía, a mecanismos valorativos que permitan mensurar adecuadamente las distintas decisiones a adoptarse en las diversas etapas y situaciones que puede presentar el caso particular, en especial aquellas relacionadas con la procedencia de medidas de coerción personal; las que importen limitaciones o sometimientos innecesarios al tribunal (ampliación de indagatoria etc.) y las que persigan soluciones alternativas (como la Suspensión del Juicio a Prueba).

El compromiso que debe primar es con la idea de justicia (iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi; La justicia es la constante perpetua voluntad de dar a cado uno su derecho, Ulpiano), por sobre cualquier otra. Esta debe imponerse aun sobre la misma ley, cuando su directa aplicación pudiere contrariar el derecho de toda persona sometida a un proceso penal a definir, de una vez y para siempre, su situación; circunstancia ésta que necesariamente torna a esa norma legal injusta. Esta preocupación y su vinculación con lo "justo, proporcionado y equitativo" ya aparece presente en el célebre diálogo recreado por platón en el "Gorgias". Se produce allí un encuentro entre Sócrates, que entiende que el derecho es justicia, y Calicles, para quien el derecho es la aplicación de la fuerza -o en el caso de una democracia, la aplicación de una norma que puede ser justa o injusta-. Frente al caso concreto, debe el juez decidir si opta por el camino propuesto por Sócrates o bien se inclina por el de Calicles. Tal interrogante es el que indefectiblemente ronda en torno a los casos difíciles y el que ha orientado el objeto de este trabajo.

D-4) ESTAFA PROCESAL 66 Por Rubén E. Figari

1- Antecedentes.

La estafa procesal no está contenida específicamente en una norma del Código penal, sino que se trata de una de las modalidades de fraude que abarca la figura genérica del Art. 172, tampoco constituye una de las estafas especiales reguladas por el art. 173 del C.P.(1) . En el derecho comparado se advierten tres formas de encarar esta figura. Por un lado, están los que le otorgan a ésta un tratamiento separado del tipo genérico de estafa, aunque como agravante de ella, tal es el caso del inc. 2º del art. 250 del Cód. Penal español [2]. Por el otro, aquellas legislaciones que la prevén en forma idéntica a la nuestra, como ser el Código Penal alemán en su § 263 [3], o el art. 313-1 del Cód. Penal francés [4]. Por último, aquéllos que la receptan dentro

64 Comunicado de la Federación Argentina de la Magistratura. Fuente virtual porsimtp1.rubinzal.com.ar 24/5/200965 Roxin, Claus; Derecho Procesal Penal, Ed. Del Puerto, Buenos Aires 2000.

66 http://www.rubenfigari.com.ar/?p=37840



de los delitos contra la Administración Pública, por ej:el art. 374 del Cód. Penal italiano [5], o el art. 182 del Cód. Penal colombiano [6] [7].-

Señala ZAVALETA que la cuestión referida a este instituto, como surgió de la textualización del art. 172 del CP “es de notoria vetustez”, a tal efecto cita a GOMEZ quien sostenía que cuando en una demanda judicial se acompañe artificios capaces de inducir el error a la justicia o si con ella se pretende obtener en pago del importe de documentos falsos, el caso encuadra en la disposición del art. 172 del CP y es una “estafa procesal”, pero advertía que no cualquier intento de cobrar en sede judicial una suma que no debía el demandado o la pretensión de hacerlo en más, configuraba el delito del art. 172 del CP, habida cuenta que los medios previstos en ese dispositivo, no podían ser nunca la simple afirmación del demandante al intentar el pleito, se requería algo más porque “si tal fuera, todo el que pierde un pleito por cobro de pesos sería condenado por la justicia criminal”[8].-

En este panorama retrospectivo ZAVALETA menciona el fallo “Filippi” [9] del 30/06/45 en el que la Corte Suprema de Tucumán a través del voto del Dr. García Zavalia consideró que la estafa procesal no siempre era bien acogida en doctrina, a menos que se cometa por un medio punible en si mismo, teniendo su razón de ser en que una afirmación unilateral falsa de la parte, no siempre configuraba el factor que influía en la decisión errónea del juez, podía ser el simple descuido del mismo, agregando que para que la justicia convierta en sujeto pasivo es menester que el engaño sea invencible y que le falten medios propios de defensa contra lo urdido, por cuanto está en sus deberes instruirse de la causa, interpretar las intenciones y resguardar los derechos, concluyendo que el delito requiere entonces algo más que la mala fe de los litigantes y de lo que vulgarmente se llama aventura judicial.-Pero, se señala que es NUÑEZ quien en un comentario de un fallo de la sala Criminal de La Plata del 16/03/51 se constituye en el primer doctrinario argentino que encausa dentro de la dogmática la inteligibilidad que el intérprete debe darle al art. 172 del CP, sobre este particular, para evitar extender como reducir los alcances de tal tipo legal en circunstancias de un comportamiento ardidoso dirigido a un sujeto pasivo, juez o tribunal [10].-

2.- Concepto.Esta forma de fraude tiene la particularidad de desarrollarse en el marco de un proceso

pues quien recepta el engaño es el juez que va a dirimir la cuestión y por ende, al ser sometido a un ardid su decisión provoca el perjuicio patrimonial para la parte contraria o un tercero.-

Se ha definido como “aquélla que se produce cuando una parte con su conducta engañosa, realizada con ánimo de lucro, induce a error al juez, y éste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un tercero” [11].-

O también diciendo que: “Fraude procesal existe en esencia en el amplio sentido siempre que en un proceso, cualquiera de las partes emplea medios engañosos o artificiosos dirigidos a provocar en el juzgador un error de hecho que haya de originar o puede originar una resolución errónea y, por tanto injusta. Estafa procesal se dará cuando esa misma conducta esté inspirada en el ánimo de lucro y de ella pueda derivarse un perjuicio patrimonial para la contraparte” [12].-

Asimismo, se puede delimitar el concepto en un sentido amplio y en otro estricto. En el primero, la estafa procesal comprendería la cometida en el proceso por una parte mediante el engaño de la contraria, por ej: cuando una parte hace afirmaciones conscientemente falsas, avaladas quizá también con documentos o testigos falsos, y consigue engaños al contrario, llevando a cabo éste, como consecuencia de un error, un acto de disposición – reconocimiento, renuncia, transacción, etc. –. En sentido estricto se da sólo cuando una parte, con su conducta engañosa, realizada con ánimo de lucro, induce a error al juez y éste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un tercero [13].-

Por nuestros lares siempre es conveniente acudir a las enseñanzas de NÚÑEZ para quien la estafa procesal es un caso de desdoblamiento entre la víctima del fraude y el ofendido por la defraudación: víctima del fraude es el juez, y ofendido por la defraudación es la persona a la que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de propiedad. De este modo, cualquiera de las partes del juicio puede engañar al juez mediante el uso de un fraude y lograr una decisión dispositiva de propiedad perjudicial para la contraparte o para un tercero. Pero cabe aclarar que al tratarse de un procedimiento contradictorio, la decisión judicial – como todas – debe basarse en pruebas – por consiguiente en virtud de ello, se excluye el engaño constituido por la sola afirmación o silencio contrario a la verdad que puede tratarse de una petición injusta, falsa o temeraria. Así, NUÑEZ requiere que la estafa procesal cometida en un proceso reclama un fraude en los elementos que deben motivar la decisión judicial, como podrían ser pruebas fraudulentas – documentos falsificados o adulterados o uso fraudulento de documentos material e ideológicamente genuinos o cualquier otro medio de prueba fraudulento – [14].-

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ROJAS PELLERANO considera que la estafa procesal es el despojo patrimonial llevado a cabo durante el curso de un proceso destinado a engañar al juez y obtener de él una decisión que produzca y consagre dicho despojo [15].-VAZQUEZ IRUZUBIETA estima que se pretende arrimar al ánimo del juez una visión deformada de los hechos, con pruebas falsas que lo avalen, con el objeto de obtener una sentencia judicial ventajosa y que responda a una injusta pretensión [16].-

Recientemente ZAVALETA ha dicho que la estafa procesal se puede definir de manera análoga a la estafa genuina, esto es y en objetividad, cuatro elementos: conducta ardidosa (en vez de engañosa), error, acto de disposición y perjuicio pero, como rasgo exterior y peculiar, el ardid se lanza dentro de un juzgado o tribunal con competencia en materia patrimonial, dirigido a los jueces que son los habilitados para dictar resoluciones – decretos, sentencias interlocutorias homologatorias y definitivas, con potencialidad de concretar actos de disposición que le ocasionan un detraimiento a la propiedad en sentido amplio de la contraparte, a favor del estafador o de un tercero [17].-

BAEZ la define como la perpetrada en un proceso en el que el destinatario del engaño es el juez de la causa, mediante lo cual se busca obtener de él un fallo infundado, influido en una falsedad, que favorezca patrimonialmente a una de las partes en detrimento de la otra. Opera un desdoblamiento entre la víctima del fraude y el ofendido por la defraudación. Víctima es el juez y el ofendido es la persona a la que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de la propiedad [18]. Las pruebas que se utilizan no sólo pueden ser falsas sino que las mismas pueden ser verdaderas radicando el fraude en las formas de su utilización [19] o en la ilegitimidad de la tenencia. Se descarta de este tenor las demandas o peticiones injustas, las exageraciones ya que se debe acompañar material convictivo falso – o verdadero pero en las condiciones ya mencionadas –, pues los jueces no pueden fallar sólo de las alegaciones desprovistas de las probanzas que las avalan [20].-

DE LA FUENTE conceptualiza la estafa procesal como la que se comete dentro de un proceso con el fin de obtener un fallo de contenido patrimonial que favorezca injustamente a una parte en perjuicio de otra [21].-Cabe adunar que: “Los procesos donde sólo es factible la perpetración de la estafa procesal deben versar necesariamente, atento el objeto de la protección penal, sobre cuestiones de contenido patrimonial, por excelencia, los juicios civiles, comerciales, laborales, e incluso penales condicionado al ejercicio de la acción civil dentro del proceso.”[22].-

3.- ¿Existe la estafa procesal como instituto?

CEREZO MIR también puntualiza que la estafa procesal no es la simple mentira en el proceso o la falta de respeto a los órganos de la administración de justicia, por eso sólo cabe hablar de estafa procesal si se dan en el hecho todos los elementos del delito de estafa. La estafa procesal es sólo una especie de dolo o fraude procesal, es decir que se podrá hablar de ella si se dan todos los elementos del delito de estafa. Pero plantea algunas dificultades sobre la apreciación en la conducta de las partes del engaño característico de la estafa, por ejemplo, al basarse el proceso civil en el principio de controversia entre las partes, son lícitas las pretensiones aventuradas o temerarias, limitándose la ley a sancionar con las costas la temeridad de los litigantes. “Es cierto que no se establece en nuestro ordenamiento procesal civil – al igual que en el autóctono – un deber de veracidad de las partes, como el que se introdujo en la LECiv. alemana (ZPO) en el Art. 138 por la Ley de 27 de octubre de 1933 – “Las partes tienen que hacer las manifestaciones de hecho completas y conforme a la verdad” –. No obstante, creo que las partes abusan de su derecho – a formular las alegaciones que crean pertinentes en defensa de sus intereses – cuando hagan afirmaciones conscientemente falsas. Una cosa es la defensa de pretensiones aventuradas, temerarias, o incluso injustas, pero creyendo erróneamente en su justicia, y otra la formulación de pretensiones conscientemente injustas. De la esencia del proceso civil, del principio de la controversia entre las partes, se deriva la licitud de todas las afirmaciones mientras se crea, se confíe o se considere meramente posible que sean justas. Del principio de la controversia entre las partes no se deriva, en cambio, a mi juicio, la licitud de las afirmaciones conscientemente falsas” [23]. Si bien aduce que esto puede resolverse por disposiciones procesales o por la imposición de costas, multa o resarcimiento de daños, concluye en que las afirmaciones conscientemente falsas de las partes son ilícitas y constituyen un engaño susceptible de realizar la figura del delito de estafa [24]; pero la característica de dichas afirmaciones de una parte sólo constituye un engaño que puede llegar a configurar estafa “cuando sea mantenida después de haber sido rebatida por la parte. Sólo cuando la afirmación de una parte ha sido rechazada por la otra se convierte en objeto de examen para el juez, de acuerdo con el principio de controversia entre las partes. Hasta ese momento no puede estimarse, por ello, que la

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declaración vaya dirigida a engañar al juez (salvo en el caso de proceso simulado o de engaño previo del contrario). Su destinatario es la otra parte”[25].-

Un sector de la doctrina alemana, encarnada fundamentalmente por GRÜNHUT, han formulado objeciones sobre el tópico de la estafa procesal ya que este tipo no es adecuado para sancionar un abuso de las instituciones juridiccionales del Estado, entendiéndose que para ello ya existen otras figuras delictivas tales como las falsedades documentales y el falso testimonio y además, pueden crearse otras nuevas, sobre la base de que el bien protegido sea la fe pública o la administración de justicia y no el patrimonio, por ello propone, la creación de una nueva figura dentro de los delitos contra la administración pública. DAHM también asevera que si alguien causa un perjuicio a otro mediante el engaño de un particular, es algo completamente distinto que si se abusa del juez, el Derecho y el Estado utilizándolo como instrumentos para los fines propios, de este modo la figura de estafa procesal pone en relación fenómenos vitales que, según su naturaleza, son diferentes entre sí. Consecuentemente la inclusión de estas conductas en el tipo de estafa no es correcta ni resulta adecuada al tipo de autor, ya que la verdadera razón en que podría basarse su punibilidad es el menosprecio al tribunal y el peligro de la administración de justicia. Sin embargo este último autor, admite la aplicación de la estafa a falta de una figura adecuada [26]. No obstante estos argumentos, la tesis de estos autores no ha encontrado eco en la doctrina alemana porque la opinión dominante y la jurisprudencia de ese país admite la posibilidad de la estafa procesal.-

A esta tesis también parece adherirse RODRÍGUEZ DEVESA al sostener que no es posible la estafa procesal por tres razones: el juez no puede ser engañado; quien se somete a un juicio no actúa contra la ley; el juez no ejecuta actos dispositivos sobre el patrimonio ajeno [27].-

En la doctrina nacional se advierte una postura parcializada. En un primer trabajo de TOZZINI sostenía que el engaño al magistrado a cargo del proceso está limitado al ámbito del supuesto en que se utilizan instrumentos falsos por parte del demandante, requiere por ello una especial calidad de autor. “En efecto, bien mirado el caso desde el punto de vista del actor, es decir, de quien se vale de tales instrumentos para iniciar una acción legal contra un tercero y, con un medio ardidoso de exhibir instrumentos falsos, procurar que el juez, inducido así a error, dicte a favor de aquél una sentencia que produzca al demandado, como directamente derivado de ese engaño y de ese error, un daño patrimonial, sean en beneficio del accionante o de un tercero, no puede caber duda de que, efectivamente, tal conducta parecería adecuarse a todos los requisitos …, objetivos y subjetivos, exigidos para la correcta configuración de la figura penal de la estafa” [28].-

En tanto con respecto al deudor demandado no ocurre lo mismo, el caso del aporte de una prueba documental falsa para acreditar la cancelación, pues si bien podría decirse que intentó con dolo una acción de engañar y con ello producir en el magistrado un error, no se conjugan – a su entender – los demás requisitos de la estafa, ni siquiera tentada. Esto en virtud de que la prueba instrumental falsa lleva el objetivo de defenderse y consecuentemente debe desplegarse todo el contralor jurisdiccional y de las partes. Se asienta en la premisa de que la estafa es un delito de daño concreto y no de peligro y que la demora en el cumplimiento de una obligación patrimonial, sin afectarla en su monto o sus beneficios, no es defraudadora porque no altera la compensabilidad del crédito en sí, y porque los perjuicios emergentes de una mejor utilización del capital son extratipicos, como lo son los gastos emergentes de la demora. Para ello se esgrime la opinión de NÚÑEZ, no obstante que éste estima que la estafa puede ser cometida por cualquiera de las partes. Todo ello sin perjuicio de que el deudor pueda ser considerado autor del delito de falsificación o uso de instrumento privado falso o sin perjuicio de las sanciones por temeridad y malicia demostrada en el juicio que contemplan el C.P.C.C.N y la ley de colegiación obligatoria. Luego cita varios casos en que la doctrina ha considerado la estafa procesal cometida por los actores [29].-

En otro posterior trabajo se muestra más estricto pues, repitiendo algunos argumentos expuestos anteriormente, estima que el intento de engañar al juez en el ámbito de sus funciones específicas demostraría que esta acción, más que tender a lesionar al patrimonio de un particular, atenta directa y fundamentalmente contra la correcta administración de justicia. “Sin embargo, este distinto enfoque entre la conducta del actor y la del demandado [cosa que había discriminado en el anterior trabajo], tal y como anticipamos, se ha vuelto una posición de “mínima”, ante las argumentaciones, más contundentes si se quiere, en contra de la punibilidad de toda suerte de estafa procesal, que se hacen sobre la base de que ella, además de ser, como ha quedado demostrado, un delito imposible, dado su incapacidad para engañar al juez y a la contraparte, con lo cual su incriminación viola el principio de ofensividad o lesividad del delito, al ser asimismo un comportamiento no previsto en una norma incriminadora expresa, viola a la vez el principio de legalidad, y sus componentes: el de tipicidad y el de taxatividad en la incriminación y en la determinación de los preceptos y de las sanciones penales” [30].-

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Me permito discrepar con la opinión vertida por el eminente jurista antes citado, pues, considero en consonancia con la mayoritaria corriente doctrinaria y jurisprudencial que la estafa procesal se puede dar dentro de los cánones establecidos por el tipo genérico del Art. 172. En efecto, la última parte de dicha norma acoge la posibilidad de que el fraude se traslade al ámbito de un proceso, más precisamente en las entrañas del mismo y si bien es factible admitir que concurre el mansillamiento de la administración de justicia, pues se miente o engaña al operador judicial, por eso también se habla de un delito de naturaleza pluriofensiva, lo cierto y concreto es que se ataca directamente la propiedad o patrimonio de una de las partes de la relación procesal, de allí que se considere más adecuada la protección de aquel bien protegido [31].-

4.- Sujeto activo.

Con respecto a sí sólo el demandante puede ser sujeto activo del delito o también de alcance esta calidad al demandado se ha generado dos posiciones antagónicas.-

Entre los que abogan porque sólo el demandante puede ser sujeto activo del delito se encuentra TOZZINI quien sostiene que el delito de estafa procesal es de aquellos tipos penales llamados “especiales”, por cuanto al tener la particularidad de perpetrarse mediante un juicio y, por lo tanto, de tener como un sujeto pasivo del engaño al magistrado a cargo del proceso concretándose en el sólo supuesto en que se utiliza instrumentos falsos, requiere de una especial calidad de autor, que es la del “demandante”[32]; “en cambio, en la acción del deudor que procura defenderse mediante la presentación en juicio de un instrumento falso, no se observaría que esa acción de engañar y, así, de provocar un error, posea, por un lado, la ofensividad que reclama el tipo de la estafa como de daño efectivo, y no meramente potencial, ni, por el otro lado, aun cuando pudiese lograr una disposición judicial que fuera en contra del patrimonio del actor, que ella sea nueva, es decir, diferente de aquella que constituyó la contratación primitiva incumplida” [33]. Comparte la primera afirmación del autor precedentemente nombrado, BUOMPADRE [34], mas no la segunda porque considera que en el mecanismo que supone la estafa, la persona engañada es quien debe realizar la disposición patrimonial lesiva para el patrimonio propio o de un tercero, o sea, que debe existir identidad entre engañado y disponente; de otra manera, faltaría el lazo de causalidad entre el error y el acto dispositivo, pero no necesariamente debe ser así cuando se trata de engañado y perjudicado, en cuyo caso pueden tratarse de personas distintas. Pone por ejemplo los casos de colusión o simulación de pleitos entre actor y demandados, los que, fingiendo una deuda entre ambos, suscriben un documento que posteriormente es ejecutado judicialmente por el primero contra el segundo, lográndose una medida cautelar que beneficia a éste en perjuicio de un tercero – con quien en realidad, el demandado tenía contraída una deuda –; en esta situación, el demandado es “autor de estafa procesal, por cuanto su conducta – aunque en complicidad con la parte contraria – ha sido dirigida a producir un error en el magistrado para perjudicar patrimonialmente a un tercero [35].-

En otro andarivel campea la idea de que tanto el demandante como el demandado pueden ser sujetos activos del delito de estafa procesal.-

DE LA FUENTE apoyándose en la visión que tienen SOLER y NUÑEZ en cuanto al patrimonio no ampara todos los derechos reales y personales, y en general todos los intereses económicos apreciables, las falsedades ardidosas del demandado que causan un perjuicio patrimonial, aunque no logren una disposición, concretan la estafa procesal, considera que el demandado en un proceso puede ser sujeto activo del delito de estafa procesal, pues la sentencia dictada por el juez engañado, implica un perjuicio patrimonial para la parte contraria, desde que ésta se verá impedida de ejercer un derecho o de obtener una utilidad cierta [36].-BAEZ en varias publicaciones se inclina por la posibilidad de atribuir responsabilidad penal también al demandado, invocando argumentos similares a los del anterior autor al basarse en el alcance del concepto de propiedad como bien jurídico protegido y en la unánime posición de la doctrina respecto a que la protección de la ley represiva no se reduce a la propiedad en el sentido de dominio del art. 2506 del C.C., sino que se extiende a los derechos que otorga el art. 17 de la C.N. que comprende todas las relaciones jurídicas que se pueden llegar a poseer y que reconocen su fuente en relaciones personales, por lo tanto, la tutela penal abarca de este modo la tenencia, posesión, dominio y demás derechos reales, en virtud del poder que se tiene sobre bienes que se pueden llegar a poseer y que reconocen su fuente en relaciones personales, también las cosas procedentes de otros títulos o situaciones jurídicas que otorgan facultades aptas para aumentar los bienes de las personas que se encuentran dentro del patrimonio del sujeto así operen incluso como expectativa de pago. Todo ello en consonancia con las enseñanzas de SOLER, NUÑEZ y lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación [37].-

ZAVALETA se suma a esta corriente de opinión en el sentido que el sujeto activo de la estafa procesal puede ser tanto la parte actora como demandada y además agrega al tercerista si

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es que la sentencia puede afectarle un interés propio [38]. Reafirman esta postura GAVIER -RIVERA al señalar que “representa una obviedad el hecho que no sólo el demandante puede ser autor de estafa procesal sino también lo puede ser el demandado reconviniente o incluso, terceros que intervienen en el pleito como 3 ros. interesados o como terceritas; pero siempre como partes en el pleito aunque más no sea en un incidente que es accesorio del juicio principal” [39].-

Debo concluir en que la segunda apreciación sobre esta cuestión es la que más se condice con los fundamentos de la denominada “estafa procesal”. En efecto, no caben dudas que el demandante al presentar documentación espuria [40] u operar – inducir a testigos o peritos – de esa manera para afirmar sus pretensiones – sobre todo en los procesos civiles donde rige el principio dispositivo – provoca el error en el juez quien dictará una sentencia falsa y por ende a raíz de ello deriva un perjuicio económico en los intereses del demandado; pero a su vez si éste hace lo propio también provoca el yerro del juzgador a quien le impide el dictado de una sentencia verdadera y consecuentemente tal situación se proyecta sobre las pretensiones del demandante. Es una cuestión de ida y vuelta, por lo tanto no sólo recae la eventual responsabilidad penal en uno de los sujetos de un proceso, sino en ambos. En conclusión, en la estafa procesal – típica estafa en triángulo [41] – se da la circunstancia de un desdoblamiento [42] entre la víctima del engaño – juez o tribunal – y el ofendido – demandante o demandado [43] y algunos incluyen al tercerista –, pero el sujeto activo, utilizando pruebas o elementos de convicción falsos o verdaderos, pero mañosamente desplegados [44], induce a error a la víctima para que ella produzca una resolución con la que se afecta y perjudica patrimonialmente al sujeto pasivo [45].-

5.- ¿Hay autoría mediata?

En este trance, se ha dicho que el juez o tribunal al ser un instrumento de comisión del delito se produce una verdadera autoría mediata, entendida ésta como la acción del que comete un hecho por medio de otro, quien para su ejecución se sirve como instrumento [46]. Participa de esta idea MUÑOZ CONDE quien entiende que en los casos en que un proceso se engaña a un juez y a consecuencia de éste dicta una sentencia judicial injusta que perjudica a la otra parte se da la llamada estafa procesal. En éste caso, se utiliza al juez o tribunal como instrumento de comisión del delito de estafa en verdadera autoría mediata [47]. DONNA también adhiere a dicha postura debido a que el juez actúa por error, causando el perjuicio, de manera que no existiría el desdoblamiento de la victima tal como sucede en la estafa en triangulo [48].-

Empece a los argumentos dados a favor de esa alternativa, estimo juntamente con otros doctrinarios, que tal circunstancia no se da por la sencilla razón de que el juez no es quien realiza la acción típica sino el demandante, el demandado o el tercerista – si se admite a este último – quien ejecuta las maniobras que llevan al error del magistrado quien sólo ordena, basado en ese error, una disposición judicial que va en perjuicio del patrimonio del ofendido. Por ello se dice que el magistrado es víctima del engaño que motiva a dictar tal veredicto, pero en realidad no es él quien realiza la acción típica [49].-

6.- Elementos que hacen a la estafa procesal.

Se ha descartado que no cualquier mentira o engaño pueden inducir a error al juez en un pronunciamiento que perjudique la parte, por tal razón se le requiere la aplicación de una contracción inherente a su función fundada en la prudencia y razonabilidad, ello implica “aplicar un mínimo de diligencia exigible” a tal magisterio, de lo contrario fácilmente podría incurrir en un incumplimiento a sus deberes funcionales. Pero lo relevante es analizar cada caso en particular, pues justamente en cada caso los elementos convictivos fácilmente pueden diferir, y ellos, en la estafa procesal, virtualmente son dirimentes en el contexto en que se desarrolla la acción para la consumación o no de este tipo. Se ha sostenido que la ley no protege al que se quiere dejar engañar, y el hecho resulta atípico si el error proviene de la negligencia del sujeto pasivo, en este caso el juez.-

Asimismo, se ha afirmado que la convergencia entre actor y demandado denominada “colusión” urdida para inducir en error al juez para que produzca un decisorio que perjudica los derechos de un tercero extraño al pleito, como sería simular un juicio de divorcio, para lograr una resolución de separación de bienes que le impida a los acreedores embargar el inmueble, la ejecución simulada para sustraer de los acreedores algún bien, eludiendo el riesgo de la acción pauliana, o el reconocimiento de créditos falsos para aumentar el pasivo concursal, pueden constituir casos de estafa procesal [50].-

En definitiva, no basta que se aporte al proceso un elemento probatorio falso y que la decisión del juez sea perjudicial a la otra parte o a un tercero, pues, sin duda, debe mediar un

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nexo causal entre ambos y un perjuicio patrimonial imputable objetivamente a aquella actividad procesal que crea el riesgo no permitido, es decir, que ante la ausencia de estos elementos no habrá estafa procesal, no obstante la conducta del sujeto activo puede encasillarse en una falsedad documental, uso de documento falsificado, instigación al falso testimonio, etc. [51]. Según las atestaciones de LASCANO (h) podrá configurarse el delito en cuestión cuando se reúnan algunos de los siguientes elementos del tipo objetivo: “1. Que el sujeto activo haya utilizado en el proceso algunos de los siguientes ardides: a) Uso de prueba documental falsificada o adulterada (recibo falsificado para sostener la excepción de pago en el juicio ejecutivo); b) Empleo fraudulento y artificioso de documentos material e ideológicamente auténticos (si el autor para cobrar judicialmente un crédito que sabe que no se le debe, ejecuta pagarés dejados sin efecto, que no había restituido al librador); c) Utilización de cualquier medio probatorio fraudulento (testigos o informes periciales falsos; sustitución, ocultamiento o mutilación de algún expediente o documento; colusión dolosa entre ejecutado y tercerista apoyada por un contrato simulado) [ejemplo brindado ut-supra]. 2. Que los hechos falsos expuestos por el sujeto activo y acreditados mediante una“maquinación fraudulenta” (art. 931 C.Civil) hayan determinado el error del juez, y la consecuente sentencia injusta y perjudicial. O sea, tales ardides hayan sido idóneos para producir la equivocada convicción del juzgador al fundamentar su fallo. 3. Aunque exista una sentencia firme, dictada por el tribunal como consecuencia de un error de hecho o de derecho inducido por la conducta procesal fraudulenta del sujeto activo, sino se produce el perjuicio patrimonial para la contraparte o un tercero, no se consuma este delito, que esmaterial e instantáneo. Debe existir pues, una pérdida apreciable económicamente para el titular del bien jurídico protegido” [52].-

Apunta CIANO que en todo proceso judicial cada una de las partes niega en forma sistemática los argumentos esgrimidos por la contraria y en circunstancias determinadas ello se erige en un imperativo procesal, pero en otras ocasiones no sólo se niega lo afirmado por la contraparte, sino que falsean la realidad o directamente inventan una versión de los hechos. “Se ha afirmado que sólo excepcionalmente la mentira puede ser valorada como ardid suficiente para provocar el error que pueda configurar el fraude; y si sólo es excepcional para la estafa genérica, más difícil es aún imaginar de qué forma la simple mentira puede engañar a un magistrado. Si la mentira va acompañada de otras acciones, ya no será la mentira, sino la conjunción de las acciones señaladas lo que conforme el engaño; en cambio si sólo se miente al juez, el magistrado no puede resultar engañado por la simple mentira y en consecuencia, como principio general, tampoco habrá estafa procesal” [53].-

Asimismo, la injusta petitio – petición dirigida a un órgano judicial, que contiene afirmaciones falsas, teniendo por objeto lograr que se haga lugar a la solicitud del demandante, condenando a la parte demandada a hacer algo a lo que no está obligada o abonar un monto superior al realmente debido – no constituye una estafa procesal, salvo que la misma sea acompañada por pruebas falsas. Es así que injusta petitio no basta por sí mismo para tipificar el fraude procesal y guarda parangón con la simple mentira.-

En cuanto a la estafa procesal mediante el silencio puede ser factible su comisión en la medida que exista una obligación de denunciar o se ha asumido una posición de garante respecto del deber de conducirse en forma veraz “Entonces, quien se manifiesta silencioso en determinada petición procesal, incluso no evitando el error de otro, no comete el delito de estafa procesal – sino una mentira ausente entidad típica – cuando no se da una situación de excepción, vinculada con la garantía referenciada, merituable con carácter restrictivo, que lo obligaría a despejar el error de un tercero” [54].-

7.- Consumación y tentativa.

En cuanto al momento de consumación las hipótesis no son concordantes sobre si se da en el instante en que se notifica la sentencia o el de ejecución, sea ejecutoriada o no.-

Según CEREZO MIR, en la doctrina española el delito de estafa se consuma cuando el sujeto activo obtiene el lucro perseguido y en la alemana en la causación del perjuicio. “En la estafa procesal, por tanto, el delito se consumará cuando recaiga sentencia firme o cuando, sin serlo, sea susceptible de ejecución provisional. En los demás casos, la sentencia que no sea firme no determina aún la consumación del delito, pues supondrá ya un perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo (que verá disminuido su crédito), pero el sujeto activo no habrá obtenido aún provecho alguno. En algunos casos excepcionales el provecho injusto no se conseguirá hasta la ejecución de la sentencia” [55].-

OLIVA GARCÍA [56] estima que no es preciso esperar a la ejecución de la sentencia pues ésta al encontrarse firme perjudica al perdidoso, quien ya ha perdido la disponibilidad de la cosa objeto del litigio. En este caso, considera que, no existe duda que hay una disminución

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patrimonial ya que la misma no aparece cuando desaparece el bien del patrimonio, sino incluso cuando se asume una obligación, pues de igual forma gravita sobre el patrimonio. No se puede perder de vista que la sentencia firme es ejecutable en cualquier momento y, por ende, desde el instante en que adquiere firmeza, una de las partes en virtud del acto de disposición del juez realizado sobre el patrimonio con la imperatividad propia de la actividad jurisdiccional, tiene la obligación de cumplir lo prescripto por aquélla.-

MUÑOZ CONDE había sostenido en ediciones anteriores que bastaba con la emisión de la sentencia, pero luego revé su postura y considera que se consuma cuando se produce la privación efectiva de bienes económicos al litigante vencido por cumplimiento o ejecución de la sentencia [57]. En igual sentido TORIO LOPEZ [58].-

Para NÚÑEZ la estafa procesal – como la estafa en general – se consuma con la pérdida de la propiedad por el ofendido. Por consiguiente, tratándose de la sentencia o decisión judicial dispositiva de propiedad, debe distinguirse acerca de su eficacia para consumar la estafa: la que dispone el cumplimiento de una prestación susceptible de apreciación pecuniaria, como es la que se refiere al cumplimiento de obligaciones, no consuma por sí la defraudación y deja el hecho en el tramo de la tentativa mientras no se cumpla; pero la que es de por sí dispositiva de propiedad, como es la que niega una reivindicación o concede la prescripción de la deuda, consuma la defraudación [59].-

LÓPEZ GONZÁLEZ – MAIULINI expresan su opinión teniendo en cuenta la concepción que se tenga sobre el patrimonio y en base a ello estiman que afirmar que el delito se consuma con la ejecución de la sentencia no alcanza, ya que, por ejemplo, con un embargo trabado en forma efectiva sobre el bien la existencia de una compensación económica elimina el perjuicio o éste es inexistente, de modo que resulta más atinado analizar la posibilidad de daño patrimonial en cada caso particular y de esta forma la mirada se extiende más allá del dictado, firmeza o ejecución de la sentencia [60].-

Bien apunta BAEZ que no obstante las particularidades que pueda tener la estafa procesal, el momento consumativo de ésta resulta, en sus efectos, similar al de la estafa genérica, toda vez que el hecho se reputa consumado cuando se constata la pérdida del bien de propiedad del ofendido. Por ello, más allá de una sentencia judicial que consagre una prestación coactiva, es evidente que aun no se ha producido el desplazamiento del bien de una de las partes hacia la otra por imperativo de dicho resolutorio judicial y sólo se estaría en la faz de una tentativa [61].-

De acuerdo al desarrollo que se ha hecho de este tópico, parecería, prima facie,que la estafa procesal tendría lugar en un juicio civil donde ambas partes pueden llegar a inducir error al juez para que con las pruebas espurias aportadas, llegue una conclusión a favor de una u otra parte. Pero, es del caso que la situación en estudio, también se puede dar en el fuero penal, con la misma actitud puesta de manifiesto por el imputado o el querellante particular[62], para que justamente con el aporte de pruebas apócrifas se llegue a la condena de alguien que resulta ser inocente o a la absolución de quien no lo es, con el consiguiente perjuicio patrimonial, como sería el caso de la intervención del actor civil que luego o paralelamente inicia una acción indemnizatoria que se sustenta en un fallo erróneo en sede penal [63]. También se puede citar como ejemplo la condena en sede penal en el caso de un accidente de tránsito, basado en la intromisión de pruebas no ciertas que inducen a error al juez y ello determina que la aseguradora demande posteriormente al supuesto culpable. La misma situación se puede dar en el fuero familiar, a guisa de ejemplo se puede exponer el caso de una demanda de alimentos incoada en base a prueba falsa que lleve al juez a dictaminar en un sentido errado, con el consecuente perjuicio patrimonial por parte, en este caso, del demandado.-

8.- Concurso con otros delitos.

Generalmente la conducta ardidosa desplegada en la estafa procesal se alía con otros delitos tales como: la falsedad documental, el uso de documentos falsos, el falso testimonio, la defraudación por supresión de documentos, de modo que se presenta un concurso entre éstos y la estafa procesal consumada o su tentativa.-

Se ha sostenido que la utilización de instrumentos públicos (art. 296 del C.P.) concurriría idealmente con el delito de estafa procesal (art. 172 del C.P.) en función del art. 292 del C.P. [64]. Sin embargo también se ha sostenido que cuando la falsedad ya sea material o intelectual, recae en un instrumento público, su consumación queda patentizada en esa sola alteración de la verdad, a diferencia del documento privado cuyo perfeccionamiento delictual depende del uso que se haga del mismo, aquí rige el concurso real [65].-

En cambio, si el documento utilizado es un instrumento privado – supuesto más corriente – se estaría en presencia de un concurso aparente porque desplaza a aquél el art. 172 del C.P. ya que existe una excepción por el perjuicio patrimonial inherente a la estafa [66].-

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El autor en cita indica que en la mayoría de los casos puede ser muy difícil determinar la autoría de la falsificación del documento, pues la misma se advertirá al ser presentada en instrumento en el proceso.-

Pero no basta la presentación del documento falso o adulterado para que se configure la estafa procesal ni tampoco alcanza el fin de engañar al juez sino que se hace menester que mediante tal aporte se obtenga un beneficio patrimonial o por lo menos la causación de un perjuicio de tal índole, de lo contrario se incurriría solamente en los delitos previstos en los arts. 292/298 bis del C.P.[67].-

im[1] “Aún cuando el Código Penal no prevé la descripción especifica de la estafa procesal, ella resulta subsumible en el art. 172 del citado ordenamiento” C.N. Crim y Corecc., Sala I, 12/04/2007- Nofal Carlos- La Ley Online.[2] Art. 250: “1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:… 2º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.”.-[3] § 263 “(1) Quien con la intención de obtener para sí o para un tercero una ventaja patrimonial antijurídico, perjudique el patrimonio de otro por medio de simulación de falsos hechos, suscite o mantenga un error la desfiguración o la supresión de hechos verídicos, será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa.”[4] Art. 313-1 “Es estafa el hecho de engañar a una persona física o jurídica, bien mediante el uso de un nombre falso o de una falsa calidad, bien mediante el abuso de una calidad verdadera, o bien mediante el empleo de maniobras fraudulentas, determinándola así, en perjuicio propio o de tercero, a entregar fondos, valores o cualquier bien, a prestar un servicio o a consentir un acto que le imponga una obligación o aceptar una descarga. La estafa será castigada con cinco años de prisión y multa de 275.000 euros.”[5] Art. 374 “El que, durante un procedimiento civil o administrativo, con el fin de engañar a la corte en un acto de inspección o tribunal de primera instancia, o un experto en la ejecución de una habilidad, cambiar el estado de forma artificial los lugares o las cosas de las personas, será castigado, cuando el hecho no está previsto como delito en una determinada disposición de la ley, con penas de prisión de seis meses a tres años. Lo mismo se aplica si el delito se comete en el marco del proceso penal, o antes de ello, pero en este caso la pena será excluida si se trata de un delito por el cual no se puede hacer que, debido a una queja, petición o solicitud, y esto no se ha hecho.”[6] Art. 182 “Fraude procesal. El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un empleado oficial para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años.”[7] ABOSO, Gustavo E, “¿La “iniusta petitio” como ardid idóneo en la estafa procesal? – Un fallo que siembra más dudas que soluciones” , L.L. 1997- C – 878.[8] GOMEZ Eusebio, “Tratado de Derecho Penal” t. IV, Ed. Cae S.R.L., Buenos Aires 1941, ps. 232 y sgts. Se cita un acuerdo plenario de las Cámaras del Crimen de la Capital “Sidanz”del 02/10/36 en el que se concluida en la atipicidad de la simple colusión de partes en un proceso civil para perjudicar a un tercero y el voto del Dr. Porcel de Peralta constituye uno de los pilares de la construcción de la estafa procesal que luego sigue la Corte Suprema de Tucumán, al determinar como engaño por apariencia de crédito, la acción de aquel que demandaba el cobro de pesos sobre documentos que sabía se encontraban cancelados (LL 5- 409).(Cfme ZAVALETA Miguel,“Estafa procesal. Un reflejo de la estafa genuina (análisis al artículo 172 del Código Penal)” Ed. Lerner, Córdoba, 2006, p. 265)[9] LL 39 – 454.[10] NUÑEZ Ricardo, “Iniusta petitio, falsedad ideológica y estafa procesal” LL 63 – 718, citado por ZAVALETA Miguel (ob cit 266 ).[11] CEREZO MIR José “La estafa procesal” en “Problemas fundamentales del Derecho Penal” Madrid, 1982, p. 112.[12] FERRER SAMA Antonio “Estafa procesal” en “Anuario de Derecho penal”1966, p.6, citado por ROMERO Gladys “El delito de estafa” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 242.[13] CEREZO MIR José “La estafa procesal” en “Revista de Derecho Penal” “Estafa y otras defraudaciones” T. I, DONNA Edgardo (Director), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, ps. 111/112.[14] NÚÑEZ Ricardo “Iniusta petitio…” (ob. cit. LL 63 – 718); “Tratado de Derecho Penal”, t. IV, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989, ps. 308/310; SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino”, t. IV, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, p. 321; ROMERO Gladys (ob. cit. p. 239). ABOSO Gustavo (ob cit LL 1997 – C – 879). En contra MUÑOZ CONDE Francisco, para quien en el caso se utiliza al juez o tribunal como un instrumento de comisión del delito de estafa con autoría mediata. “Derecho Penal. Parte Especial”, Undécima edición, revisada y puesta al día conforme al Código Penal de 1995, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 365; en el mismo sentido DE LA FUENTE Javier E. “¿Puede el demandado cometer el delito de estafa procesal?” LL 1996 – E -1163.“La estafa procesal es la perpetrada mediante engaño al juez y requiere un fraude en los elementos que deben motivar la decisión judicial. Existe fraude procesal cuando la parte se vale de elementos de prueba fraudulentos, documentos falsificados o adulterados o usa fraudulentamente documentos material e ideológicamente genuinos”. C.N. Crim y Correc., Sala IV, 14/03/2001- L.P.J- DJ 2001-3- 699.[15] ROJAS PELLERANO Héctor “El delito de estafa y otras defraudaciones”t. I Ed. Lerner, Buenos Aires, 1983, p. 267.[16] VAZQUEZ IRUZUBIETA Carlos “Código Penal Comentado” t. III Ed. Plus Ultra, Buenos Aires, 1970, p. 279.[17] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 267.)[18] “Existe estafa procesal cuando se produce un desdoblamiento entre el sujeto victima del fraude y el disponente ofendido, reconociendo en el primero a un juez, a quien se intente hacer incurrir en error para obtener de él un pronunciamiento violatorio de la propiedad ajena; no se trata simplemente de una estafa cometida en un proceso, sino una perpetrada mediante engaño al magistrado, con la finalidad espuria mencionada…”. C.N. Crim. y Correc., sala IV 12/02/1991 – Kamenzein Victor -LL 199-C-269.“La estafa procesal no es la mera estafa cometida en un proceso, sino la perpetrada mediante un engaño al juez; requiere un fraude en los elementos que deben motivar la decisión judicial, lo que sucede cuando se utiliza documentos falsificados o adulterados” C.N. Crim y Correc., sala III, 22/06/1992 -Zannol Félix A -LL 1994-D-541.[19] BAEZ Julio – COHEN Jessica “Estafa procesal y documentos auténticos”LL 2000 – E -1057.[20] BAEZ Julio “El demandado y la estafa procesal”, LL 2000 – E – 1039.[21] DE LA FUENTE Javier “¿Puede el demandado….?” (ob. cit. LL 1996- E-1163)[22] ABOSO Gustavo, (ob cit LL 1997 – C – 879)[23] CEREZO MIR (ob. cit. ps. 115/117). Para ello se apoya en las aseveraciones de PRIETO CASTRO en el sentido de que la libertad de conducta reservada a las partes no puede ir tan lejos que permita la licencia, el ataque a la buena fe y a la ética procesal y el empleo deliberado del dolo y el fraude ya que no obstante reconocer que el proceso sea una lucha, se persigue el derecho guiado por la verdad tanto en el fondo como en la forma (Cfme. PRIETO CASTRO Rosamar “Ética procesal. Valoración de las conductas de las partes. Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal civil”, 1, Madrid, 1950, ps. 141 y sgtes.; “Derecho procesal civil” 1º parte, Madrid, 1964, p. 353.[24] En el proceso penal se estima que están sujetos al deber de veracidad el denunciante, el querellante y el perjudicado y se considera que pueden ser, por ello, sujeto activo del delito de falso testimonio (Cfme. CEREZO MIR ob. cit. p. 119 nota 24).[25] Idem (ob. cit. p. 124).[26] Autores citados por CEREZO MIR (ob. cit. ps. 113/114 notas 5y 6).[27] RODRÍGUEZ DEVESA José “Derecho penal español. Parte especial” 8º edición, Madrid, 1981, p. 454 citado por ROMERO Gladys (ob. cit. p. 242).[28] TOZZINI Carlos “La calidad de autor en la estafa procesal” en “Revista de derecho penal” 2000-1 “Estafas y otras defraudaciones – I” DONNA (Director), Ed. Rubinzal – Culzoni. Santa Fe, 2000, p. 139.[29] Idem (ob. cit. p. 140 y sgtes).[30] Idem “¿Existe el delito de estafa procesal?” LL 2000 – E – 773.[31] FIGARI Rubén “Delitos de Índole Patrimonial” t. I, Ed. Nova Tesis, Rosario, 2010, p. 429.[32] “El delito de estafa procesal sólo se configura si el engaño por el cual se logra hacer incurrir en error al juez, mediante el uso de documentos falsos, lo comete quien acciona, pues sólo esa parte actúa en detrimento de un patrimonio ajeno”.C.N. Cr. y Correc., sala 1 28/06/1995 – Ramírez Enrique y otros – LL Online.[33] TOZZINI Carlos “¿Existe…?” (ob. cit. LL 2000-E- 773).[34] BUOMPADRE Jorge “Delitos contra la propiedad” Ed. Mave, Corrientes, 2008, p. 211

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[35] Idem (ob . cit. ps. 211/212)[36] DE LA FUENTE Javier “¿Puede el demandado…?” (ob. cit. 1996-E-1163)[37] BAEZ Julio “La estafa procesal” LL 2006- F- 580 y “El demandado…” (ob. cit. LL 2000- E- 1039)[38] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 271) “Al decirse “parte procesal” y atento a que el ordenamiento procesal civil de la Nación, no alcanza a definir ese concepto, puede acudirse al Art. 40, que en su primera frase expresa: “Toda persona que litigue por su propio derecho o en representación de un tercero”. “El tercero se transforma en parte cuando interviene en el juicio ya pendiente, Art. 90 C.P.C.C.N. Cuando se radica una demanda, se la contesta o interviene un tercero. El juez dicta un proveído en el que expresa que se lo tiene por (…) y parte. “Parte es la persona física o ideal, a quien el juez de la causa reconoce como legitimado para actuar en ella, persiguiendo un fin esencialmente práctico al fijar quienes pueden actuar en un juicio determinado”. Aparte es un sujeto del proceso, por la existencia de una relación de género a especie, pero no todo sujeto es parte, tal el caso del juez”. Con cita de FENOCHIETTO Carlos E.“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” t. I Ed. Astrea , Buenos Aires, 1999, p. 183.[39] GAVIER Ernesto J. – RIVERA Nicolás E. “Delitos contra la propiedad consistentes en defraudaciones. Abusos de la situación. Apoderamientos de inmuebles y daños” en “Derecho Penal. Parte Especial I. Dogmática (Interpretación)” BALCARCE Fabián (Director) Ed. Lerner, Córdoba, 2007, p. 422.[40] “El delito de estafa procesal requiere para su configuración la utilización de un instrumento adulterado en sus datos esenciales para hacer incurrir en error al magistrado – en el caso, el denunciante no precisó cuáles eran los documentos y testimonios falsos a los que se refería – y procurar por su intermedio una contraprestación perjudicial a la propiedad de la contraparte” C.N. Crim. y Correc., sala I 07/03/2000 – Zernicki, Zdzislaw F. – LL 2000 – F – 967.[41] Así lo entienden DONNA Edgardo “Derecho Penal. Parte Especial”, t. II-B, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 327; BUOMPADRE Jorge “Estafas y otras defraudaciones” Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 80; ROMERO Gladys (ob. cit. p. 349).[42] “La estafa procesal es un caso de desdoblamiento entre la víctima del fraude – el juez – y el ofendido por la defraudación – persona que afecta la sentencia o resolución judicial dispositiva de la propiedad –. La estafa procesal no es sólo la cometida en un proceso sino la perpetrada mediante engaño al juez, a través de los elementos que deben motivar la decisión judicial…” C.N. Casación Penal, Sala IV, 03/04/1998- G.A.M. LL 2000-A-565.[43] Así también LASCANO Carlos “Algunas cuestiones acerca de la estafa procesal” en “Pensamiento penal y criminológico. Revista de Derecho Penal integrado” año VII – nº 11, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2007, p. 201. “Cualquiera de las partes en el juicio puede engañar al juez, lograr mediante ese embuste una resolución que disponga patrimonialmente en perjuicio de la contraparte o un tercero y, por ello, cometer el delito de estafa procesal…”. C.N. Casación Penal, Sala I, 12/05/98- La Rosa Jorge y otro – LL 1999-A- 325. [44] Si bien se ha adoptado oportunamente la tesis amplia que descarta la “mise en scène”, no debe considerarse que al hablar de despliegues mañosos en este tipo de delito se hace referencia a dicha forma de actuar. Lo que se quiere insinuar es que dadas las características de la estafa procesal, donde intervienen el aparato judicial y letrados, la maniobra requiere un cierto refinamiento y urdiembre para precisamente engañar a la víctima – juzgador – requiriéndose, en consecuencia un plus en el actuar del sujeto activo. “La estafa procesal requiere de los elementos propios de la estafa, entre ellos el engaño idóneo para producir error en la víctima; tal engaño puede estar constituido tanto por el uso de prueba documental falsificada como por el uso de documentos verdaderos pero fraudulenta y artificiosamente empleados. Según la opinión que venimos exponiendo sobre el tipo de estafa, entendemos que si bien la simple manifestación falsa en el marco de un proceso jurisdiccional (simple mentira), desprovista de aptitud para engañar, por más temeraria o maliciosa que sea, no concreta el delito, debemos convenir que cuando tales afirmaciones (o negaciones) van acompañadas de otros elementos materiales (por ej. documentos falsificados) por medio de los cuales no sólo se convalidan las manifestaciones mendaces, sino que se pretende obtener un grado conviccional del juez para conducirlo a dictar una resolución contraria a los intereses patrimoniales de la parte contraria o de un tercero, el engaño adquiere suficiente aptitud como para producir el perjuicio patrimonial propio de la figura de estafa. La estafa procesal queda configurada también en aquellos supuestos en los que no sólo se demandan judicialmente documentos apócrifos, pretendiéndose cobrar lo no debido, sino también cuando el reclamo tiene su base en documentos verdaderos ya cancelados, retenidos o empleados fraudulentamente” (Cfme. BUOMPADRE Jorge “Estafas …” ob. cit. p. 83).[45] “La ejecución por vía judicial de documentos ya pagados pero que indebida o maliciosamente ha retenido el ejecutante, importa, cuanto menos, tentativa de defraudación y si se logra su cobro judicial, será una defraudación consumada. Ello así, pues mediante la ejecución se intenta inducir a error al juez, víctima del engaño, aun cuando el damnificado patrimonialmente sea el ejecutado, presentándose como verdad lo que no lo es” C.N. Casación Penal, Sala II, 02/12/1994- Racca Francisco H. y otros – LL 1995- D- 520.“La ejecución por vía judicial de documentos ya pagados pero que indebida o maliciosamente ha retenido el ejecutante, importa, cuanto menos, tentativa de defraudación y si se logra su cobro judicial, una defraudación consumada – en el caso se trataba de un mutuo hipotecario cuyas cuotas habían sido cobradas por el escribano autorizado, desconociéndose luego en sede civil tal autorización – porque se produce con la ejecución judicial un intento de inducir en error al juez, víctima del engaño, aun cuando el damnificado patrimonialmente sea el ejecutado, por el uso fraudulento de un documento genuino, pero que se ha novado o cancelado, circunstancia que al magistrado desconoce, presentándose como verdad lo que no lo es”. C.N. Casación Penal, Sala II, 22/10/2002 – Vozza Rodolfo M.- La ley Online.“La ejecución por vía judicial de documentos ya pagados pero que indebida o maliciosamente ha retenido el ejecutante, importa, cuanto menos, tentativa de defraudación y si se logra su cobro judicial, será una defraudación consumada. Pues mediante la ejecución se intenta inducir a error al juez, víctima del engaño, aun cuando el damnificado patrimonialmente sea el ejecutado ”. C.N. Casación Penal, Sala II, 16/10/2002- Ballarini Claudio A. y otro s/rec. casación – LL 2003- C- 385.“La presentación de recibos de pagos falsos en sede judicial con el objeto de inducir a error al juez interviniente en una acción por cobro de alquileres, configura el delito de estafa procesal, toda vez que por medio de tal accionar el imputado intentó impedir la legítima ejecución de la deuda impaga, lo cual pudo causar un perjuicio económico al ejecutante en tanto importaría privarlo de un crédito legalmente exigible. Corresponde calificar como estafa procesal en grado de tentativa la conducta de quien presentó recibos de pago tanto en juzgado encargado de resolver una acción por cobro de alquileres, si el invitado no logró engañar al juez por causa ajenas a su voluntad, ya que siendo la estafa un delito material, su consumación depende de la producción del resultado de la acción”. C.N. Casación Penal, Sala II, 17/11/2003 - D.P.H.M s/rec. casación – LL 2004-C-368.“Corresponde considerar configurado el delito de estafa procesal – en grado de tentativa – si un locatario presentó en un proceso por desalojo, un recibo falso a fin de probar el pago total de la deuda que se le reclamaba, con el inocultable propósito de inducir en error al magistrado y así obtener un pronunciamiento en perjuicio del actor, resultado que no se logró por circunstancias ajenas a su voluntad (del voto en disidencia del Dr. Madueño)”. C.N. Casación Penal, Sala II, 06/12/2001- B.R.M. s/rec. de casación- LL 2002- D- 70.“El delito de estafa procesal puede cometerse tanto por demandar judicialmente con base en documentos falsos, cuanto por hacerlo con documentos genuinos maliciosamente retenidos o con aquéllos que, aún sin mediar tal circunstancia, hubiesen quedado en poder del acreedor por una negligencia o liberalidad del deudor, luego de cumplida íntegramente la obligación – en el caso, se presentó en un proceso laboral un certificado de trabajo otorgado de favor, para obtener una indemnización nueve veces superior a la que correspondía a los actores – pues, tratándose del uso de documentos verdaderos pero usados abusivamente, la negligencia del que los dejó en mano del autor no excluye el fraude de éste, ni elimina el error necesario para que concurra una estafa, toda vez que el sujeto pasivo de tal error debe ser el juez y no el damnificado negligente (el voto del Dr. Mitchell)” C.N. Casación Penal, Sala III, 04/06/2002- Baulbuena Julio C. y otro s/rec. de casación- LL 2002-F-684.[46] “Corresponde considerar autor mediato del delito de estafa procesal, en grado de tentativa, al gerente de comercio exterior de una entidad bancaria que completó abusivamente un formulario de fianza firmado en blanco y adulteró un acuerdo de solicitud de crédito, pasando luego a carpeta de la víctima al sector de legales, quienes iniciaron, en base a esa documentación, un proceso ejecutivo toda vez que, el comportamiento del acusado, de adulterar los documentos referidos, de modo tal que el damnificado aparezca obligado por una suma mayor a la acordada, para luego pasar la carpeta a otro sector del banco, demuestra que se valió de la persona o personas que luego continuaron el tramite y que desconocían los vicios de los documentos”. C.N. Crim y Correc., sala I, 14/08/2003 – Scarlassa Hugo – LL 2004-C- 492.[47] MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 365).[48] DONNA Edgardo (ob. cit. p. 322); en igual sentido ABOSO Gustavo. (ob. cit. LL 1997 – C – 879)[49] In extenso BAEZ Julio “El silencio y la estafa procesal” LL 2004 – E – 967. “En la estafa procesal no procede el supuesto de autoria mediata, sino que se configura un ardid con desdoblamiento entre quien sufre el engaño y quien sufre el perjuicio patrimonial; en el primer caso, el juez, en el segundo, el dueño o tenedor del bien que pasa al estafador. No es el juez quien realiza la acción típica, sino el propio procesado que ejecuta las maniobras que llevan sí, al error del magistrado, éste sólo ordena, por error, el perjuicio patrimonial”. C.N. Crim y Correc., sala I – Garbero Alberto H. – J.A. 2002-1-síntesis.[50] ZAVALETA Miguel (ob. cit. p. 274) citando a NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 311 nota 94 y 97). En este aspecto el Art. 103 del C.P.C.C.N expresa: “Cuando resultare probada la connivencia del tercerista con el embargado, el juez ordenará sin más trámite, la remisión de los antecedentes a la justicia penal e impondrá al tercerista, al embargado, u a los profesionales que los hayan representado o patrocinado o a todos ellos, las sanciones disciplinarias que correspondan. Asimismo, podrá disponer la detención del tercerista y del embargado hasta el momento en que comience a actuar el juez en lo penal”.

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[51] “Corresponde confirmar la resolución que desestimó una denuncia por estafa procesal si el querellante no ha demostrado concretamente cuáles son los testimonios o pruebas que, aún verídicos, fueron fraudulentamente utilizados – en el caso, se pretendía sustentar este delito en el hecho de que la persona que inicio el juicio por daños y perjuicios no rea en realidad la titular del derecho, sino que simplemente era prestanombre de su hijo –, pues, si bien es cierto que el delito de estafa procesal no se circunscribe a la presentación de documentación apócrifa, la sola afirmación falsa o temeraria no conforma las exigencias objetivas del tipo en cuestión, toda vez que, al existir sólo ellas no se advierte el despliegue de un ardid idóneo para torcer la voluntad del sentenciante”. C.N. Casación Penal, Sala I, 18/06/2002 -Lazo Angélica del Carmen- LL Online.[52] LASCANO (h) Carlos (ob. cit. ps. 204/205) “Si bien la cosa juzgada tiene jerarquía constitucional, reconoce excepciones en los casos de estafa procesal, o ante la falta de un procedimiento contradictorio, donde el vencido haya tenido adecuada y sustancial oportunidad de audiencia y prueba”. C.S.J.N. 14/09/87 -López Osvaldo- LL 1988-B-253.[53] CIANO Ariel “La estafa procesal y la defraudación por supresión de documentos” en “Temas de Derecho Penal argentino” FERRARA Juan (director), SIMAZ Alexis (coordinador), Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 643.“La estafa procesal responde al esquema técnico de la estafa, que descansa en tres pilares: el fraude, la inducción a error, error a través de aquél y disposición patrimonial disvaliosa, consecuencia directa de la activación del primero y de la sumersión en el segundo. La sola afirmación o silencio contrarios a la verdad, integrantes de una petición injusta, no configuran engaño que autorice a considerar verificada una estafa procesal” C.N. Crim. y Correc. sala IV, 12/02/1991, Kamenzein Víctor , LL-1991-C-269.[54] BAEZ Julio “Ocultamiento de herederos y estafa procesal” LL 2007- A- 278.“La falta de denuncia sobre la existencia de otros herederos al iniciar un juicio sucesorio no configura el delito de estafa procesal” C.N. Crim y Correc., sala VI, 19/11/1992, – Jalikis Gustavo – La Ley Online.“Corresponde confirmar la resolución que desestimó una denuncia por estafa procesal iniciada por los restantes herederos contra la sucesora que inició la sucesión si en su presentación la imputada en momento alguno se adjudicó la calidad de única heredera, pues pese al conocimiento que pudiera tener la acusada de no ser tal su silencio al respeto, habida cuenta de los mecanismos que la ley civil prevé en reguardo de los derechos de éstos, no constituye ardid ni engaño en los términos del art. 172 Cód. Penal. No configura el delito de estafa procesal – en el caso, la alzada confirmó la desestimación de la denuncia – haber iniciado un proceso sucesorio, silenciando que había otros herederos y obteniendo una declaratoria a favor – en la cual se sustentó la enajenación de uno de los bienes del acervo sucesorio – , pues dicha venta deviene legitima, sin perjuicio del reclamo y las eventuales compensaciones que los restantes herederos pueden encabezar en sede civil”. C.N. Crim y Correc., sala V, 04/03/2002 -S.C. y otra- LL 2002 -E-756.“No encuadra en la hipótesis delictiva de la estafa procesal, la conducta atribuida a la imputada de tramitar e incluir en el certificado de defunción de su padre la circunstancia de que era viudo, cuando en realidad era casado, ya que es utópica la posibilidad de un ardid destinado a obtener una decisión judicial apoyada en un error y provocadora de una disposición patrimonial perjudicial por parte del juez civil que entiende en la sucesión ab intestato, si la imputada hizo expresa referencia al posible matrimonio de su fallecido padre en el escrito de inicio del tramite sucesorio” C.N. Crim y Correc., sala V, 28/09/2004 -Lusquiños Carina S -LL 2005-C-192.“Corresponde dictar el sobreseimiento del imputado por el delito de estafa procesal, toda vez que la mera omisión de denuncia la existencia de otros coherederos en una sucesión resulta insuficiente para rotular la maniobra como ardidosa en tanto la configuración del ilícito exige que la prueba engañosa deba valerse por si misma sin necesidad de acudir a elementos complementarios” C.N. Crim y Correc., sala V, 03/09/2003- Gutierrez Ibañez Luisa -La Ley Online.[55] CEREZO MIR José (ob. cit. p. 133).[56] OLIVA GARCÍA Horacio “La estafa procesal”, Madrid, 1970, p. 234) citado por MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 366).[57] MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 365). “La estafa procesal es un delito de daño efectivo y no de peligro de daño, existiendo la posibilidad de que se cometa siempre que el juez deba disponer perjudicialmente de la propiedad de un tercero en razón de la conducta fraudulenta de la o las partes – en el caso, se declaró prescripta la acción penal por tentativa de estafa, al haberse suspendido la ejecución hipotecaria que se hizo contrarrestar mediante la documentación falsa, a las resultas del proceso penal –, pues es recién a partir de la inducción en error al juez que habrá de producirse en forma directa – e inmediata por lo general – la disposición patrimonial perjudicial que es ejecutivamente impuesta al damnificado (del voto de la Dra. Berraz de Vidal)… La consumación del delito de estafa procesal se alcanza en el preciso momento en que se ejecuta la sentencia viciada por el engaño, es decir, cuando se produce el perjuicio económico, ya que se trata de un delito de resultado que afecta el patrimonio ajeno, supuesto que no se da cuando el juez de la ejecución suspendió su trámite por haberse efectuado la correspondiente denuncia penal (del voto de la Dra. Capolupo de Durañona y Vedia)” C.N.Casación Penal, Sala IV, 14/08/2006- N.O.A. s/rec. de casación. La Ley Online.[58] TORIO LOPEZ Ángel “Acción y resultado típico de la estafa procesal” en“Libro homenaje al profesor José Antón Oneca”, Salamanca, 1982, p. 897) citado por MUÑOZ CONDE Francisco (ob. cit. p. 365).[59] NÚÑEZ Ricardo (ob. cit. p. 312).[60] LOPEZ GONZALEZ Mirta -MAIULINI Federico “Estafa procesal. El momento de su consumación” en “Revista de derecho penal” “Estafa y otras defraudaciones” T. II, DONNA Edgardo (Director), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 422.[61] BAEZ “El silencio …” (ob. cit. p. 973) “ … Durante todo el desarrollo de ese proceso, y hasta tanto el imputado no desista de su pretensión injusta, el delito se encuentra tentado saliendo de ese estado … en el momento en que la víctima ve disminuido su peculio y no con el pronunciamiento jurisdiccional que “dice el derecho” … la presentación de la demanda falsa es sólo un acto preparatorio – ajeno a la reacción penal – que sale de ese estado cuando se introduce al proceso el material espurio.” LASCANO (h) afirma que la estafa procesal es un delito progresivo, pues se desenvuelve a lo largo del proceso, mediante la sucesivas maniobras tendientes a obtener ardidosamente la resolución judicial errónea y perjudicial para los intereses económicos del otro y tal característica es decisiva para la configuración de la tentativa – que puede implicar una conducta permanente – y para determinar el momento en que cesa de cometerse, a los fines del comienzo del plazo de prescripción de la acción. Entiende, que el comienzo de ejecución del delito tiene lugar con la iniciación de la conducta procesal ardidosa, esto es, al presentar la demanda ejecutiva acompañando un pagaré falso, o posteriormente, al producir prueba falsa o al iniciarse la tercería con colusión entre ejecutado y tercerista apoyada con elementos fraudulentos (Cfme. LASCANO (h) ob. cit. ps. 205/206).[62] “En un proceso en el cual se investiga la presunta comisión del delito de estafa procesal, posee legitimación para ser tenido por parte querellante quien se vio perjudicado patrimonialmente como consecuencia de la resolución judicial dictada pues, la estafa procesal no sólo surte efectos sobre la correcta labor del magistrado, sino que su decisión jurisdiccional dispositiva de propiedad provoca un perjuicio patrimonial respecto de terceros” C.N.Fed. Crim. y Correc., Sala I, 20/08/2005- G.C.- DJ 2005-3-864.[63] “Toda vez que en el delito de estafa procesal, el autor persigue la disposición patrimonial mediante engaño, tal figura no resulta aplicable a las conductas desarrolladas en las causas tramitadas en sede penal, salvo que en éstas también se pretenda un resarcimiento”. C.N. Crim. y Correc., Sala V, 21/04/1998 – Uribe Alejo – J.A. 1999-I -257.[64] CIANO Ariel (ob. cit. p. 649)[65] ZAVALETA Miguel (ob. cit. 315)[66] Idem (ob. cit. p. 649). En contra: “Constituye estafa procesal en concurso ideal con uso de instrumento privado falso el promover una demanda presentado para sustentar la prestación, documentación con firmas fraguadas, quedando el primero de los delitos en grado de tentativa, en la medida en que no se logró hacer caer el error al magistrado comercial y, por lo tanto, no se generó perjuicio patrimonial a la demandada” C.N. Crim. y Correc., Sala I, 17/07/2006 – Cantón Roberto y otros.- La Ley Online.-“Incurre en el delito de estafa y no estafa procesal, en concurso ideal o el de falsedad ideológica quien inserta datos falsos – en el caso, respecto al domicilio de la demandada – en las cédulas de notificación y las constancias de diligenciamiento presentadas en un juicio laboral ya que, no sea ha accionado en base a prueba falsa y la finalidad del imputado no fue obtener una decisión judicial de contenido patrimonial que perjudicara a la empresa demandada” C.N. Crim y Correc. sala I, 05/05/2009 – G. G. A. y otros – DJ 09/09/2009.“Configura estafa procesal mediante el uso de documentos privado adulterado, en concurso ideal, la conducta de quien intentó hacerse pasar por legítimo acreedor en un concurso preventivo, presentándose a verificar un crédito por el monto de cheques que habían sido adulterados”. C.N. Crim. y Correc., Sala VI, 15/02/200- Talerico Norberto- LL 2000-E- 908.[67] Idem (ob. cit. p. 649).“Encuadra en el delito de uso de documento privado falso, y no en la estafa procesal, la conducta del demandado en una ejecución hipotecaria consistente en presentar ante el juez un recibo falso a fin de acreditar el pago de la deuda reclamada ya que, la acreencia que originó la acción judicial no reviste la calidad de ardid o engaño, y el perjudicado por la acción fraudulenta no sería quien debería efectuar la disposición patrimonial (del voto en disidencia parcial del Dr. Bruzzone)”. C.N. Crim y Correc., Sala VI, 24/09/2007- Romero de Caruso Julia Nelly – LL 2007-F.

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D-5) El principio de “igualdad de armas” y su vinculación con el derecho al recurso como garantía constitucional del imputado. Por Ernesto Matías Díaz y Martín Perel 67

*INTRODUCCIÓN. ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL PROCESO PENAL EN EL ESTADO DE DERECHO.

Quizás sea prudente aclarar, aunque una lectura atenta del título de esta ponencia permite apreciarla ya como una idea subyacente, que toda cuestión vinculada con las garantías del imputado en un proceso penal debe hacer foco en el análisis previo del modelo de Estado, en general, y del sistema penal, en particular, de que se parta. Pues bien, una vez que tengamos definida esta cuestión podremos empezar a desentrañar el sentido y el alcance del concepto de “Igualdad de armas” y su relación con la facultad de interposición de recursos contra la sentencia definitiva en el proceso penal y las características de la etapa procesal en la que ello sucede. En primer lugar, para ventilar asuntos como estos no debemos perder de vista, en todo momento, que un sistema procesal penal liberal y humanista, adecuado al Estado constitucional y democrático de derecho, tiene como objetivo desplazar el modelo inquisitivo histórico que vino a superar. En este sentido, es central la noción de que se debe proteger a las personas frente a los posibles ataques de cualquiera de sus congéneres, pero que sobre todo se debe proteger a los individuos frente al poder del Estado y muy especialmente frente al poder penal público. En relación a esto último cabe recordar que el proceso penal ha ejercido siempre una suerte de atracción fatal, al decir de Ibañez1, sobre el poder, una persuasiva invitación a usos instrumentales del mismo con fines de penalización inmediata. Por otra parte, si el proceso penal, como magistralmente lo expone Ferrajoli, es un ámbito donde se debe desarrollar primordialmente una función cognoscitiva de la verdad, la historia se ha encargado de demostrar que el superado proceso penal inquisitivo, con la tortura como instrumento de investigación y con la concepción del imputado como objeto a indagar, no producía una verdad procesal de calidad, sino todo lo contrario. Un repaso ligero por la Constitución de la Nación Argentina y por los tratados de derechos humanos incorporados a ella permite confirmar la conclusión inequívoca de que el modelo penal allí diagramado contempla, fundamentalmente, garantías de protección del acusado, tendentes a limitar y controlar el poder penal público. Esta visión constituye el marco político sobre el que debemos analizar las reglas que disciplinan el enjuiciamiento penal, justamente para verificar si ellas lo respetan o si, por el contrario, se apartan de aquél.

Sin perjuicio de ello, tampoco se puede omitir que la idea del proceso penal tal como lo conocemos está forjada por el Derecho penal material y, sin duda, por el instituto fundamental del Derecho penal material, esto es, por la pena. Mejor dicho aún, por la idea de la pena estatal, sin la cual no se entendería el sistema penal actual, incluidos dos de sus componentes: proceso y ejecución penal3 (Maier).

Esta fue la idea que dio nacimiento a un Derecho penal autoritario, base de la persecución penal estatal y, a la vez, uno de sus pilares. Se agotó así la idea del proceso de partes, regido materialmente por el principio acusatorio. La persecución penal estatal y la idea de que el procedimiento se resume en la acción del Estado contra uno de sus súbditos dominan todavía hoy el Derecho procesal penal. Es por ello que se manda perseguir de oficio todo delito —casi sin excepción— y que se transforma a la persecución penal pública en deber del Estado y sus órganos (principio de legalidad). Entonces, la transferencia del poder penal del individuo o su grupo parental inmediato al Estado —lo que es conocido como expropiación del conflicto del individuo y monopolización del poder penal— se justifica sólo si aquel poder se aplica racionalmente; o sea, únicamente si se lo emplea para resguardar ciertos valores esenciales para la vida de una comunidad organizada, a la que todos sus miembros han prestado consenso a través de algún método de acuerdo social, y siempre que su empleo se reserve ante ciertas circunstancias. Como dice Maier, estas cuestiones denotan una característica inquisitiva imposible de dejar de lado. No se trata de decir que el procedimiento actual conserva todas las características de aquel que, histórica e institucionalmente, perteneció a la Inquisición, pero sí de alejar totalmente la idea de un procedimiento acusatorio material, en el sentido de proceso entre partes.

*ALCANCE DEL PRINCIPIO DE “IGUALDAD DE ARMAS”. DESIGUALDAD INHERENTE AL PROCEDIMIENTO PENAL.

Para que se pudiera hablar de un proceso de partes necesitaríamos, sobre todo, desmontar la idea de un acusador que ejerce la autoridad y el poder estatal, que opera de oficio —esto es, sin 67 http://www.justiciajujuy.gov.ar/jornadasprep/files/PonenciaDiaz-Perel.pdf

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necesidad de excitación extraña para poner en movimiento su actividad de persecución e inquisición— y, más aún, que opera obligado por reglas jurídicas que no le permiten elegir ni el objeto ni el tiempo de esa actividad, según razones discrecionales. Necesitaríamos así reemplazar la imagen de un acusador público que gobierna y ejerce la fuerza estatal, auxiliada incluso por un órgano de enorme poder coactivo, la policía. Deberíamos también, para poder hablar de un “proceso de partes” construir, al mismo tiempo, alguna idea de un acusador privado: la del ofendido defendiendo un interés natural como portador del bien jurídico afectado, o bien la del acusador popular, persona de Derecho privado a quien se le encomienda la persecución penal.

De ahí que la abolición del concepto de persecución penal oficial es el presupuesto para llegar a un “proceso de partes” auténtico. Ello tendría como consecuencia colocar a acusador y acusado en la misma posición, de tal manera que se encontraría, ahora sí, representado el fiel de la balanza jurídica que revela el equilibrio total entre el platillo de la persecución penal y el de la defensa. Pero ésa no es la posición de ambos componentes en el derecho procesal penal actual, en el que el equilibrio se logra, o, como mejor dice Maier4, se pretende lograr, mediante reglas que buscan, por una parte, utilizar en forma equitativa y justa el poder estatal según parámetros culturales precisos –carentes de arbitrariedad- y, por la otra, construir una posición de privilegio para el imputado, sobre todo en la sentencia, de manera que contrarreste el dominio del Estado en la persecución penal. Maier ejemplifica brillantemente esta idea. Este autor explica que frente a unafiscalía y a una policía que cuentan con la fuerza pública y el poder de coacción estatal, se construyen el deber de objetividad e imparcialidad de esos órganos en la función que le es propia. Al mismo tiempo, se limita la fuente de conocimiento del injusto imputado, según estrictas reglas de garantía. Y, ante todo, se transforma en ilegítima la pena extraordinaria (pena de sospecha), ajustándose todo el sistema mediante el principio inverso, in dubio pro reo, que obliga a dar solución al caso a favor del acusado, cuando no se alcanzó certeza sobre la perpetración por él del hecho punible. Todo ello no significa igualdad en el sentido de equilibrio real de fuerzas; esta igualdad es imposible de alcanzar tal como se encuentra configurado el procedimiento penal. Pero la imposibilidad de lograr una igualdad absoluta en materia procesal, no implica renunciar a buscar un mejor posicionamiento del imputado en el proceso penal, una idea de “equilibrio” consustancial con la persecución penal pública. Ese equilibrio debe provenir del reconocimiento de la posición privilegiada en la que se halla el Estado como persecutor, desde el comienzo de esa actividad. Queda fuera de esta discusión, por ahora, la real necesidad de la existencia de un interés estatal —indisponible por parte de los funcionarios que lo actúan— en aplicar una sanción penal como mecanismo de coacción y de “solución” de los conflictos más graves que se suscitan en la sociedad. Lo cierto es que la existencia de una pena estatal y la imposibilidad de quienes intervienen en el proceso de dominarla, consentirla o disponerla, llevan a que los conceptos de proceso de partes o igualdad de armas entre las partes, de modo en que se trabajan habitualmente, no produzcan beneficio real alguno en los operadores, sino todo lo contrario, sólo aportan confusión. Cabe reconocer, eso sí, que la necesidad de separar dentro del proceso las actividades estatales de investigación y juzgamiento provoca la ilusión de un proceso de partes y de un tercero ajeno al proceso que finalmente resuelve sobre las pretensiones de aquéllas6, aunque esta situación, en rigor, sólo permite hablar de imparcialidad en un sentido formal, o bien de un proceso acusatorio en sentido formal. Por ello esto debe ser entendido en sus justos términos; la función estatal sigue siendo una sola: conocer para actuar el Derecho penal, como método de “solución” de conflictos sociales. Así, si bien el imputado se vale de la existencia del ministerio público para alejar el temor de parcialidad, y también para poder fijar de antemano el tema sobre el cual debe versar su defensa, lo cierto es que para llegar a la realización material de ese principio de imparcialidad falta algo tan extremo como la abolición del ministerio público estatal. Ahora bien, el hecho de que el sistema penal vigente permita vislumbrar únicamente la ilusión de un proceso de partes y, además, la ilusión de una imparcialidad material no inhibe que en la búsqueda legítima por equilibrar el proceso penal determinado por la existencia de una persecución penal estatal, se acuda a conceptos como el de igualdad de armas. La igualdad de armas en este sentido —como ya adelantamos— será la búsqueda permanente por brindar al imputado un mejor posicionamiento durante el desarrollo del proceso penal, labor que exige la mayor habilitación posible en el ejercicio de sus armas (v.gr. derecho de defensa, posibilidad de refutar o contradecir las hipótesis acusatorias, posibilidad de postular y probar hipótesis propias, etcétera). Todo ello, sin dejar de reconocer que siempre el sistema penal estatal, ante la irremediable desigualdad material existente, prevé reglas de compensación jurídica que son imposibles de soslayar.

En síntesis, en el procedimiento penal actual, la igualdad de armas entre quien persigue penalmente y quien se defiende, el imputado, resulta ser un ideal, tanto desde el punto de vista empírico, como desde el punto de vista jurídico, un ideal que, como regla de principio, ilumina el sistema de compensaciones jurídicas que está en la base del procedimiento penal. Lo que resulta

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realmente inconcebible es que la inteligencia de un concepto que busca reducir las arbitrariedades y defectos del procedimiento conocido como “acusatorio formal”, y que en este sentido forma parte de la lucha intelectual para lograr la renovación de las leyes procesales penales y lograr una mayor proximidad al Estado de derecho, sirva, paradójicamente, para argumentar a favor de un mayor desequilibrio entre acusación imputado. Por ejemplo —y vinculándolo al tema de esta ponencia— no otra cosa

MAIER, Julio B. J., ob. cit. pág. 62. Esta igualdad debería ser entendida como una derivación del mandato de igualdad ante la ley que requiere una posición lo más equilibrada posible de los intervinientes en el procedimiento, con el claro reconocimiento de que la expresión igualdad de armas es, al menos, engañosa, ya que una verdadera igualdad de armas no sería compatible con la estructura del procedimiento europeo continental (ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, trad. PASTOR, Daniel y CÓRDOBA, Gabriela, pág. 80). 5significaría concederle al órgano público que representa al Estado en la persecución penal —o incluso al acusador privado que actúa junto a éste— un recurso contra una sentencia definitiva, con fundamento en... la igualdad de armas. No es posible hacer uso en el proceso penal de las garantías constitucionales con el fin de provocar al imputado un mayor perjuicio que el ya sufre siendo perseguido y acusado.

*INVESTIGACIÓN PRELIMINAR Y DESEQUILIBRIO ENTRE EL ACUSADOR Y EL ACUSADO.

Si pensamos a la igualdad de armas como una garantía en virtud de la cual las partes dentro del proceso deben contar con idénticas oportunidades y potestades al momento de exponer y defender sus pretensiones y que el juez, imparcial, como director del proceso, debe asegurarles ese equilibrio, ello sólo es predicable actualmente en el desarrollo de un juicio oral, público concentrado, con inmediación de las pruebas y con el derecho de contradicción plenamente garantizado. O sea, ello únicamente puede suceder, según la normativa vigente, en la etapa de juicio propiamente dicho.

Una rápida visión del procedimiento penal actual demuestra que la posición del imputado —en el sentido de equiparación de armas para la defensa de su interés— es considerablemente más débil durante la investigación preliminar que en sus restantes fases; pues bien, hacia allí debe dirigirse nuestra atención. Así, vemos que en la mayoría de los códigos adjetivos el derecho a presenciar los actos y a la lectura de las actas, en la etapa preliminar, depende del permiso de quien realiza la investigación porque no resulta obligación del instructor notificar al interesado, el imputado; también la fragilidad del imputado en la etapa de investigación se aprecia en el reconocimiento de su derecho a probar aquello que afirma, dado que es el instructor quien domina la producción de elementos de prueba, sin control práctico alguno (art. 199, CPPN). En este último caso la decisión del instructor, de acuerdo a los amplios criterios legales –pertinencia y utilidad-, acerca de la práctica de las diligencias propuestas por el imputado no genera consecuencia procesal alguna, aun cuando peque de arbitraria (v.gr. resulta irrecurrible). Asimismo, desde otra óptica, resulta impostergable la discusión sobre la legitimidad, en este contexto, de las decisiones jurisdiccionales coercitivas, cautelares y probatorias, fundamentalmente de aquella medida que conlleva en un sentido material el mismo nivel de aflicción que la pena estatal: es decir, la prisión preventiva. No es difícil colegir que el poder discrecional del investigador más la posibilidad de privar de derechos a la persona imputada —decisión que en la órbita federal se encuentra en cabeza del mismo investigador— generan en esta . La figura del juez de instrucción, desde el prisma de la igualdad de armas, es insostenible, no bien se repara en la acumulación de poder que implica protagonizar la investigación y estar dotado, al mismo tiempo, de la competencia para decidir sobre la libertad del imputado. No resulta complicado apreciar el compromiso para con la garantía de imparcialidad, pues su decisión jurisdiccional surge desde la posición inevitablemente parcial que atribuye la condición de investigador, con el riesgo de orientar las sucesivas actuaciones a confirmar esa hipótesis para legitimar aquella decisión etapa una marcada asimetría en las posiciones de los interesados, con el consiguiente riesgo de unilateralidad en la formulación de los resultados. Quizás pueda pensarse que la solución a la, en apariencia, irremediable situación de la etapa de investigación preliminar pasaría por provocar y concentrar toda la actividad probatoria en el juicio. Allí sí existe, como dijimos, una plena potestad de confrontación equitativa y equilibrada, situación que, por otra parte, viene impuesta ni más ni menos que por la propia configuración constitucional del enjuiciamiento penal (juicio oral, público, contradictorio, con respeto de la inmediación). Mas ello no alcanza para desdibujar las nefastas proyecciones que, por su propia estructura, tiene la etapa investigativa en el proceso penal en su conjunto9.El tratamiento tradicional del proceso penal como producto de la integración de dos fases (investigación y enjuiciamiento) se ha

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alimentado de una ficción: bastaría con que los principios de imparcialidad del juez, carga de la prueba para la acusación y derecho de defensa estuviesen suficientemente reconocidos en el segundo de ambos momentos, para que pudieran considerarse satisfechas las exigencias de método de obtención de una verdad de calidad. El resultado de esa ficción, bien conocido, es que el juicio ha sido, en general, una pantomima, mera confirmación ritual de los resultados de la instrucción; del mismo modo que ésta, con frecuencia, se ha visto degradada a pura sanción burocrática de la previa actuación policial. Este es uno de los problemas que plantea el proceso de inspiración napoleónica, conocido como acusatorio-formal10. Es decir, en él la sujeción del juicio a las reglas del contradictorio no permite subsanar retroactivamente el déficit de garantías de instrucción, o lo que es lo mismo, aportar equilibrio a las posiciones de las partes, previamente desequilibradas de manera especial e irreversible en perjuicio del imputado11. Ante la evidencia de que durante la fase de instrucción la dificultad para equiparar fuerzas es notoria, lo primero que cabe acotar es que por este motivo aquí acuden como principios –límites- insoslayables, directamente vinculados a la necesidad de “equilibrar” posiciones, en primer lugar, la evitación de mecanismos intolerables de búsqueda de la verdad y, en segundo lugar, la imposición jurídica al “inquisidor” de su obligación. Las cuestiones constitucionales planteadas por la instrucción tienen, además, una profunda significación fáctica: en la doctrina se viene subrayando cada vez con mayor énfasis que en la práctica la instrucción tiene una singular fuerza determinante del resultado del juicio oral (BACIGALUPO, Enrique, El debido proceso penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 51). 10 Prudente es reconocer que un problema similar se plantea en el proceso propio del mundo anglosajón, en el que el investigador oficial, en una posición de preeminencia, tiene el cometido exclusivo de preparar, unilateralmente, la acusación, de la que el afectado sólo tendrá conocimiento y posibilidad de defenderse una vez formulada en el juicio (IBAÑEZ, Andrés Perfecto, ob. cit. pág. 120). 11 IBAÑEZ, Andrés Perfecto, ob. cit. pág.133. 12 La particularidad es que, tratándose del proceso penal, la hipótesis o explicación primaria del eventual suceso delictivo acontecido, si sugiere la intervención de un sujeto en el hecho, es ya una imputación de delito, lo que hace que junto a las implicaciones epistémicas (de obtención de conocimiento) plantee otras de naturaleza jurídico-constitucional y procesal; puesto que el objeto de la investigación es un sujeto con derechos, cuya inocencia se presume. Estas últimas se presentan como límites o regla de uso de las primeras (cf. IBAÑEZ, Andrés Perfecto, ob. cit. pág. 127) funcional de dirigir su investigación también a favor, y no sólo en disfavor del imputado. De esta forma, la imperiosa compensación jurídica a la que tiene derecho el imputado implica que el control de esta obligación funcional en la etapa de investigación sea realizado por un órgano jurisdiccional ajeno al cometido acusatorio. Es que si la investigación es una actividad dirigida a la formulación de una hipótesis acusatoria dotada de suficiente capacidad explicativa, parece obvio que no sea el formulador de la misma –demasiado implicado en ella desde dentro- el encargado de su evaluación. Además, el mismo principio demuestra que agravar la situación de preeminencia del acusador público respecto del imputado, con la intervención de otro acusador –privado- al lado del primero y frente al imputado, resulta, desde el punto de vista del ideal de igualdad armas, ciertamente cuestionable. Sin perjuicio de ello, cabe reflexionar sobre la posibilidad de incorporar en la etapa preliminar del proceso, como una forma de paliar las claras asimetrías antes descriptas, un método de investigación basado en la contradicción, pero con la precaución de que esta reflexión nunca nos conduzca a la negación de aquellos principios jurídicos de la instrucción que en definitiva sirven de equilibrio, y a los que aludimos anteriormente. Una interpretación teleológica del principio de igualdad de armas impone que la proyección de los derechos del imputado comprendidos en éste sean garantizados lo más tempranamente posible, para permitir al imputado la intervención y participación en la construcción de los resultados de la investigación preliminar .De un tiempo a esta parte los ordenamientos jurídicos procesales han receptado el valor de la imparcialidad del órgano jurisdiccional en la etapa de investigación penal preparatoria, que la doctrina venía reclamando como imprescindible pues la figura del juez de instrucción es imposible de ser conciliada con un régimen procesal penal respetuoso del diseño constitucional. En consecuencia, si esto fue posible, no existe obstáculo, sino todo lo contrario, para postular la necesaria recepción allí también del método contradictorio en un ambiente de transparencia (contradicción oral y pública en la medida de lo posible). Es decir, el ideal de la igualdad de armas reclama mayor participación, contradicción y transparencia en la etapa de investigación, reclamo que implica, a su vez, el total respeto del derecho a ser informado, que surge tan pronto como se comienza a investigar a una persona determinada; esto es, en cuanto se la convierte, materialmente, en imputada14. No desconocemos que la vigencia de estos postulados puede admitir derogaciones ocasionales, en supuestos de excepción, pero éstos deben ser tratados como tales, o sea, como Así lo dedujo el TEDH de la interpretación del art. 6º CEDH en la causa Toth v. Austria, fallo del 12 de diciembre de 1991(cf. AMBOS, KAI, Principios del proceso penal europeo, Universidad Externado de

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Colombia, Bogotá, 2005, trad. MONTOLIU, Ana y ORCE, Guillermo, pág. 81). Un acceso lo más amplio posible a la información se puede deducir del principio de la igualdad de armas, ya que si entre defensa y Fiscalía debe haber un mismo nivel de información, la defensa debe tener conocimiento completo de las constancias de la causa, conocimiento que debe ser brindado por el órgano acusador como un deber de su parte (Ambos). 8situaciones que se apartan de la regla general en condiciones cuyo acaecimiento debe ser interpretado restrictivamente.

La instrucción tiene, o debería tener, la finalidad de esclarecer una sospecha. Sólo a través de una investigación previa destinada a ese esclarecimiento de la sospecha se puede garantizar en el Estado de Derecho que una persona sea puesta frente a un tribunal, exponiéndolo a todo lo que significa un juicio oral público. La necesidad de una previa comprobación de la consistencia de la sospecha sería, por lo tanto, una consecuencia del ideal del proceso penal de sancionar sólo al culpable y de proteger al inocente (Bacigaluppo)

Este fin de la instrucción pone en evidencia que la independencia judicial interna y externa y el principio de contradicción con oralidad tienen claras implicancias epistémicos: son garantías para obtener un conocimiento de calidad también en esta etapa. En definitiva, las necesidades de propiciar un trato adecuado a los valores y derechos fundamentales en juego en el ámbito de la instrucción, y de hacer de ésta un espacio institucional apto para obtener una verdad de calidad, obligan a adaptar ese espacio procesal a las reglas de juicio contradictorio, para garantía de los derechos en riesgo en esta etapa, cuyo respeto debe ser actual y no quedar aplazado al momento formal del juicio. La armonización de la estructura de la investigación penal preparatoria con aquel ideal de la igualdad de armas es uno de los máximos desafíos del derecho procesal actual.

*LA “IGUALDAD DE ARMAS” EN LA ETAPA DEL JUICIO. EL PRINCIPIO DE IN DUBIO PRO REO.

A su vez, el ideal de igualdad de armas en el juicio propiamente dicho exige ni más ni menos que un acabado respeto de su diseño constitucional. La igualdad de armas tendrá operatividad en la instancia de juicio, si la acusación y la defensa y el acusado cuentan con igualdad de posibilidades, de tal manera que el acusado no sea perjudicado en relación a la acusación, por ejemplo, en todo en lo concerniente a la citación de testigos o peritos, al ofrecimiento de prueba y al interrogatorio de los testigos de cargo y de descargo. Pero sobre todo, el ideal de la igualdad de armas tiene su principio y razón de ser en lo relacionado a la proscripción de la posibilidad del acusador de introducir al debate prueba ya producida en la etapa anterior y sin el control oportuno de la defensa y del imputado. Esta grieta en los principiosdel juicio penal atenta fundamentalmente contra la imperiosa igualdad de posibilidades entre acusador y defensor y acusado. Pero esta consideración no nos debe hacer perder de vista, por un lado, la posibilidad de prescindirse la instrucción previa, cuando la ausencia de complejidad de los hechos y las pruebas ya obtenidas por la policía judicial permiten elevar la acusación directamente ante el Tribunal de juicio y, por el otro, la perversa utilización de la etapa previa al juicio para limitar los derechos del imputado y coaccionarlo en busca de "una salida alternativa" al juicio o la pena de prisión. 16 BACIGALUPO, Enrique, ob. cit., pág.54. 9La previsión bilateral de facultades amplias para producir, controlar y evaluar prueba de cargo y descargo, de todos modos, es condición necesaria pero no suficiente para considerar cumplido un ideal de “igualdad de armas” en los términos de un sistema punitivo estatal. Es por esa razón que el ordenamiento procesal prevé para esta etapa —en rigor, específicamente al momento de dictar sentencia— la mayor de las compensaciones jurídicas: el ya mencionado principio in dubio pro reo.

*IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA. MECANISMOS QUE OPERAN COMO RECONOCIMIENTO DE LA DESIGUALDAD PROPIA DEL PROCESO PENAL.

En cuanto a la etapa recursiva también se presentan aspectos peculiares que se vinculan directamente con el desequilibrio inherente al proceso penal.

Resulta curioso advertir que todo procedimiento penal recuperaría ampliamente la característica de ser dispositivo para los intervinientes después de la sentencia: en efecto, salvo casos excepcionales de algún orden jurídico, de los recursos dispone cada interviniente, conforme a su voluntad autónoma. Con lo cual –se puede decir- el impugnante adquiría —ahora sí— carácter de parte en sentido material. Pero las compensaciones jurídicas, como veremos, todavía siguen presentes en esta etapa eventual, aspecto que desdibuja cualquier intento de afirmar la vigencia del principio de igualdad en los términos en los que habitualmente se lo entiende. Muestra de ello es que la función objetiva de la fiscalía –uno de los correctores del procedimiento

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naturalmente desigual- la habilita expresamente a recurrir en favor del acusado, regla extraña, por definición, a un verdadero proceso de partes.

*ACERCAMIENTO AL DERECHO AL RECURSO

Pero antes de avanzar sobre este último punto, retomemos el desarrollo que Julio Maier, en su obra, realizó sobre el denominado “derecho al recurso”. Es imprescindible repasar las bases sobre las que históricamente se apoyó la existencia de esta etapa eventual del proceso. Originariamente, el recurso se pensó, se configuró y se empleó como modo de La concepción del recurso como garantía contiene, entonces, derivaciones ineludibles: 1) la primera es, claro está, que al tratarse, justamente, de una garantía no puede operar a favor del Estado (lo mismo que decir la obviedad de que el Estado no tiene “Derechos humanos”). 2) La segunda derivación, y aquí comienzan a profundizarse las polémicas, es que esa herramienta, tal como está prevista en los instrumentos internacionales de DDHH no podría ser invocada por el acusador privado que actúa en un proceso de acción pública (Pastor). En este punto, es fundamental no perder de vista: a) el propio texto de las Convenciones —sobre todo el claro enunciado del PIDCyP— que reserva a la persona imputada la facultad de cuestionar su condena y, en palabras de la CIDH, “todo auto procesal importante”; b) ni la interpretación que la CSJN realizó sobre esta garantía —caso “Juri”— donde, como vamos a retomar más adelante, se excluyó expresamente a la víctima como destinataria de las reglas mencionadas (aunque, como veremos, lo dicho por la CSJN en el caso “Juri” genera consecuencias muy similares a las que aparecen si pensamos en que la víctima tiene un “derecho al recurso”). c) ni la evidente constatación de que nada hay en esos instrumentos que obligue a los Estados a establecer la posibilidad de que la víctima sea querellante en un proceso penal. Es más, diversos sistemas procesales de países que firmaron, por caso, el PIDCyP, ni siquiera contemplan la posibilidad de que un querellante actúe en un procedimiento penal (por caso, Alemania). Lo mismo ocurría hasta hace muy poco tiempo en nuestro país, donde existían regulaciones procesales penales provinciales que no admitían la figura del querellante o, en mayor o menor medida, aún hoy, limitan su intervención. Pero el derecho al recurso o a la “doble conforme” no opera aisladamente. La consagración normativa de este derecho quedaría trunca si no se trabaja en conjunto con el principio ne bis in idem y con la concepción del juicio público por jurados que debería regir en todo el país (arts. 24, 75 inc. 12 y 118 de la CN). Dentro de ese esquema, el Estado —17 Es conveniente detenernos sobre este último punto. El informe 29/92 de la Comisión Interamericana de DDHH indica: “En efecto, en buena parte de los sistemas penales de América Latina existe el derecho de la víctima o su representante a querellar en el juicio penal. En consecuencia, el acceso a la jurisdicción por parte de la víctima de un delito, en los sistemas que lo autorizan como el argentino, deviene un derecho fundamental del ciudadano”. Esa afirmación muchas veces fue empleada para intentar dar fundamento normativo —de rango constitucional— a la inclusión de la figura del querellante en el proceso penal (ver, SOLIMINE, Marcelo, “El derecho fundamental del ciudadano a querellar y su facultad recursiva Derivaciones de los estándares fijados por la Comisión Interamericana de DD.HH., y de las garantías de ‘tutela judicial efectiva’ y ‘doble instancia’”, ponencia presentada en el Congreso Nacional sobre el rol de la víctima, La Plata, 7 al 9/10/2004). Sin embargo, parece más claro que lo que allí se indica es que, en caso de contemplarse la participación del querellante en una clase de procesos, el Estado no puede negar a una víctima determinada la posibilidad de actuar en ese carácter en una causa en la que se investigan los delitos que dice haber sufrido. 11acusador— sólo puede someter una vez a la persona acusada al riesgo de sufrir una condena. Allí terminan, a grandes rasgos, sus potestades.

Al llegar a este punto de análisis comienzan a surgir los problemas que supone la concepción bilateral de los recursos; principalmente, la necesidad de establecer, al final de toda vía recursiva que concluya en una condena (una “primera” condena o una condena más severa que la anterior), una nueva posibilidad de que la persona acusada solicite a los órganos estatales la revisión de esa última sentencia; en otra palabras, que solicite la “doble conforme”. Claramente puede advertirse que el derecho al recurso, en tanto herramienta del sistema procesal destinada a impedir o aminorar una posible respuesta punitiva, tiene directa vinculación con el derecho de defensa. Esto es, la regla que obliga al Estado a brindar a los acusados la opción de requerir una doble conformidad judicial con la hipótesis contenida en la acusación, tiende a resguardar una “mayor probabilidad de acierto” en la condena.

No vale la pena extenderse ahora en el modo en que debe permitirse el ejercicio de este derecho al recurso. Los alcances actuales —sobre todo, desde el fallo “Casal”— de ese derecho

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indican que la posibilidad de cuestionar una sentencia condenatoria no puede depender de rígidas estructuras fijadas por las normas procesales; es decir: no se deben imponer cargas formales que funcionen como obstáculos al ejercicio del derecho (presentación extremadamente ritualizada); tampoco se deben establecer límites a su ejercicio basado en el monto (leve) de la condena; y, por último, debe considerarse que el recurso no opera como un nuevo juicio sino, mejor entendido, como un juicio del juicio, una “segunda primera instancia” (esto es, como una evaluación judicial de los vicios que el tribunal revisor puede percibir, y no como un simple análisis sobre aquello que los jueces del recurso no presenciaron por no haber visto el debate). De esta manera, no deberían existir obstáculos a la posibilidad de producir pruebas sobre los motivos de agravio que fundan el recurso (por ejemplo, nada debería impedir que el recurrente presente testigos que demuestren que dos de los tres magistrados que presenciaron la audiencia de juicio se encontraban dormidos al momento en que se produjo la prueba de descargo).

* EL CASO “JURI”. EL RECURSO DE LA VÍCTIMA.

Sin embargo, cabe aclarar, la CSJN, en el fallo “Casal”, estableció pautas algo diferentes sobre ese punto. Apoyados en la teoría del agotamiento de la capacidad de revisión y en la idea de par conditio entre tribunal de juicio y tribunal revisor, la CSJN estableció que quien revisa la sentencia condenatoria puede reevaluar la prueba que se produjo durante el debate siempre que se encuentre en igualdad de condiciones respecto de quien juzgó. Es decir que todos los elementos (peritajes, informes, vistas fotográficas, etc.) que puedan ser evaluados sin lesionar el principio de inmediación deben ser reconsiderados, si así se solicita en el recurso. En cuanto a los testigos, la CSJN entendió que el tribunal revisor puede analizar aquello que quedó registrado en las actas. En este sentido, no es tan claro que se entienda al recurso como el medio procesal que permite provocar un nuevo juicio (una “segunda primera instancia”) acotado a los puntos de agravio que exponga la defensa. Por eso tampoco se hacen alusiones a la posibilidad de producir nueva prueba en Casación, que demuestre los motivos de agravio que sostiene el recurrente.

En una decisión medianamente reciente (27/12/2006), la CSJN parece haber fijado una pauta clara respecto de la obligación que tendría el Estado Argentino (federal o lo provinciales que lo conforman) de garantizar a la víctima de un delito la posibilidad de recurrir las decisiones judiciales importantes que le resulten adversas. Esta virtual consagración de un “derecho al recurso” que opera en cabeza de la víctima impone repensar las posibilidades que nos da el derecho procesal vigente para garantizar, a la vez, el “doble conforme” en términos clásicos; esto es, la posibilidad del acusado de lograr una “segunda primera instancia” con relación a su condena.

El caso puede resumirse del siguiente modo: en el marco de un proceso seguido por el delito de homicidio culposo, el acusado fue absuelto. Frente a esa decisión, la querella interpuso recurso de casación. El recurso fue declarado indamisible; la querella acudió en queja a la CNCP y ese tribunal rechazó el recurso al entender que el art. 458 del CPPN impedía la procedencia del recurso cuando los acusadores solicitan una pena de prisión no mayor a los 3 años. La CSJN consideró arbitraria esa decisión, básicamente, porque no se había tomado en cuenta que la víctima también había solicitado la inhabilitación del condenado, por lo cual el límite fijado por el CPPN no operaba en el caso. De todas maneras, el punto que resulta importante para este análisis radica en el origen constitucional que la CSJN parece haber asignado a la facultad de la querella de recurrir una decisión adversa a su interés. Ese tribunal indicó, textualmente: “Que dicha postura [se refiere a la interpretación que la CNCP realizó respecto de los límites a la impugnabilidad subjetiva que establece el CPPN para el recurso de casación de la querella] se revela como un proceder claramente arbitrario en la medida en que se sustenta en una interpretación forjada al margen del texto legal y en función de la cual se produce el indebido cercenamiento del derecho a recurrir de la víctima del delito o de su representante a partir de las normas internacionales sobre garantías y protección judicial previstas en los arts. 8, ap. 1° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos —más allá de que el recurrente haya pretendido fundar la inconstitucionalidad de los límites aludidos en la disposición del art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, lo cual, por cierto, este Tribunal no comparte en razón de los fundamentos expuestos en el caso "Arce" (Fallos: 320:2145)—”

En otras palabras, podría decirse que la CSJN sostuvo: a) que los límites al recurso de casación de la querella previsto en el CPPN basados en el monto de la pena solicitada (y de la aplicada) serían inválidos desde el punto de vista constitucional porque cercenarían el derecho de la víctima a recurrir; b) que esa invalidez no deriva del art. 8.2.h, CADH, y 14.5, PIDCyP (derecho al recurso contra la condena), como sí sucede cuando se trata del recurso del acusado (“Giroldi”); y

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c) que, por el contrario, ese supuesto derecho a recurrir en cabeza del querellante surgiría a partir del derecho a la protección judicial previsto en los arts. 8.1 y 25 de la 13CADH. Por ello, esa sería la fuente de rango constitucional de la que nacería la obligación de brindar a la víctima del delito la facultad de recurrir una decisión que absuelva al acusado, o le imponga una pena menor. En conclusión, aquel Tribunal —si se comparte la lectura que realizamos— habría reivindicado la bilateralidad de los recursos ordinarios contra la decisión que resuelve el juicio por absolución o por condena, al menos cuando la impugnación la presenta la persona acusada o la víctima, y no así cuando lo hace el Estado (en tanto fue reconfirmada la vigencia del precedente “Arce”). Afirmamos esto, en razón de que a la CSJN le bastaba invocar, como lo venía haciendo tradicionalmente, la vulneración de la garantía de debido proceso para obligar a la apertura del recurso a la víctima (querellante) en el caso. Sin embargo, ese tribunal optó por analizar el alcance del art. 8.2.h, CADH, y descartar su aplicación, para luego concluir que sí existía una base constitucional para admitir el recurso de la querella: la garantía de tutela judicial efectiva de los arts. 8.1 y 25, CADH (y no, como dijimos, la mera lesión a una norma procesal que derivaba en la afectación del debido proceso). En este punto, la bilateralidad de los recursos amplios contra la sentencia definitiva, aunque siempre con el límite de que sean articulados por personas y no por el Estado, deja de lado los obstáculos que el principio ne bis in idem impone al recurso de los acusadores, según la lógica que —juicio por jurados mediante— debería regir en el sistema procesal argentino. En este sentido, la interpretación que realizó la CSJN sobre el alcance de la garantía de protección judicial, deriva en la problemática posibilidad de que el riesgo de aplicación de una condena (o su agravamiento) pueda ser renovado por el acusador particular, a través de un recurso contra la sentencia definitiva. Este recurso, según lo afirmado, operaría de manera amplia, independientemente de los límites que impongan las normas procesales.

Pero esta construcción, a nuestro criterio, resulta criticable por varios motivos. La incorporación de la figura del querellante en el marco de un proceso por delitos de acción pública sólo implica la posibilidad —cuestionable, según lo que venimos exponiendo— de sumar un nuevo sujeto procesal que dirige su actividad hacia la aplicación de una sanción penal por la comisión de una conducta que lo damnificó. En este sentido, el impulso particular de la acción penal no puede asimilarse al impulso de una acción civil, en un proceso claramente “de partes”. La existencia de una pena estatal —que es propiciada por un órgano público y, además, por el particular ofendido— define la necesidad de continuar analizando al proceso penal como una lucha asimétrica entre quien acusa y quien se defiende. Asimismo, tampoco nos parece una derivación natural, obvia y obligatoria del principio de tutela judicial efectiva el deber del Estado de permitir a la víctima recurrir una sentencia absolutoria o una que considere leve. Parece más adecuado limitar el alcance de la garantía de tutela judicial efectiva en materia penal a la posibilidad real de que la víctima pueda acudir a un órgano del Estado a fin de que éste evalúe razonablemente la puesta en marcha de una investigación seria y completa del hecho denunciado, además de asegurar el cumplimiento de la obligación de informar al afectado y darle trato digno y adecuado al hecho que haya sufrido19. Si, por el motivo que fuera, el Estado decide permitirle su actuación en el proceso como querellante, no existe norma constitucional que imponga la obligación de permitirle recurrir las resoluciones que considere injustas. Es más —y aquí volvemos a reafirmar nuestra percepción sobre el principio de “igualdad de armas”— resultaría conveniente desbalancear la relación acusador-acusado en la etapa de recursos. Asignar al imputado “la última carta”, un último recurso, que esté exclusivamente en cabeza de él constituiría un modo conveniente de compensar la desigualdad procesal durante esta última etapa del proceso. En palabras de Fernando Díaz Cantón: Díaz Cantón20: “En verdad, desde el prisma de la necesidad de preservar y afianzar la imparcialidad como función exclusiva y excluyente del acusador público y del ne bis in idem, se puede argumentar cómodamente a favor de la prohibición del recurso del fiscal [aquí agregamos nosotros, y de la querella] contra la sentencia orientado a agravar la situación del imputado, lo que se refuerza por el derecho al recurso emergente de las convenciones internacionales a que nos hemos referido. Ellas indican que el imputado sí tiene derecho a poner a prueba la sentencia ante un tribunal superior, como otra de las manifestaciones de esa tendencia a lograr el equilibrio de fuerzas en el proceso penal, siempre insuficiente frente a un Estado que sigue teniendo —y sumando— mayores recursos y poder que el imputado (policía, agentes encubiertos, informantes, ‘arrepentidos’, tareas de inteligencia orientadas a obtener prueba de cargo, requisas discrecionales, etc.), tolerando, asimismo, la presencia y protagonismo en el proceso de múltiples acusadores (víctima, instituciones públicas, organizaciones no gubernamentales, titulares de intereses difusos, etc.) que desequilibran aún más la balanza en contra del imputado.”

*LA PROHIBICIÓN DE REFORMATIO IN PEJUS. 58



Ya adelantamos que la etapa recursiva tampoco consagra la vigencia del “proceso de partes”, pese a la vigencia del principio dispositivo, porque no se terminan aquí las compensaciones jurídicas que el sistema procesal penal dispone para contrabalancear la relación acusador-acusado. Es cierto que una aproximación rápida a la etapa recursiva propiamente dicha permite advertir que quien presentó la impugnación es, a su vez, quien fija los puntos que Pueden ser útiles, nuevamente, las razones que da Luigi Ferrajoli para defender la vigencia del principio de legalidad procesal. 20 DIAZ CANTÓN, Fernando, “El cuestionamiento a la legitimidad del recurso del acusador” en NDP, 2001/A, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 159. 15se someten a consideración del tribunal. Además, el recurrente también está facultado a desistir —tácita o expresamente— de su impugnación. Es decir, esta etapa eventual del proceso se configura mediante el principio dispositivo. Pero los límites impuestos al tribunal revisor no terminan una vez que los impugnantes fijaron y sostuvieron sus agravios, sino que también se proyectan al sentido que puede tener la sentencia. Una habitual lectura del derecho de defensa en juicio —consagrada positivamente en la regulación procesal infra constitucional— dispone que los puntos sometidos a control del tribunal del recurso no pueden ser modificados en perjuicio del imputado. Esta regla, conocida como “prohibición de reformatio in pejus” opera como un reaseguro del condenado para que la facultad de recurrir su sentencia adversa no vuelva ilusoria o ficcional; es decir, este límite a la jurisdicción es una garantía imprescindible para tornar operativo el derecho al recurso. De otro modo —si la interposición del recurso pudiera perjudicar al condenado recurrente— el riesgo de empeorar su situación procesal operaría como un obstáculo insostenible para la vigencia efectiva del derecho al recurso. En palabras simples: ¿quién recurriría para mejorar su situación si su propio recurso genera el riesgo de empeorarla? Pero la descripción de la regla puede parecer incompleta. Efectivamente, nos hemos referido sólo al recurso del condenado. Esto tiene una explicación. La prohibición de reformatio in pejus es una derivación del derecho de defensa que opera en la etapa recursiva de un proceso penal. El derecho de defensa, como tal, no puede estar en cabeza del Estado-fiscalía porque las garantías constitucionales no están previstas para que un órgano del Estado (fiscal) pueda “defenderse” de otro órgano del Estado (juez).

Esta es la idea que venimos sosteniendo desde el principio de esta exposición y que nos impone, al tratar este punto, afirmar que el acusador estatal no puede valerse de esta regla.

Por el contrario, el acusador —según lo dispone expresamente, por ej., el art. 445, CPPN— carga con el riesgo de que su recurso dirigido a lograr una condena más severa derive en una modificación de la sentencia en sentido favorable al acusado (reformatio in meius).

Esta característica propia de la etapa recursiva del proceso penal es fundamental. Cuando se trata de un verdadero proceso de partes —civil, comercial, contencioso administrativo— la prohibición de reformatio in pejus opera indistintamente para el actor y para el demandado, justamente porque ambos sujetos procesales se encuentran en igualdad de condiciones. Es tan evidente que el procedimiento penal no contiene esa cualidad, que incluso en su etapa recursiva —que tradicionalmente fue analizada como el momento más próximo a la consagración del “proceso de partes”— continúan las saludables prerrogativas procesales a favor del acusado. La reformatio in meius, por lo dicho, también procede si el recurso fue interpuesto por la parte querellante. Más allá de que la doctrina vigente de la CSJN ha establecido que la garantía de debido proceso también abarca a la parte querellante, lo cierto es que la ley procesal no establece la prohibición de reformatio in pejus respecto de su recurso y,control vertical burocrático del ejercicio de la jurisdicción. Es decir, la impugnación de una sentencia se dirigía a controlar que quien decidía no escapara a los límites fijados por la voluntad del monarca, o “de la ley”, según una completa —pero apropiada para esta exposición— simplificación del problema.

Sólo hace menos de un siglo comenzó a modificarse la consideración del recurso en su carácter de herramienta del sistema procesal. Fue la incorporación del “derecho al recurso” en los instrumentos internacionales sobre Derechos humanos el punto de partida para la concepción de este remedio como una garantía de las personas condenadas además, asigna al querellante las facultades recursivas de la fiscalía. Por eso, es correcto concluir que no afectaría la garantía de debido proceso una decisión del tribunal revisor que, por ejemplo, declarara una nulidad absoluta de los actos iniciales del proceso —y, en consecuencia, sobreseyera a la persona acusada— al momento de resolver un recurso de la querella dirigido a agravar una condena no recurrida por la defensa. Por otra parte, la prohibición de reformatio in pejus tampoco parece derivarse de la garantía de tutela judicial efectiva sobre la que la CSJN, como dijimos, construyó el “derecho al recurso” de la parte querellante. Una vez más, la intervención del querellante —acusador particular— no está exenta de los límites que el propio Estado se fijó en materia penal; esto es así porque su intervención no se realiza a fin de defender su exclusivo interés particular. La

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participación de la víctima como querellante en el proceso se explica como una concesión del Estado para que aquella intervenga en la “resolución” del conflicto que lo tuvo como uno de sus protagonistas. Nuevamente, si se asigna una pena estatal para la comisión de una determinada conducta, entonces quienes impulsen su aplicación —particulares u órganos estatales— deben superar los mismos obstáculos a fin lograr su pretensión (Pastor).

En un trabajo publicado por Horacio Días y Mariano Borinsky, que ya tiene unos cuantos años21, se retoma una idea aún más antigua de Giuseppe Bettiol, que permite apuntalar nuestra idea22: “La regla de igualdad de armas entre fiscal e imputado queda mermada porque cuando sólo el imputado interpone apelación no se puede empeorar su situación, pero cuando la interpone el fiscal sí se puede mejorar la del imputado. Bajo un aspecto lógico la regla parece un absurdo, y sólo bajo un prisma político puede advertirse que es una conquista de la libertad, en el duro camino hacia un derecho procesal humano”. En síntesis, una vez dentro de la etapa recursiva vuelve a aparecer el desequilibrio necesario para compensar la desigualdad entre acusador y acusado. La vigencia asimétrica de la prohibición de la reformatio in pejus (o, lo que es lo mismo, la aparición de la reformatio in meius a favor del acusado) es otro de los elementos que, por un lado, permite aminorar los riesgos de la aplicación inválida de una pena y, por otra parte, deja al descubierto que el proceso penal no es —para bien del imputado— un proceso “de partes”.

*EL PROBLEMA DE LA BILATERALIDAD DEL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL.

En Argentina conviven 25 ordenamientos procesales penales distintos, uno para cada una de las 23 provincias, otro para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el restante, dictado por el Estado federal. Cada uno de ellos fue diseñado por el órgano legislativo 21 BORINSKY, Mariano, y DIAS, Horacio, El control de la sentencia condenatoria en materia penal. Legalidad y eficacia de la garantía, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2002. 22 Bettiol, G: Instituciones de derecho penal y procesal penal, Bosch, Barcelona, 1977, trad. De F. Gutierrez, p. 268, en: BORINSKY y DIAS, op. cit., p. 55. Correspondiente y constituye la manifestación de la voluntad de cada una de las unidades políticas (provincias y Estado Nacional) que conforman la República. Es por eso que los representantes de cada provincia están facultados a diagramar del modo que mejor entiendan —siempre que se cumplan los mandatos de la CN— quiénes pueden intervenir en un proceso penal y, sobre todo, qué pueden hacer durante su transcurso. También es por esa razón que pueden excluir la intervención directa de la víctima en el procedimiento (como querellante) o establecer su carácter adhesivo, autónomo y hasta subsidiario, si se quiere. Asimismo, las legislaturas provinciales pueden implementar límites —más o menos amplios— a las facultades recursivas del acusador público, o del privado, si se contempló su inclusión en los procedimientos que se inician por delitos de acción pública. De forma paralela a las normas procesales penales que dictan las provincias y la Ciudad Autónoma aparece el ordenamiento procesal penal federal. Esta regulación se compone de reglas contenidas en la CN, en el CPPN, en el CPCCN, en la ley federal nº 48 y en las leyes de organización judicial correspondientes. Esas normas, obviamente, también regulan —en el ámbito de su competencia— quién puede intervenir en el procedimiento y, asimismo, hasta qué instancia puede hacerlo. Pero ambos sistemas —provincial y federal— no operan aisladamente; en un proceso penal pueden discutirse cuestiones que correspondan exclusivamente a la materia cuya resolución permanece en la órbita provincial, junto con otros puntos regidos por reglas federales (previstas en la CN o en los instrumentos internacionales de DDHH o que surjan de la aplicación arbitraria de normas de Derecho común o procesales). Para el primer grupo de cuestiones será competente de forma exclusiva el Poder Judicial de la provincia de la que se trate. En cambio, para el segundo conjunto (cuestiones de naturaleza federal constitucional) resultan competentes tanto los órganos judiciales provinciales, como también la CSJN, a través del ejercicio de su competencia apelada. En esos casos —esto es, en aquellos en que esté en juego, además del Derecho común, el derecho constitucional federal— resulta inevitable componer el sistema procesal aplicable con las reglas provinciales junto con aquellas otras que regulan la competencia de la CSJN. Las legislaturas provinciales pueden, según lo afirmado, fijar límites a las facultades recursivas de quienes ejercen la acusación. No podrían, en cambio, impedir al acusado que obtenga su “doble conforme” sobre la decisión que lo condena. Los mecanismos para tornar operativa esta garantía pueden variar. Por ejemplo: podría establecerse la prohibición absoluta de todo recurso de los acusadores contra el fallo absolutorio (en este sentido, ver CPP Chubut, sobre el impedimento de recurrir el veredicto de inocencia del jurado); o también, aunque se permita el recurso en pos de una condena, se podría prever la posibilidad del acusado de interponer un nuevo recurso amplio contra la condena decidida en Cámara (que sería su “primera condena”,

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impuesta como consecuencia de recursos acusatorios). No surgen demasiados problemas, entonces, cuando las legislaturas provinciales deciden romper con el esquema bilateral de los recursos para proteger, por caso, la vigencia del “doble conforme” en términos tradicionales o para dotar de un alcance más amplio a la garantía de ne bis in idem, o para —una vez más— generar un nuevo desequilibrio, favorable a la persona acusada, a fin de balancear la desigualdad propia de la relación acusador-acusado.

Pero el problema surge de forma evidente cuando analizamos la regulación del recurso extraordinario federal. Este remedio procesal —previsto en los arts. 116 y 117 de la CN y regulado por la ley federal nº48 y el CPCCN— no contiene límites en cuanto a los sujetos procesales que pueden interponerlo y, además, opera en cualquier procedimiento penal, sin importar si se tramitó en la jurisdicción provincial o en la federal. Es decir, en cualquier proceso en que se considere que existe materia de recurso extraordinario federal, y se cumpla —además— con los requisitos de impugnabilidad objetiva, tanto la defensa como los acusadores (públicos o privados) pueden acudir a la CSJN para la modificación de la resolución que los agravia. Esa construcción bilateral del recurso, incluso, fue amplificada por la CSJN. Ese Tribunal estableció en distintos precedentes —entre los que se encuentran los conocidos “Strada” y “Di Mascio”— que cuando en el transcurso de un proceso se presente una cuestión federal, ese punto debe ser analizado por el tribunal superior de provincia, antes de someter la cuestión a la revisión de la CSJN. Por ello, se indicó, toda regulación procesal provincial que —por el motivo que fuere— impida a cualquiera de los intervinientes en la causa llevar sus agravios hasta el máximo tribunal de esa provincia sólo resultará válida si la limitación de esas facultades recursivas, es dejada de lado cuando esté involucrada una cuestión federal (CSJN, “Oroz”, en particular, sobre la limitación que el art. 87 del CPPBsAs establece para que el querellante acuda a la Suprema Corte provincial). La razón por la cual la CSJN establece la bilateralidad de su recurso puede encontrarse en la función que el ordenamiento procesal le asigna al recurso extraordinario federal. La finalidad del recurso extraordinario federal es, resumidamente, garantizar la supremacía constitucional. El diseño constitucional federal adoptado por Argentina motivó la necesidad de crear mecanismos para evitar que las normas federales fueran obviadas en las jurisdicciones provinciales. Si bien, como dijo la CSJN en el conocido fallo “Casal”, debe descartarse el objetivo político del estado legal de derecho que creó el recurso de casación como forma de garantizar la interpretación uniforme de la ley o, en otra palabras, como modo de resguardar su vigencia en los términos que pretendía la Asamblea, en la función del REF —que opera como casación constitucional federal— también algo de aquello que definía a la “casación tradicional”.

*CONCLUSIONES

Llegado a este punto, para ir cerrando la exposición, podemos esbozar las siguientesConclusiones:- La existencia de la pena estatal, y del consiguiente interés público en su aplicación, influye decisivamente en el diseño del procedimiento penal y en los principios que deben regirlo.- La noción del proceso penal como un verdadero “proceso de partes” es ficticia. Para que se pudiera hablar de un proceso de partes necesitaríamos, sobre todo, desmontar la idea de un acusador que ejerce la autoridad y el poder estatal, que opera de oficio, esto es, sin necesidad de excitación extraña para poner en movimiento su actividad de persecución e inquisición, y, más aún, que opera obligado por reglas jurídicas que no le permiten elegir el objeto ni el tiempo de esa actividad, según razones discrecionales.- El hecho de que no pueda hablarse de una igualdad en el procedimiento como un “equilibrio de fuerzas” entre la acusación y la defensa no implica renunciar a buscar un mejor posicionamiento del imputado en el proceso penal, una idea de “equilibrio” consustancial con la persecución penal pública. Ese equilibrio debe provenir del reconocimiento de la posición privilegiada en la que se halla el Estado como persecutor, desde el comienzo de esa actividad.- La comprobable existencia de aquella desigualdad material en la relación acusadora cuando es, entonces, el presupuesto que permite la creación de un sistema de Compensaciones jurídicas —que operan a favor de la persona imputada— dirigidas a contrarrestar aquella desigualdad. El principio de igualdad de armas en el procedimiento penal debe entenderse como un ideal que, como regla de principio, ilumina el sistema descompensaciones jurídicas que está en la base del procedimiento penal. Por eso sólo puede ser invocado por la defensa (en tanto es el eslabón débil de la relación), y nunca por quienes acusan (que conforman el segmento fuerte del binomio).- Habitualmente, la etapa en la que se percibe con mayor facilidad la existencia de una desigualdad real a favor de quien acusa es durante la instrucción (discrecionalidad en la admisión

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de prueba ofrecida por la defensa, restricción del contradictorio y la publicidad, etcétera). Sin embargo, esa relación desigual se proyecta a lo largo de todo el proceso penal.- Durante la etapa instructoria —que aparece como el momento en el que la desigualdad se torna más evidente (por su escaso carácter contradictorio, entre otros motivos)— las reglas sobre prohibiciones probatorias y el deber de objetividad que está en cabeza de la fiscalía son dos de las formas en las que el Estado pretende compensar la comprobable desigualdad real entre quien tiene el poder de investigar y acusar, y a quien sólo le resta resistir la acusación.- Durante la etapa de juicio —que habitualmente se describe como tributaria del sistema acusatorio— las amplias potestades de producción, control y alegación sobre la prueba nos acercarían al ideal de la “igualdad de armas”. Pero, no obstante, la mera existencia de estas facultades amplias y bilaterales —en un sistema procesal que se construye sobre el interés público en la aplicación de la pena estatal— no logra cubrir el desbalance a favor de la acusación. Por eso, y porque es luego de esta etapa en donde se define la suerte del acusado, se torna plenamente operativa la regla que mejor describe la existencia de mecanismos jurídicos de compensación; nos referimos a la vigencia del principio in dubio pro reo, que obliga a dar solución al caso a favor del acusado, cuando no se alcanzó certeza sobre la perpetración por él del hecho punible.- La etapa recursiva, en la que la vigencia del principio dispositivo parece, ahora sí, lograrla conformación de un “proceso de partes”, también pueden encontrarse mecanismos jurídicos asimétricos, tendientes a brindar a la defensa mayores herramientas para resistir la aplicación de una sanción penal mediante el ejercicio de medios de impugnación. La consagración del derecho al recurso —o “doble conforme”— como garantía exclusiva del acusado (que, por lo visto, tendría que derivar en la ruptura del principio de bilateralidad recursiva) y la vigencia asimétrica de la prohibición de la reformatio in pejus (denominada reformatio in meius) son claros ejemplos de que aún durante la fase recursiva se torna necesario continuar en la especial lógica del procedimiento penal, que ni siquiera aquí puede presentarse —como dijimos— como un verdadero proceso “de partes”.68

D-6) PRINCIPIO DE IGUALDAD 69

Derivado de la dignidad personal y como corolario del principio de igualdad ante la ley (art. 16, CN), la legislación supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional (art. 75 inc. 22, CN) establece que "todas las personas son iguales ante los tribunales y las cortes de justicia" (art. 14.1, PIDCP).

*ConceptoEllo requiere que se acuerde tanto a la víctima que reclama investigación y juicio, como al

imputado, durante el proceso penal, un trato que será igual cualquiera sea su condición personal: no puede haber ni privilegios ("ley privada") ni discriminación de ninguna naturaleza, ni por ninguna razón, ni durante el proceso, ni en la decisión final. A la vez, cualquiera que sea el sentido que ésta adopte, deberá ser equitativa e imparcial y fundarse solamente en la prueba y en la ley. Esto exige que no se hagan (ni en la ley ni en la práctica) excepciones personales respecto a la formación o a la prosecución de las causas penales, ni a la posibilidad de intervenir en ellas, ni a su radicación ante los tribunales; ni que se impulsen procesos por motivos exclusivamente personales, derivados sólo de quien es la persona que los impulsa, o quien es la persona contra quien se promueven. Tampoco podrá admitirse un tratamiento diferencial (ni mejor ni peor) de las víctimas que reclaman penalmente, ni de los imputados, por razones económicas, sociales, religiosas, políticas o culturales, etc.

En el plano estrictamente normativo la igualdad de las partes en el proceso penal no tendrá mejor modo de expresarse, que respetando el principio contradictorio. Véase punto VIII de Bolilla 4.

*AlcancesPor eso también desde esta perspectiva habrá que esforzarse seriamente en revertir la

tendencia implícitamente selectiva de la persecución penal hacia integrantes de grupos socialmente más vulnerables (un área en que la discriminación se muestra con mucha crudeza)

68 http://www.justiciajujuy.gov.ar/jornadasprep/files/PonenciaDiaz-Perel.pdf69 CAFFERATA NORES JOSÉ I. - MONTERO JORGE - VÉLEZ VÍCTOR M.-FERRER CARLOS F. - NOVILLO CORVALÁN MARCELO- BALCARCE FABIÁN - HAIRABEDIÁN MAXIMILIANO- FRASCAROLI MARÍA SUSANA - AROCENA, GUSTAVO A.(Libro donado por los autores a la Universidad Nacional de Córdoba)bolilla 3 punto 2 paginas 127, 128, 129

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quienes, en cambio, cuando resultan víctimas de un delito, generalmente se topan con la indiferencia estatal. Además, el poder, la riqueza o el prestigio no pueden "alivianar" la prueba de cargo, ni tampoco "cargar" la de descargo; ni generar favoritismos, ni tampoco severidades especiales en el trato procesal, ni en la aplicación de la ley penal (ni puede haber aplicación analógica del castigo, ni menos "zonas francas de impunidad"). Tampoco esas situaciones pueden ser motivo de actitudes "justicieras" para enfatizar que no originan preferencias, pues si bien no acuerdan "más derechos", tampoco autorizan "menos". Aunque simbolizando mucho más la primera que la segunda, ambas situaciones deben considerarse comprendidas por la venda que, sobre sus ojos, tiene la imagen tradicional de la justicia.

Por cierto que serán necesarias acciones positivas ("política activas") procurando "igualar". En tal sentido deberá asegurarse tanto a la víctima que lo necesita para reclamar penalmente, como a cualquier imputado, el acceso igual a las posibilidades de una defensa técnica eficaz, que deberá ser provista por el Estado en caso de pobreza; (respecto del imputado es una de las pocas obligaciones de hacer que se imponen expresamente al Estado, v. gr., art. 8.2.e, CADH) y a la de gozar de una igual posibilidad de libertad durante el proceso, que no podrá restringirse por falta de recursos para afrontar una fianza económica.

9 Es importante destacar que, según lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación las reglas sobre la defensa en juicio emergentes del art. 18 de la Const. Nac. trascienden el campo de lo meramente penal y sus aspectos sustanciales deben ser observadas en todos tipo de procesos (Fallos:237:193), sin que quepa diferenciar causas criminales (Fallos:125:10; 127:374; 129:193; 134:242), juicios especiales (Fallos: 193:408 y 198:467) o procedimientos administrativos (Fallos: 310:1797; 312:1042). 12 Arts. 10, 12 inc. 6 y 13 inc. 3. 68 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, informe 105/99 emitido en el caso 10.194, “Palacios, Narciso -Argentina”, emitido el 29/9/99, publicado en LL, 2000-F, p.594, con nota de Carlos A. Botassi, Habilitación de instancia y derechos humanos. 111 Doctrina de Fallos:204:370. 112 Ello ha dado lugar a cuestionamientos por parte de algún sector de la doctrina al entender que la fijación de plazos para accionar más extensos para el Estado lesiona el principio constitucional de igualdad (Tawil, Guido, Los plazos para accionar en la instancia contencioso administrativa: primera aproximación, Proceso administrativo y consttucional, en coautoría con Alberto B. Bianchi, Ciencias de la Administración , Bs. As., 1992, 24; en contra Silvestri, Beatriz R. Y González Arzac, Rafael, La instancia administrativa previa a la judicial en la ley 19.549, ED, 72, p. 767; Comadira y Monti, Procedimiento Administrativo, cit., t. I, p.488). 120 En rigor la primera vez que en el orden nacional se dispuso la aplicación del plazo de caducidad para acciona frente al silencio fue en el art. 27 de la ley de presupuesto para el año 1995, el cual disponía: “En los casos de denegatoria por silencio de la Administración ocurrido en los procedimientos administrativos sustanciados con motivo de la solicitud de reconocimiento de deudas de causa o títulos anteriores al 1 de abril de 1991, se producirá la caducidad del derecho para interponer la demanda contencioso-administrativa contra la denegatoria a los noventa días hábiles judiciales contados desde que se hubiere producido la denegatoria tácita o desde la fecha de entrada en vigencia de esta ley, lo que fuere posterior. Vendido dicho plazo sin que se haya deducido la acción correspondiente, prescribirán también las pretensiones patrimoniales consecuentes. En estos casos no será de aplicación el art. 26 de la ley 19.549” (ver: Bianchi, Alberto B., Caducidad y prescripción de créditos contra el Estado nacional, LL, 1985-C, p.1055 y Halperin, David A., Reclamo de créditos contra el Estado. Caducidad de derechos, Depalma, Bs. As., 1995, ps. 37 a 51).

El derecho a la tutela judicial efectiva

La Convención Americana sobre Derechos Humanos incorporada a la Constitución Nacional, y a su mismo nivel (art. 75 inciso 22) en su art. 25 establece en términos generales la obligación del Estado de proveer a los ciudadanos sometidos a su jurisdicción una debida protección judicial cuando alguno de sus derechos haya sido violado, siempre que este derecho les sea reconocido por la Convención, o por la Constitución o las leyes internas del Estado. Esta protección corresponderá “cualquiera sea el agente” al cual pueda eventualmente atribuírsele la vulneración, incluso cuando fuere un particular (Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez, 29–VII–88) ya que en este último caso el Estado habrá incumplido su obligación de evitar que tal vulneración ocurra y si luego no brinda su protección judicial, en cierto modo la estaría auxiliando; porque nada hay, en la letra ni en el espíritu de la Constitución, que permita afirmar que la protección de los llamados "derechos humanos" —porque son esenciales del hombre— esté circunscripta a los ataques que provengan sólo de la autoridad (SCJN, caso Ekmekdjian c/ Sofovich, 7-7-92).

La jurisprudencia supranacional ha explicitado este concepto señalando que la protección judicial ... se manifiesta ... en el derecho que tiene toda persona a un "recurso" sencillo y rápido ante los jueces o tribunales competentes, que debe sustanciarse de acuerdo a las normas del debido proceso (art. 8.1, CADH), y que no se agota en el libre acceso a ese recurso ni a su desarrollo, sino que requiere que el órgano interviniente produzca una conclusión razonada sobre los méritos del reclamo, en la que establezca la procedencia o improcedencia de la pretensión jurídica que le da origen (Bidart Campos) y también que se garantice "el cumplimiento, por las autoridades competentes", "de toda decisión en que se lo haya estimado procedente". Este es el llamado derecho a la tutela judicial efectiva que "comprende el derecho de acceder a los tribunales sin discriminación alguna, el derecho de incoar un proceso y de seguirlo, el de obtener una sentencia o resolución motivada sobre la cuestión planteada, el derecho a obtener una

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sentencia de fondo sobre esa cuestión, el derecho a la utilización de los recursos, el derecho a que la sentencia se ejecute" (Vázquez Sotelo).

La tutela de la víctimaDe lo expuesto queda claro que la tutela judicial efectiva, también le corresponde a quien

ha resultado menoscabado en su derecho a raíz de la comisión de un delito: a la víctima. Al respecto la jurisprudencia supranacional de la región afirma categóricamente que, "cuando la violación de los derechos humanos sea el resultado de un hecho tipificado penalmente, la víctima tiene derecho de obtener del Estado una investigación judicial que se realice "seriamente con los medios a su alcance a fin de identificar a los responsables, [y] de imponerles las sanciones pertinentes..." (Comisión I.D.H. Informe No. 5/96, Caso 10.970,1996). Pero el avance de este pensamiento es todavía más profundo, pues los organismos regionales de protección de los derechos humanos han expresado que la razón principal por la que el Estado debe perseguir el delito es la necesidad de dar cumplimiento a su obligación de "garantizar el derecho a la justicia de las víctimas..."(Comisión I.D.H. Informe No. 34/96, Casos 11.228 y otros), entendiendo a la persecución penal (cuando alguno de los derechos de estas haya sido violado), como un corolario necesario del derecho de todo individuo a obtener una investigación judicial a cargo de un tribunal competente, imparcial e independiente en que se establezca la existencia o no de la violación de su derecho, se identifique "a los responsables" y se les imponga "las sanciones pertinentes" (Comisión I.D.H. Informe No. 5/96, Caso 10.970). Es decir que, en este entendimiento, el fundamento de la persecución penal pública radica principalmente en que el delito lesionó el derecho de una persona cuya protección requiere que el ilícito sea verificado por el Estado y en su caso penado con arreglo a la ley.Estos principios van encontrando acogida en las nuevas leyes procesales penales y en la jurisprudencia de los tribunales.

Asistencia técnicaDe acuerdo a lo expuesto, la víctima del delito (la verdadera víctima, por cierto) debe por

lo menos recibir la atención, información y respuesta adecuada a su grave situación individual, familiar y social, para atenuar las secuelas que implica la comisión del hecho delictivo en su persona y en su grupo familiar y tener asegurada su integridad y tranquilidad personales durante el proceso.

No revictimizar.Esto evitará que la sensación de inseguridad en que se encuentra a partir de la comisión

del ilícito, se acentúe por la indiferencia estatal frente a su situación, contribuirá a atenuar los graves efectos que muchas veces se ocasionan en el sujeto pasivo de la criminalidad, y facilitará el propósito de que su participación no signifique una revictimización (que no sea, también, víctima del proceso).La víctima merece recibir un trato digno y respetuoso durante el trámite (lo que implica, por ejemplo, esperar en salas diferentes a la que se encuentra el imputado, familiares o testigos de aquél). En los casos en que deba someterse a exámenes médicos, psicológicos o de cualquier otro tipo, será necesario explicarle el valor de esos estudios para el proceso, especialmente cuando se trate de personas que carezcan de suficiente información, nivel educativo o cultural. En los interrogatorios habrá que evitar ocasionarle un sufrimiento moral o social que exceda los límites de las necesidades de la investigación o el ejercicio de la acusación o de la defensa. Asimismo debe autorizarse que, si fuere menor o incapaz, pueda hacerse acompañar por una persona de su confianza durante los actos procesales en los que deba participar, para evitar un agravamiento de la conmoción que le ocasionara el delito.

Información y asistenciaPor todo esto, además de un servicio de asistencia técnica interdisciplinaria de naturaleza

administrativa (que ya existe en varios lugares de la Argentina, siendo Córdoba precursora), es preciso darle a la víctima un reconocimiento expreso en la ley procesal. Para ello habrá que garantizarle asistencia jurídica, aun a cargo del Estado.

Aspectos procesalesEl Código expresa (art. 96) que la víctima del delito o sus herederos forzosos, tendrán

derecho a ser informados acerca de las facultades que puedan ejercer en el proceso (artículos 7 y 24), de las resoluciones que se dicten sobre la situación del imputado y, cuando la víctima fuere menor o incapaz, se la autorizará a que durante los actos procesales sea acompañada por personas

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de su confianza, siempre que ello no perjudique la defensa del imputado o los resultados de la investigación.También le permite actuar en el proceso como actora civil y como querellante.

Aspectos sustanciales.Hoy se propone como conveniente, ampliar protagonismo de la víctima en el aspecto

sustancial, acordándole alguna posibilidad de condicionar o determinar la solución final del caso penal, lo que, desde otro punto de vista, importará modificar algunos principios que rigen la persecución penal (v. gr., legalidad) y restringir atribuciones de sus responsables oficiales (el Ministerio Público Fiscal).

Para ello, se piensa en permitir a la víctima de ciertos delitos de acción pública, el ejercicio de facultades que incidan sobre la persecución penal (similares a las que se le reconocen en los delitos de acción privada) acordándole nuevo valor a la libre expresión de su voluntad. Se propone en tal sentido, que la reparación (que no siempre tendrá un contenido estrictamente civilista, sino que podría hasta ser simbólica –v. gr., disculpa aceptada–) del daño causado en delitos que afecten bienes jurídicos disponibles, de contenido patrimonial o de naturaleza culposa, pueda extinguir la acción penal. El mismo efecto se pretende para la retractación de la instancia privada en los delitos que dependen de ella, y también se proyecta –como alternativa– autorizar la conversión de la acción pública en acción privada, en aquellos casos y bajo ciertas condiciones.

Estas propuestas –inspiradas en el reconocimiento del derecho de defensa en juicio (art. 18 CN)– responden, por un lado, a la idea de hacer más efectivo el derecho a la tutela jurídica de las personas (la víctima), que es de nivel constitucional (art. 25, CADH; art. 75 inciso 22, CN). Por otro, llevan implícita la aceptación de que el derecho penal puede cumplir otra función social además de la puramente punitiva, proporcionando nuevas alternativas de solución al conflicto humano que subyace en la mayoría (si no en la totalidad) de los casos penales.

PrecisiónPero debe quedar claro que si la víctima quiere, puede procurar la imposición de una

pena para el autor, constituyéndose en querellante (con los alcances que se fijen) y conjuntamente puede reclamar la reparación del daño que ha sufrido, ejercitando en el proceso penal o en otro civil independiente la acción resarcitoria. Pero si encuentra que la mejor solución para su interés lo constituye la reparación, puede aceptarla y consentir la extinción de la acción penal emergente del delito que ha sufrido. No se pretende imponerle solución alguna; se propone dejar libradas estas opciones a la autonomía de su voluntad.

Ampliación del concepto.Hoy se procura ampliar el concepto de víctima en relación a su sentido tradicional (el

ofendido por el delito), buscando captar los llamados bienes o intereses jurídicos colectivos (v. gr., derechos humanos y del consumidor; protección del medio ambiente, etcétera), permitiéndose que actúen como tales, en coordinación con el M.P. Fiscal, aquellas asociaciones intermedias cuyo objetivo específico sea la defensa de ese bien o interés70.

ALGO MAS RESPECTO AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD LOS CRITERIOS ALTERNATIVOS PARA RESVOLVER LOS CONFLICTOS PENALES

Autora: Dra. Bibiana Alejandra Santella

SUMARIO: 1.- Introducción. 2.- Los principios de legalidad, oportunidad y el Agente Fiscal. 3.- Principio de oportunidad ¿cómo regla o cómo excepción?.4.- Objetivos de los criterios de oportunidad. 5.- ¿Es constitucional que las provincias prevean criterios de oportunidad?.6.- Dos fallos referentes al tema que ameritan ser mencionados.7.-Algunas referencias del principio de oportunidad en Argentina. 8.-Análisis de la Ley 13.433 que rige en la actualidad en la Pcia. de Buenos Aires.9.- Derecho comparado respecto a los criterios de oportunidad según los diferentes modelos procesales y la adopción de mecanismos alternativos para resolver conflictos penales. 10.- La Mediación y conciliación como herramientas para solucionar alternativamente un conflicto penal en la legislación 70 Conf.- V. M.- Ob. Cit.- Pg. 283-289

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comparada. 11.- Conclusión.

126 - Introducción:

La idea de la presente exposición tiene por objeto analizar el significado del que posee del el principio de legalidad y los criterios alternativos de oportunidad, en la legislación argentina, haciendo hincapié en la Provincia de Buenos Aires. Explicaré los alcances de la Ley 13.433 que rige desde el mes de enero del año 2006, la cual representa un gran aporte para el Sistema Procesal Acusatorio, puesto que su aplicación implica el ejercicio del principio de oportunidad en manos exclusivas del Ministerio Público Fiscal, lo cual no podría ser de otra manera. ¿Quién otro si no es el Fiscal, quien debe decidir sobre la procedencia de los mecanismos alternativos? ¿Puede un Juez o un Tribunal oponerse a la aplicación de la mediación penal en un proceso? ¿Se afectan garantías constitucionales utilizando criterios de oportunidad en nuestro sistema procesal actual?Asimismo, trataré de explicar cómo funciona el principio de oportunidad en otros países y si adoptaron a la “mediación penal” como forma alternativa de resolver los conflictos penales, para preguntarnos: ¿nos aporta algo conocer el derecho comparado?; siempre es bueno al menos saber cómo funciona en otro lado ¿alguien cree que no?.

Por último, desarrollaré los temas mencionados e intentaré dar respuestas a los interrogantes planteados, como así también finalizaré con una conclusión, anhelando que eéste trabajo, sea humildemente un aporte para reflexionar respecto al Modelo Procesal Penal que tenemos en la actualidad.-

127 - Los principios de legalidad, oportunidad y el Agente Fiscal:La persecución penal pertenece exclusivamente al Estado por imperio del interés

público en la realización del derecho penal. La promoción de la acción penal se impone que se encuentre a cargo del Ministerio Público Fiscal como característica del Sistema Acusatorio, con el fin de asegurar la garantía constitucional del Juez imparcial, diferenciando bien los roles entre el Fiscal y el Juez.

Ahora bien, este deber del Ministerio Público de promover la acción penal ante la comisión de un delito, y que implica a su vez, la prohibición de suspenderla una vez iniciada, es conocido como el principio de legalidad, el cual excluye toda discrecionalidad por parte de los órganos encargados de la persecución penal. En nuestro ordenamiento jurídico este principio se infiere directamente del art. 71 del Código Penal, que dispone el inicio de oficio de todas las acciones penales71.

Con la imposibilidad fáctica de investigar y perseguir todos los casos que ingresan al sistema judicial (cúmulo de casos) se impone la implementa- ción de mecanismos formales derivados de facultades expresas o tácitas otorgadas al órgano encargado de la persecución penal; entonces hace su aparición el principio de oportunidad. Este principio “permite racionalizar la selectividad intrínseca del sistema penal, dejando fuera de éste aquellos hechos donde aparezca como innecesaria la aplicación del poder punitivo del Estado; con ello contribuye significativamente a la eficiencia real del sistema, al posibilitar, mediante la exclusión de los hechos de menor entidad, el adecuado tratamiento de aquellos casos que indudablemente requieren la efectiva intervención de la justicia penal .

Coincido con la postura que expresa que la implementación de criterios de oportunidad sólo tiene sentido si la investigación está a cargo del Ministerio Público Fiscal, en virtud de su función requirente y su rol de director de la acción penal; es durante la Investigación Penal Preparatoria, principalmente, donde se debe decidir si resulta viable la promoción de la acción penal o si puede suspender su ejercicio, dando una solución alternativa al conflicto (por ejemplo, haciendo uso de la audiencia de conciliación normada en el art. 38 de la Ley 12.061, a los criterios especiales de archivo regulados en el art. 56 bis del C.PP de la Pcia. de Buenos Aires, la nueva Ley de mediación penal Nro. 13.433, entre otros). En esta etapa también, podría llegarse a un acuerdo de juicio abreviado o prestar conformidad para suspender el juicio a prueba (“probation”), lo que no impide que estos dos Institutos sean de aplicación en la etapa del Debate.

De manera que estimo que la adopción del principio de oportunidad, constituye un medio idóneo para un adecuado y eficaz funcionamiento del sistema de enjuiciamiento penal, utilizado de manera racional y por parte del Ministerio Público Fiscal.

Recuérdese que cuando se creó el art. 274 del Código Penal Argentino100 Ley 11.179 del año 192172- reinaba el sistema inquisitivo. Sin embargo la tendencia 71 Fabricio O. Guariglia “El Ministerio Público en el Proceso Penal”, ed. Ad Hoc., pág. 88.72 El art. 274 del Código Penal Argentino se ubica en el Título XI que agrupa a los delitos contra la administración Pública. Se

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con el correr de los años, a la transformación del sistema acusatorio formal no ha desequilibrado la coherencia existente puesto que se sigue manteniendo el principio de legalidad procesal.

El Estado como consecuencia de una decisión política -atribuirse la persecución penal (art. 71 del C.P.)-, debió crear los órganos competentes para la persecución penal ex officio.

Como claramente lo explica Maier, al principio, teóricamente, a la Inquisición le bastaba un solo órgano, “el inquisidor”, para practicar la investigación o encuesta, que permitía decidir sobre la aplicación del poder penal; en él se concentraban en sí mismo, todas las funciones diversificadas en el procedimiento penal moderno (perseguir- decidir), como así también la defensa del imputado, aunque sólo desde la óptica del interés del Estado.

“Precisamente, el ingreso al sistema del interés individual por no verse sometido al sistema penal estatal (defensa), reconocido como legítimo en los Estados republicanos o constitucionales modernos y amparado por la ley, provoca la escisión del modo monocrático de proceder: a pesar de que el Estado conserva todo el poder penal, divide formalmente su competencia, creando órganos dedicados a la persecución penal (ministerio público-poli- cía) y otros cuya tarea es decidir (los tribunales de justicia penal); el diferente valor que la ley procesal concede a sus dictámenes, los unos requirentes, los otros decisorios, completa la escisión. La separación formal de estas funciones fue necesaria para garantizar la defensa individual: ella se reputó imposible sin crear un acusador (contradictor) que circunscribiera la imputación concreta que el imputado estaba facultado a resistir y contestar, con todos los medios legítimos a su alcance, y sin dotar de un grado aceptable de imparcialidad al juzgador, consistente en evitar que él se comprometa, antes del fallo, con la hipótesis delictiva, afirmándola desde la iniciación del procedimiento.”73

De esta manera se respetan las garantías de imparcialidad del Juez, Igualdad entre las partes, debido proceso y el derecho de defensa del imputado (arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional). Constituye una excepción absoluta al monopolio del Estado en la persecución penal, los llamados delitos de acción privada, art. 73 y ss. del C.P.. El Estado autoriza para que algunos delitos sean perseguidos por los particulares. En consecuencia, la autonomía de voluntad particular condiciona siempre, en estos casos, la actuación de la ley penal y, por ende, el enjuiciamiento.

En cambio, la instancia privada, como condición de perseguibilidad de algunos delitos (art. 72 del C.P.), no constituye, una excepción a esta regla, porque la persecución penal continúa siendo pública (oficial) y monopolizada por el Ministerio Público; la excepción reside, solamente, en colocar un obstáculo - que revela la instancia privada- para el comienzo de la persecución penal estatal74.

128 Principio de oportunidad ¿como regla o como excepción?: Para poder perfeccionar la idea del principio de oportunidad, es necesario hacer una

distinción entre los dos modelos existentes, es decir:Principio de oportunidad como regla o como excepción a la legalidad:23 En el primer caso, no tiene lugar la legalidad y las facultades del Ministerio Público

son absolutamente discrecionales, es decir el fiscal domina por completo el procedimiento. Es el sistema de enjuiciamiento de EE.UU 6 (Derecho anglosajón). Allí se desconoce el principio de legalidad. El poder de selección reside en el Ministerio Público (también en la policia que inte- ractúa con él en la persecución penal). Si se adoptaran, aún parcialmente, reglas de legalidad, seguramente, verían amenazados los cimientos de administración de justicia penal. Su fundamento está en el principio constitucional de separación de poderes. Con esta herramienta el Ministerio Público gobierna el proceso penal; le permite variar la naturaleza del procedimiento para abreviarlo: “plea bargaining, guilty plea” y armonizar sus posibilidades concretas de perseguir penalmente con eficiencia (número de procesos y

incorpora en el proyecto de 1891, allí pasa al de 1906 y de éste último al Código vigente. Edgardo Alberto Donna.Derecho Penal Parte Especial Tomo III, Editores Rubinzal-Culzoni pág.441. “Tal como lo hace notar Moreno, la norma que viene del proyecto de 1891, tiene dos preceptos concordantes en el código de Tejedor para la Provincia de Buenos Aires, los artículos 396, inciso 3o y 397, castigaban a los fiscales que no interponían acción cuando era debida y a los encargados del orden público que conociendo el proyecto de un delito no expedían las providencias necesarias para impedir su perpetración. También se cas tigaba a quienes, sabiendo de la existencia de un delito, omitían perseguir o aprehender a los delincuentes. Las concordancias anotadas eran el Código de Prusia y el de Bolivia”.

Ornar Breglia Arias y Ornar R. Gauna. Código Penal y leyes complementarias 2, 5ta. Edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma 2003,. Pág.719.'Antecedentes: Derecho Nacional:_ Proyecto Tejedor .... Derecho Extranjero: Código Español, art. 370, Código Húngaro, art. 478; Código alemán, art. 346...”.73 Julio B.J. Maier “Derecho Procesal Penal” Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto SRL, Bs. As. 1999, 2da. Edición, 1ra. Reimpresión, pág. 826.74Julio B. J. Maier ob. citada pág. 827 y 828

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complejidad) con los recursos personales y materiales de la administración de justicia en general75. Considero que este modelo no parece adecuado, menos por ahora en nuestro país, por razones culturales, por la imposibilidad de control por quienes promueven la acción pública y principalmente porque no se ajusta a nuestro Estado de Derecho. Aunque no estaría nada mal, pensar que en el futuro, podríamos adoptar éste modelo, puesto que resulta un claro ejemplo de división de poderes de gobierno y de roles en el proceso penal. Pero, para lograrlo tenemos que recorrer, aún un largo camino...

24 La oportunidad como excepción al principio de legalidad, es el sistema adoptado por Alemania76. Aquí los poderes discrecionales del Ministerio Público encuentran su ámbito de aplicación en la posibilidad de renunciar a la persecución penal, no promoviendo la acción correspondiente o desistiendo de su ejercicio cuando esto le es permitido, si hubiese sido promovida. Las condiciones para llevar a la práctica el principio de oportunidad se hallan taxativamente enumeradas en la ley, ya sea procesal como sustantiva y por regla general su ejercicio está sujeto a la aprobación del Juez o Tribunal77. O sea, en este modelo, los límites al funcionario público (concretamente al Ministerio Público Fiscal) están dados por la propia ley (porque están enumerados los supuestos donde está implícito o explícito el principio de oportunidad como así también los derechos que poseen las víctimas de solicitar la revisión del archivo o desestimación lo que implica que la decisión sea revisada por el Superior Jerárquico -Fiscal General-) y además por el control jurisdiccional. Este modelo resulta ser el más coherente y adecuado para nuestro sistema de enjuiciamiento, en la actualidad. Por tradición cultural se ha adoptado el “principio de legalidad”. El Derecho de nuestro país, proviene, en gran medida de los países centrales del Continente Europeo, como lo son España, Italia, Francia y Alemania; en los cuales por una parte, la Inquisición hundió sus raíces fundamentales, y por la otra, tuvo mayor desarrollo la filosofía especulativa (Kant,Hegel), contraria a la línea del utilitarismo y sentido común inglés. Sin embargo, la oportunidad, asume el carácter formal (jurídico) de una excepción a las reglas de legalidad, que permite, en algunos casos definidos por reglas jurídicas, de modo más o menos abierto, prescindir de la persecución penal pública78. Así, por ejemplo, en laOrdenanza Procesal Penal alemana, se encuentra legislado un conjunto de criterios de oportunidad que funcionan como excepciones a la obligación de acusar - principio de legalidad como regla- (arts. 153 y 154), los cuales pueden dividirse en cuatro grandes grupos:

25.344 - los vinculados al principio de insignificancia;25.345 - cuando el interés de la persecución penal puede ser satisfecho de otro modo;25.346 - en caso de que la prosecución de la causa sea contraria a intereses estatales prioritarios;25.347 - cuando el ofendido pueda llevar a cabo por sí la persecución penal79

129 Objetivos de los criterios de oportunidad:

Conforme el Dr. Maier, por intermedio de los criterios de oportunidad, se puede brindar una contribución útil a la solución de problemas actuales del sistema penal, y resume la idea mencionando dos objetivos principales, que son:

101“La descriminalización de hechos punibles, en un intento por evitar la aplicación del poder penal allí donde otras formas de reacción frente al comportamiento desviado pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte necesaria su aplicación”

102“La eficiencia del sistema penal en aquellas áreas o para aquellos hechos en los que resulta indispensable su actuación como método social, en procura del descongestionamiento de una justicia penal sobresaturada de casos, que no permite, precisamente, el tratamiento preferencial de aquellos que deben ser solucionados indiscutiblemente por el sistema, y como intento válido de revertir la desigualdad que, por selección natural provoca la afirmación rígida del principio de legalidad.”80

En síntesis, el principio de oportunidad es una herramienta más, para operar en forma racional el sistema penal, orientando la selección hacia fines político-utilitarios

75 Julio B. J. Maier, ob. citada pág. 836.76® Julio B.J. Maier “La Ordenanza Alemana”, vol.ll, Buenos Aires, 1982 pag. 125.77® Fabricio O. Guariglia “El Ministerio Público en el Proceso Penal”, Ad. Hoc, pág. 92/93.

78Julio B.J. Maier, “Derecho Procesal Penal” Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto SRL, Bs. As. 1999, 2da. Edición, 1ra. Reimpresión, pág. 836 y 837.

79 Claus Roxin, “Derecho procesal penal (trad. de la 25° ed. Alemana de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor), Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2000, ps. 90 y siguientes.80 Julio B.J. Maier, “Derecho Procesal Penal” Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto SRL, Bs. As. 1999, 2da. Edición, 1ra. Reimpresión, pág. 836 y 837

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plausibles para un Estado de Derecho (social y democrático).

25.348 . ¿Es constitucional que las provincias prevean criterios de opor tunidad?: La Constitución Nacional Argentina, impone a los estados locales crear una

institución judicial capaz de administrar los conflictos de modo de afianzar la justicia en sus territorios; y si bien unifica la legislación de fondo colocándola en manos del legislativo federal (Código Penal), reserva a los estados partes el diseño de las instituciones que permiten cumplir con aquella obligación (Código Procesal Penal y Leyes de organización judicial). Carrara, ha expresado que el juicio penal considerado en su conjunto (proceso penal) tiene un “fin último” coincidente con el de la pena: el restablecimiento del orden turbado por el delito81. Es decir, que el Estado tiene la obligación de intervenir “eficazmente” en todos los conflictos. Si bien el sistema penal opera en términos simbólicos, mediante sanciones que actúan hacia la sociedad con carácter de prevención general (decisiones formales como las sentencias), muchas veces lo que impacta a la comunidad no es tanto la expresión normativa del castigo, sino la “eficacia” con que opera la persecución penal82. O sea, la idea, sería entender que la eficiencia del sistema en garantizar la administración de justicia, no puede ser evaluada estadísticamente por la cantidad de decisiones formales (sentencias), puesto que el número será siempre insignificante respecto de los conflictos penales existentes. Y que la única respuesta posible en la actualidad es la utilización de mecanismos alternativos de resolución de conflictos, aplicando para ello, el principio de oportunidad.

No existe precepto constitucional alguno que explicite la prohibición de legislar, para las provincias, sobre los criterios de oportunidad,; sólo hay interpretaciones doctrinarias al respecto.

Ahora bien, el art. 71 del C.P., impone dos obligaciones: 1) que el Estado se haga cargo de perseguir los delitos de acción pública, “principio de oficialidad”; 2) que el organismo estatal responsabilizado de tal actividad, deba iniciar la investigación de toda hipótesis delictiva consistente; esto es, que el Estado, sin requerir de actividad alguna por parte de la ciudadanía (salvo las acciones públicas dependientes de instancia privada) y aún con su oposición (a pesar de un acuerdo extrajudicial entre víctima y victimario), debe comenzar a perseguir las conductas tipificadas en el Código Penal. El incumplimiento de ésta manda se encuentra penalmente sancionado, desde que “ el funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare de promover la persecución y represión de los delincuentes, será reprimido ....” conforme lo normado en el art. 274 del C.P.

El Estado Federal debe mantener la facultad de fijar en cuáles injustos las provincias quedan obligadas a comprometer su esfuerzo institucional (deber de iniciar oficiosamente la investigación penal), como instrumento idóneo para asegurar en todo el territorio nacional aquellos bienes - jurídico- penalmente protegidos, considerados básicos en el mantenimiento del orden social (delitos de acción pública). Pero determinar qué organismo estatal debe perseguirlos (juez de instrucción o fiscal) y de qué manera (política de persecución penal más eficaz localmente) son cuestiones atinentes a la esfera provincial, justamente por ser ella la responsable de asegurar la administración de justicia (art. 5 C.N.). Aunque, obviamente las provincias no pueden establecer un “principio de disponibilidad” semejante al anglo-americano, ni una acción popular que desobligue al organismo estatal correspondiente del inicio obligatorio de la investigación las hipótesis sobre delitos de acciones públicas. Es decir, en los procesos provinciales debe constar la obligación estatal, pero luego puede establecerse excepciones que permitan discontinuar la persecución penal (criterios de oportunidad) a condición de ser reglados y su aplicación fundada (atendiendo a los principios jurídicos de proporcionalidad, mínima lesividad, etc).

El art. 16 de la C.N. no obstaculiza establecer políticas de persecución a nivel provincial, pues al escindir la legislación procesal de la sustantiva, ha sido la Constitución la que consintió las asimetrías en la “aplicación” del derecho penal, a fin de que cada provincia pueda asegurar la administración de justicia (art. 5 CN), con las instituciones y funcionarios elegidos sin intervención del poder federal (art. 121/3 C.N.). Es posible fijar “criterios de oportunidad reglados” en cuyos supuestos, los titulares de la acción pública, deberán encuadrar fundadamente las decisiones sobre suspender o hacer cesar la persecución penal; que permitan su aplicación en casos análogos (art. 16 CN), motivando en ello sus decisiones (art. 1 C.N.). Por todo ello, no parece constitucionalmente aceptable que la Nación pueda interferir en la administración de justicia, potestad que expresamente

81Carrara, “Programa de derecho criminal, Ed. Temis, Bogotá, 1996 (edición original en italiano, 1859), t.ll, ps. 281 y siguientes.82 Alberto Binder, “Ideas para una discusión sobre el fundamento de la reforma de la justicia criminal” y del mismo autor “Política Criminal: de la formulación a la praxis”, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1997, pag. 57.

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se reservaron para sí las provincias (arts. 5, 75 inc. 12, y 121, 122 y 123 de la C.N.)83.

25.344 - Dos fallos referentes al tema que ameritan ser mencionados: I. Me parece apropiado mencionar el fallo de la Suprema Corte de Mendoza del

19/09/05 Sala Segunda, causa nro. 83.449 caratulada “Fiscal contra Sosa Morán. Juan Rafael y otros por daño agravado s/Casación”. donde se habla justamente del principio de oportunidad previsto en el art. 26 del C.PP de la Pcia. de Mendoza, su constitucionalidad y la relación con el art. 274 del C.P.84.

En el caso se plantea la inconstitucionalidad del art. 26 inc. 1o y 2o del Código Procesal Penal por inobservancia de la ley sustantiva. El Procurador General de la S.C.J se expide por la constitucionalidad del artículo argumentando que cuando un tribunal tiene que pronunciarse en un planteo de esta naturaleza, debe estarse siempre por la validez de una norma y sólo en última instancia declarar la inconstitucionalidad cuando no se pueda arribar a una interpretación para declarar su validez; la legislación nacional ha acogido criterios de oportunidad en diversos Institutos. Asimismo, el art. 26 del CPP no se opone a la legislación de fondo, por cuanto el Código Penal indica que las acciones deben iniciarse de oficio, salvo excepciones por él contempladas, y en el caso de los artículos de nuestro Código Procesal que regulan el principio de oportunidad, taxativamente se indica que el Ministerio Público deberá ejercer la acción en todos los casos, lo que supone que cuando solicite el beneficio, ya se encuentre iniciada de oficio la misma; el ejercicio de la persecución penal debe ser regulado por cada provincia puesto que ello dependerá de las realidades locales. Luego de ser analizado el fallo se resuelve declarando la constitucionalidad de los incs. 1 y 2 del art. 26 del CPP y remite las actuaciones al Tribunal interviniente a fin de que prosiga la causa según su estado.

Coincido con la resolución del fallo puesto que considero que el art. 26 del CPP de Mendoza al igual que el art. 56 bis del CPP de la Pcia. de Buenos Aires, no son inconstitucionales, ello es así porque ambos artículos se encuentran plasmados en leyes rituales, no en normas de fondo, y por lo tanto, al delegar la Constitución Nacional en las Provincias el dictado de las referidas leyes queda de esta forma salvado el escollo de la inconstitucionalidad alegada. Asimismo, considero que en ciertos casos resulta necesaria la aplicación del principio de oportunidad para remitir a juicio las causas importantes o complejas y solucionar las sencillas con alguna forma alternativa de solución del conflicto. Estimo que no se violan las garantías constitucionales del art. 18 de la C.N. puesto que allí surge que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, pero no se impone la obligatoriedad en la imposición de una pena o de la persecución penal, es decir surge la necesidad de acusación como presupuesto del juicio, pero no ordena que aquella se produzca en todo caso. Y finalmente, al ser el Fiscal el director de la acción pública, él bien puede decidir conforme a las pruebas colectadas, las causas que solicitará las requisitorias de elevación a juicio al Juez de Garantías, o las que desestimará según corresponda, o las que archivará porque no hay suficientes pruebas para continuar con el ejercicio de la acción o porque aplicó el principio de oportunidad y solucionó el conflicto entre las partes utilizando alguna de las maneras alternativas para hacerlo; por ejemplo, conciliando a las partes en el marco de la audiencia legislada en el art. 38 de la Ley 12.061 del Ministerio Público Fiscal, aplicando alguno de los criterios especiales de archivo previstos en el art. 56 bis del C.PP o echando mano a la reciente Ley de Mediación y Conciliación Penal (13.433), etc.

Otro fallo que es dable citar es el de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, Sala I, c.9366 “R., Néstor Indalecio y G. Osvaldo Ernesto s/ Omisión de los deberes del oficio” Rta. 13/12/05, donde se habla del principio de oportunidad y se trata el tema del archivo condicionado previsto en el art. 56 bis del CPPBA y sus alcances.

En el caso, el Agente Fiscal Adjunto, Dr. Pablo Cistoldi, formuló requisitoria de

83Idem 13.84.. En el fallo citado rescato lo siguiente: El otro aspecto que debe ser abordado, es el referido a la posible contradicción existente

entre normas sustantivas (art. 274 Código Penal) y el art.E. del rito penal. Hago mías las argumentaciones del Dr. Dante Vega, quien expresa: “a nuestro entender, es cierto que en un sistema en donde impere la oficialidad y la legalidad en la promoción y ejercicio de las acciones penales sin admitirse otros excepciones que las previstas en el propio Código Penal, el agente fiscal que solicitaba la suspensión de la persecución penal argumentando criterios de discrecionalidad política y el Juez que lo concedía podían incurrir en el tipo referido. Pero a partir de la sanción del art. 26 del C.PP, el art. 274 del Código Penal, jamás podría atrapar conductas del Fiscal, la de su Superior ni la del Juez que implementen el principio de oportunidad por una simple razón de coherencia en el ordenamiento jurídico en general que no puede facultar por un lado lo que prohíbe el otro. Contra esto no se podría argumentar que la ley procesal está creando una causal de atipicidad o de justificación porque en realidad éstas ya están previstas en el art. 34 inc. 4to. del Código Penal (legítimo ejercicio de un cargo); y en éste entendimiento “orden normativo” no significa orden normativo sustantivo, sino en gene ral, esto es, comprensivo de las normas sustanciales y procesales (“Estudios Sobre el Nuevo Código Procesal Penal de Mendoza, Lavado Diego Jorge, Vega, Dante Marcelo, Ediciones Jurídicas Cuyo, pág. 109, 110”)...

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citación a juicio respecto de los procesados R. y G. por el delito de omisión de los deberes del oficio (art. 249 del C.P), a la cual se opuso la defensora particular de los nombrados solicitando el sobreseimiento de sus pupilos. El Juez de Garantías interviniente resolvió no hacer lugar al sobreseimiento de los encausados y elevó la causa a juicio por el delito antes mencionado. Contra dicho decisorio interpuso recurso de apelación la defensa técnica. Finalmente la Sala I de ese Tribunal dispuso confirmar la resolución del “a-quo”. Luego de la radicación de la causa en el Juzgado en lo Correccional nro. 1 del Dpto. Judicial de Mar del Plata, se convoca a las partes a fin de que interpongan las recusaciones que estimen pertinentes, ofrezcan las pruebas que pretenden utilizar en el debate oral y se expidan acerca de la utilización de algún medio alternativo de resolución de conflictos penales (citan los arts. 338, 395 y cctes.y 404 del C.PP). Ambas partes consienten la integración del Tribunal, ofrecen pruebas y estiman conveniente la realización de una audiencia preliminar a los efectos de proponer una solución consensuada del conflicto. El día de la audiencia con las partes, el representante del Ministerio Público Fiscal manifiesta que con la conformidad de la defensa se ha dispuesto el archivo de las actuaciones (art. 56 bis del C.PP) por considerar que dicha hipótesis resulta aplicable en esta etapa procesal, acompañando la resolución dictada al respecto, expresando el Fiscal que tal decisión se debe a nuevos criterios en materia de oportunidad adoptados por la Fiscalía, distintos a los existentes al momento de la elevación a juicio. La Sra. Juez “a quo” mantiene su criterio personal respecto a que el archivo condicionado previsto en el art. 56 bis del C.PP sólo está reservado para la etapa investigativa, estando legalmente previsto para la etapa del juicio la utilización de otros institutos alternativos y apartándose de lo expuesto por mayoría en la causa “Mendizábal” (nro. 8735, fallo del 9/8/05, Reg. Nro. 43 S), siguiendo la postura minoritaria del Dr. Fortunato, interpreta que conforme la regla del art. 334 del C.PP, el Fiscal debe formular requisitoria (que importa un acto de ejercicio de la acción penal) en tanto no resulten procedentes la aplicación de criterios de oportunidad o abreviación del proceso. Afirmando que una vez formulada no puede evaluar en adelante tal posibilidad mediante el archivo. Esta resolución de la Juez, Dra. Camadro, motivó la impugnación del Agente Fiscal Adjunto, quien expresa que tal decisión extralimita la competencia de la jurisdicción, incrementando la restricción de las facultades de las partes, generándoles a los interesados un perjuicio (art. 201 del C.P.). Asimismo, entiende que la jurisdicción carece de las facultades para objetar oficiosamente un archivo o una desestimación, debiendo respetarse el procedimiento establecido por el art. 83 inc. 8 del C.P.P., esto es, la revisión por parte del Fiscal General. Así también, argumenta que tratándose de delitos de funcionarios públicos, cuando no se advierte una particular gravedad, la Fiscalía que integra dispone archivar las actuaciones en los términos del art. 56 bis del C.PP Todo esto lo relata el Dr. Marcelo A. Riquert, integrante de la Sala de la Cámara, a quien le tocó votar en primer término como consecuencia del sorteo efectuado.

El Dr. Riquert, luego de fundamentar claramente su postura, refiere que se inclina por la revocación del auto atacado, porque estima viable el archivo ordenado por el Agente Fiscal Dr. Cistoldi, aunque advierte que “si fuera una práctica generalizada, sería inconveniente desde el punto de vista sistemático ya que, ciertamente, gran parte de su sentido institucional, tanto en perspectiva político- criminal como de economía de recursos, se perdería”85. Refiere que reformas como la introducida por la Ley 13.183, en concreto, “los criterios especiales de archivo”, enlazan con la nota “no esencial” (para Ferrajoli) de la discrecionalidad de la acción penal. “En esencia, los criterios mencionados persiguen la idea de consagrar un principio de oportunidad reglado, con la consiguiente discusión sobre si la cuestión es de derecho sustantivo o adjetivo y sus posibles derivaciones, lo que el eufemismo apuntado permite sortear ya que se trata de una disposición que no causa estado ni cierra el posible ejercicio futuro de la acción penal”86.85 En su voto expresa: “Autores como Righi y Fernández apuntan que según sea la estructura del Estado , cambia tanto su organización judicial como su sistema procesal, indicando que en un Estado democrático se prevé un procedimiento en el que las diversas funciones (acusación, defensa y decisión) se encuentren adecuadamente garantizadas, mientras que en los sistemas autoritarios se concretan en el Juez las funciones del proceso (cf. su “Derecho Penal”, Hammuraqbi, Bs. As., 1996, págs. 364/365). Más reciente, dice el primero, que los “objetivos de un derecho penal vinculado por la ¡dea del estado de derecho, sólo pueden materializarse si el procedimiento se organiza sobre las bases de un sistema acusatorio, reduciendo el arbitrio judicial a su mínima expresión y erradicando los rasgos inquisitivos que actualmente subsisten” (Righi, “Teoría de la Pena”, Hammurabi, Bs.As., 2001, pág. 52). Señala Teresa Armenta Deu que los elementos esenciales del sistema acusatorio resultan ser la necesidad de existencia de acción previa para iniciar y continuar en el proceso (alguien que la sostenga), que debe ser el Ministerio Público Fiscal o el particular, llegado el caso) y la exigencia de estricta separación entre los órganos que detentan la función acusatoria y la función enjuiciadora (en su obra “Principio acusatorio y derecho penal”, Instituto de Criminología de la Universidad de Barcelona, J.M. Bosch Editor, 1995, pág. 8) También en su voto cita a Luigi Ferrojoli “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, Editorial Trotta, Madrid, 1995, pag. 563.

86Asimismo, el Dr. Riquert, dice en su voto que: me parece una más útil herramienta de reflexión la distinción entre “modelo de la disputa” y “modelo de la investigación oficial”, propuesta por Máximo Langer (en su trabajo “La dicotomía acusatorio-inquisitivo y la importación de mecanismos procesales de tradición jurídica anglosajona). Algunas reflexiones a partir del pro -

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Entiende el Juez que el espíritu del sistema bonaerense se aproxima al modelo de la disputa, tratando de alejarse del modelo de la investigación, en función de su naturaleza acusatoria y no inquisitiva. Cita el fallo del Tribunal de Casación provincial, por su Sala 1, en causa 2792 “Gianetti”, donde en el marco del análisis de un recurso contra una sentencia de juicio abreviado, señala el Dr. Sal Llargués en voto al que adhieren los Dres. Piombo y Natiello: “Creo que es la esencia del régimen acusatorio de juzgamiento penal privilegiar el acuerdo de las partes”. También, cita a Fabricio Guariglia y Eduardo Bertoni para fundamentar su votación; y resalta la posición de la CSJN en los casos “García”, “Tarifeño”y “Cattonar”, donde se establece que el pedido de absolución del Ministerio Público Fiscal al concluir el debate es vinculante para el Tribunal de juicio.

Los jueces integrantes del Tribunal, Dres. Daniel Mario Laborde y Ricardo S. Favarotto87, adhieren a las razones del primer juez votante. En consecuencia de ello, se resolvió, revocar el auto que declara extemporáneo el archivo de las actuaciones sujeto a condición, de conformidad con lo reglado por los arts. 56, 56 bis, 334, 341, 434, 439 y 447 y cctes., del C.PP, Leya) 922 y sus modificatorias.

Considero acertada la resolución del fallo, puesto que se encuentra adecuada al modelo procesal acusatorio que debe regir en nuestro Estado de Derecho, resultando un claro ejemplo de interpretación jurídico- legal de la ley procesal de la provincia de Buenos Aires, la cual día a día procura reformas para mejorar la administración de justicia. Coincido también, con la postura que afirma que la regla debe ser que los criterios de oportunidad se utilicen principalmente en la Investigación Penal Preparatoria (hasta el art. 334 del C.P.C.), pero excepcional mente como el caso en tratamiento, se pueden obtener resoluciones más beneficiosas si se declara viable su utilización en la etapa procesal más avanzada (intermedia o debate).

25.345 - Algunas referencias del Principio de Oportunidad en Argentina: Existen distintos proyectos que están tratando de introducir este principio con perfiles

propios, en nuestro Código Penal. Por ejemplo, por resolución del Ministerio de Justicia de la Nación, núm. 420/1997, se designó una comisión con el objeto de que preparase un Proyecto de Ley de Reformas puntuales al Código Penal de la nación. El 21 de diciembre de 1998, la comisión (integrada por David Baigún, Edgardo Donna, Carlos Chiara Díaz, Mario Liporace, Óscar Roger, Marta Paz y Nelson Pessoa) entregó el texto del anteproyecto al ministro de justicia (doctor Raúl E. Granillo Ocampo). En su exposición de motivos, y con relación al tema de nuestro interés, la comisión expresó en el modelo: “Propuesto, los poderes discrecionales del Ministerio Público Fiscal se circunscriben a la posibilidad de renunciar a la persecución penal; no promoviendo la acción o desistiendo de su ejercicio, cuando le es permitido, si ya hubiera sido promovida. Asimismo, proponemos que las condiciones para la aplicación del principio de oportunidad se encuentren taxati-vamente enunciadas en la ley, para lo cual se detallan los casos en varios supuestos que se incorporan como un nuevo artículo 74 del Código Penal. El mencionado artículo 74 dispone que la acción penal podrá renunciarse o suspenderse únicamente cuando: Así lo prevea una ley especial. Si el hecho investigado se encuentra amenazado con una pena menor de tres años de prisión; y siempre que: a) el imputado no registrare condena, b) si por la natu-raleza de los hechos y el daño causado, el interés público en la persecución resultare insignificante, c) si el imputado reparare adecuadamente el daño causado u ofreciere hacerlo en la medida razonable de sus posibilidades. Cuando el hecho cometido por imprudencia, negligencia o impericia hubiese tenido como consecuencia directa para el autor un daño físico o moral grave, y a causa de ello, la pena fuera inadecuada.

El Código Penal actual posee el art. 76 bis y ter (incorporado por la Ley 24316 de 1994), que regula la suspensión del juicio a prueba y el art. 132 según Ley 25.087 incorpora la figura del avenimiento entre víctima y victimario en el ámbito de ciertos delitos de integridad sexual.

Ahora bien, el federalismo jurídico propio de nuestra forma de Estado ha llevado a la curiosa circunstancia de que, aun cuando el principio de oportunidad no ha sido acogido expresamente en el marco de nuestro Código Penal expresamente, algunos estados provinciales ya lo han hecho, o están en vías de hacerlo, a través de sus sistemas procesales. Por ello, esta realidad, ha merecido reparos desde una estricta óptica constitucional, puesto

cedimiento abreviado”, pub. En el Suplemento Penal de “El Dial.com”, edit. Albremática, 2001).87Menciona que con anterioridad se expidió en una situación análoga en un caso ventilado en la Sala III, causa nro. 8.735,

“Mendizábal, Alcides Benjamín”, sent. Del 09/08/2005, Reg. Nro. 43- S), donde se pronunció, entendiendo que los principios de oportunidad tienen influencia en todo el proceso penal y no solamente en la etapa preparatoria, puesto que no considera que se encuentre menoscabado ni comprometido, el principio de preclusión procesal.

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que algunos juristas y doctrinarios consideran que la regulación de los mecanismos jurídicos vinculados al ejercicio y extinción de la acción penal constituyen materia propia del Código Penal y, como tal, competencia exclusiva del Congreso de la Nación88.

Al respecto, se puede mencionar:103 El Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza (Ley 6730, sancionada

el 16-11-1999 y promulgada el 24-11-1999), en su artículo 26, establece distintos criterios de oportunidad. Algunos de ellos se caracterizan por subsumir bajo esa denominación institutos de fondo o de forma ya conocidos, y que no encuadrarían con el concepto más estricto que hemos dado con relación a la oportunidad (así, se mencionan como casos de oportunidad la suspensión del proceso a prueba -inciso 3o.- o el juicio abreviado -inciso 4o.- ). Pero otros configuran auténticos casos de oportunidad similares a los previstos, por ejemplo, en la Ordenanza Procesal alemana o en el anteproyecto de reformas puntuales al Código Penal. Tales son las hipótesis de: insignificancia (inciso 1o.) o solución de conflicto (inciso 2o.).

Un caso típico de oportunidad lo constituye el previsto por el artículo 64 de la Ley de Protección Integral de Niños y Adolescentes de la Provincia del Neuquén (núm. 2.302). Allí, dentro de las disposiciones que regulan el enjuiciamiento penal de niños y adolescentes, el mencionado artículo 64 establece, en sus párrafos 3o. y 4o: Tanto si la denuncia ha sido interpuesta ante la policía como ante el fiscal, éste último, sin perjuicio de la investigación que sea necesaria en cada supuesto, podrá promover la acción penal o solicitar el archivo de las actuaciones. Si el juez de garantía se opusiere al archivo, la causa será enviada en consulta al fiscal de cámara, quién acordará intervención a otro fiscal u ordenará el archivo definitivo. Si se le hubiere acordado intervención aotro fiscal, éste último tendrá plena libertad de promover la acción penal o insistir en el archivo. La insistencia en el archivo será irrevisable. La solicitud de archivo tomará en consideración las circunstancias que se vinculen con la gravedad del hecho, la forma o grado de participación, la reparación del daño causado en la medida de lo posible o el compromiso de reparación asumido por el niño o sus padres, las consecuencias del hecho, el contexto familiar y social de aquél, y el pronóstico sobre el logro de los objetivos de mantenimiento o fortalecimiento de los vínculos familiares y comunitarios. Asimismo, en la Provincia del Neuquén, el Proyecto de Reforma del Código Procesal Penal, elevado a la Cámara de Diputados para su consideración, igualmente introduce casos de oportunidad. En efecto, en su artículo 37, prevé los siguientes: a) insignificancia; b) casos que encuadrarían en el instituto que se conocen como "pena natural"; c) cuando la pena a imponerse carezca de importancia en consideración a la pena ya impuesta o a la que pueda esperarse por los restantes hechos y d) en los delitos patrimoniales sin grave violencia física o en los culposos, cuando exista conciliación entre las partes y el imputado haya reparado el perjuicio causado. Como nota característica de este proyecto, debe mencionarse lo dispuesto en el artículo 38, con base en los efectos que produce la aplicación, por parte del Ministerio Público Fiscal, de estos criterios de oportunidad. Dice la mencionada norma: "La decisión que prescinda de la persecución penal pública por aplicación de criterios de oportunidad, permitirá declarar extinguida la acción penal pública con relación al participante en cuyo favor se decide".

La provincia de Córdoba, a través del art. 3ro. de la Ley 8.858 posibilita que la acción civil articulada en sede penal, pueda ser remitida a mediación y resuelta en ese ámbito. No se trata de una mediación estrictamente penal, sino una cuestión accesoria, pero de relevante importancia como es la reparación del daño.

La Provincia de Río Negro, en su art. 180 ter prevé normas respecto de la aplicación de los criterios de oportunidad. Y cuenta con la Ley de Mediación Penal del 13 de mayo de 2005, la cual posee 28 artículos.

En la exposición de motivos del anteproyecto de Código Procesal penal para la Provincia de Entre Ríos, se definen criterios de oportunidad (art. 37 “in fine”, autorizando al Fiscal a prescindir de la persecución penal pública en casos de insignificancia, o cuando el imputado ha sufrido un daño físico, psíquico o moral grave o cuando la pena que pueda aplicarse carezca de importancia en consideración a otra pena ya impuesta o esperable o, para ciertos delitos, cuando exista conciliación y el imputado haya reparado el perjuicio causado. Siempre deberá realizarse una audiencia previa con la notificación a la víctima, antes de resolver la procedencia del criterio (art. 260). En los casos de discordancia, la víctima puede procurar una revisión de la resolución ante otro Fiscal Superior, o bien ejercer la acción a través del instituto de la conversión (art. 38). Asimismo, se regulan 88 Alberto M. Binder se postura a favor de la constitucionalidad (ver “Introducción al Derecho Procesal Penal. Política Criminal de la formación a la praxis”.

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diversas herramientas que posibilitan la obtención de respuestas eficientes en término de pacificación y al mismo tiempo permiten prescindir del componente exclusivamente punitivo o atenuado sin que ello se entienda como impunidad. Son ejemplos de ello: la reparación (art. 37 inc. 4), la conciliación (art. 80) y la suspensión de proceso a prueba (art. 285)89.

La Ley 24.946 del Ministerio Público Nacional, establece en su art. 29 “La aplicación de criterios de oportunidad será decidida o autorizada por el Procurador General de la Nación por instrucciones generales o particulares, pudiendo delegar las autorizaciones sólo en los casos particulares.

En la Ciudad de Buenos Aires, el 23 de julio de 1999, a instancias del Ministerio de Justicia de la Nación, se dictó la resolución 397/99, por la cual se legisla sobre la mediación penal (como consecuencia de los resultados positivos arrojados desde la vigencia de la Ley Nacional 24.573). De igual modo, la mediación penal aparece implementada en la ley 1224, sancionada por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que crea el Programa de Asistencia a la Víctima.

Actualmente se encuentra en trámite en la Cámara de Diputados un Proyecto de Ley, aprobado por el Senado, donde se permite a los Fiscales abandonar una investigación frente a delitos menores, es decir se está discutiendo la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad en delitos leves90.

La Provincia de Buenos Aires posee varios institutos donde aplica el principio de oportunidad y criterios alternativos de resolución de conflictos penales. A saber: arts. 1, 2 y 6 de la Ley 13.433 (Mediación Penal), arts. 38 y 45 inc. 3 déla Ley 12.061 (Ministerio Público) y arts. 56, 56 bis, 86 y 87 del C.PP (Ley 11.922 y sus modificatorias).

25.346- Análisis de la Ley 13.433 que rige en la actualidad en la Pcia. de Buenos Aires:Realizando una lectura de la reciente Ley 13.433 que rige en la Pcia. de Buenos

Aires, la cual fue, dictada en ejercicio de las facultades asignadas por el inc. 3ro. del art. 144 de la Constitución Provincial y las recomendaciones que efectuaron los Fiscales Generales de la Provincia de Buenos Aires en el Consejo convocado por la Sra. Procuradora General, Dra. María del Carmen Falbo, el pasado mes de mayo del año 2006, efectué un análisis que considero conveniente mencionar a continuación.

Objeto de la ley: Establecer un régimen de resolución alternativa de conflictos penales. Es decir el fin de la ley es la utilización de mecanismos de resolución de conflictos, como la mediación y conciliación para procurar la reconciliación entre las partes, posibilitar la reparación voluntaria del daño causado y evitar la revictimización. Se pretende perfeccionar la aplicación de los criterios de oportunidad en casos determinados (arts. 1 y 2).

Ámbito de aplicación: Ministerio Público Fiscal (art. 2).Órgano encargado: Oficina de Resolución Alternativa de Conflictos - ORAC -

compuesto como mínimo con un abogado y un equipo técnico (art.1) y 5). En el Departamento Judicial de San Isidro91, está previsto que estécompuesto por un Agente Fiscal, una Instructora Judicial, una psicóloga, una médica y una trabajadora social.

Marco jurídico de aplicación: arts. 1, 2 y 6 de la ley 13.433, arts. 38 y 45 inc. 3) de la Ley 12.061 y arts. 56, 56 bis, 86 y 87 del C4.P.P. (Ley 11.922 y sus modificatorias).-

Casos en que procede: (art.6): Causas correccionales (es decir que la pena máxima del delito no supere los seis años de prisión). Especialmente:104 las que estén vinculadas con hechos suscitados por motivo de familia (ej. Ley 13.944 y 24.270), convivencia o vecindad; las de contenido patrimonial.

Debe ser evaluada su procedencia con arreglo a las pautas de selección establecidas en el art. 56 bis del C.P.P. (criterios especiales de archivo):

Cuando la afectación del bien jurídico o el aporte del imputado en el hecho fuera insignificante y siempre que la pena máxima del delito imputado no supere los seis años de

89 Exposición de motivos del anteproyecto de Código procesal para la provincia de Entre Ríos, INECIP-Honorable Cámara de Diputados de la Pcia. De Entre Ríos- 1/12/2003.90 La primera ronda de consultas de la comisión incluyó al secretario de la Procuración General91de la Nación, Adrián Marchisio, y al intergrante del Superior Tribunal de Entre Ríos, Carlos Chiara Diaz, para quien el principio de oportunidad va a permitir “descongestionar el sistema judicial y servir para conseguir que haya menor impunidad en los delitos más graves”. En contra se manifiesta la diputada de PRO, Nora Guinzburg, puesto que considera que la modificación “va a aumentar la inseguridad y privatizar la justicia , porque dependerá de las posibilidades de pagarse un abogado para seguir con una causa”.

El Fiscal General del Dpto. Judicial de San Isidro, Pcia. de Buenos Aires, Dr. Julio Alberto Novo dictó la Instrucción General nro. 230/06 por medio de la cual crea la Oficina de Resolución Alternativa de Conflictos de la cual me encuentro a cargo desde el pasado 7 de agosto, en mi carácter de Agente Fiscal.

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prisión;Cuando, el daño sufrido por el imputado a consecuencia del hecho torne

desproporcionada, superflua o inapropiada la aplicación de una pena, excepto que mediaren razones de seguridad o interés público;

II.Cuando la pena en expectativa carezca de relevancia en consideración a las de los otros imputados.

Casos que no procede: Cuando la o las víctimas fueran personas menores de edad (21 años, conforme la interpretación realizada teniendo en cuenta los Tratados y Pactos Internacionales, según I.G. 230/06 de la Fiscalíla General y R.G. Nro. 404 de la Procuración General de la Pcia. de Buenos Aires), con excepción de las seguidas en orden a las leyes 13.944 o 24.270; los imputados sean funcionarios públicos, siempre que los hechos denunciados hayan sido cometidos en ejercicio o en ocasión de la función pública; Causas dolosas (Libro Segundo del C.P): Delitos contra la vida, Contra la integridad sexual y robo y delitos contra los Poderes Públicos y el orden constitucional.

¿Cómo llega una causa a la ORAC? Por derivación razonada que harán en cada caso los Agentes Fiscales que intervengan en las Investigaciones Penales Preparatorias. A través de una motivada y fundada resolución, en la que deberán explicar las razones que justifiquen la opción del procedimiento alternativo de la ley 13.433. Resultando requisitos indis pensables para la remisión los siguientes:

105 existencia de un hecho delictivo probado o con posibilidades ciertas de ser acreditado;

106 existencia de víctima (mayor de 21 años, teniendo en cuenta las excepciones mencionadas) e imputado determinados, debiendo surgir la constatación de ambos domicilios (art. 8);

107 expreso consentimiento de la víctima por la elección de éste régimen alternativo;

108 los informes dactilares o nominativos respecto de los antecedentes penales del o los imputados.-

Es decir se pretende que, por lo menos, estén reunidos los extremos para llamar al imputado a declarar a tenor del art. 308 del C.P.P., resultando óptimo que la derivación se realice antes o inmediatanente después de ser intimidado por el hecho que se le reprocha.

Puede ser requerido de oficio por el Fiscal actuante o a solicitud de cualquiera de las partes. Este último caso, el Fiscal apreciará si la solicitud encuadra en los parámetros establecidos en el art. 6o de la ley, y luego decidirá respecto de la derivación a la ORAC.

¿Hasta qué etapa del proceso es factible derivar una I.P.P. a la ORAC?La ley dice hasta el inicio de la audiencia de debate (art. 7). Pero no debe ser tomado

como regla. Si no que es conveniente hacer una diferenciación entre los casos a derivar.Por un lado tendremos los casos que al momento de la entrada en vigencia de la ley,

hayan superado la etapa de investigación, encontrándose en la etapa intermedia del proceso (en Juzgados de Garantías para ser elevadas) o en la de juicio (en los Juzgados Correccionales - son los denominados casos mochila -) . Acáquí sí debe aplicarse el término previsto en la ley (es decir hasta el inicio de la audiencia de debate).

127 por otro lado, contamos con los casos que se encuentran en proceso de instrucción. Aquí, el límite para optar por éste régimen de mediación penal, sería el que prescribe el art. 334 del C.P.P., puesto que llegar hasta el art. 354 del C.P.P, para evaluar que el caso podría concluir con una solución alternativa del conflicto, no se compadece con el rol activo del MinisterioPúblico Fiscal, quien necesariamente debe agotar la búsqueda de una solución alternativa del conflicto durante la Instrucción Penal Preparatoria 92.

Sin perjuicio de lo expuesto, la ORAC evaluará la admisión de los casos en forma particular, y previa derivación y evaluación fundada que realizará el Fiscal actuante.

Procedimiento: Está regulado en los arts. 7 a 21. En forma breve diré acerca del mismo que, primero se firma un Acuerdo de confidencialidad entre la víctima y victimario; se colectarán diagnósticos e informes de las profesionales que intervengan del equipo técnico y datos útiles para lograr la mediación entre las partes, como así también para evaluar la posibilidad de un seguimiento del acuerdo al que ellas arriben las mismas y por último se firma un ACUERDO (acto de mediación o conciliación) donde las partes involucradas en el conflicto, expresen su voluntad de arribar a un acuerdo donde encuentren satisfechos sus intereses, labrándose un ACTA, donde se dejará constancia de

92 Rigen las recomendaciones efectuadas por la Sra. Procuradora General María del Carmen

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los alcances del acuerdo, número de la I.PP (Investigación Penal Preparatoria) de origen, debiendo dejarse constancia que lo acordado no implica la asunción de culpabilidad para los reclamos pecuniarios, salvo pacto expreso en contrario, no pudiendo dejarse constancia de las manifestaciones de las partes. El acta deberá expresar sólo el contenido de lo con-venido entre las partes, los ofrecimientos, prestaciones y obligaciones futuras a las que se comprometan. Es pública y deber ser agregada en la I.PP para que se pueda proceder al archivo de las actuaciones conforme el art. 20 de la ley. Debe estar firmada por las partes, los letrados patrocinantes y por el funcionario interviniente.

¿Qué efectos posee éste trámite sobre el proceso? (art. 20 y 21)En caso de que las partes hayan arribado a acuerdos en que hayan dado enteramente

por satisfechas sus pretensiones, el Agente Fiscal mediante despacho simple, procederá al ARCHIVO de las actuaciones. Actualmente se realiza en la ORAC.

En los casos en que se pacte alguna obligación para las partes, la I.PP se archivará sujeta a condiciones en la sede de la ORAC a fin de seguir el cumplimiento o incumplimiento de las mismas.

La finalidad de esta ley, además de los objetivos mencionados en el inicio de este humilde análisis es, brindar una atención personalizada a las partes y buscar mecanismos adecuados para llegar a una solución alternativa del conflicto que satisfaga sus pretensiones, teniendo en cuenta que deben regir los principios de: VOLUNTARIEDAD, CONFIDENCIALIDAD, CELERIDAD, INFORMALIDAD, GRATUIDAD Y NEUTRALIDAD O IMPARCIALIDAD.-

25.347 - Derecho comparado respecto a los criterios de oportunidad según los diferentes modelos procesales y la adopción de mecanismos alternativos para resolver conflictos penales: Estados Unidos:

El modelo acusatorio norteamericano, se trata de un sistema en el que la libertad y la defensa del imputado encuentran un extenso campo de actuación. La iniciativa procesal y probatoria queda en manos de las propias partes. El Prosecutor (Ministerio Público Fiscal), puede renunciar a la acción penal o revocarla sin ningún control del órgano jurisdiccional, y como correlato el imputado puede declararse Guilty (culpable) y exonerar a la acusación de tener que probar el fundamento de la imputación93. Esta renuncia del imputado importa el decaimiento de dos derechos constitucionales fundamentales: “no declarar contra sí mismo” y “ a ser juzgado por un juez natural o por jurados” 94. Las condiciones de la renuncia, puede ser: Voluntaria (en caso de culpabilidad evidente en que la prueba resulte un mero trámite); estructuralmente inducida (caso en el que se prevé una pena más grave para quien insiste en la realización de la vista) 95 o Negociada (cuando se logra un acuerdo con el Fiscal, sobre el delito, la pena o ambos. Una de las razones para eludir el juicio (Jury triaI) es por la complejidad del funcionamiento de las reglas sobre las pruebas. En los Estados Unidos no existen problemas de dilación, puesto que en la Enmienda 6o de su Constitución, se establece que si no se respetan determinados tiempos (“right to a speed trial”) la acusación decae de pleno derecho.

El número de juicios que llega a jurado, es extremadamente bajo, puesto que la mayor parte de los procesos penales se resuelven mediante la solución negociada o plea bargaining (acuerdo previo a la iniciación del juicio en el que se promete una recomendación beneficiosa o una rebaja en la pena, o la anulación de algún cargo). La declaración de culpabilidad se comunica al Prosecutor, que es quien eleva al Juez el pedido de pena.

Los sujetos del proceso son: el fiscal (prosecutor), que representa los intereses de la Sociedad; la víctima ( victim) y el acusado que posee interés en la disminución de la pena y anulación de cargos.

El plea bargaining procede en la arraignment, o audiencia previa al juicio. Si el acusado se declara inocente, se pasa a la verdadera fase del juicio, constituyéndose el jurado (/'u/y trial), salvo que opte por un juez unipersonal (bench trial). Y si se declara culpable, el Juez fija la fecha para la audiencia donde se decide la pena a imponer (sentencing).

En éste sistema procesal, como refiriera más arriba, se basa en el Principio de Oportunidad como Regla.

93Falbo en la Resolución General nro. 404/06 y la Instrucción General nro. 230/06 dictada por el Fiscal General de éste Dpto. Judicial de San Isidro, Dr. Julio Novo.

94Varona Billar, Silvia. La conformidad en e I proceso penal. Titant lo Blac, monografías nro.18 Año 1994.2® Ver: 5o y 6o Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos.

95 Es de público conocimiento que existe una práctica ampliamente difundida, de aceptar las pleas of guilty y de imponer penas más leves. Nota extraída de Legrande, James y Bárbara. “The basic proceses of criminal justice. Springfield Illinois.Thomas 1984, pág. 138 en Luis Alfredo De Diego Diez. Justicia Criminal Consensuada.

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Italia:El modelo procesal penal italiano, tiende a alejarse del sistema continental europeo y

acercarse al “common lawf. La inclinación se traduce en una clara simplificación de las formas, al fortalecimiento de la oralidad, a la garantía de la defensa en todas sus manifestaciones, y al establecimiento de límites temporales, perentorios a la prisión preventiva. El cambio de mayor trascendencia en el código italiano fue la desaparición del juez de instrucción, de modo que la acción penal se funda solo en la labor de la Policía Judicial y el Ministerio Público, en este último se monopoliza el ejercicio de la acción penal.

La primera parte de la investigación se denomina indagine preliminari (indagaciones preliminares), la cual no posee valor probatorio96 puesto que le falta el elemento contradictorio. Entre esta etapa y la de juicio (giudizio), surge la fase intermedia llamada udienza preliminare (audiencia preliminar), que es cuando el Fiscal decide remitir la causa a juicio, formula la imputación, fija los hechos y hace el pedido de audiencia que se hará frente al Juez , donde se decidirá abrir la etapa de debate (dibattimento).

El sistema procesal en análisis contempla los institutos denominados: giudizio direttissimo -juicio directísimo- que se aplica en caso de flagrancia y confesión (está previsto en el C.P.P.de la Pcia. de Bs.As); giudizio inmediato para los supuestos de prueba evidente; giudizio per decreto que es una especie de procedimiento que consiste en resolver mediante una orden penal, la causa criminal de escasa entidad en cuanto a la gravedad de la criminalidad. Es una opción que queda bajo la discrecionalidad del Ministerio Fiscal, aunque requiere la aprobación del Juez mediante una sentencia; el giudizio abbreviato, incorporado con la reforma de 1989, consiste en la finalización del proceso sin la celebración del juicio oral para llegar a una decisión anticipada de la “res iudicata” (instituto también receptado por el Código de Forma bonaerense); y por ultimo la denominada applicazione deiia pena su richiesta deiie partí la cual se trata de un procedimiento especial que opera a través de una solicitud (patteggiamento) de aplicación de una sanción sustitutiva de una sanción pecuniaria o de una pena privativa de la libertad, que teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes no podrá exceder de dos años de prisión97. El Juez controla la legitimidad y voluntariedad de la negociación, sobre la naturaleza y medida de la pena y sobre la naturaleza y calificación jurídica del hecho. No se encuentra vinculado a la voluntad de las partes y puede resolver haciendo pleno uso de su jurisdicción , a diferencia del Juez en la bargaining plea de Estados Unidos, quien se limita a homologar el acuerdo efectuado entre las partes.

Alemania:El modelo de proceso penal alemán, del cual al que me referí “ut supra”, se basa en el

principio de legalidad pero posee importantes concesiones a favor del principio de oportunidad que se manifiesta a través de múltiples instituciones rituales tales como el archivo de causas ya iniciadas que lleva a cabo el tribunal con la conformidad del Ministerio Público98.

Existe un instituto llamado absprache -que en el derecho mercantil indica cooperación-, consistente en un acuerdo entre las partes del proceso donde ponen en común sus intereses a fin de resolverlo en igualdad. La finalidad es reducir el exceso de trabajo de la Justicia. También se lo denomina mecanismo de compensación . Facilita la prueba en materia de derecho penal económico y narcotráfico. Intervienen el Juez, el Fiscal y el Defensor y se puede dar en todas las etapas del proceso.

España:El proceso penal español ha creado un procedimiento abreviado para el enjuiciamiento

de la pequeña y mediana criminalidad, y se reserva el procedimiento ordinario para delitos máas graves. Se ha dado más vigor a las funciones del Ministerio Público Fiscal, dándole mayor dinamismo a la instrucción que antes estaba a cargo del Juez de Instrucción, y se ha extendido la aplicación del principio de oportunidad.

A partir de 1992 se creó el instituto llamado juicio rápido o proceso abreviadísimo para determinados hechos punibles y siempre que concurran determinadas circunstancias: flagrancia de delito, alarma social, detención del imputado, o aseguramiento de su puesta a disposición judicial. Así se ha fortalecido el sistema acusatorio a través de la ley Orgánica 5/1995 que instaura el jurado y el incremento a la vez de la participación del Ministerio Público Fiscal como dueño del proceso penal.

96Barona Villar, Silvia ob.cit. pag.93 y sstes.97Barona Villar, Silvia, ob.cit pag.113 y sgtes.

98 Puente Segura, Leopoldo. “La conformidad en el proceso penal español”. Colex. Año 1994, pag.38 y 39. Asimismo, ver el art. 153 de la Ordenanza Procesal Penal Alemana y su comentario en la obra de Elias Neuman, “Mediación Penal” Editorial Universidad, 2da. Edición, año 2005, pág. 166/167.

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A diferencia de lo que ocurre en otros países, en España la manifestación del principio de oportunidad, se contempla desde el punto de vista de la defensa y no se necesita la conformidad de la víctima. Asimismo, la participación del Juez en materia de control de conformidad es de fundamental importancia, encontrándose facultado para rechazar “in limine” cualquier pedido que no contenga los requisitos de la ley , difiriendo por ende al sistema norte americano.

Francia: 99

Los franceses reformaron en 1.993 el procedimiento penal, introduciendo una norma que permite a los magistrados proponer la realización de una medida de reparación a cargo de los menores autores de alguna infracción. Además incorporó una disposición suplementaria que se basa en el principio de oportunidad, consistente en que el Procurador de la República, antes de tomar una decisión sobre la prosecución de la acción pública, puede recurrir a una mediación siempre que cuente con el acuerdo de partes y considere que tal pronunciamiento es susceptible de asegurar la reparación de los daños causados a la víctima poniendo fin a los efectos de la infracción y de contribuir a la reinserción social del menor. Es importante mencionar que desde antiguo, ha regido en Francia el principio de oportunidad. También se utiliza la mediación como alternativa del proceso penal con jóvenes adultos, en manos del Ministerio Público Fiscal. Se pueden destacar, las ciudades de París, Valance y Burdeos.

Colombia: 100

LLuego de un año de debate en el Congreso de Colombia, el nuevo Código de Procedimiento Penal, comenzó a aplicarse a partir de enero de 2005, el cual y pretende instaurar un verdadero sistema acusativo en el país, y un proceso oral, público, expedito y restaurativo acorde con los principios constitucionales de protección y promoción de los derechos humanos y de la lucha contra la impunidad. Se define el principio de Oportunidad, como la facultad otorgada a la Fiscalía General de la Nación para suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal de los autores y partícipes en hechos que revistan las características de una conducta punible (art. 322 y 323 de la ley 906 de 2004). El acto legislativo reformó la Constitución en sus artículos 116, 250 y 251. El artículo 116 incluyó la facultad de los particulares para ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales. El artículo 250 introduce el principio de Oportunidad en Colombia y reforma las funciones de la Fiscalía General de la Nación (entre ellas, abre la posibilidad de facultar por ley a la Fiscalía para realizar capturas, adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones), y el artículo 251 otorga al Fiscal General de la Nación las funciones de "asumir directamente las investigaciones y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentren, lo mismo que asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investiga-ciones y procesos. Igualmente, en virtud de los principios de unidad de gestión y de jerarquía, determinar el criterio y la posición que la Fiscalía deba asumir, sin perjuicio de la autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados por la ley".

25.348 - La Mediación y conciliación como herramientas para solucio nar alternativamente un conflicto penal en la legislación comparada:

La conciliación se define en su concepción general como el acuerdo que se produce entre las partes envueltas en un conflicto, las cuales desisten de su actitud litigiosa. De la conciliación podemos decir que no es ningún nuevo descubrimiento en el mundo del derecho, aunque tal vez no se haya aplicado con intensidad en materia penal. Desde tiempos muy remotos los seres humanos han demostrado tener intención de promover un arreglo a los conflictos que se dan entre los individuos. Los antecedentes históricos de esta figura jurídica son varios y afirman el deseo que la humanidad ha tenido para llegar a resolver sus diferencias sociales. En el año 1874 aparece una carta de Voiltaire donde hace referencia a la conciliación, señalando: "la mejor ley, el más excelente uso, el más útil que yo haya visto jamás está en Holanda. Si dos hombres quieren pleitear el uno contra el otro son obligados a ir ante el tribunal de jueces conciliadores, llamado hacedores de la paz". Asimismo una forma de conciliación fue practicada en las comunidades indígenas donde las personas que actúan como mediadores son escogidas por sus méritos y por las labores que han desarrollado, éstos funcionan como jueces y los conflictos se abordan en una sesión en la que se discuten y la autoridad va dirigiendo esa discusión hasta que finalmente se logra el

99Elena I.Highton, Gladis S.AIvarez, Carlos G Gregorio “Resolución Alternativas de disputas y sistema penal” editoria AD-Hoc, año 1998, pág.161/162.

100Material extraído de un artículo publicado por Manuel Eduardo Góngora Mera (abogado y magíster en Derecho Económico de la Pontificia Universidad Javeriana de Colombia. Canditado a magíster en Economía Internacional y Política de Desarrollo de la Friedrich- Alexander- Univertát Erlangen-Numberg; y del texto de la ley 906 del 2004.

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acuerdo de lugar.Pero el antecedente de la conciliación lo encontramos en la declaración sobre los

principios fundamentales de justicia para las víctimas de delito y de abuso de poder, recomendadas por el 7mo. Congreso de las Naciones Unidas y adoptada por la Asamblea General en la resolución del año 1985, donde señala en el artículo 7 como regla el uso de la conciliación para la solución de las controversias 101.

La conciliación resulta ser una de las mejores formas de abordar la solución de un conflicto generado por un delito, pues con ella se reintegra la participación que corresponde a los verdaderos dueños del conflicto imputado-víctima, pero sin que un interesado directo en el mantenimiento y restauración de la armonía social, como es el Estado, quede al margen, sino que también participa en la resolución del asunto a través de la actuación principiante de sus tribunales.

Además de los modelos y sistemas procesales en materia penal analizados más arriba, donde se aplica el principio de oportunidad, como regla en algunos -sistema anglosajón- y como excepción al principio de legalidad -continental europeo- en otros como el Nuestro, es dable mencionar sintéticamente, la experiencia de otros países donde se regulan medios alternativos de resolver disputas penales en diferentes supuestos.

Así por ejemplo, en un gran número de países se regula la mediación penal para tratar la delincuencia juvenil. Canadá comenzó con una solución innovadora en 1974, en el caso “Elmira”, y luego en 1975 rige la ley a favor de la compensación del autor hacia la víctima. También en países como Gran Bretaña, E.E.U.U., Alemania, Francia, Bélgica, Austria (introdujo el llamado “arrepentimiento activo”), Holanda (ha sido uno de los primeros dentro de los países de Europa Comunitaria), España (se destaca lo desarrollado en Cataluña) Noruega (se extiende a menores de 25 años), Nueva Zelanda, Australia, Brasil, Guatemala, El Salvador, Nicaragua, Uruguay, se implementaron mecanismos de resolución alternativas del conflictos con imputados menores de edad perjuicio de las opiniones personales que he dejado asentadas a lo largo de esta exposición, deseo concluir con una idea final respecto a los temas elegidos.

Sin duda, entiendo que el sistema procesal más adecuado es el Acusatorio. Resulta impensable en la actualidad adoptar otro como el inquisitivo o el mixto -Código Procesal Nacional-. Estimo que lo más lógico, coherente y razonable, es no quedarse atrapado sólo al principio de legalidad, sí, que éste sea la regla, pero que la excepción sea el principio de oportunidad, utilizado por el Fiscal, principalmente en la Investigación Penal Preparatoria para evitar gastos al Estado, dispendios funcionales y jurisdiccionales, etc., quien debe cumplir un rol ágil y activo. Operando necesariamente en un sistema acusatorio y teniendo en cuenta además de los principios mencionados, el de objetividad y como límites a sus amplias funciones y cómo único director de la acción penal, el Fiscal debe estar sujeto a controles formales - tanto por relación jerárquica como por el control jurisdiccional-.

Como expresara más arriba, considero que el modelo procesal que adopta el Principio de Oportunidad como regla (sistema anglosajón de E.E.U.U.), no parece adecuado, al menos por ahora en nuestro país, por razones culturales (tales como, diferencias en la educación, desarrollo y cambios de pensamiento, evolución social, distinta idiosincrasia e ideología, entre otras), por la imposibilidad de control por quienes promueven la acción pública y principalmente porque no se ajusta a la organización de nuestro Estado de Derecho. Aunque no estaría nada mal, pensar que en el futuro, podríamos adoptar este modelo, puesto que resulta un claro ejemplo de división de poderes de gobierno y de roles en el proceso penal, puesto que se encuentran bien delimitadas las facultades del Ministerio Público Fiscal y del Juez o Tribunal, y las partes del proceso son realmente las protagonistas del conflicto.

Por otro lado, si bien es cierto que la aplicación de la figura del art. 274 del Código Penal, que describe las conductas ilícitas relacionadas indiscutiblemente con la actividad de los funcionarios públicos que no promueven la persecución o represión de los delincuentes, es prácticamente nula (hay muy poca jurisprudencia al respecto), considero que debe seguir existiendo como instrumento idóneo de control de la actividad de aquéllos, porque además, así se obedece a pautas de Política Criminal del Estado. La inaplicabilidad del tipo penal no implica necesariamente una eficiencia del sistema judicial.Pero tampoco, creo que se pueda afirmar que el sistema es tan ineficiente que por tal motivo no se aplica el art. 274 del C.P 102

Entiendo que si el sistema judicial posee fallas, esto se debe a un conjunto de factores,

101Elias Neuman, “Mediación Penal”, Editorial Universidad, pág. 59.102Máximiliano Rusconi (Compilador): “ Delitos contra la administración de justicia”, Ciudad Argentina, artículo de

Valeria Calaza y Paula Litvachky), pág. 111/113.

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y como personas de derecho que integramos este país, poseemos la obligación moral en tratar de mejorar y/o cambiar las cosas que se adviertan como trabas para alcanzar un buen sistema de enjuiciamiento penal y que nuestros funcionarios públicos administren adecuadamente justicia, cada uno desde su lugar o cargo que ocupa no interponiéndose en la actividad del otro, buscando el mejor modelo procesal, con el único propósito de servir a la sociedad...

Por ello, entiendo que hay que seguir haciendo hincapié, principalmente, en la simplificación de las fórmulas y los trámites procesales (desformali- zación), acentuando el carácter adversarial, otorgando preeminencia a los problemas sustanciales y racionalizando los trámites meramente ordénatenos. Las nuevas formas de organización judicial y del Ministerio Público no pueden quedar atadas a las viejas fórmulas jerarquizadas del sistema inquisitivo, debiendo asumirse este problema como central para el proceso de reforma -en donde se desee cambiar- y llevarlo a la práctica en los casos en que están regulados los cambios, porque parece que cuesta entender las amplias facultades que posee el Fiscal, como único director de la acción penal.

Reitero, que considero que las provincias se encuentran constitucionalmente facultadas para dictar sus ordenamientos procesales, en los que pueden incluir perfectamente criterios de oportunidad y mecanismos alternativos para resolver conflictos penales, siempre y cuando no violen las normas del Código Penal y las que surgen de sus propias constituciones. El régimen procesal no se encuentra encomendado a la Nación, por lo tanto, pertenece a la esfera provincial que preserva todas las facultades no delegadas por expresa manda constitucional (art. 121 C.N.).

Analizando la legislación de diferentes países, se puede observar que al reformar sus procedimientos penales se destaca la introducción del modelo acusatorio y mecanismos procesales anglosajones, la descentralización en la estructura del gobierno del poder u órgano Judicial, distinción entre jurisdicción y administración, entre otros rasgos. Y como tema innovador en materia penal se incorporan criterios alternativos para resolver los conflictos, ya sea creando nuevos institutos o estableciendo normas de conciliación y mediación.

Estimo que la adopción de criterios de oportunidad constituye uno de los mecanismos más aptos para canalizar la selectividad espontánea de todo el sistema penal (arbitraria que reina dentro del sistema de enjuiciamiento penal), debiendo ser aplicados en forma racional y teniendo en cuenta el principio constitucional de igualdad entre las partes involucradas (art. 16 C.N.).

La mediación penal es una herramienta más para lograr el descongestionamiento del sistema judicial. Sirve para dar otro tipo de respuesta a las víctimas de delitos leves (principalmente de conflictiva familiar, vecindad y contenido patrimonial)- puesto que además de tratar de lograr un acuerdo entre las partes, brinda un seguimiento por parte de profesionales especializados- y permite a los Fiscales de Instrucción dedicar más tiempo a las investigaciones complejas donde se investigan delitos criminalmente graves.

Alguien dijo “Tanta legalidad como sea posible; tanta oportunidad como sea necesaria”, y yo agrego, según las circunstancias políticas, económicas y sociales del momento y el lugar donde exista la conflictiva penal.

Por último, creo que el derecho comparado es de gran aporte para nuestra legislación y muchas veces resulta ser fuente para nuestras reformas, por eso considero de fundamental importancia efectuar un profundo estudio de campo antes de incorporar cambios, como la creación de institutos, y que las normas sean claras y no equívocas, incorporándolas de manera que armonicen con el sistema procesal vigente, para que los operadores del sistema las puedan interpretar -cual texto y espíritu de la ley- con el objeto de que su aplicación sea eficaz y efectiva.

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JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia del principio de legalidad :

FALLO MADALA, ADOLFO D. S/RECURSO DE QUEJA

(Corte Sup., 25/11/1986 Salort, María C.). JA 1987 I 154. Fallos 308:2236.

OPINIÓN DEL PROCURADOR GENERAL.

Considerando: que el Sr. Ricardo A. Antúnez García fue condenado por el superintendente de

Asuntos Judiciales de la Policía federal a la pena de veintiocho días de arresto por infracción a los edictos

de ebriedad y otras intoxicaciones, desórdenes y escándalo.

Sin utilizar la vía prevista por los arts. 27 y 587 CPMP., la Dra. María Salort interpuso acción de

h. corpus, alegando que la autoridad que lo sancionó no se encuentra constitucionalmente facultada

para aplicar penas.

El juez interviniente, en su sentencia obrante a fs. 7/12, declaró la inconstitucionalidad del art. 6

inc. 1 LO. de la Policía Federal (decreto 333/1958, ratificado por ley 14467), en cuanto otorga al jefe de

Policía atribuciones para aplicar los edictos policiales, hizo lugar a la acción intentada y ordenó la

inmediata libertad del procesado.

Apelado dicho pronunciamiento por el representante de la Policía Federal, la sala de turno de la

Cámara Nac. de Apelaciones en lo Cri. y Correc. confirmó la decisión del juez de primera instancia (ver fs.

18/22).

El tribunal aclara ante todo, que el decreto 333/1958 , no otorga al jefe de la policía la

atribución de crear normas contravencionales, como lo sugiere el juez de primera instancia, sino sólo la

de aplicarlas, y agrega que esa delegación funcional aparece además ratificada legislativamente por los

arts. 27 y 586 CPMP.

Sostiene, sin embargo, que la delegación de funciones judiciales en órganos administrativos es

inconstitucional porque la materia contravencional integra el campo del derecho penal y resultan, por

tanto aplicables a ella todos los principios y garantías que la Constitución impone al respecto.

Efectúa luego una crítica a las normas contenidas en los respectivos edictos, destacando la

vaguedad e indeterminación de las conductas descriptas en los tipos, lo cual, estima conculcatorio el

principio de legalidad establecido en el art. 18 CN.

81



Manifiesta también, que algunas de esas figuras no describen conductas sino características del

autor, y que otras, reprimen actos meramente preparatorios, vulnerando también el principio de

ejecución contenido en el art. 42 CPen., el cual a su vez se encuentra inspirado en el art. 19 CN. Estas

consideraciones revelan, en su entender, la presencia de un sistema represivo fundado en la peligrosidad

predelictual, emparentado con concepciones totalitarias y reñido con los fundamentos mismos del

estado de derecho.

Sostiene, además, que la apelación prevista en el art. 587 CPMP., por su brevísimo plazo, no

constituye una solución eficaz para remediar tales deficiencias, por lo que concluye declarado la

inconstitucionalidad del art. 6 inc. 1 LO. de la Policía Federal, y los arts. 27 y 586 CPMP.

Contra este pronunciamiento se interpuso el recurso extraordinario a fs. 29/37, en el que el

representante de la autoridad administrativa señala que, a pesar de la extensión con que se trata el tema

relativo a la estructura de los tipos contravencionales, la inconstitucionalidad declarada se refiere

exclusivamente a la atribución de facultades jurisdiccionales a la Policía Federal.

Recuerda, en este sentido, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido la

posibilidad de otorgar facultades de este tipo a la administración, siempre y cuando las leyes pertinentes

contemplen la posibilidad de que las decisiones que se adopten puedan ser revisadas por un órgano

judicial.

Puntualiza que en el caso esa posibilidad está consagrada por el art. 587 CPMP., que establece

un recurso de apelación ante el juez correccional.

Recuerda, en apoyo de su posición, los principios expuestos por mi antecesor en el cargo el Dr.

Sebastián Soler en el dictamen registrado en Fallos 241:68, y por V.E. en el consid. 3 de la sent. del

1/3/1983, en la causa M.73 XIX (R.H.), «Madala, Adolfo D. s/recurso de queja» .

Agrega, que la brevedad del plazo para recurrir la decisión administrativa ha sido dispuesta en

beneficio del procesado, ya que de otro modo, la sanción podría agotarse antes de la finalización del

trámite judicial, tornándose abstracta la cuestión.

Argumenta, que los criterios empleados por el tribunal tornarían inaplicable el régimen penal y

contraven. para reprimir hechos de violencia que se cometan con motivo o en ocasión de espectáculos

deportivos, sancionado recientemente por el actual Poder Leg. a través de la ley 23184, ya que en su art.

30, también dispone que el juzgamiento de las contravenciones en él establecidas corresponderá a la

Policía Federal.

Sostiene, finalmente, que el fallo apelado vulnera los incs. 27 y 28 del art. 67 CN., y que las

consideraciones críticas vertidas por el tribunal remiten a un debate sobre la posible reforma de la

legislación, digna de un foro más amplio que aquel al que debe ceñirse el juez en un pronunciamiento

judicial.

A mi modo de ver, el recurso extraordinario es procedente, ya que las cuestiones debatidas

remiten necesariamente a la interpretación de disposiciones en naturaleza federal (inc. 3 del art. 14 ley

48).

82



Considero, además, que el apelante se encuentra legitimado para interponerlo de conformidad

con la doctrina de Fallos 243:398 y 288:400 .

En cuanto al fondo del asunto, me parece oportuno comenzar por aclarar una difundida

confusión generada por el uso de la expresión «edictos policiales».

Es cierto que el contenido de las normas contravencionales que aquí se discuten, fue

originariamente creado por el jefe de policía en virtud de una atribución conferida por el art. 7 inc. a

decreto 33265/1944 (Estatuto de la Policía Federal), ratificado por ley 13030 .

Esas normas fueron declaradas inconstitucionales por la Corte, la que entendió que las

atribuciones conferidas excedían la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo e importaban una

intromisión en materias exclusivamente reservadas al Congreso (Fallos 236:636, «Mouviel»).

Posteriormente y como consecuencia de este fallo, el presidente provisional de facto en ejercicio

del Poder Legislativo, dictó el decreto ley 17189/1956, que en su art. 3 ratificó los edictos policiales

vigentes a esa fecha. La convalidación posterior de ese decreto ley por la ley 14467 , nos permite

afirmar ahora que, aun cuando el contenido de las normas cuya validez aquí se discute sea idéntico al de

las que anteriormente creara el jefe de policía, su validez actual no deriva ya de esa autoridad sino de la

del Poder Legislativo.

Aclarado el punto en lo que se refiere al nivel normativo de los llamados edictos policiales,

estimo conveniente, hacer un breve repaso de los principios generales que señalan los límites de las

facultades del órgano judicial en lo atinente a la declaración de inconstitucionalidad de normas

legislativas.

La Corte Suprema ha afirmado «como elemental en nuestra organización constitucional la

atribución que tiene y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los

casos concretos sometidos a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si

guardan o no conformidad con éste, y abstenerse de aplicarlas si las encuentra en oposición con ella»

(Fallos 33:162).

Pero también ha dicho que esa facultad sólo puede ser ejercida dentro de los límites de la

«causa» a decidir, esto es la controversia de derechos sometida a su conocimiento. De ello se deriva que

el examen de constitucionalidad no puede tener por objeto a la ley globalmente considerada sino en su

aplicación al caso concreto (Fallos 199:213; 230:52; 236:673; 300:353; 301:811 y 991 ).

Cabe agregar, en este sentido, que la autorización para declarar de oficio la inconstitucionalidad

de las leyes que otorga a los jueces el art. 6 ley 23098, si bien supera otro de los límites señalados

usualmente por la Corte, no puede interpretarse como una autorización para declarar en abstracto la

inconstitucionalidad de un régimen normativo general.

La aplicación de esta doctrina al caso en examen nos autoriza a sostener la invalidez de los

fundamentos de la sentencia apelada en cuanto sustenta la declaración de inconstitucionalidad en las

características de otros tipos contravencionales diferentes de los concretamente atribuidos al

beneficiario de la acción de hábeas corpus.

83



Tales consideraciones pueden constituir, sin duda, un valioso aporte para la reforma de la

legislación Contravencional, que indudablemente es anticuada y cuyas deficiencias fueron señaladas

incluso en el mensaje de elevación del decreto ley que la ratificó, pero de ningún modo autorizan a los

jueces a declarar la inconstitucionalidad de todo un régimen en forma global y sin ninguna referencia

específica a las circunstancias concretas del caso (conf. Fallos 234:241 y 528; 240:223; 246:340; 247:121;

249:425; 250:410; 293:163; 294:432; 301:403, entre muchos otros).

Señalo en este sentido, que la única objeción que se hace en la sentencia a una de las normas

aplicadas es la que se vincula con la necesidad de probar la ebriedad, pero, a mi modo de ver, ello

también constituye una cuestión ajena a la jurisdicción del tribunal, se relaciona con un punto de hecho

que no fue introducido en momento alguno en el curso del procedimiento para integrar el debate sobre

los derechos en conflicto.

El otro aspecto de la declaración de inconstitucionalidad que efectuó el tribunal a quo se refiere

a la atribución del jefe de policía para aplicar las normas cuestionadas.

Debo recordar en este sentido que V.E. reconoció dicha facultad, considerándola como uno de

los casos de ejercicio de facultades jurisdiccionales por parte de órganos adm. y declaró que ello no

infringía norma const. alguna, siempre que se cumpliera con el requisito de garantizar un control judicial

suficiente (conf. sent. del 1/3/1983, en la causa M.73, L.IX [R.H.], «Madala, Adolfo D. s/recurso de queja»

y sus citas).

En el caso, ese control se encuentra a mi juicio suficientemente garantizado mediante la

apelación ante el juez correccional, que prevé el art. 587 CPMP.

Corresponde agregar que la brevedad del plazo para apelar, argüida por el a quo para descalificar

el régimen de apelación, remite también a una cuestión ajena a la causa» concreta en examen, pues

ningún impedimento concreto se ha alegado al respecto.

Resulta interesante destacar que, al admitir esta acción de hábeas corpus se han sustituido el

juez y el procedimiento previsto por la ley sin exigir la demostración del carácter inidóneo de dicha vía,

con lo cual, a mi juicio, distorsiona el instituto del hábeas corpus, que es un remedio excepcional

destinado a tutelar en forma expedita la libertad individual cuando no existen otras vías judiciales aptas

o suficientemente eficaces.

Como consecuencia de todo lo expuesto, opino que corresponde dejar sin efecto la sentencia

apelada en cuanto declara la inconstitucionalidad del art. 6 inc. 1 LO. de la Policía Federal, y de los

arts. 27 y 587 CPMP. Juan O. Gauna.

Buenos Aires, noviembre 25 de 1986. Considerando:

1) Que el presente recurso de hábeas corpus se interpuso a raíz de la sanción de veintiocho días

de arresto que el superintendente de Asuntos Judiciales de la Policía Federal impuso a Ricardo Antúnez

García, como infractor a los edictos sobre ebriedad, desórdenes y escándalo, sustentando la pretensión

en la ilegitimidad de las facultades policiales para aplicar penas.

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2) Que el juez de primera instancia declaró la inconstitucionalidad de la Ley Orgánica de la Policía

Federal «en lo referente a los edictos contravencionales» (decreto ley 333/1958 , ratificado por la ley

14467 ), por entender vulnerados los arts. 67 inc. 11 y 95 CN., en tanto éstos reservan la facultad

legislativa al Congreso Nacional e impiden al Poder Ejecutivo ejercer funciones judiciales (fs. 7/12).

3) Que, a su vez, el a quo confirmó dicho pronunciamiento respecto del art. 6 inc. 1 decreto ley

333/1958, y amplió la declaración de inconstitucionalidad a los arts. 27 y 586 CPMP. (fs. 18/21). Si bien

reconoció que los mencionados edictos poseen sustento legal (ley 14467 ) y no existe, en consecuencia,

indebida delegación de funciones legislativas, estimó en cambio inconstitucional la atribución de

facultades judiciales a un juez administrativo para aplicar «verdaderas medidas asegurativas

predelictuales», introduciéndose luego en el examen del contenido de los distintos edictos inclusive de

algunos no aplicados en el caso , para concluir en que los tipos penales abiertos que ellos crean son

repugnantes a los principios de legalidad y reserva. Contra esa decisión se dedujo el recurso

extraordinario de fs. 29/37, que fue concedido a fs. 47.

4) Que, ante todo, conviene señalar que el debate se circunscribe a la legitimidad de la

delegación de facultades jurisdiccionales en el órgano administrativo, pues aunque el a quo incursionó

en el análisis del contenido de los edictos, en definitiva su decisión sólo comprendió lo atinente a la

referida atribución.

5) Que, en cuanto a la aptitud de la vía intentada para formular dicho cuestionamiento, el

tribunal entiende que la del hábeas corpus no es la idónea a ese efecto, toda vez que el caso no

encuadra en principio dentro de los supuestos del art. 3 inc. 1 ley 23098 al mediar ordenar escrita de

autoridad competente dada la naturaleza contravencional de la infracción imputada, por lo que el

planteo de ilegitimidad de las facultades atribuidas a tal autoridad debió articularse por medio del

recurso previsto en el art. 587 y ss. CPMP. (conf. doct. de Fallos 169:209; 246:210 ). Si bien del art. 6

ley 23098 podría extraerse una ampliación del objeto del remedio que ella instituye, tal conclusión sólo

sería válida en tanto se demostrase concretamente la ineficacia de aquel recurso, pues de lo contrario se

operaría una sustitución del juez natural de la causa y de los procedimientos establecidos que excedería

el ámbito excepcional del amparo.

6) Que, sin perjuicio de lo expuesto, y sólo para evitar que como consecuencia de ello quede sin

respuesta el planteo formulado por la presentante de fs. 1, corresponde recordar que esta Corte en

doctrina que comparte su actual composición ha convalidado la validez de las facultades aquí

cuestionadas, siempre que se garantice la posibilidad de control judicial suficiente (Fallos 305:129),

recaudo que resulta satisfecho con el procedimiento recursivo que prevé el art. 587 CP., después de la

modificación del art. 30 por la ley 22935. Este criterio, por otra parte, es el que también adoptó el

legislador al sancionar la reciente ley 23184 7) Que esta Corte no puede dejar de advertir que los

edictos policiales en vigencia contienen fórmulas extremadamente vagas, y prohibiciones que se refieren

a formas de vida o al carácter de las personas, con olvido de la obligación de sancionar conductas (art. 19

CN.).

También debe el tribunal destacar la necesidad de que la revisión judicial, de las decisiones

administrativas sobre la libertad individual, ha de ser eficaz. No basta con cláusulas formales, derogadas

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por la práctica, que culminan en el desconocimiento del principio de división de los poderes, y,

específicamente, de la prohibición al Poder Ejecutivo de imponer penas.

Por ello, con las salvedades del consid. final, y lo concordemente dictaminado por el procurador

general, se revoca la sentencia apelada de fs. 18/22, y su antecedente de fs. 7/12, y se rechaza la

acción instaurada (art. 16 parte 2ª ley 48). Hágase saber y devuélvase; practíquese en la instancia

pertinente las comunicaciones y notificaciones que correspondan.

José S. Caballero. Augusto C. Belluscio. Enrique S. Petracchi. Jorge A. Bacqué

Jurisprudencia : el código procesal penal recepta el principio de la libertad probatoria (art.215),

según el cual no se exige la utilización de un medio de prueba determinada solo para probar un objeto

especifico y si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantías de eficacia, el no hacerlo carece de

sanción procesal alguna y no impide el descubrimiento de la verdad real por otros medios (todos los

legalmente admisibles al efecto) (TS Córdoba, sala Penal, 1993/06/28, “Rodríguez Ramón A. y

otro”,LLC,1993-888).

El juez para alcanzar la verdad real , para desentrañar el suceso histórico que constituye el objeto

de su proceso, debe contar con medios eficientes para desplazarse en el ámbito de los hechos y para

determinarlo sin condicionamientos que esterilicen su labor respetando los limites en referencia al

objeto- la prueba solo debe recaer sobre los hechos o circunstancias que están relacionadas con la

hipótesis que origino el proceso y los medios de prueba- no se pueden utilizar medios de pruebas que

afecten la moral, expresamente prohibidos o que sean incompatibles con nuestro sistema procesal o que

no estén reconocidos por la ciencia como idóneos para provocar conocimiento o por ser exigidos por ley

que ciertos hechos se prueban con determinados elementos convictitos.(SC Mendoza, Sala II Penal y

Laboral, 2002/05/03, “F.C.P.C;J.C y otros”,LL Gran Cuyo 2002,744).

Jurisprudencia : según el principio de la comunidad de la prueba, las pruebas quedan adquiridas

para el juicio con independencia de quienes las ofrece o produce, máxime cuando se trata de prueba

preconstituida (del voto Dr. Rudi) (C.Criminal y Correccional San Martín, sala V, 1998/09/22, “B.J.O, y

otros c.Danal S.A”, la Ley, 2000-c, 200)103

Fallo del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires. "Principio de congruencia" Escrito por josefina

Novedad Jurisprudencial Nº 2.

Fallo del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires.

Causa Nº 42.621.

Principio de Congruencia

10 de febrero de 2011.

103 Código Procesal Penal de la Prov. De Ctes. Colección de Ley Comentada.Pag.219.86



VOCES: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / HOMICIDIO CRIMINIS CAUSAE / LEY PENAL EN BLANCO / ACUSACIÓN FISCAL / DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO / PRINCIPIO DE CONTRADICCION

Breve comentario del fallo:

En este Fallo, la Sala III del Tribunal de Casación Penal, con fecha 10 de febrero de 2011, en causa nº 42.621, estableció que la congruencia exigida para resguardar el principio de contradicción, impide introducir elementos nuevos sobre los cuales no haya podido defenderse el imputado, a quien se le debe garantizar la posibilidad de alegar y probar todo aquello por lo que antes no fue acusado, debido a que ello puesto que toda variación brusca de la calificación jurídica puede menoscabar a la defensa.

La libertad de la que goza el tribunal para decidir la significación jurídica de los hechos que dan sustento al veredicto condenatorio, debe respetar la regla que se expresa como principio de correlación entre la acusación y el fallo, en la medida en que resulta ser una manifestación de la garantía de defensa en juicio. Con relación a la ley penal en blanco, en este Fallo la Sala sostiene que es constitucionalmente admisible cuando su literalidad resguarda claramente el contenido del núcleo de la prohibición y la sanción a imponer. Debido a ello, la reglamentación necesaria, aún emanada del poder ejecutivo, cuando respeta ese ámbito indelegable del poder legislativo, no vulnera las garantías constitucionales. Fallo

completo

JURISPRUDENCIA: Principio de Congruencia

Fuente oficial: Secretaría de Jurisprudencia del Tribunal de Casación.

Novedad Jurisprudencial Nº 2.

Fallo del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires.

Causa Nº 42.621.

10 de febrero de 2011.

VOCES: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / HOMICIDIO CRIMINIS CAUSAE / LEY PENAL EN BLANCO / ACUSACIÓN FISCAL / DERECHO DE DEFENSA EN JUICIO / PRINCIPIO DE CONTRADICCION

En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, el 10 de febrero de dos mil once se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores, Daniel Carral y Ricardo Borinsky (art. 451 del C.P.P.), con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de dictar sentencia en la presente causa Nº 12.253 (Registro de Presidencia Nº 42.621) “A., L. N. s/ Recurso de Casación”, conforme al siguiente orden de votación: CARRAL - BORINSKY.

ANTECEDENTES:

El Tribunal en lo Criminal Nº 3 del Departamento Judicial de San Martín condenó a L. N. A. a la pena de dieciséis años de prisión, accesorias legales y costas del proceso, al encontrarlo autor responsable de los delitos de robo agravado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, homicidio “criminis causa” en grado de tentativa agravado por el uso de arma de fuego y haber sido perpetrado contra un miembro de una fuerza policial ejerciendo su función y portación ilegal de arma de guerra, los que concurren entre sí en forma real (arts. 5, 12, 41 bis, 42, 55, 80 inc.7 y 8, 166 inc. 2, segundo párrafo, 45, 55, 119 párrafos segundo y 189 bis inciso 2 párrafo cuarto del C. Penal).

Contra dicho pronunciamiento la defensa oficial que asiste al encausado ocurrió en casación, invocando como motivos: (i) violación de las siguientes normas: art.18 de la Constitución Nacional, art.14 inc. 1 y 3 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos; art.8 inc.1; 2.b y 2.c de la Convención Americana de Derechos Humanos. (ii) Fundamenta sus agravios en la violación al principio de congruencia al variar de manera sustancial la figura en la que finalmente el tribunal subsumió los hechos sobre los que

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recayera condena, aplicando, a su vez, una pena sustancialmente mayor a la solicitada por la acusación, como consecuencia del brusco cambio de significación jurídica de la imputación. (fs. 18/20 vta.).

Concedido el recurso y radicadas las actuaciones ante esta sede, la señora defensora ante esta instancia presentó memorial, en sustitución de la audiencia, ratificando los motivos de agravio oportunamente invocados, complementando su posición con fundamentos que cuestionan: (i) La errónea valoración del art.41 bis como agravante genérica en delitos tentados. (ii) Arbitrariedad en la pena impuesta por resultar mayor a la solicitada por el Ministerio Público Fiscal; (iii) Inconstitucionalidad del art. 189 bis, inc. 2do, párrafo cuarto del C. Penal; (iv) La valoración de la juventud del imputado como pauta atenuante (fs. 38/50).

A su turno, la señora representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia, a través del memorial obrante a fs. 51/58 se pronunció por el rechazo de la pretensión defensa cita al considerar que no se ha violado el principio de congruencia por cuanto la secuencia fáctica, con prescindencia de la calificación legal, fue en todo momento comprensiva del mismo supuesto. A su vez, postula el rechazo de los agravios introducidos por la defensa ante esta instancia.

Concluido el preámbulo contradictorio, la Sala se encuentra en condiciones de dictar sentencia, por lo que se plantean y votan las siguientes

CUESTIONES:

Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACIÓN:

A la primera cuestión el señor juez doctor Daniel Carral dijo:

I. En primer término importa destacar que todo el proceso previo al dictado de la sentencia en crisis transitó bajo una significación jurídica, seleccionada por la acusación estatal, que encontró adecuación típica en los delitos conocidos en doctrina bajo la nomenclatura de robo calificado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa -agravado a su vez por las lesiones ocasionadas a la víctima- y portación ilegal de arma de guerra.

En el marco propio de las facultades que ostenta el ministerio público fiscal, la intimación de los hechos y su encuadre legal permaneció inmutable desde el propio inicio de la investigación (en oportunidad de recibirse declaración al imputado) hasta el momento de formular el último acto de atribución de la acusación, vale decir en el contexto de producirse el alegato de esa parte en el marco de la audiencia de debate, donde como corolario de la imputación se solicitó la condena y la individualización de la misma en cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, accesorias legales y costas.

Sin embargo, los señores jueces del tribunal de grado, una vez dictado el veredicto condenatorio, coincidieron en un fallo que encuadró los hechos en los delitos de “robo agravado por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, homicidio “criminis causa” en grado de tentativa agravado por el uso de arma de fuego y haber sido perpetrado contra un miembro de una fuerza policial ejerciendo su función y portación ilegal de arma de guerra, los que concurren entre sí en forma real” individualizando la pena a aplicar en dieciséis (16) años de prisión, accesorias legales y costas. (cfr. fs 14).

II. El recurso de la defensa embate contra la sentencia recaída, acudiendo en fundamento de su agravio central a la denuncia de la violación del principio de congruencia. Así, sostiene que se trata de un cambio brusco de calificación legal que ha provocado sorpresa en la defensa y que involucra aspectos de hecho y de derecho que no fueron materia de prueba ni de discusión en ninguna de las instancias que transitó el proceso afectándose de ese modo el pleno ejercicio del derecho de defensa. Señala asimismo que en ninguna de las oportunidades en que el Ministerio Público Fiscal se expidiera, su representante consideró que el motivo de la persecución penal involucrara el delito de “Homicidio Criminis Causa”, del mismo modo que el agravado por el inc. 8 del art. 80. A consecuencia de ello, refiere que la defensa se

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vio privada de discutir extremos que hacen a las diferentes exigencias subjetivas sobre las que nunca fuera intimado (cfr. fs. 19 vta/20).

A su turno, la señora fiscal adjunta resiste la crítica defensa cita argumentando que el tribunal no fácticas que, a la postre, fundaron la agravante insertó sorpresivamente las circunstancias calificativa del homicidio

Sentado las posiciones de las partes, está claro que el eje central de discusión gira en torno a la correcta intelección que cabe asignarle a las facultades del tribunal para “decir el derecho” sin afectar con ello la defensa en juicio ni los principios cardinales del sistema acusatorio que se erigen, en esencia, desde el máximo compromiso con los standards de imparcialidad del juzgador, resguardando –en lo que aquí importa- los extremos que hacen a la contradicción y bilateralidad.

Es entonces que de uno y otro lado se invoca el brocárdico “iura novit curia” tanto para sostener la validez de lo resuelto como para criticar su incorrecta interpretación.

Tradicionalmente se ha entendido que no corresponde que la sentencia se pronuncie sobre hechos no específicamente descriptos en la acusación, en cambio, respecto del encuadre jurídico se ha aceptado una completa libertad del tribunal de la instancia para su adecuación.

Tal como se ve, la tajante distinción se trazaba entonces desde la diferenciación del plano fáctico respecto de su significación jurídica, exigiendo inmutabilidad para el primero y libertad decisoria para el segundo.

No obstante, ya se ha visto que esta clase de diferenciaciones, que en hipótesis parecieran factibles con precisión quirúrgica, no son posibles dado que cuestiones de hecho y derecho se entrelazan necesariamente resultando, en muchas situaciones, imposible su deslinde.

Este enfoque ha sido ciertamente el que condujera a la nueva doctrina que guía el objeto de examen en materia recursiva y que fuera establecida por nuestro máximo intérprete constitucional a partir del fallo “Casal”.

Y, si de brocárdicos se trata, no puede olvidarse de aquél que estable como regla nullum iudicium sine accusatione, en tanto constituye uno de los aspectos más importantes del modelo teórico acusatorio y sobre el que reposa el resguardo de la garantía de imparcialidad.

Tan así que nuestra Corte Federal, al precisar qué debe entenderse por procedimientos judiciales a los efectos del art. 18 de la Constitución Nacional, ha dicho que esa norma exige observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10; 127:36; 189:34; 308:1557, entre muchos otros), y dotó así de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia, el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal (Fallos: 234:270).

Volviendo entonces al alcance que debe concederse al tribunal de juicio para decidir el encuadre jurídico en función de la plataforma de imputación, el presente caso informa que el Ministerio Público Fiscal asignó, en todo momento, al factum de imputación una calificación jurídica que no contemplaba la hipótesis de los homicidios agravados (art.80 inc.7 y 8 C.P.) en grado de conato, sino que, por el contrario, acotó a la hipótesis, al menos en cuanto a las lesiones, a la ratio agravatoria que contempla el art.166 inc.1 del plexo penal de fondo.

Más allá del acierto o desacierto de la acusación estatal al asignar la relevancia penal de la conducta, lo cierto es que no se aprecia, y tampoco el tribunal “a quo” lo ha evidenciado, que existan vicios de logicidad y fundamentación en su pretensión.

El punto está entonces en verificar si el cambio de calificación que desplazó una parcialidad del encuadre jurídico hacia las figuras de homicidios agravados encierra aspectos relevantes de la imputación que la defensa se vio impedida de desafiar afectándose de ese modo la defensa en juicio.

Lo primero que advierto es que la figura del art.80 inc.7, conocida en doctrina como homicidio finalmente o causalmente conexo, contiene en su estructura típica, particularmente en su faz subjetiva,

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elementos que la dotan de especiales características y que en definitiva resultan el fundamento de la “ratio agravatoria”.

Por lo pronto, una correcta subsunción legal bajo ese molde tipológico exige dar por acreditados los extremos que hacen a los elementos especiales de la autoría (elementos subjetivos distintos del dolo) que permitan establecer la demandada exigencia de “conexión” final o causal según corresponda.

En correlato con ello, una intimación acusatoria que persiga un reproche en tal sentido deberá contener, más no sea mínimamente, una descripción que permita contradecir o desafiar esa hipótesis.

En ausencia de esa necesaria relación, la defensa bien puede conformarse con la imputación y aceptarla según la significación jurídica asignada por el acusador y no puede entenderse que deba verse obligada a aventurar discusiones que no le fueran planteadas, ante la eventualidad de que el tribunal sentenciador decida apartarse hacia una calificación más gravosa.

Esto cobra especial relevancia cuando, además, nuestro digesto de forma contiene reglas y supuestos específicos por los cuales, durante el debate, la fiscalía puede ampliar el primigenio requerimiento. (art. 359 CPP).

Lo propio puede sostenerse respecto del encuadre jurídico que subsumió a los hechos en la figura del art. 80 inc. 8, toda vez que la razón de ser de la agravante no reposa exclusivamente en la calidad del sujeto pasivo, tal como así se ha sostenido por la mayoría de esta Sala en numerosos precedentes (Causa N° 12.367 -Registro de Presidencia Nº 41.827- caratulada “M. A., J. H. s/ Rec. de Cas.”, entre otras).

Así las cosas, la sentencia que desplazó el encuadre jurídico postulado unívocamente desde la acusación, hacia un supuesto más gravoso que encierra notas típicas distintivas desconocidas por la defensa, con la consecuente imposición de una pena sustancialmente mayor a la requerida por la acusación constituyó una subsunción sorpresiva sobre la cual el imputado y su defensor no pudieron expedirse en el juicio, pues no era razonable exigirles que buscaran todas las posibles calificaciones más gravosas y se defendieran de todas ellas, contra argumentando lo que aún nadie había argumentado (Cfr. doctrina CSJN fallos 330:5020 “Ciuffo, Javier Daniel”).

Entiendo con esto que la libertad de la que goza el tribunal para decidir la significación jurídica de los hechos que dan sustento al veredicto condenatorio debe respetar la regla que se expresa como principio de correlación entre la acusación y el fallo en la medida en que resulta ser una manifestación de la garantía de defensa en juicio, dado que el derecho a ser oído reclama del órgano jurisdiccional un pronunciamiento que debe expedirse sobre el hecho y las circunstancias contenidas o delimitadas en la acusación, fijando entonces aquella regla el ámbito máximo de decisión del fallo penal.

Desde este andarivel, no puede pasarse por alto que la estrategia de la defensa debe quedar en posición de ejecutarse respecto de todos aquellos aspectos relevantes del hecho, muchos de los cuales sólo pueden individualizarse con referencia a la calificación jurídica. Esto lleva a la necesidad de reconsiderar la interpretación del objeto sobre el que debe recaer la congruencia y superar los límites de las posiciones doctrinarias que la han acotado una versión estrictamente “fáctica”, debiendo conceder una interpretación a tono con la razonada por nuestro máximo intérprete constitucional en “Casal” pues, en rigor, el objeto procesal puede ser definido como un factum derivado de una correlación entre hecho y derecho (Fleming, Abel y López Viñals, Pablo; Garantías del Imputado, Rubinzal Culzoni, Editores, pág. 518 Sta. Fe 2007).

En palabras prestadas del Profesor Maier, se puede sostener que la congruencia exigida, para resguardar el contradictorio, impide introducir elementos nuevos sobre los cuales no haya podido defenderse el imputado, a quien se le debe garantizar la posibilidad de alegar y probar todo aquello por lo que antes no fue acusado y que determina su responsabilidad, toda vez que una variación brusca de la calificación jurídica puede sorprender a la defensa en algunos casos (Derecho Procesal Penal, T. I, pág. 569).

En esta línea de interpretación se inscribe la opinión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), cuando fue requerido sobre la necesidad de que el imputado sea advertido acerca de una rectificación del encuadramiento acusatorio del alegato final. Así, en el caso “Péllisier y Sassi vs. Francia”, se consideró que se encontraban vulneradas las disposiciones del art.6 del Convenio [análogo al art.8.2 de la CADH y

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al art.14 del PIDCP] en lo relativo a la necesidad de una notificación de la acusación al imputado, cuando se da un cambio de calificación que emerge sorpresivamente en la sentencia. Sin desconocer la facultad del tribunal de juicio, censuró que se hiciera uso de ella sin dar a la defensa oportunidad de confrontar la alteración del encuadramiento legal, que sólo fue conocido con la emisión del fallo.

Finalmente, tampoco puede soslayarse que si el órgano acusador estimó adecuada la imposición de una determinada pena, en el marco de la adecuación típica que entendió aplicable, la potestad de juzgar conferida por el Estado a los tribunales de justicia debe ejercerse de acuerdo con el alcance que fija la acusación, y dado que la pretensión punitiva constituye una parte esencial de ella, tal como es doctrina pacífica de la mayoría consolidada de esta Sala, cualquier intento por superar aquella pretensión incurre en un ejercicio jurisdiccional extra o ultra petita (Causa N° 12.550 -Registro de Presidencia Nº 43.404- caratulada “F., J. O. s/ Rec. de Cas.”).

En consecuencia entiendo que este primer agravio debe ser atendido.

III. En cuanto a los agravios introducidos por la Defensa Pública ante este tribunal, la conclusión del tópico precedente torna abstracto el embate contra la aplicación del art. 41 bis del Código Penal.

De otro lado, la tacha de inconstitucionalidad del art. 189 bis, inc. 2º, párrafo cuarto del C. Penal, bajo el argumento que colisiona con el principio constitucional de legalidad en el entendimiento que la prohibición en crisis no determina en qué consiste un arma de guerra, por lo que debe acudirse a reglamentos del poder ejecutivo, no puede tener favorable recepción.

He sostenido en reiteradas oportunidades que la ley penal en blanco es constitucionalmente admisible cuando su literalidad resguarda claramente el contenido del núcleo de la prohibición y la sanción a imponer.

A salvo estos extremos, es posible para su aplicación el reenvío a una regla, incluso emanada del poder ejecutivo. En el caso, la regla tachada de inconstitucional respeta ese ámbito indelegable del poder legislativo, y, en consecuencia, no vulnera las garantías que la defensa entiende conculcadas.

De otro lado, en cuanto a la pauta atenuante vinculada a la corta edad del imputado, descartada por el sentencian te bajo argumentos genéricos que no han considerado la situación concreta del caso, entiendo que deberá ser tenida en cuenta al momento de la individualización de pena que he de proponer al acuerdo.

IV. Encontrándose firme la ocurrencia de los hechos y la intervención que le cupo al imputado, considerando que bajo los argumentos expuestos en el punto II del presente entiendo que el recurso es procedente, he de proponer al acuerdo casar parcialmente la sentencia recurrida procediendo a su recalificación e individualización de la pena, evitando así un reenvío innecesario que los tribunales revisores debemos evitar (art. 15 Const. Provincial) y que en definitiva L. N. A. quede condenado a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS de primera instancia, como autor responsable del delito de robo doblemente agravado, por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, y las lesiones ocasionadas, en concurso real con portación ilegal de arma de guerra (artículos 5, 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44, 54, 55, 166 incisos 1º y 2º, párr. 2º, 189 bis, inciso 2º, párr. 4º del Código Penal; 448, 450, 454, 456, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal).

En consecuencia, a esta primera cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA (arts. 8.2 CADH; art.14.3 PIDCP; art. 18 Constitución Nacional, art.15 de la Constitución Provincia de Buenos Aires).

A la primera cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:

Adhiero, por sus fundamentos, a lo expresado por el doctor Carral y a esta cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA

A la segunda cuestión el señor juez doctor Carral dijo:

Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde hacer lugar -sin costas- al recurso interpuesto, casando la sentencia recurrida y condenando a L. N. A. a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS de primera instancia,

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como autor responsable del delito de robo doblemente agravado, por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, y las lesiones ocasionadas, en concurso real con portación ilegal de arma de guerra (artículos 5, 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44, 54, 55, 166 incisos 1º y 2º, párr. 2º, 189 bis, inciso 2º, párrafo 4º del Código Penal; 448, 450, 454, 456, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal).

ASI LO VOTO.

A la segunda cuestión el señor juez doctor Borinsky dijo:

Que adhiere, por los mismos fundamentos, al voto del doctor Carral.

Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente:

SENTENCIA

I.- HACER LUGAR, sin costas, al recurso de casación interpuesto.

II.- CASAR la sentencia recurrida, condenando finalmente a L. N. A. a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS de primera instancia, como autor responsable del delito de robo doblemente agravado, por el uso de arma de fuego en grado de tentativa, y las lesiones ocasionadas, en concurso real con portación ilegal de arma de guerra.

Rigen los artículos 5, 12, 19, 29 inc. 3º, 40, 41, 42, 44, 54, 55, 166 incisos 1º y 2º, párr. 2º, 189 bis, inciso 2º, párrafo 4º del Código Penal; 448, 450, 454, 456, 459, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal.

Regístrese, notifíquese y remítase a la Mesa Única General de Entradas para su devolución a origen.

FDO.: DANIEL CARRAL – RICARDO BORINSKY

ANTE MÍ: Carlos Javier Durán

BIBLIOGRAFIA

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