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PROBLEMAS EN EL RESCATE DE LOS DERECHOS

SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LOS

ADOLESCENTES EN EL PERÚ-art. 173.3 CP-

México, 2013

III Congreso Jurídico Latinoamericano sobre Derechos Reproductivos Ponencia de Jorge Luis Salas Arenas

¿TIENEN LIBERTAD SEXUAL LOS Y LAS PERSONAS ENTRE 14 Y 18 AÑOS DE EDAD?

Cerámico (huaco) de la cultura MOCHICA (200 a 700 d. C.)

-Reino Pre hispánico, de la costa peruana-

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LOS ACTOS LEGISLATIVOS EN MATERIA DE AFECTACIÓN A LA INDEMNIDAD SEXUAL DE LOS MENORES DE EDAD ACUSAN, RESPECTO AL INC. 3RO. DEL ART. 173, SIETE

MODIFICACIONES EN QUINCE AÑOS, ANTES DE SU DEROGACIÓN POR EL TC.

Art. 173 Decreto Legislativo 63508-04-1991

Protección inciso 3: 10 a 14 añosSanción no menor de 5 años ppl

Art. 1 de la Ley Nº 2629314-02-1994

Protección inciso 3: 10 a 14 añosSanción de 10 a 15 años ppl

Art. 1 del D. Leg. 89624-05-1998

Protección inciso 3: 10 a 14 añosSanción de 20 a 25 años ppl

Art. 1 de la Ley Nº 2747205-06-2001

Protección inciso 3: 10 a 14 añosSanción de 10 a 15 años ppl

Art. 1 de la Ley Nº 2750713-07-2001

Protección inciso 3: 10 a 14 añosSanción de 20 a 25 años ppl

Art. 1 de la Ley N° 2825108-06-2004

Protección inciso 3: 10 a 14 añosSanción de 25 a 30 años ppl

Art. 1 de la Ley N° 28704 05-04-2006

Protección inciso 3: 14 a 18 añosSanción de 25 a 30 años ppl

3La sentencia TC de dic 2012 declaró inconstitucional inc 3 del art. 173.

Ese supuesto normativo hipotético fue erradicado del art.170 y e insertado en el 173 CP

• “Artículo 170.- Violación sexual (Ley 28571 de 2004) – de mayor de edad-

•      El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de c4 ni mayor de 08 años.

•      La pena será no menor de 08 ni mayor de 15 años e inhabilitación conforme corresponda:

•      1. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos.

•      2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima.

•      3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.

•     4. Si la víctima tiene entre 14 y menos de 18 años.•      5. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador 

de una enfermedad de transmisión sexual grave."

• "Artículo 173.- Violación sexual de menor de edad (Ley 28704 de abril de 2006)

• El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:

• 1. Si la víctima tiene menos de10 años de edad, la pena será de cadena perpetua.

• 2. Si la víctima tiene entre 10 años de edad, y menos de 14, la pena será no menor de 30 años, ni mayor de 35.

• 3. Si la víctima tiene entre 14 años de edad y menos de 18, la pena será no menor de 25 ni mayor de 30 años.

• Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de cadena perpetua."

EXTENSIÓN JURÍDICA DEL PROBLEMA • LA RESPONSABILIDAD DE ÍNDOLE

PENAL DE LAS PERSONAS, DERIVADA DE LAS RELACIONES SEXUALES CONSENTIDAS Y NO CONSENTIDAS CON ADOLESCENTES MAYORES DESDE LOS 14 HASTA LOS 18 AÑOS DE EDAD IMPLICABA:

• a) EL ÁMBITO DE LOS SUJETOS (HOMBRES O MUJERES) ACTIVOS MAYORES DE EDAD.

• b) EL ÁMBITO DE LOS SUJETOS ACTIVOS (HOMBRES O MUJERES) MENORES DE EDAD-

• c) EL AMBITO DE LAS RELACIONES SOSTENIDAS ENTRE ADOLESCENTES. 5

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PROBLEMA Nro. 01

• Connotación de las relaciones consentidas de adultos con adolescentes de 14 a 18 años de edad.

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INCONSISTENCIA INTRA SISTÉMICA EN EL TRATAMIENTO NORMATIVO DE LAS RELACIONES

SEXUALES DE LOS ADOLESCENTES

• El art. 173.3 CP prohibía (ycastigaba) las relaciones sexuales (las consentidas y las abusivas) con adolescentes de 14 a 18 años de edad.• El art. 241.1 CC permite elmatrimonio de adolescentes (16 años en adelante).• Los arts. 113 y 114 C de N y A

reglan las autorizaciones para el matrimonio civil de los adolescentes.

DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS Libre desarrollo

de la personalidad y

bienestar personal (art. 2.1

de la Constitución)

Libertad sexual (art. 2.24°, literal

a) de la Constitución)

Derechos sexuales y

reproductivos de los adolescentes (art. 2.24°, literal

d), de la Constitución)

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IGUALDAD ANTE LA LEY : art. 2.2 Constitución

PROHIBICIONES PENALES DEBEN SER CLARAS E INEQUÍIVOCAS: art. 2.4.D. Constitución.

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LOS FUNDAMENTOS HUMANOS• El derecho al desarrollo de los mayores de

14 años (artículo 2 inciso 1 de la Constitución Política del Estado.

• El derecho a la libertad de los mayores de 14 años (artículo 2 inciso 24 apartado a) de la Constitución Política del Estado).

• El derecho de los núbiles a casarse y fundar una familia (artículo 16 de la Declaración Universal

• de los DDHH)• El derecho a casarse si se tiene edad para

ello (artículo 23.2 del PIDCP)• El derecho de todos a la igualdad ante la

ley (artículo 2.2.24.E de la Constitución Política del Estado).

• El derecho del imputado (mayor de edad) a ser procesado penalmente por ley expresa e inequívoca -principio de legalidad penal- (artículo 2.2.24.D de la Constitución) Política del Estado.

CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO EN LA APLICACIÓN DEL ART. 173.3 C.P.

• La Segunda Sala Superior Penal de la Corte de Justicia de Arequipa decidió en 2007 no aplicar el inciso 3 del artículo 173° del C.P. por inconstitucional (control difuso) EN LAS RELACIONES SEXUALES CONSENTIDAS DE ADULTOS Y ADOLESCENTES DE 14 A 18 AÑOS.

• Ello en cumplimiento del art. 138 de la Constitución, el art. 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 3 del Código Procesal Constitucional

• Elevadas las resoluciones de dos causas en Consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, merecieron Ejecutoria Suprema de aprobación (confirmación).

• (Consulta N.° 2224-2007-Arequipa, de fecha 20 de noviembre del 2007; y Consulta N.º 637-2008-Arequipa, de fecha 30 de abril del 2008) 10

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Problema Nro. 02

• Las relaciones sexuales abusivas en perjuicio de adolescentes de 14 a 18 años de edad

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¿Y las relaciones sexuales inconsentidas con adolescentes de 14 a 18 años de edad?

• Innegablemente son abusivas y merecen reproche penal como actos de violación sexual, pero:

• ¿afectan la indemnidad sexual de la víctima?, O

• ¿afectan la libertad sexual de la víctima?

• La respuesta repercute NECESARIAMENTE en la materialización del principio fundamental y constitucionalidad de legalidad tanto en el ámbito de la tipificación como en el de la punición.

• (Los agentes de crímenes abyectos tienen también derechos fundamentales sustantivos y procesales).

UBICACIÓN DEL CONCEPTO «BIEN JURÍDICO»

• El bien jurídico –es siempre de origen constitucional- constituye el núcleo central del tipo penal previo, escrito y estricto, establecido por el Poder Legislativo.

• Alrededor del bien jurídico se construye -sobre la base de uno o mas verbos rectores-, el supuesto de hecho de un tipo penal concreto y se definen las consecuencias de sanción (clases y dimensiones), accesorias y civiles.

• No hay delito si la conducta activa u omisiva no lesiona o no pone en peligro uno o mas bienes jurídicos.

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CONNOTACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL

La libertad sexual tiene como objeto de tutela penal, a las

facultades o capacidades de la persona de determinarse

espontáneamente en el ámbito de la sexualidad, ésta se

configura como una concreción de la “libertad personal”,

automatizada a partir de la esfera social en la que se desenvuelven los propios comportamiento sexuales

CONNOTACIÓN DE LA INDEMNIDAD SEXUAL

Está relacionado con la necesidad de proteger y garantizar el

desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han

alcanzado el grado de madurez suficiente. Para ello, como sucede en el caso de menores, así como

con la protección de quienes, debido a anomalías psíquicas,

carecen a priori de plena capacidad para llegar a tomar

conciencia del alcance del significado de una relación sexual

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COLISIÓN APARENTE DE NORMAS

El conflicto de normas del mismo rango surge

cuando las dos son válidas y dicha antinomia se

resuelve bajo las reglas de temporalidad y

especialidad. El concepto de validez implica no solo

que las normas estén escritas en la ley especial o

en un cuerpo codificado, sino que sean

materialmente aplicables sin objeciones dogmáticas trascendentes de validez o

vigencia.

La colisión normativa es solo aparente

Y coloca de un lado el inciso tercero del artículo 173 CP y del otro, directamente a

los artículos 175, 179-A y 170 CP e indirectamente al

artículo 176-A.3 CP.

No existe un auténtico conflicto de leyes, dado que para tal situación tendría que haber dos o más normas

todas válidas, todas del mismo rango y

total o parcialmente contrapuestas:

El inc. 3 del art. 173 CP se quedó sin núcleo esencial.

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LA JUDICATURA SUPREMA NO PERMANECIÓ AL MARGEN DEL PROBLEMA:

Emitió evolutivamente doctrina jurisprudencial

Acuerdos Plenarios Vinculantes:

07/2007: operativización del 173 CP en la escala de 14 a 16.04/2008: exclusión por consentimiento (causa justificación); sin efecto anterior acuerdo.01/2011: declaración de la víctima como única prueba en delitos sexuales.03/2011: diferencia entre trata y favorecimiento de la prostitución.01/2012: reconducción de violación del art. 173 al art. 170 CP.

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El TC del Perú derogó en diciembre de 2012 la totalidad del inciso 3 del art. 173 CP ( sentencia publicada en febrero 2013)• En la causa 00008-2012-PI/TC• 10,609 ciudadanos contra el

Congreso de la República del Perú

• Amicus curiae del Fondo de Poblaciones de las Naciones Unidas y el Programa Conjunto sobre el VIH/Sida; la Defensoría del Pueblo, Women´s Link Worldwide

• El TC se preguntó ¿Es el inciso 3 del art. 173 idóneo, necesario y ponderado?

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EL SENTIDO SUSCINTO DEL FALLO

• Declaró, inconstitucional el inciso 3 del art. 173 del CP, en cuanto a las relaciones sexuales consentidas y por mayoría respecto a las abusivas (un voto en contra) por tanto, conforme la LO del TC, DICHA NORMA QUEDÓ DEROGADA.

• Según el párrafo 114 de la Sentencia: no implica la excarcelación inmediata.

• Dispuso nuevo juzgamiento por el art. 170 CP u otro tipo penal o mecanismos alternativos al juzgamiento.

• Otro efecto: se han de adecuar las condenas ya impuestas al criterio expresado por el TC.

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El Parlamento emitió la ley 30076 (18 ago 2013) reintroduciendo el supuesto de abuso sexual contra

adolescentes (14 a 18 años) en el art. 170 CP• "Artículo 170. Violación sexual• El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal,

anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.

• La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda:

• 1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.• 2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé

particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendente, cónyuge, conviviente de este, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar.

• 3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública.

• 4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave.

• 5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima.• 6. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad."

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Problema Nro. 03

• Paradojas sociales y jurídicas derivadas de la aplicación mecánica del art. 173.3 CP

EL IMPACTO DE LA LEY DE «LA BURKA ADOLESCENTE»EN EL DERECHO A LA LIBERTAD

• El inc. 3 del art. 173 no se ha vuelto inconstitucional. SIEMPRE LO FUE.

• Sus efectos son nocivos de distinta forma y en diversa intensidad.

• No se sabe cuál es el número de las personas adultas presas o condenadas con pena suspendida por haber sostenido relaciones sexuales consentidas con adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años.

• No se sabe cuál el número de adolescentes sometidos a la justicia de menores y bajo medidas socioeducativas por haber sostenido relaciones sexuales consentidas con otros adolescentes de esas edades.

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Tercer Juzgado de Familia de Lima

Año ene Feb mar abr may jun jul ago sep oct nov dic Total

2011 1 4 6 4 6 4 1 2 6 2 4 402012 6 4 7 3 10 2 4 4 3 5 8 562013 8 1 4 3 5 3 5 3 4 36

Fuente: Unidad de Planeamiento y Desarrollo/Corte Superior de Justicia de Lima

2011 2012 201305

101520253035404550

28

43

36

Infractores de 14 a 17 añosEne - Sept (2011 - 2013)

Denuncias formuladas por Violación Sexual

Código Penal - Artículo 173.3 - Modif. Ley N° 28704

Infractores de 14 a 17 años

Efectos Sociales «colaterales» (criminogenia y toxicidad legislativa)

• Un número no determinado de mujeres adolescentes embarazadas no revelaron el nombre del causante del embarazo con quien sostuvieron relaciones sexuales consentidas, para no convertirlos en reos de violación o en su caso adolescentes infractores. Correlativamente, un número no determinado de menores no cuentan con declaración de paternidad . Se afectó el derecho al nombre y a la estirpe hereditaria.

• Un número no determinado de mujeres adolescentes gestantes y parturientas no acudieron a los servicios de salud para el control del embarazo, para el parto ni para el control de niño sano, con el fin de ocultar el nacimiento con la misma finalidad de protección a sus respectivas parejas varones. No se sabe si esos graves riesgos coronaron en daños ni su clase ni dimensión.

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• Un número no determinado de varones escondidos y alejados de su medio, dejaron de ejercer los derechos inherentes a la patria potestad.

• Un número no determinado de varones omitieron asistencia

alimentaria a sus hijos por haberse fugado o escondido dentro o fuera del Perú para evitar la carcelería preventiva o sentencial.

• Un número no determinado de varones de diversas edades suspendieron estudios, trabajo, cortaron y variaron proyectos personales de vida , etc., para convertirse en fugitivos de la justicia y ponerse a salvo de la prisión. Correlativamente al pasar a la clandestinidad un número no determinado de varones, pasaron también a ser carga pasiva de sus familias de origen.

• Todos los varones procesados –de todas las edades- (absueltos y sentenciados) por relaciones sexuales consentidas con adolescentes asumieron parte o todos los gastos de su defensa jurídica o los asumieron sus familiares, afectándose patrimonialmente .

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• Un número no determinado de parejas heterosexuales fueron impedidas de formar familia por el motivo indicado, afectando ese derecho ciudadano, quedando limitados o negados los derechos sexuales y reproductivos de esas parejas, sean exclusivamente adolescentes o adulto/adolescentes.

• Se generó una fuente jurídico judicial de causación forzada de maternidad adolescente solitaria («madres solteras», «mujeres abandonadas»), con variación forzada del proyecto de vida para las jóvenes víctimas.

• Ante la soledad y el desamparo, un número no determinado de adolescentes decidió abortar clandestinamente; no se sabe si aquellos actos generaron efectos de salud temporales o permanentes o mortandad para las jóvenes mujeres.

• Un número no determinado de niños y niñas fue objeto de negación desde antes de su nacimiento, en su primera infancia y en su niñez del ámbito natural y jurídico de protección y formación que constituye la familia.

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¿CUÁL DE LAS AFIRMACIONES SIGUIENTES TIENE UNA EXPLICACIÓN MAS SATISFACTORIA?

UD ESTUVO/ESTÁ PRESO O PERSEGUIDO EN APLICACIÓN DE UNA LEY DEROGADA POR INCONSTITUCIONAL.

SU PAREJA ESTUVO/ESTÁ PRESA O PERSEGUIDA EN APLICACIÓN DE UNA LEY DEROGADA POR INCONSTITUCIONAL.

SU HIJO ESTUVO/ESTÁ PRESO O PERSEGUIDO EN APLICACIÓN DE UNA LEY DEROGADA POR INCONSTITUCIONAL

TU PAPÁ ESTUVO/ESTÁ PRESO O PERSEGUIDO EN APLICACIÓN DE UNA LEY DEROGADA POR INCONSTITUCIONAL.

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TAREA EN LOS ÁMBITOS CONGRESAL/ JUDICIAL/FISCAL/DEFENSORIAL

• Aún no se han diseñado políticas para cortar la carcelería de adultos condenados por sostener relaciones sexuales consentidas con personas de 14 a 18 años de edad.

• Tampoco para la adecuación de condenas al nuevo marco legal que resulta mas benigno.

• Aún no se han diseñado políticas para terminar las medidas socio educativas de internamientos en Centros de Menores a los adolescentes considerados infractores por violación sexual, al haber sostenido relaciones sexuales consentidas con otros adolescentes de 14 a 18 años de edad.

• No se han planteado aún los mecanismos de reparación (de lo reparable), que van desde pedir excusas oficiales, hasta otorgar la indemnización correspondiente por lo menos respecto de quienes fueron procesados y/o condenados en aplicación de una norma dictada por el Parlamento y operada por el MP y el PJ, norma que desde su origen fue inconstitucional.

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LAS URGENTES TAREAS COLECTIVAS PENDIENTES

• Buena parte de las organizaciones propias de la sociedad civil considera que el problema se resolvió con la derogación del inciso 3 del art. 173 CP del Perú.

• No se ha investigado suficientemente sobre los problemas generados por la indicada ley ni por los que han surgido tras su derogación para corregir los efectos.

• Hay materia pendiente para cortar, morigerar y reparar los diversos daños, que no se han asumido (el asunto no está en la agenda social).

• Este lamentable caso de norma criminogénica y socialmente tóxica debe constituirse en un llamado de alerta para que la ciudadanía, y desde luego los operadores jurídicos y la judicatura en general vigilen la constitucionalidad de las leyes en el Perú y en todas partes. Esta historia no debe repetirse.

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