Lr..1 Bogotá D.C.,

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 222 (parcial) de la Ley 1819 de 2016 "Por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la alusión fiscal, y se dictan otras disposiciones". Actor: Juan Carlos Salazar Torres y Guido Alejandro Machado Magistrada Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRRERO PÉREZ Expediente No. D-13382

f Concepto No. O 0 6 6

PROCIJRADURIA GENERAL DE LA NACION

Señores MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL E.S.D.

De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 242 y el numeral 5 del artículo 278 de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por Juan Carlos Salazar Torres y Guido Alejandro Machado Pérez, quienes en ejercicio de la acción pública prevista en el numeral 6 del artículo 40 y en el numeral 1 del artículo 242 ibídem, solicitan que se declare la inexequibilidad del artículo 222 (parcial) de la Ley 1819 de 2016, cuyo texto se trascribe a continuación y se subraya lo demandado:

"LEY 1819 DE 2016

(diciembre 29) Por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria estructural, se

fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la efusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

PARTE IX. IMPUESTO NACIONAL AL CARBONO.

(..-)

ARTÍCULO 222. BASE GRAVABLE Y TARIFA. El Impuesto al Carbono tendrá una tarifa específica considerando el factor de emisión de dióxido de carbono (CO2) para cada combustible determinado, expresado en unidad de volumen (kilogramo de CO2) por unidad energética (Terajouls) de acuerdo con el volumen o peso del combustible. La tarifa corresponderá a quince mil pesos ($15.000) por tonelada de CO2 y los valores de la tarifa por unidad de combustible serán los siguientes:

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Combustible Unidad Tarifa/unidad fósil

Gas Natural Metro $29 cúbico

Gas Licuado Galón $95 de Petróleo Gasolina Galón $135 Kerosene y Galón $148 Jet Fuel ACPM Galán $152 Fuel Oil Galón $177

Corresponde a la DIAN el recaudo y la administración del Impuesto al Carbono, para lo cual tendrá las facultades consagradas en el Estatuto Tributario para la investigación, determinación, control, discusión, devolución y cobro de los impuestos de su competencia, y para la aplicación de las sanciones contempladas en el mismo y que sean compatibles con la naturaleza del impuesto. La declaración y pago del Impuesto, se hará en los plazos y condiciones que señale el Gobierno nacional. Se entenderán como no presentadas las declaraciones, para efectos de este impuesto, cuando no se realice el pago en la forma señalada en el reglamento que expida el Gobierno nacional. PARÁGRAFO 1°. La tarifa por tonelada de CO2 se ajustará cada primero de febrero con la inflación del año anterior más un punto hasta que sea equivalente a una (1) UVT por tonelada de CO2. En consecuencia los valores por unidad de combustible crecerán a la misma tasa anteriormente expuesta. PARÁGRAFO 2°. El impuesto al carbono será deducible de/impuesto sobre la renta como mayor valor del costo del bien, en los términos del artículo 107 del Estatuto Tributario. PARÁGRAFO 3°. El alcohol carburante con destino a la mezcla con gasolina para los vehículos automotores y el biocombustible de origen vegetal, animal o producido a partir de residuos sólidos urbanos de producción nacional con destino a la mezcla con ACPM para uso en motores diésel, no están sujetos al impuesto al carbono. PARÁGRAFO 4°. La tarifa del impuesto por unidad de combustible en Guainía, Vaupés y Amazonas de que trata este articulo, para la gasolina y el ACPM será cero pesos, ($0). PARA GRAFO 5°. Los combustibles a los que se refiere este articulo no causarán el impuesto cuando sean exportados. PARÁGRAFO 6°. La venta de diesel marino y combustibles utilizados para reaprovisionamiento de los buques en tráfico internacional es considerada como una exportación. En consecuencia el reaprovisionamiento de combustibles de estos buques no será objeto de cobro del impuesto al carbono. Para lo anterior, los distribuidores mayoristas deberán certificar al responsable del impuesto nacional a la gasolina y al ACPM, a más tardar el quinto (5°) día hábil del mes siguiente en el que se realizó la venta del combustible por parte del productor al distribuidor mayorista y/o comercializador, para que el productor realice el reintegro del impuesto nacional a la gasolina y al ACPM al distribuidor".

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1. Planteamientos de la demanda

Los accionantes solicitan que se declare la inexequibilidad del artículo 4 (parcial) de la Ley 1819 de 2016 porque consideran que desconoce el derecho a la igualdad (art. 13 CP), al medio ambiente (arts. 79,80 y 95 CP) y el principio de legalidad tributaria (art. 338 CP). Como pretensión subsidiaria los demandantes solicitan la exequibilidad condicionada de la norma, "bajo el entendido que el carbón si está gravado con el Impuesto al Carbono y que le corresponde la tarifa que resulte de la aplicación de la fórmula contenida en el inciso primero del artículo 222 de la Ley 1819 de 2019". Para sustentar el concepto de violación exponen, en síntesis, los siguientes argumentos.

De manera general, exponen que en realidad resulta imposible efectuar el cobro del impuesto al carbono respecto del carbón, debido a que la Ley 1819 de 2016 no determinó una tarifa específica para liquidarlo.

En primer lugar, señalan que la falta de determinación de tarifa específica para el carbón combustible en el impuesto al carbono vulnera el principio constitucional de igualdad, debido a que se le impone el tributo a ciertos combustibles fósiles y se exonera sin razón alguna al carbón al no fijar su tarifa. Sostienen que la anterior circunstancia genera una ventaja competitiva injustificada puesto que beneficia a los productores y consumidores de carbón respecto de los productores y consumidores de otros combustibles fósiles que si están obligados a asumir el gravamen. A su juicio, la medida promueve el uso del carbón y desincentiva la utilización de otros combustibles fósiles menos contaminantes como el gas natural.

Igualmente, afirman que la falta de determinación de la tarifa específica para el carbón combustible en el impuesto al carbono desconoce el derecho al medio ambiente, toda vez que uno de los propósitos del impuesto al carbono es mejorar la salud ambiental. Sin embargo, a su juicio, como la disposición excluye al carbón de los combustibles fósiles gravados por el impuesto al carbono, se estimula el uso de combustibles fósiles más contaminantes como es el carbón, pues su precio resulta inferior y se desincentiva el uso de los combustibles menos contaminantes.

Así mismo, aducen que la omisión de establecer la tarifa del impuesto al carbono aplicable al carbón atenta contra los principios de legalidad y certeza tributaria, en razón a que "no hay congruencia entre el hecho generador del artículo 221 de la Ley 1819 de 2016 y las tarifas establecidas en el artículo 222 lbidem", pues estiman los demandantes que "no tiene sentido que el artículo 221 establezca que [El impuesto al carbono [...] recae sobre el contenido de carbono de todos los combustibles fósiles],

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pero que posteriormente el artículo 222 solamente mencione las tarifas de 6 combustibles", sin fijarle tarifa al carbón.

Problema Jurídico

De acuerdo con los planteamientos de la demanda, el Ministerio Público considera que en este caso le corresponde a la Corte Constitucional resolver el siguiente problema jurídico:

¿La expresión prevista en el artículo 222 de la Ley 1819 de 2016, según la cual "(...) los valores de la tarifa por unidad de combustible serán los siguientes: Combustible fósil — Unidad — Tarifa/unidad // Gas Natural — Metro Cúbico - $29 // Gas Licuado de Petróleo — Galón - $9511 Gasolina — Galón - $13511 Kerosene y Jet fuel — Galón - $148 // ACPM - Galón - $15211 Fuel Oil — Galón - $177", desconoce el derecho a la igualdad (art. 13 CP), al medio ambiente (arts. 79,80 y 95 CP) y al principio de legalidad tributaria (art. 338 CP), debido a que el legislador no fijó una tarifa para el carbón, pues este se encuentra gravado por ser un combustible fósil?

Análisis de constitucionalidad

Para el Ministerio Público la respuesta al problema jurídico e's negativa, razón por la cual el legislador no vulneró el principio de igualdad, el derecho al medio ambiente ni el principio de legalidad de tributo. El núcleo argumentativo que sustenta la petición de inexequibilidad es que el impuesto es imposible de cobrar porque el legislador debió incluir la tarifa para el carbón dentro del impuesto al carbono, pues se trata de combustibles fósiles que producen contaminación y que, en consecuencia, deben ser objeto del gravamen. A partir de esta consideración general, es que el accionante sustenta el cargo por violación al medio ambiente y al principio de legalidad del tributo. En el mismo sentido, este argumento sustenta la petición de exequibilidad condicionada, con el fin de que se incluya la tarifa del carbón de conformidad con la fórmula establecida en el artículo parcialmente acusado.

El impuesto nacional al carbono fue regulado en la Ley 1819 de 2016, y se constituye como uno de los instrumentos normativos efectivos para contribuir a la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero (GED provenientes de la quema de los combustibles fósiles en el país, para mejorar la calidad del aire (salud ambiental) e

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incentivar la utilización de energías limpias, en cumplimiento de compromisos internacionales asumidos por Colombia.

La norma demandada determina la base gravable y la tarifa del impuesto al Carbono relacionada con el contenido de carbono que se libera en forma de GEI al ambiente, cuando se realiza la combustión de un determinado combustible fósil. Adicionalmente, los combustibles que el precepto acusado grava con el aludido impuesto son la gasolina, el Kerosene, el Jet Fuel, el ACPM y el Fuel Oil. En el caso del gas licuado de petróleo, el impuesto solo se causa en la venta a usuarios industriales, y en cuanto al gas licuado, solamente está gravado en la venta a la industria de refinación de hidrocarburos y la petroquímica.

El principio de legalidad del tributo se entiende como la predeterminación cierta y clara de la obligación contributiva que haya hecho el órgano de representación popular, o que esta sea determinable mediante una interpretación razonable que asegure un ámbito de certeza suficiente sobre cuáles pueden ser los elementos esenciales de la obligación tributarial.

Al respecto, la Corte ha señalado que el legislador en materia tributaria tiene libertad de configuración que se entiende así:

`TSJegún los artículos 150-12 y 338 Constitucionales, corresponde al legislador establecer los tributos y señalar en forma directa todos los aspectos fundamentales de la relación jurídica que con motivo de su imposición se establece entre el Estado y los sujetos pasivos del gravamen (hecho imponible, sujetos, base gravables, tarifas), e igualmente determinar la manera como se debe proceder al recaudo de dicha carga impositiva. Cabe anotar que si bien esta facultad de configuración es lo suficientemente amplia, debe sin embargo ejercerse en el marco de la Constitución, en especial dentro de límites de razonabilidad y proporcionalidadn2.

1 Cfr, Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-169 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa): "43. Para sustentar esa conclusión, es importante reiterar que no cualquier tipo de imprecisión en el diseño de una obligación tributaria desconoce el principio de legalidad. La Corte ha sostenido reiteradamente que toda norma jurídica, incluso tributaria, por estar formulada en lenguaje natural, está expuesta (sic.) problemas de ambigüedad y vaguedad.1581 Si, entonces, cualquier imprecisión normativa en materia tributada fuera suficiente para declarar inconstitucional una norma, se llegada a la consecuencia irrazonable de reducir drásticamente el poder tributario que la Carta les confiere a los órganos de representación popular pluralistas, pese a la importancia que tiene este instrumento en el Estado Social de Derecho, al exigirles un grado de exactitud frecuentemente irrealizable en el lenguaje ordinario .[5$J Por lo mismo, yen vista de que es necesario asegurar un ámbito de certeza suficiente en todo tributo, la jurisprudencia ha señalado que una imprecisión en la regulación de los elementos esenciales del tributo es inconstitucional, sólo "si éstos se toman irresolubles, por la oscuridad invencible del texto legal que no hace posible encontrar una interpretación razonable sobre cuáles puedan en definitiva ser rsujs elementos esenciales-. 2 Sentencia C-733 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

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Concepto Nro. 3 0 5 b 5 I;

Ajuicio del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 150-12, 338 y 363 de la Carta Política, al Legislador no sólo le corresponde determinar quiénes son los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de los tributos, sino también a quiénes se debe cobrar dicho tributo y a quiénes no.

Ahora bien, para el estudio de casos en los que se aduce una ruptura del principio de igualdad, la misma Corte Constitucional ha definido las pautas que rigen ese juicio, siendo lo primero destacar que "[I]a infracción de la igualdad puede producirse, en general, por dos razones. En primer lugar, cuando se establece un trato diferente entre supuestos, hipótesis o sujetos que dada su similitud deberían ser destinatarios de un tratamiento análogo. En segundo lugar, cuando se establece un trato igual entre supuestos, hipótesis o sujetos que, en atención a sus diferencias, deberían ser objeto de medidas diferenciadas"3.

En el presente caso, el legislador actuó dentro de su facultad de configuración normativa, razón por la cual no se desconoce el principio de igualdad y, en consecuencia, no hay una afectación al medio ambiente y al principio de legalidad, como pasa a explicarse.

En primer lugar, es cierto que el carbón, el petróleo y el gas natural son combustibles fósiles. Sin embargo, estos tienen diferencias relevantes en cuanto a sus características, origen y uso.

En efecto, el petróleo, el gas y sus derivados son líquidos (hidrocarburos) que se originan por la descomposición de materia orgánica (restos de animales y acumulación de algas microscópicas) y son usados ampliamente para generar energía en transporte, calefacción e iluminación, así como en temas relacionados con lubricantes, agricultura, plástico y productos farmacéuticos.

Por su parte, el carbón está constituido por rocas sedimentarias (es sólido), y su origen está dado por la acumulación de lodo y sedimentos que al estar sometidos a altas temperaturas y presiones, dan lugar a que se transforme en carbón. Este componente es usado en generación de energía eléctrica, coque, siderurgia, industria y carboquímica.

Así las cosas, el carbón no es igual a los otros combustibles fósiles gravados y a los derivados del petróleo como el gas licuado de petróleo, la gasolina, el kerosene jet fuel, el ACPM y el fuel oil. La diferencia principal radica en su uso o aplicaciones, pues en

3 Cfr. Sentencia C-100 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo.

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Colombia los usuarios finales de combustibles utilizan en mayor proporción para combustión los derivados del petróleo y el gas natural, que el carbón mineral. El carbón se usa esencialmente para la generación de energía eléctrica (plantas termoeléctricas), como insumo en procesos industriales (carbón coque y siderurgia) y en carboquímica4.

En este orden de ideas, los combustibles líquidos que provienen del petróleo (gasolina y ACPM) y el gas natural son utilizados por el transporte o fuentes móviles, esto significa que los vehículos representan la fuente principal de generación de contaminantes del aire, y que en Colombia son responsables de la emisión del 78 % de las partículas. Por el contrario, las fuentes fijas en donde es utilizado el carbón solamente aportan el porcentaje restante de contaminantes al ambientes.

Se observa, que el legislador actuó coherentemente al no fijar una tarifa para el carbón y sí hacerlo frente a los derivados del petróleo y el gas, pues estos son los responsables casi del 80% de la emisión de contaminantes en el aire por su uso masivo para combustión.

De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo análisis existe entonces una regulación que está justificada en función de las diferencias existentes entre los extremos que se proponen en la demanda, pues si bien tanto el carbono como los demás combustibles fósiles comparten, el Viceprocurador General considera que sus diferencias son más relevantes, como se explicó.

En el mismo sentido, el Ministerio Público concluye que el derecho al medio ambiente no se vulnera porque el enunciado normativo sí cumple con su objetivo principal, esto es, reducir de manera eficiente las emisiones de contaminantes en el aire, indistintamente si el carbón mineral individualmente considerado produce más CO2 que los otros combustibles, sino que objetivamente el legislador decidió gravar los combustibles fósiles que concretamente son los responsables en gran medida de la contaminación de la atmosfera, circunstancia que es la causa fundamental de las emisiones de gases GEI producidas en Colombia. De esto da cuenta una de las razones que se expuso en la justificación de la norma:

"La reforma también busca desincentivar el consumo o utilización de algunos productos perjudiciales para el medio ambiente. En ese sentido, el impuesto al contenido de carbono en los combustibles fósiles que se propone en el presente proyecto de ley, tiene como finalidad intemalizar los costos sociales asociados al

https://carbon-unilibre.webnode.com.co/derivados-y-usos-del-carbont 5 Documento COMPES 3943 de 2018 y el Informe del Inventario de Emisiones de la ciudad de Santiago de Cali - Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (2017).

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cambio climático y generar cobeneficios locales como aumentos en eficiencia y productividad sectorial y mejoras en la calidad del aire. Su objetivo es promover el uso eficiente de los combustibles fósiles, el uso de energías primarias bajas en carbono y la reducción del consumo de energéticos altos en carbono en todos los sectores de la economía."

Parlo tanto, el legislador decidió gravar los combustibles fósiles que precisamente están descritos en la disposición demandada y a los que específicamente les determinó una tarifa en relación con la base gravable indicada para tal efecto.

Por último, el Ministerio Público concluye que la norma acusada tampoco desconoce el principio de legalidad tributaria pues, como se dijo, y en atención a las diferencias relevantes que tienen los dos extremos objeto de comparación, el legislador no estaba obligado, desde el punto de vista de la igualdad, a fijar la tarifa para el carbono, aunque es cierto que el objeto del tributo en el artículo 221 de la Ley 1819 de 2016 resulta siendo más amplio que los sectores efectivamente gravados en el artículo demandado.

Finalmente, la Procuraduría llama la atención sobre los efectos de acceder a las pretensiones de la demanda. En efecto, si se accede a declarar la inexequibilidad del aparte acusado, es claro que ello implica que los valores de la tarifa por unidad de combustible para el Gas Natural, el Gas Licuado de Petróleo, la Gasolina, el Kerosene y Jet fuel, el ACPM, y el Fuel Oil sean imposibles de cobrar justamente por falta de una tarifa determinada. Esto implica entonces que se elimine un componente indispensable para efectos de desestimular el uso de ese tipo de combustibles, razón por la cual la cual la inexequibilidad resulta contraria al propósito del impuesto y de la propia demanda.

De otra parte, en lo relativo a la declaratoria de exequibilidad condicionada, en el entendido que "el carbón si está gravado con el Impuesto al Carbono y que le corresponde la tarifa que resulte de la aplicación de la fórmula contenida en el inciso primero del artículo 222 de la Ley 1819 de 2019", la Procuraduría estima que esta pretensión parte de un error conceptual, pues de conformidad con los artículos 221 y 222 de la Ley 1819 de 2016, en este caso se trata de impuesto, razón por la cual la tarifa la tiene que fijar el legislador directamente y no se puede extender por medio de reglamentos como ocurre con las tasas o contribuciones, de conformidad con el artículo 338 de la Constitución.

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4. Solicitud

Por lo expuesto, el Ministerio Público le solicita a la Corte Constitucional que declare EXEQUIBLE la expresión "(...) y los valores de la tarifa por unidad de combustible serán los siguientes: Combustible fósil — Unidad — Tarifa/unidad 11 Gas Natural — Metro Cúbico - $29 // Gas Licuado de Petróleo — Galón - $95 // Gasolina — Galón - $13511 Kerosene y Jet fuel — Galón - $148 // ACPM - Galón - $15211 Fuel Oil — Galón - $177", contenida en el artículo 222 de la Ley 1819 de 2016, por los cargos analizados.

Atentamente,

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES

Viceprocurador General de la Nación (E) con funciones de Procurador

7----General de la Nación

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