PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO

PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO ECUADOR

SENORES JUECES DE LA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CORTE PROVINCIAL DEL AZUAY. -

Nosotros, ABOGADO RODRIGO ALBERTO AGUAYO ZAMBRANO, en mi calidad de Director Jurídico de Minería y Delegado del señor Ministro de Energía y Recursos Naturales No Renovables, legalmente autórizado de conformidad con el Acuerdo Ministerial que adjunto, suscrito por el Señor Ministro de la Cartera de Estado, antes referida, señor ingeniero CARLOS ENRIQUE PÉREZ GARCÍA que me convierte en delegado del Señor Ministro, de acuerdo con el Código Orgánico Administrativo, norma supletoria a la Ley de Minería (de acuerdo con su artículo 3) (Documentos habilitantes Anexo Nro. 1) y DOCTOR MARCO PROAÑO DURÁN, Director Nacional de Patrocinio, Delegado del señor Procurador General del Estado, de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, y los pertinentes de su Reglamento Orgánico Funcional, calidad que la acredito en el Documento certificado que adjunto (Anexo Nro. 2), en referencia al proceso de Acción Constitucional de Protección Nro. 01333-2018-03145, seguido por los señores ARARIWA SIGCHA VELE (PRESIDENTE DE LA FOA), YAKU PEREZ (ECUARUNARI Y CAOI) y FELIX MARIA GUTAMA, en contra del LCDO TARSICIO GRANIZO MINISTRO DEL AMBIENTE, AB. SILVIA CAROLINA VÁSQUEZ VILLAREAL, COORDINADORA GENERAL JURÍDICA Y DELEGADA DEL MINISTRO DEL AMBIENTE, INC. REBECA ILLESCAS, en ese entonces, MINISTRA DE MINERÍA ENCARGADA y AB. ISABEL L ARREA GARAICOA, en ese entonces COORD. GENERAL JURÍDICA- DELEGADA DEL MINISTERIO DE MINERÍA, con fundamento en lo previsto en los artículos 94 y 437 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con los artículos 58 y siguientes de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional interpongo ante ustedes y para ante la Corte Constitucional, la presente ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN, en los siguientes términos:

I. LEGITIMACIÓN ACTIVA CON LA QUE COMPARECEMOS A ESTE PROCESO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, interponemos la presente Acción Extraordinaria de Protección, por haber sido las -entidades públicas accionadas, parte procesal en esta causa.

II. IDENTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES IMPUGNADAS

El objeto de la presente acción es impugnar el Auto que niega mi derecho constitucional a la aclaración de sentencia obscura que fuera emitido por los Jueces de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia del Azuay de 17 de agosto de 2018, a las 10:23 que niega la aclaración y ampliación solicitada por esta Cartera de Estado a la sentencia emitida el 02 de agosto de 2018 a las 16:55 por parte de ustedes, señores Jueces.

El segundo acto que se impugna; por medio de esta Acción Extraordinaria de Protección es la sentencia dictada el 2 de agosto de 2018, las 16h55, por los doctores Edgar Morocho llescas, Rosa Zhindon Pacurucu y Aurea Piedad Calderón Vintimilla, jueces de la sala

lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial del Azuay, quienes rechazaron el recurso

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El O

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de apelación interpuesto por el- Ministerio de Minas y la Procuraduría General del Estado, en la que confirmaron la sentencia dictada, en los siguientes términos:

"Por la argumentación y análisis que antecede, este Tribunal de Justicia Constitucional de la Sala de Civil y Mercantil de la Corte provincial de Justicia del Azuay "ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LE YES DE LA REPÚBLICA", niega la apelación y confirma la sentencia de primer nivel que acepta la acción constitucional por la vulneración del derecho del debido proceso a la consulta previa, libre e informada en la comunidad de Molleturo en relación al Proyecto Río Blanco; pero revoca la medida de restitución del derecho vulnerado, de la consulta previa, por cuanto, el pueblo ya fue consultado el 4 de febrero de 2018 con la pregunta 5 del referéndum ¿Está usted de acuerdo con enmendar la Constitución de la República del Ecuador para que se prohíba sin excepción la minería metálica en todas sus etapas, en áreas protegidas, zonas intangibles y centros urbanos, de conformidad con lo establecido en el Anexo 5?, y el resultado de la votación de los habitantes de la parroquia Molleturo es el siguiente: 67.80% por el SI, y el 32.20% por el NO; pág. unow.consejo electoral; decisión que surte los efectos previstos en el Art. 106 de la Constitución del Ecuador; y, las partes tienen otros medios constitucionales y

legales en este caso. Ejeeutoriada esta sentencia, remítase copia certificada a la Corte Constitucional, en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 5) del Art. 86 de la Constitución de la República. En cuanto .a la medida cautelar se tendrá presente el análisis del punto 3.12 del presente fallo. Con el ejecutorial, devuélvase al Juzgado de origen. Notifiquese. - "(el subrayado y resaltado nos corresponden)

En el presente caso, también se impugna el origen de la violación de los derechos constitucionales que se encuentra en la sentencia de primera instancia dictada por el Dr. Oswaldo Paul Serrano Arízaga, Juez de la Unidad Civil de Cuenca el 5 de junio de 2018, en la cual decidió "Aceptar la acción de protección por vulnerarse Iris derechos al debido proceso a la consulta previa, libre e informada, en las comunidades de Molleturo, en relación al Proyecto Río Blanco...".

Si bien en circunstancias normales, la presente acción debería ser interpuesta únicamente respecto de la sentencia original, ratificada por la Corte Provincial, dado el cambio de argumentación que contiene la sentencia de segunda instancia, el cual incluso modifica el derecho objeto de la supuesta violación, también propongo la presente acción respecto de la sentencia de segunda instancia, que incluso agravó la violación de derechos provocada por la sentencia de primer nivel, lo cual también se confirmó en el Auto que niega mi derecho constitucional a la aclaración de sentencia obscura que fuera emitido por los Jueces de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia del Azuay del? de agosto de 2018, a las 10:23 que niega la aclaración y ampliación solicitada por esta Cartera de Estado a la sentencia emitida el 02 de agosto de 2018 a las 16:55.

Por lo tanto, las decisiones objeto de la presente acción, son:

Auto que niega mi derecho constitucional a la aclaración de sentencia obscura que fuera emitido por los Jueces de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte

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Provincial de Justicia del Azuay de 17 de agosto de 2018, a las 10:23 que niega la aclaración y ampliación solicitada por esta Cartera de Estado a la sentencia emitida el 02 de agosto de 2018 a las 16:55.

Sentencia dictada el 2 de agosto de 2018, las 16h55, por los doctores Edgar Morocho Illescas, Rosa Zhindon Pacurucu y Aurea Piedad Calderón Vintimilla, jueces de la sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial del Azuay, y,

Sentencia dictada por el Dr. Oswaldo Paul Serrno Arízaga, Juez de la Unidad Civil de Cuenca el 5 de junio de 2018,

CONSTANCIA DE QUE LA SENTENCIA ESTÁ EJECUTORIADA

Como quedó indicado, frente a la sentencia de primera instancia dictada el 5 de junio de 2018, se presentó recurso de apelación, con el propósito de que se enmiende una serie de violaciones constitucionales que se produjeron en la sentencia de primer nivel.

Sin embargo, al momento de resolver el recurso de apelación, la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, lejos de enmendar los errores en que incurrió la sentencia de primer nivel, rechazó el recurso de apelación, confirmó la sentencia de primera instancia -aun cuando cambió la argumentación del juez de primer nivel-e incluso agravó la violación de derechos constitucionales.

Frente a la sentencia de segundo nivel, se presentó recurso horizontal de aclaración, el cual también fue desechado mediante auto dictado el 17 de agosto de 2018 a las 10h23.

Dada la naturaleza del proceso (acción extraordinaria de protección), al no existir la posibilidad de interponer otro recurso, ordinario o extraordinario, respecto de dicha providencia, la misma se encuentra debidamente ejecutoriada por imperio de la ley, con lo cual cumplimos lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional._

DEMOSTRACIÓN DE HABER AGOTADO LOS RECURSOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS EFICACES

Conforme a lo señalado en el libelo de esta demanda y según se desprende del expediente, el presente proceso se resolvió en primera instancia mediante sentencia dictada el 5 de Junio de 2018, a las 14h44, la cual fue ratificada, al rechazar el recurso de apelación, mediante sentencia de 2 de agosto de 2018, en la que la Corte Provincial de Justicia del Azuay, acepta la acción de protección propuesta por los accionantes, pero cambia parte de las medidas de reparación integral, al señalar que no cabe consulta previa en vista de los resultados del Referendo y la Consulta Popular de 4 de febrero de 2017.

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Frente a la decisión de la Corte Provincial, se pidió aclaración de la sentencia, la cual fue negada mediante auto de 17 de agosto de 2018 a las 10h23.

Por lo expuesto, al no existir otro recurso, ordinario o extraordinario, en el sistema procesal ecuatoriano respecto de esta sentencia, las decisiones judiciales materia de esta acción están ejecutoriadas.

V. SEÑALAMIENTO DE LA JUDICATURA, SALA O TRIBUNAL DEL QUE EMANAN LAS DECISIONES VIOLATORIAS DE LOS

DERECHOS CONSTITUCIONALES

Las decisiones violatorias de derechos constitucionales son:

Auto que niega mi derecho constitucional a la aclaración de sentencia obscura que fuera emitido por los Jueces de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia del Azuay de 17 de agosto de 2018, a las 10:23 que niega la aclaración y ampliación solicitada por esta Cartera de Estado a la sentencia emitida el 02 de agosto de 2018 a las 16:55.

Sentencia dictada el 2 de agosto de 2018, las 16h55, por los doctores Edgar Morocho Illescas, Rosa Zhindon Pacurucu y Aurea Piedad Calderón Vintimilla, jueces de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial del Azuay.

Sentencia dictada por el -Dr. Oswaldo Paúl Serrano Arízaga, Juez de la Unidad Civil de Cuenca el 5 de junio de 2018

VI. TÉRMINO DE INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN

La presente acción extraordinaria de protección se encuentra interpuesta dentro del término previsto en el artículo 60 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, pues como quedó anotado, la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia del Azuay rechazó el pedido horizontal de aclaración propuesto por la cartera de Estado que represento, mediante auto de 17 de agosto de 2018 a las 10H23.

En consideración a lo indicado, se ha dado pleno cumplimiento al artículo 60 de la Ley Orgánica de Garantías. Jurisdiccionales y Control Constitucional, en concordancia con el Art. 46 del Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional, en cuanto a términos de presentación y requisitos de admisibilidad, en cuanto al tiempo de interposición de la misma.

VII. IDENTIFICACIÓN PRECISA DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VIOLADOS EN LAS DECISIONES JUDICIALES QUE SE IMPUGNAN

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Los derechos constitucionales que se han visto vulnerados a través de la decisión judicial que se cuestiona con esta acción, son los siguientes:

VII.1.- Derecho a la tutela judicial efectiva, que -determina: "Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia ya la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley."

VII.2.- Dentro de los denominados "Derechos de Protección", se encuentra el debido proceso, siendo su contenido desarrollado en Siete -garantías básicas, habiéndose vulnerado la garantía a recibir respuestas MotivadaStor parte de los órganos de poder público, determinada en el artículo 76 numeral 7 literal 1) de la Constitución que establece:

"Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al dando proceso queincluirá las siguientes garantías básicas:

...7. El derecho de las personas a la defensa incluirá Gis siguientes garantías:

I) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se fiinda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados." (el subrayado y resaltado me pertenecen)

VII.3.- Derecho a la seguridad jurídica establecido en el artículo 82 de la Constitución de la siguiente forma: "Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fimdamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas; claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes".

VIII. INDICACIÓN DEL MOMENTO EN QUE SE ALEGÓ LA VIOLACIÓN ANTE LA JUEZA O JUEZ QUE CONOCE LA CAUSA

La indicación de la vulneración de derechos constitucionales las realizamos al momento de presentar el recurso de apelación respecto de la sentencia de primera instancia; y, en lo referente a la sentencia de segundo nivel, sin perjuicio de haber denunciado las múltiples violaciones en el recurso de aclaración de dicho fallo, realizamos en esta acción la fundamentación de la violación de derechos.

IX. BREVES ANTECEDENTES DEL CASO

1) Con fecha 29 de junio de 1995, la Dirección Regional de Minería de Azuay del extinto Ministerio de Energía y Minas, otorgó el título correspondiente al área CANOAS código 3941, a favor de la empresa RTZ MINING AND

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EXPLORATION, mismo que fue cedido a favor de la compañía EMIDEL S.A. en 1998, y posteriormente a CHORRERA CORPORATION y SAN LUIS MINERALES S.A. en 2001, y que a su vez transfieren a favor de JUNEFIELD RESOURCES ECUADOR S.A. en 2013.

Con fecha 20 de marzo de 1996 fue protocolizado el título correspondiente al área CANOAS 1, CÓDIGO 100262 a favor de la empresa Rio Tinto Mining and Exploration, mismo que fue cedido a favor de la compañía EMIDEL S.A. en 1998, y posteriormente a CHORRERA CORPORATION y SAN LUIS MINERALES S.A. en 2001, y que a su vez transfieren a favor de JUNEFIELD RESOURCES ECUADOR S.A. en 2013.

Con fecha 16 de noviembre de 1999, la Dirección Regional de Minería de Azuay del extinto Ministerio de Energía y Minas, otorgó el título correspondiente al área SAN LUIS A2 código 100160, a favor de la empresa CHORRERA CORPORATION que a su vez transfieren a favor de JUNEFIELD RESOURCES ECUADOR S.A. en 2013.

El 15 de mayo de 2018, los señores Felix Maria Gutama Gutama; Hermelinda Elizabet Durazno Ochoa; Carlos Patricio Morales Pomavilla; Dario Vicente León Gutama; Lautaro Muevecela Muevecela; Luis Raul Galarza Gutama; por sus propios y personales derechos; Arariwa Sigcha Vele en su calidad de Presidenta de la Federación de de Organizaciones Indígenas y Campesinas del Azuay; y, Yaku Perez, en calidad de Presidente de la Confederación de Pueblos Kichwas del Ecuador y de la Coordinadora de Andina de Organizaciones Indígenas, interpusieron una petición de medidas cautelares autónomas constitucionales, cuya pretensión fue la siguiente:

" ...solicitamos que como medida cautelar se disponga la suspensión inmediata del acto administrativo que autoriza la explotación en Río Blanco hasta que demuestren haber cumplido con el derecho á la consulta previa libre e informada y haber alcanzado el consentimiento de las comunidades la (sic) parroquia Molleturo del cantón Cuenca, provincia del Azuay" Esta acción, luego del sorteo respectivo, fue signada el No. 01333-2018-03145 y su competencia recayó en el Dr. Oswaldo Serrano Arízaga, Juez de la Unidad Civil de Cuenca. El 18 de mayo de 2018, el-Juez de la Unidad Civil de Cuenca, previo a calificar la petición de medidas cautelares referida, dispuso que los accionantes completen la misma en los siguientes términos:

"(...) la parte accionan te complete la demanda constitucional en el término de tres días, con base al numeral 3 del artículo 10 ibídem, considerando lo siguiente: Et artículo 87 de la Constitución de la República, manda: "Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o Independien teniente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el

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objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de.un derecho", esto en relación con los artículos 26 al 30 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, al tratarse de una medida preventiva y no definitiva, esta deberá necesariamente tener una vigencia teMporal, de Manera qué, describa con precisión el acto u omisión violatoria que se pretende evitar o detener, en virtud de que ha indicado la existencia de un acto administrativo en firme, y con la finalidad de garantizar el respeto a los derechos de todas las partes, acorde a los numerales 1 y 2 del artículo 130 del Código Orgánico de la Función Judicial, presente copias o documentos que justifiquen el acto administrativo que autoriza la explotación en Rio Blanco o pronúnciese al respecto; una relación circunstanciada de los hechos-que permita razonablemente entender la dimensión de la necesidad de su requerimiento así como la de adoptar las mejores decisiones por parte del Juez constitucional; con base al artículo 5 ibídem, la parte accionan te determine en forma expresa la Prozúsionalidad es decir el tiempo de duración que pretende; así como, la instrumentalidad de la medida, es decir, la eficacia que se persigue obtener; tomara especial consideración en el hecho de que en la formulación de su pretensión concreta no indica la existencia de un proceso principal....-

Sin embargo, dentro del término concedido por parte del Juez, el procurador común de los accionantes presentó un escrito en el cual, de forma textual, señaló lo siguiente: "Amparado en lo que dispone el art. 236 del COGEP pido autorice el retiro

de la presente acción". Es decir, a través de este escrito, los accionantes manifestaron su voluntad de no continuar con el. procedimiento constitucional iniciado a propósito de su petición.

En atención a este requerimiento, el Juez mediante providencia de 22 de mayo de 2018, dispuso lo siguiente:

"Incorpórese a los autos el escrito presentado por la parte accionan te, en la que solicita el retiro de la acción, lo solicitado no procede conforme la normativa en mención; por lo que aclare lo que solicita, de conformidad con el art 15 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional si lo que requiere es el desistimiento de la acción en el término de 24 horas. -No. tífiquese" Consecuente con la voluntad de los accionantes de no continuar con el proceso constitucional, frente a este requerimiento por parte del Juez no formularon pronunciamiento alguno. En atención a esto, el Juez mediante providencia de 24 de junio de 2018 insistió en lo siguiente: -

"Cuenca, jueves 24 de mayo del 2018, las 10h28, CAUSA N.-01333-2018-03145 JUEZ PONENTE: DR. OSWALDO PAUL SERRANO ARIZAGA Cuenca, a 24 de mayo del año 2018. Las 10h30: De oficio y por cuanto la parte accionante no se ha pronunciado sobre su solicitud en escrito anterior de retirar la acción, se le conmina al mismo que se ratifique o no en su petitorio conforme la normativa pertinente a la acción presentada la LO Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional art15 sobre el desistimiento (sic), se recuerda al mismo de la premura de las actuaciones judiciales, en razón de su petitorio. -Notifíquese" (el énfasis nos corresponde) Pese a la insistencia por parte del Juez, los accionantes volvieron a ratificar su desidia en el proceso y decidieron mantener absoluto silencio. Sin embargo y pese a esta actitud que demostraba la falta de interés por parte de los accionantes,

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el Dr. Oswaldo Serrano Arízaga, Juez de la Unidad Civil de Cuenca, de manera sorpresiva, a través de auto de 28 de mayo de 2018, resolvió calificar la petición de medidas cautelares autónomas presentada, mutando su naturaleza a la de una acción de protección con medida cautelar conjunta, en los siguientes términos:

" ( ...) PARTE RESOLUTIVA. DECISION : Bajo el Principio JURA NOVIT CURIA (sic), y con fundamento en la narración de los hechos esgrimidos y planteados por la parte accionan te, conforme se ha manifestado existiendo presumiblemente la vulneración de derechos constitucionales en el acto administrativo de autorización de explotación en Rio Blanco se dispone: 1.- Se admite a trámite por clara y completa la acción propuesta como Acción de protección y medida cautelar, previsto en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y control Constitucional...." (el subrayado y resaltado nos corresponde) Como se observa, sin que los accionantes hayan dado contestación a los distintos requerimientos formulados por el Juez, e inclusive sin haber completado la demanda conforme les fue requerido, de oficio alegando el principio iura novit curia, el juzgador calificó la demanda y admitió a trámite la misma, y con una curiosa proactividad, mutó la naturaleza de la petición dándole la figura de acción de protección con medida cautelar conjunta. En función a lo anotado, el procedimiento continuó bajo la figura de una acción de protección, por lo cual se llevó a cabo la audiencia pública correspondiente, en la que se demostró por parte de los accionados que no existía ninguna vulneración al derecho a la consulta previa, libre e informada de los pueblos y nacionalidades indígenas, pues en la zona de influencia del proyecto minero Rio Blanco, no existe presencia de una comunidad indígena.

Pese a lo indicado, y-sin ningún indicio que refute lo demostrado por parte de este Ministerio, el Juez resolvió, mediante sentencia de 5 de junio de 2018, aceptar la acción de protección propuesta, bajo el siguiente razonamiento:

"8.8 RESOLUCION DEL SEGUNDO PROBLEMA JURIDICO. - Como consecuencia jurídica de la omisión frente al deber y al derecho de consulta, este órgano Jurisdiccional precisa que es susceptible de la acción constitucional, por medio del cual las comunidades nativas de Molleturo pueden obtener que no se hagan efectivas medidas que no hayan sido previa y debidamente consultadas can un debido proceso, y que se disponga la adecuada realización de las deliberaciones que sean necesarias. DECISION.. - Sin que sea necesario abundar en la argumentación para concluir; esta (sic.) órgano Jurisdiccional del Cantón Cuenca, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, RESUELVE: PRIMERO. - Aceptar la Acción de protección por vulnerarse los derechos al debido proceso a la consulta previa, libre e informada, en las comunidades de Molleturo en relación al Proyecto Rio Blanco. Segundo: En consecuencia, ORDENA a todas las autoridades accionadas, que en el ámbito de sus respectivas funciones y de inmediato, hagan SUSPENDER las actividades de explotación que se estén desarrollando del contrato de concesión denominado Rio Blanco. 2.1 Como medida de restitución al derecho vulnerado: Realícese la consulta previa, libre e informadalc. onforme

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al convenio 169 de la OIT. Tercero: ORDENAR la desmilitarización gradual y paulatina de los sectores donde se encuentra el conflicto, precautelando la integridad de los 'Miembros • _de- las. comunidades_ y evitando conflictos de cualquier orden incluidos los de minería ilegal. 'Cuarto: De conformidad al Art. 21 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, delegar el seguimiento del cumplimiento de esta sentencia al Director Regional de la Defensoría del Pueblo, quien informará periódicamente sobre tal cumplimiento y podrá ejercer las acciones que sean necesarias para cumplir esta delegación. Envíese una copia de esta sentencia a la Defensoría del. Pueblo del Azuay..." (el énfasis nos corresponde) Tal y como se observa de la sentencia citada, el argumento para aceptar la acción de protección es que, a decir del juzgador, no se realizó la consulta previa, libre e informada a la que tienen derecho las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas de conformidad con el artículo 57 numeral 7 de la Constitución y el Convenio 169 de la OIT, omitiendo el aplicar en lo que fuere pertinente la sentencia;001-2010 de la Corte Constitucional.

Es decir, el juez sustanciador asumió que en la zona de influencia del proyecto minero Río Blanco, existen pueblos y comunidades indígenas dentro de la parroquia de Molleturo, sin que esto haya sido demostrado dentro del proceso por parte de los accionantes„ Es importante indicar, que, entre las medidas de reparación integral, el referido juzgador dispuso que-se suspendan las actividades mineras dentro del proyecto Río Blanco, afectando con ello a terceras personas que no eran parte procesal y dejando de lado los amicus curiae que señalan que no son indígenas y que se autodeterminan como mestizos en un 93% de la población de Molleturo.

13) Al considerar que esta sentencia era y es atentatoria contra los derechos constitucionales de los accionados, el entonces Ministerio de Minería y la Procuraduría General del Estado interpusimos dentro de término un recurso de apelación para ante la Corte Provincial de Justicia del Azuay.

Dentro de esta instancia, cientos de personas, comunidades y grupos sociales presentaron "amicus curiae" con los que se ratifica entre otras cosas, que en el sector de Molleturo no existen comunidades indígenas que puedan reivindicar el derecho a la consulta previa en los términos del Art. 57 numeral 7 de la Constitución, con lo cual queda en evidencia que el supuesto sobre el que se basó la sentencia de instancia es incorrecto. Una vez sustanciado el procedimiento correspondiente, la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial del Azuay, con una falsa motivación, en palabras de la Corte Constitucional, resolvió rechazar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de primer nivel en los siguientes términos:

" ... En este caso la norma dice que la carga de la prueba sobre la inexistencia de daño recae sobre el gestor de la- actizádad. Si el Ministerio del Ambiente sostiene que el área de explotación minera se encuentra "dentro del bosque protector MOLLETURO Y MOLLEPONGO", que forma- el Parque Nacional Cajas, área protegida,

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intangible,- propiedad inalienable, en donde está prohibida la concesión de las áreas protegidas (Art. 405 CRE), (H.) si la licencia ambiental para la explotación de los minerales metálicoS en el proyecto Río Blanco se da el 8 de agosto de 2017 a favor de la compañía Junefield Ecuagoldmining South América S.A., omitiendo la consulta a los ciudadanos de las parroquia Molleturo, entonces, no demuestra que se efectivizó este derecho ,constitucional por el contrario al ser de cumplimiento obligatorio se omitió al momento de autorizar la explotación del área minera del Proyecto Río Blanco por parte del Ministerio de Minas y al momento de conceder la licencia ambiental por parte del Ministerio del Ambiente, vulnerándose de esta manera el derecho de participación del pueblo de Molleturo. 3.8.- Nuestra Constitución es garantista. A lo dicho en el punto anterior se suma que, a través del referéndum de febrero de 2018, los ciudadanos pintos consultados en la pregunta 5 del referéndum ¿Está usted de acuerdo con enmendar la Constitución de la República del Ecuador para que se prohíba sin excepción la minería metálica en todas sus etapas, en áreas protegidas, zonas intangibles-y centros urbanos, de conformidad con lo establecido en el Anexo 5?, del pronunciamiento de los habitantes de la parroquia Molleturo, .el resultado fue el siguiente: 67.80% por el SI, y el 32.20% por el NO; pág. www.consejo electoral. Entonces, existe un pronunciamiento, que 'sostiene la prohibición sin excepción de la minería metálica en las.áreas protegidas y cómo se ve el área del Parque Nacional Cajas es área protegida; y, - el Estado Ecuatoriano a través de sus mandantes está en el deber de observar, para" que la voluntad popular surta los efectos jurídicos. Recordemos adeinas que, el Art. 106 de la Constitución dice: "Para la aprobación de un asunto propuesto a referéndum, consulta popular o revocatoria del mandato, se requerirá' la mayoría absoluta de los votos válidos, salvo la revocatoria de la Presidenta o Presidente de la República en cuyo caso se requerirá la mayoría absoluta de los sufragantes. El pronu nciarniento popular será de 'obligatorio e inntediato cumplimiento". • 3.9.- - Sobre el pronunciamiento popular antes citado, el Presidente Constitucional de la República; Lic: , Lenin Moreno, en el decreto N° 229 del 29 de noviembre de 2017 que ordeña el Refrréndum, expresa que el Gobierno Nacional, "considera que es imperante acudir al pueblo en todos aquellos tenias de especial y altísima trascendencia económica, política y social para el país, tantas y cuantas veces sea necesario, para que sea este quien, como mandante y le gitimante del poder público, adopte con la autoridad que le reviste, las decisiones necesarias para consolidar el Estado constitucional de derechos y justicia, social, dentocrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico que representamos"; y, también sostiene en el literal e) de dicho decreto, cuando propone las "Reformas en materia ambiental: (...) Queda claro entonces, los antecedentes que llevaron al señor Presidente Constitucional de la República a un referéndum y consultar al pueblo justamente sobre el tema que ha sido materia de todo este proceso; el resultado del pronunciamiento popular trastoca las decisiones de los poderes públicos y reivindica la protección en mayor medida los derechos de la naturaleza, aplicando el principio constitucional, de progresividad de sus derechos (...) DECISION: Por la arguméntacidn y análisis que antecede, este Tribunal de Justicia Constitucional de la Sala Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia de Azuay "ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA", niega la apelación y confirma la sentencia de primer nivel que acepta la acción constitucional por la vulneración del derecho del debido proceso a la consulta previa, libre e informada en la comunidad de Molleturo en relación al Proyecto Río Blanco; pero revoca la medida de restitución del derecho vulnerado,

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de la consulta previa, por cuanto, el pueblo ya fue consultado el 4 de febrero de 2018 con la pregunta 5 del referéndum ¿Está usted de acuerdo con enmendar la Constitución de la República del Ecuador para que se prohíba sin excepción la minería metálica en todas sus etapas, en áreas protegidas, zonas intangibles y centros urbanos, de conforinidá d con lo establecido eri el Anexo 5?, gel resultado de la votación de los habitantes de la parroquia Molleturo es el siguiente: 67.80% por el SI, y el 32.20% por el NO; pág. www.consejo electoral; decisión que surte los efectos previstos en el Art. 106 de la Constitución del Ecuador; y, las partes tienen otros medios constitucionales y legales en este caso. Ejecutoriada esta sentencia, remítase copia certificada a la Corte Constitucional, en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 5) del Art. 86 de la Constitución de la República. En cuanto a la medida cautelar se tendrá presente el análisis del punto 3.12 del presente fallo. Con el ejecutorial, devuélvase al Juzgado de origen. Notifíquese. - "(el subrayado y resaltado nos corresponden) Conforme se desprende del texto citado, los jueces de la Corte Provincial del Azuay modificaron en su razonamiento el derecho supuestamente vulnerado y resolvieron rechazar el recurso de apelación. interpuesto, bajo el argumento de que el referéndum dé 04 de febrero de 2018 remplazó al derecho a la consulta previa, libre e informada que tienen las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas y por ende, a su criterio, ya no es factible la minería metálica en el Ecuador. • Es decir, de forma incomprensible, los jueces provinciales, sostienen dos situaciones distintas y diferentes a las previstas en sentencia primera instancia.

15) En función de los ambiguos argumentos esgrimidos en la sentencia de segunda instancia, el Ministerio" de Minería inte-rpáso un recurso de aclaración y ampliación. No obstante, este recurso fue negado mediante auto de 17 de agosto de 2018.

X. FUNDAMENTACIÓN DE LA VIOLACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES

De los antecedentes descritos, se desprenden las siguientes violaciones a los derechos constitucionales de nuestras representadas:

X.1.- El derecho a la tutela judicial efectiva, Se encuentra establecido en el artículo 75 de la Constitución de la República, de la siguiente manera:

"Toda persona tiene derecho al acceso gratuito. a la justicia ya la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley." -

Respecto de este derecho, - la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado que:

"... el análisis por la autoridad competente de un recurso judicial (...) no puede reducirse a una mera formalidad, sino que debe examinar las razones invocadas por el demandante y

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manifestarse expresamente. sobre ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos por la Convención Americana." 1

En similar sentido, la Corte Constitucional en su sentencia No. 0031-14-SEP-CC, determinó que la tutela judicial efectiva:

"(...) constituye un derecho mediante el cual se garantiza a toda persona el acceso oportuno y efectivo a los órganos jurisdiccionales para reclamar sus derechos y obtener de ellos, a través de los debidos cauces procesales y con unas garantías mínimas, una decisión fundada en derecho sobre las pretensiones propuestas, respetando las condiciones y principios procesales según cada caso." 2

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Constitucional ecuatoriana, el derecho a la tutela judicial efectiva abarca cuatro aspectos: a) el derecho de acceso a la justicia; b) el derecho al debido proceso; c) el derecho a recibir decisiones motivadas; y, d) el derecho a la ejecución de :os fallos.3

Por lo tanto, cuando una persona acude a los órganos jurisdiccionales del Estado en busca de tutela jurídica, éstos deben garantizar lo siguiente:

Que la persona pueda efectivamente acceder al sistema de administración de justicia sin trabas ni obstáculos arbitrarios;

Que las reglas y garantías del debido proceso se observen estrictamente, a fin de garantizar la igualdad entre las partes involucradas en la controversia;

Que la persona que acudió a los órganos jurisdiccionales, obtenga y reciba de éstos, una respuesta fundamentada respecto de las cuestiones planteadas en el proceso;

Que se adopten todas las medidas necesarias para que la decisión que adopten los órganos jurisdiccionales efectivamente se cumplan.

En el presente caso, existe una flagrante vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, no solo del Ministerio de Minería y Procuraduría General del Estado, sino también de terceras personas que NO fueron -parte de la acción de protección subyacente, así como quienes comparecieron por medio de amicus curiae, pretensiones no fueron analizadas, y peor atendidas por la Autoridad Judicial, decantando que se verán afectadas por una decisión que viola sus derechos constitucionales, conforme lo paso a detallar:

I Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso López Álvarez Vs. Honduras Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del de febrero de 2006. Serie C No. 141, párr. 96. 2 Corte Constitucional, Sentencia No. 031-14-SEP-CC, caso No. 0868-10-EP. 3 Cfr. Vanesa Aguirre Guzmán, Tutela jurisdiccional del crédito en el Ecuador, Colección Profesional Ecuatoriana, Quito, 2012, págs. 105 y 106.

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A) El objeto de la /itis fue modificado por el Tribunal de Apelación al momento de dictar sentencia

En todo proceso contencioso, la /itis queda trabada al m'omento de contestar la demanda. Es decir, parte sustancial del respeto al debido proceso y el derecho a la defensa, es que las partes procesales tengan conocimiento de qué es lo que se va a resolver en un determinado caso, pues de no tener certeza al respecto, es prácticamente imposible ejercer el derecho a la contradicción y a la igualdad de armas.

En el presente caso, los accionantes en su confusa demanda sostenían que se encontraban amenazados los derechos a la consulta previa, libre e informada, prevista en los Art. 57 numeral 7 y 398 de la Constitución'', poniendo énfasis en la consulta previa a las comunidades y pueblos indígenas.

Por lo tanto, lo que siempre estuvo en discusión en la acción de protección cuyas decisiones son objeto de esta acción, era si en el caso específico del denominado "Proyecto Río Blanco", la consulta previa reservada a comunidades indígenas debía realizarse; y, en el caso de la socialización prevista en el Art. 398 de la Constitución, si la misma se había realizado.

Luego de la sustanciación correspondiente, en la sentencia de primera instancia se aceptó la acción de protección, con el argumento de que se había vulnerado el derecho a la consulta previa establecido en el Art. 57 numeral-7 de la Constitución.

Dicho derecho se encuentra consagrado en el Capítulo IV del Título II de la Constitución, el cual habla de los Derechos de las Comunidades, Pueblos y Nacionalidades y de forma específica el Art. 57 enumera los derechos que tienen las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas. De allí que, la discusión en primera instancia, giró en torno a si el denominado "Proyecto Río Blanco" se encontraba dentro del territorio de una comunidad indígena.

En segunda instancia, los legitimados pasivos y varios amicus curiae, demostraron a través de distintos medios, que el proyecto no se encontraba en un territorio indígena y que las comunidades aledañas al mismo se auto consideraban mestizas campesinas.

Por lo dicho, y en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, las partes esperábamos un pronunciamiento del Tribunal de Apelación en ese sentido: ¿Estaba el proyecto Río Blanco en el territorio de una comuna, comunidadTpueblo o nacionalidad indígena? La resolución del Tribunal iba a depender de la respuesta que le dé a dicho problema jurídico, pues si las comunidades de influencia del proyecto no son consideradas indígenas, es claro que no se puede vulnerar un derecho colectivo cuyo titular son únicamente ese tipo de comunidades.

4 Los actores, desde su demanda, trataron de inducir a error a los juzgadores al confundir la consulta previa prevista en el Art. 57 numeral 7 de la Constitución (consulta previa dirigida a las comunidades indígenas), con la consulta (socialización) prevista en el Art. 398 de la Constitución, que se refiere a las campañas informativas que deben realizarse a toda comunidad que pueda verse afectada por una decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente.

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Sin embargo, apartándose del objeto delimitado por las partes en el proceso, el Tribunal de Apelación, no resolvió el problema jurídico indicado, es más, ni siquiera lo abordó de forma clara, y declaró que la vulneración "del debido proceso a la consulta previa" se produjo porque el proyecto se encontraba supuestamente en un área protegida.

Es decir, que, en una franca violación del derecho a la tutela judicial efectiva, esto es, obtener decisiones fundadas y debidamente motivadas en las pretensiones de las partes y varios amicus curiae el Tribunal de Apelación omitió resolver la Litis planteada por las partes y adoptó una decisión en base a argumentos que jamás fueron e )(puestos ni contradichos por las mismas.

Las decisiones objeto de la presente acción afectan a terceros que no fueron partes procesales

Las decisiones objeto de la presente acción, pretenden cuestionar los actos administrativos a través de los cuales se concedió a la Compañía Minera Ecuagoldmining South America S.A. los títulos necesarios para la exp1otación del denominado "Proyecto Río Blanco".. Sin embargo, la referida compañía jamás fue parte en el proceso constitucional ni le ha sido notificada actuación alguna dentro del mismo.

A través de las decisiones judiciales objeto de la presente acción, se pretende que el Estado ecuatoriano afecte los derechos de terceras personas, sin que ellas hayan sido consideradas en el proceso en el cual se toman las decisiones que les pueden generar una afectación, tal y como lo describen los amicus curiae presentados a favor de los accionados, los cuales no fueron escuchados, peor valorados a pesar de sus sólidos y contundentes argumentos, respecto de su autodeterminación.

Si los accionantes consideraban que la emisión de un acto administrativo que otorgó derechos a terceros, vulnera derechos constitucionales, los jueces que sustanciaron la acción de protección, a fin de garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de esas terceras personas, debieron contar con ellos en el proceso.

Las decisiones objeto de la presente acción son inejecutables

Una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, es que las decisiones jurisdiccionales deben ejecutarse.

En el presente caso, los órganos jurisdiccionales que dictaron las decisiones objeto de la presente acción, emitieron decisiones de tal naturaleza, que las tornan en inejecutables, conforme se explicará a continuatión:

Las sentencias, tanto de primera como dé segunda instancia, confunden dos mecanismos de participación ciudadana claramente diferenciados: a) La consulta previa a la que tienen derecho las comunas, comunidades, pueblr y nacionalidades indígenas prevista en el Art. 57 numeral 7 de la Constituciom b)

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La consulta a toda comunidad que pueda verse ambientalmente afectada por una decisión o autorización estatal, prevista en el Art. 398 de la Constitución.

Parecería que la sentencia de primera instancia se refiere al primer tipo de consulta, mientras que la sentencia que niega la apelación y ratifica la sentencia de instancia se refiere al segundo tipo. Lo dicho resulta incomprensible, pues las consultas referidas tienen procedimientos, alcances y fines completamente diferentes.

Por lo dicho, no es posible determinar cuál es el derecho supuestamente vulnerado y, por ende, tampoco se puede establecer cuál es la reparación que correspondería.

Lo señalado en el punto anterior se agrava por el contenido de la sentencia de segunda instancia, en la cual se incorpora una tercera categoría, no relacionada a las anteriores y no discutida en el proceso, que es la consulta popular. Sin que sea comprensible el porqué de la referencia a la misma, el Tribunal de Apelación indica que ya no es necesario realizar la consulta previa, libre e informada, "por cuanto, el pueblo ya fue consultado el 4 de febrero de 2018 con la pregunta 5 del refrréndum".

Al parecer el Tribunal de Apelación, contradiciendo un precedente expreso de la Corte Constitucional5, considera que una consulta popular, puede sustituir a una consulta previa y, por lo tanto, ya no es necesaria; como medida de restitución del derecho, realizar dicha consulta:

Lo dicho por el Tribunal de Apelación implica, que, si bien declara que se ha vulnerado el derecho a la consulta previa, el mismo ya no debe ser reparado, pues dicha vulneración ha quedado restituida por la realización de una consulta popular.

5 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia No. 001-10-SIN-CC, casos acumulados No. 0008-09- IN y No. 0011-09-IN, en la cual señaló: ,Dicho argumento confunde distintos niveles de participación que existen en cuanto a la adopción de medidas legislativas o administrativas. Especificamente, confunde tres tipos de consulta: la consulta popular establecida en el artículo 104 de la Constitución como mecanismo de ejercicio de derechos de toda la ciudadanía; la consulta reconocida en el artículo 398- consulta en materia ambiental dirigida a la comunidad en

\\\ general sin especificación o diferenciación alguna- y las consultas previas, propias de los derechos colectivos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que por el fondo y por la forma son totalmente diferentes a las consultas señaladas. En efecto, a partir de una lectura textual de los preceptos constitucionales en mención, es claro que las consultas previstas en los numerales 7 y 17 del artículo 57 de la Constitución, determinan el grupo al que deben dirigirse, y como se dijo en lineas anteriores, en tanto derechos colectivos, su ejercicio excluye a la ciudadanía en general." (el resaltado me pertenece) .

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Acción Constitucional de Protección Nro. 01.333-2018-03145 Página. 16

En el indicado contexto, resulta imposible la ejecución de una decisión, en la que por una parte se declara vulnerado el derecho a la consulta previa y, por otra, se dice que no cabe su restitución pues ya el pueblo se ha pronunciado a través de una consulta popular.

Finalmente, la sentencia de primera instancia, ordena "a todas las autoridades accionadas, que en el ámbito de sus respectivas funciones y de inmediato, hagan SUSPENDER las actividades de explotación que se estén desarrollando del contrato de concesión denominado Río Blanco".

La referida disposición es imposible de ejecutar por las siguientes razones:

No existe un contrato de concesión denominado "Rio Blanco"; Tampoco existe un título de concesión minera denominado "Río Blanco"; La referida suspensión, afectaría directamente a un tercero -el titular de la concesión minera- que no ha sido parte procesal.

Por todo lo dicho, las decisiones objeto de la presente acción son inejecutables y por ende violan el derecho a la tutela judicial efectiva.

D) El Tribunal de Apelación deliberadamente se negó a pronunciarse sobre las supuestas medidas cautelares ordenadas por el juez de primer nivel

En este proceso plagado de irregularidades y violaciones constitucionales de todo tipo se produjo una situación curiosa que deviene en otra violación al derecho a la tutela judicial efectiva.

Como quedó indicado, la demanda originalmente presentada por los accionantes fue de medidas cautelares constitucionales. Sin perjuicio de lo indicado, el juez de primera instancia, mediante providencia de 28 de mayo de 2018, decidió sustanciarla como si se tratase de una acción de protección presentada conjuntamente con un pedido de medida cautelar constitucional y abstenerse de emitir un pronunciamiento respecto a las medidas cautelares solicitadas hasta la audiencia pública correspondiente6.

En este contexto, en la sentencia dictada el 5 de jimio de 2018, el juez decidió aceptar la acción de protección y en la parte resolutiva de la sentencia, ordenó una serie de medidas de reparación del derecho supuestamente vulnerado, entre las cuales se encontraba "SUSPENDER las actividadés de explotación que se estén desarrollando del contrato de concesión denominado Rio Blanco".

Es decir, que la aludida suspensión, no fue adoptada por el juez de primer nivel como una medida cautelar, sino como una medida de reparación del derecho supuestamente

6 Esta decisión del juez, por sí sola vulneró el precedente vinculante de la Corte Constitucional contenido en la sentencia No. 034-13-SCN-CC, el cual establece: "En el caso de las medulas cautelares en conjunto, conforme con lo prescrito en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, su concesión se realizará, de considerarlo procedente, en la providencia que declare la admisibilidad de la acción de conocimiento". (el subrayado y resaltado me pertenecen)

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PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO p ECUADOR

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vulnerado y, por tanto, al momento de resolver la apelación presentada por la cartera de Estado que represento, la Corte Provincial tenía la obligación de pronunciarse también sobre dicha medida de reparación del derecho.

Sin perjuicio de lo indicado, de forma incomprensible, el Tribunal de apelación, para evadir su obligación de pronunciarse sobre la aludida medida de reparación, en su sentencia de 2 de agosto de 2018, señaló que:

"3.12.- En cuanto a las medidas cautelares dictadas de suspensión de la actividad minera en el área concesionada del proyecto Río Blanco de .1a parroquia. Molleturo del cantón Cuenca, Provincia del Azuaw que fueron dictadas en la audiencia oral de primera instancia y que constan en la sentencia escrita, por disposición del Art. 33 de la Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y de Control Constitucional: "La jueza o juez admitirá o denegará la petición de medidas cautelares mediante resolución sobre la cual no se podrá interponer recurso de apelación"; este Tribunal no puede hacer pronunciantiento alguno sobre la medida cautelar dictada." (el subrayado y resaltado me pertenecen)

Como se desprende del texto transcrito, el Tribunal incurrió en las siguientes irregularidades:

Inobservó el texto de la sentencia de primer nivel y calificó a la suspensión de la actividad minera ordenada como una medida cautelar cuando en realidad era una medida de reparación integral del derecho supuestamente vulnerado;

En el supuesto no consentido de - que la suspensión de la actividad minera hubiese sido dictada como unafl medida cautelar, inobservó el precedente vinculante dictado por la Corte Constitucional en la sentencia No. 034-13-SCN-CC dictada dentro del caso No. 0561-12-CN- el 30 de mayo de 2013, en el que expresamente estableció que el efecto de las medidas cautelares subsistirá hasta que "concluya la acción constitucional destinada a la protección de derechos reconocidos en la Constitución, de haber sido presentadti en conjunto con ella". Por lo tanto, el Tribunal de Apelación, no podía dividir- la continencia de la causa y dejar subsistentes unas medidas cautelares supuestamente dictadas por el juez de primera instancia, pues los efectos de las mismas solamente podían subsistir hasta qüe concluya la acción de protección.

El Tribunal de apelación, para evadir su obligación de pronunciarse sobre las medidas cautelares, invocó normas que son aplicables a las medidas cautelares autónomas y no a las presentadas conjuntamente con una garantía jurisdiccional, pues como lo ha señalado la propia Corte Constitucional, en el precedente antes citado "En el caso de las medidas cautelares en conjunto, una vez que el juez ha venficado su procedencia y si estas han sido concedidas, el trámite que deben observar los juzgadores es el previsto para la garantid jurisdiccional de conocimiento que haya sido presentada." 7 (el subrayado y resaltado me pertenecen)

7 Corte Constitucional, Sentencia No. 034-13-SCN-CC didada dentro del caso No. 0561-12-CN el 30 de mayo de 2013.

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Por todo lo dicho, el Tribunal, al no pronunciarse sobre la suspensión de la actividad minera, vulneró groseramente el derecho a la tutela judicial efectiva de la Cartera de Estado que represento, pues evadió su obligación constitucional de administrar justicia y resolver todos los puntos objeto de apelación.

X.2.- Derecho a recibir respuestas motivadas previsto en el numeral 7 del artículo 76, literal 1) de la Constitución de la República, que dice Ió siguiente:

"Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: •

...7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

I) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución yo se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las -servidoras o servidores responsables serán sancionados." (el subrayado y resaltado me pertenecen)

El derecho al debido proceso está compuesto de varios principios, los cuales permiten que quienes son sometidos a un proceso en el que se determinan derechos y obligaciones, gocen de las garantías para ejercer su derecho de defensa y obtener de los órganos judiciales y administrativos un proceso exento de arbitrariedades, garantizando así, una adecuada tutela de sus derechos. En cuanto a qué debe contener una sentencia para considerarse motivada, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:

"Esta Corte considera que las sentencias están compuestas esencialmente de razonamientos jurídicos. Del análisis de los razonamientosaue llevan a los jueces a dictar sus resoluciones se desprenden los métodos para interpretar la Constitución, las leyes, estructurar la doctrina jurídica, así como distinguir algunos elementos débiles que se deben subsanar, todo con el fin de lograr un nivel aceptable de certeza en el porqué del fallo (...) Al respecto, esta Corte estima que la carga . argumentativa es el sustento de las resoluciones, las que deben ser claras, precisas, coherentes, coordinadas y razonadas...

Por lo tanto, al constituirse la carga argumentativa en un elemento esencial de las resoluciones judiciales, esta es necesaria para la plena realización y administración de la justicia, y por tanto, se constituye en garantía básica de todo debido proceso. La motivación es esencial en todo fallo y consiste en obligar al sujeto decisor a verificar y controlar por sí mismo la racionalidad y el fundamento del propio discurso."8 (el subrayado y resaltado me pertenecen)

8 Sentencia No. 112-13-SEP-CC dictada el 4 de diciembre de 2013 dentro del caso No. 022913-FP. En similar sentido se pronunció la Corte Constitucional del Ecuador, para el período de transición, en la sentencia No. 020-09-SEP-CC dentro del caso No. 0038-09-EP de 13 de agosto de

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\ 009 y la Corte Constitucional en la sentencia No. 016-15-SEP-C dictada el 28 de enero de 2015 entro del caso No. 0885-11-EP. . .

9 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 086-16-SEP-CC, caso N.' 0476-13-EP.

a) Razonabili dad:

De acuerdo a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, la razonabilidad implica la aplicación de las normas pertinentes al caso objeto de resolución. En el presente caso, este requisito fundamental de la motivación no se cumple, por cuanto las decisiones jurisdiccionales impugnadas tienen por sustento disposiciones que no son aplicables a los hechos objeto de la acción constitucional interpuesta, que constituye una falsa motivación, conforme al siguiente análisis:

Sentencia de primer nivel:

En la sentencia de primera instancia, el argumento central del juzgador para aceptar la acción es que, a decir de él, dentro de la parroquia de Molleturo existen comunidades indígenas, a las cuales no se les realizó la consulta previa, libre e informada prevista en el artículo 57 numeral 7 de la Constittición y en el Convenio 169 de la OIT, alejándose de lo establecido por el máximo intérprete constitucional en la Sentencia Nro. 001-2010 que deja claro el tema de consulta vs. participación. Así, el artículo 57, numeral 7 de la Constitución, en concordancia con el Convenio 169 de la OIT, prevé que:

"Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: (...)



Por consiguiente, la motivación no es la mera enunciación de las disposiciones normativas aplicables al caso, sino que consiste en un análisis lógico que debe ser realizado por un juez, subsumiendo los hechos en las disposiciones jurídicas.

La Corte Constitucional ha desarrollado el contenido del derecho a la motivación, indicando que, para garantizar este derecho; una decisión debe contar con los siguientes parámetros:

"(. .) para que una decisión se encuentre debidamente motivada, tiene que cumplir tres requisitos, a saber: a) Razonabilidad, .el cual implica que la decisión se encuentre fundamentada en principios y normas constitucionales, referentes tanto a la competencia como a la naturaleza de la acción h) Lógica, en el sentido de que la decisión se encuentre estructurada de forma sistemática, en la cual las premisas que la conforman mantenga un orden coherente y, c) Comprensibilidad, requisito que exige que todas las decisiones judiciales sean elaboradas con un lenguaje claro y sencillo, que permita su efectivo entendimiento por parte del auditorio social." 9 (El subrayado y resaltado me corresponden)

A continuación, realizaremos un análisis de cada uno de estos parámetros en función a las sentencias cuestionadas:

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7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras yque puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales- y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley." (el énfasis nos corresponde)

Como se puede ver, el derecho a la consulta-previa, libre e informada, prevista en este artículo, es aplicable siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:

i) Que quien solicita la reivindicación de este derecho pertenezca a una comunidad, pueblo o nacionalidad indígena;

Que el proyecto de extracción de recursos no renovables se desarrolle en las tierras ancestrales -pertenecientes a una comunidad, pueblo o nacionalidad indígena; y,

Que exista una potencial afectación ambiental o cultural a las comunidades, pueblos o nacionalidades indígenas. • -

Sin perjuicio de lo indicado, en la sentencia cuestionada, se señala que existió una vulneración a este derecho, sin realizar el análisis respecto de los tres parámetros anteriormente enunciados, de lo cual se desprende que el juez sustentó su decisión en una norma sin explicar razonadamente su pertinencia al caso en concreto. Uno de los parámetros de la motivación judicial, precisamente, es la debida conexidad entre las disposiciones normativas y los hechos fácticos, carga argumentativa que inexorablemente debe realizar el juzgador, so pena de que su resolución carezca de razonabilidad. Por tanto, al haber aplicado el juez de primer nivel disposiciones constitucionales y convencionales sin demostrar la pertinencia de las mismas en el caso en concreto, deviene que su fallo sea irrazonable y por ende tenga falsa motivación.

Sentencia de segunda instancia:

En la sentencia de segunda instancia, si bien se ratifica la decisión jurisdiccional subida en grado, dentro de la fundaMentación de la Sala de la Corte Provincial del Azuay se modifica por completo el argumento para reconocer la supuesta vulneración de derechos de los accionantes. - Lo dicho se desprende de la propia sentencia expedida el 2 de agosto de 2018, por la Sala de lo Civil y -Mercantil de la Corte Provincial del Azuay, en la que se señala lo siguiente:

"... (...) La licencia ambiental para la explotación de los minerales metálicos en el proyecto Río Blanco se da el 8 de agosto de 2017 a favor de la compañía Junefield Ecuagoldmining South América S.A., omitiendo la consulta a los ciudadanos de las parroquia Molleturo, entonces, no demuestra que se efectivizó este derecho constitucional por el contrario al ser de cumplimiento obligatorio se omitió al momento de autorizar la explotación del área minera del Proyecto Río Blanco por parte del Ministerio de Minas y al momento de conceder la licencia ambiental por parte del Ministerio del Ambiente, vulnerándose de esta manera el derecho de participación del pueblo de Molleturo. 3.8.- Nuestra Constitución es garanhsta.

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A lo dicho en el punto anterior se suma que, a través del referéndum de febrero de 2018, los ciudadanos fuimos consultados en la pregunta 5 del referéndum ;Está usted de acuerdo con enmendar la Constitución de la República del Ecuador para que se prohíba sin excepción la minería metálica en todas sus etapas, en áreas protegidas, zonas intangibles y centros urbanos, de conformidad con lo establecido en el Anexo 5?, del pronunciamiento de los habitantes de la parroquia Molleturo, el resultado fue el siguiente: 67.80% por el SI, y el 32.20% por el NO; pág. www.consejo electoral. Entonces, existe un pronunciamiento, que sostiene la prohibición sin excepción de la minería metálica en las áreas protegida:5- y como se ve el área del Parque Nacional Cajas es área protegida; y; et Estado Ecuatoriano a través de sus mandantes está en el deber de observar, para que la voluntad popular surta los efectos jurídicos. Recordemos además que, el Art. 106 de la Constitución dice: "Para la aprobación de un asunto propuesto a referéndum, consulta popular o revocatoria del mandato, se requerirá la mayoría absoluta de los votos válidos, salvo la revocatoria de la Presidenta o Presidente de la República en cuyo caso se requerirá la mayoría absoluta de los sufragan tes. El pronunciamiento popular será de obligatorio e inmediato cumplimiento". 3.9.- Sobre el pronunciamiento popular antes citado, el Presidente Constitucional de la República, Lic. Lenin Moreno, en el decreto N° 229 del 29 de noviembre de 2017 que ordena el Referéndum, expresa que el Gobierno Nacional, "considera que es imperante acudir al pueblo en todos aquellos tenias de especial y altísima trascendencia económica, política y social para el país, tantas y cuantas veces sea necesario, para que sea este quien, corno mandante y legitimante del poder público, adopte con la autoridad que le reviste, las decisiones necesarias para consolidar el Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico que representamos"; y, también sostiene en el literal e) de dicho decreto, cuando propone las "Reformas en materia ambiental: (...) Queda claro entonces, los antecedentes que llevaron al señor Presidente Constitucional de la República a un referéndum y consultar al pueblo justamente sobre el tema que ha sido materia de todo este proceso..." (el subrayado y resaltado nos corresponde)

Como se observa, la Sala de la Corte Provincial del--Azuay cambia por completo el supuesto derecho vulnerado, y sostiene que el mismo se origina en virtud de que el pueblo ecuatoriano dentro del referéndum de febrero de 2018, rechazó la práctica de la minería metálica en áreas protegidas, zonas intangibles y centros urbanos. Con ello, los jueces provinciales, sostienen equivocadamente que esta consulta popular es equiparable a la consulta previa, libre e informada de los pueblos indígenas, prevista en el artículo 57 numeral 7 de la Constitución, y por ende, aplican retroactivamente dicho referéndum para afirmar que existe vulneración. al debido proceso y la seguridad jurídica, pues en el Ecuador está prohibida la explotación minera en áreas protegidas. Para "sustentar" esta posición, la Sala de la Corte Provincial califica sin justificación alguna, pues esto nunca fue objeto de discusión en el proceso, a la zona de Molleturo como un área protegida, aduciendo que el Bosque Protector Molleturo - Mollepongo forma parte del Parque Nacional el Cajas, sin que en el proceso exista documento alguno que acredite aquello, ya que - la legislación ecuatoriana considera a los Bosques Protectores de forma diferenciada a las Áreas Protegidas (Parques Nacionales). Este análisis evidentemente es irraionable, pues además de no ser objeto de discusión en el proceso, si la zona donde se encuentra desarrollando el proyecto minero, es una zona protegida o no. La Sala de la Corté Provincial confunde dos mecanismos de participación ciudadana distintos, puesto que, mientras la consulta popular (en este caso el referéndum de 2018), tenía por objeto reformar la Carta Magna e imponer una

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limitación general a la actividad minera, la-consulta previa, libre e informada prevista en el artículo 57 numeral 7 de la Constitución, es un mecanismo de participación dirigido a un proyecto en concreto, que pueda generar una afectación a una comunidad, pueblo o nacionalidad indígena. Al respecto, la Corte Constitucional distinguió estos mecanismos de participación de la siguiente manera: •

" ...la consulta popular establecida en el artículo 104 de la Constitución conto mecanismo de ejercicio de derechos de toda la ciudadanía; la consulta reconocida en el artículo 398-consulta en materia ambiental dirigida a la comunidad en general sin especificación o diferenciación alguna- y las consultas previas, propias de los derechos colectivos de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que por el fondo y por la forma son totalmente diferentes a las-consultas señaladas. En efecto, a partir de una lectura textual de los preceptos . constitucionales en mención,_ es claro que las consultas previstas en los numerales 7 y 17 del artículo 57 de la Constitución, determinan el grupo al que-deben dirigirse, y como se dijo en líneas anteriores, en tanto derechos colectivos, su ejercicio excluye a la ciudadanía en generarlo (el subrayado y resaltado nos corresponde) •

En este sentido, la Corte Constitucional ha sido clara en diferenciar el mecanismo de participación previsto en el artículo 104 de la Constitución,. esto es, la consulta popular, con el derecho colectivo a la consulta previa, reconocido en el artículo 57 numeral 7 del texto constitucional. Pese a aquello, la Sala de la Corte Provincial sustentó su decisión en base al artículo 106 de la Constitución, que se refiere a los efectos de la consulta popular, cuando la discusión del caso en concreto giraba en torno a si era aplicable o no, la consulta prevista en el articulo. 57 numeral 7 de la norma fundamental. De alli que, el fallo en cuestión es irrazonable, pues confunde dos tipos de mecanismos de participación ciudadana y, por tanto, aplica una norma impertinente al caso en concreto. •

b) Lógica:

El elemento de la lógica, como requisito de la motivación de un fallo, comporta la debida coherencia entre las premisas y la conclusión. Para analizar este elemento, es preciso señalar que el desarrollo de una sentencia supone un silogismo, esto es, un razonamiento jurídico por el cual se vinculan las premisas mayores (que generalmente son proporcionadas por la normativa aplicable al caso en concreto) con las premisas menores (que se -encuentran dadas por los hechos fácticos en los cuales se circunscribe y fundamenta la causa) y de cuya conexión se obtiene una conclusión (que se traduce en la decisión final del proceso).11 En el presente caso, las decisiones jurisdiccionales materia de esta acción extraordinaria de protección son incongruentes, pues sus premisas mayores no tienen relación con las premisas menores; es decir, las hipótesis normativas no guardan relación con los hechos fácticos, lo que, ineludiblemente, lleva a que la conclusión sea ilógica desde el punto, de vista jurídico. En base a este parámetro, a continuación, se analizan las dos decisiones cuestionadas:

loCorte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 001-10-SIN-CC. 11 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 009 -14-SEP-CC. Caso No. 0526-11-EP

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Sentencia de primer nivel:

En la sentencia de primera instancia, se fijó como objeto de la controversia determinar si existió o no vulneración al derecho a la consulta previa, libre e informada de los supuestos pueblos y nacionalidades indígenas de la parroquia de Molleturo. Para el efecto, la labor que debía realizar el juez para cumplir con este parámetro de la motivación, es analizar los presupuestos normativos, previstos en el artículo 57 numeral 7 de la Constitución y el Convenio 169 de la OIT, en base a los hechos acreditados en el proceso. No obstante, lo expuesto, en la sentencia en cuestión, el juzgador nunca realizó este análisis, pues de forma aislada identificó las normas- señaladas y concluyó que el derecho contenido en las mismas había sido vulnerado, sin justificar la concurrencia de los presupuestos para que opere la consulta previa establecida en el artículo 57 numeral 7 de la Constitución. Para llegar a esta conclusión, el Juez se ve abocado a calificar, sin justificación alguna, a los habitantes de la parroquia de Molleturo como indígenas, pese a que en el proceso consta un certificado del INEC del que se desprende que la mayoría de la población de esta parroquia se autodefine como mestiza, incluso vulnerando con esto el derecho a su autoderminación. Es evidente que, para declarar la vulneración del derecho a la consulta previa regulado en el artículo 57 numeral 7 de la Constitución, el primer parámetro a verificar es que sea una comunidad indígena la que reivindique este derecho, lo cual, en el presente caso, no ha sucedido. Por lo dicho, es evidente la incongruencia del fallo referido, toda vez que en éste no existe una correspondencia lógica entre los hechos y las disposiciones jurídicas citadas.

Sentencia de segundo nivel:

La sentencia expedida el 2 de agosto de 2018 por la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial del Azuay es ilógica, toda vez que la S premisas o presupuestos jurídicos no se adecuan a los hechos del caso, es- más, son cóntrapuestos entre sí, conforme lo demostraremos a continuación: La Corte Constitucional, en concordancia con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, ha determinado que los jueces de alzada, dentro.. de una garantía jurisdiccional, tienen la obligación de resolver respecto de todos y -cada uno de los argumentos planteados en el recurso de apelación. Así, en sentencia No.'012-18-SEP-CC la Corte Constitucional señaló que:

"En este contexto, en los párrafos precedentes se han citado los apartados principales que componen la sentencia de apelación y resulta evidente que el análisis efectuado por la Sala respecto de los recursos de apelación planteados es inexistente, así pues, la alegaciones realizadas por los recurrentes no han sido ni siquiera planteadas como premisas, limitándose la decisión a coincidir con el criterio del juez de instancia sin más consideración. Es importante recordar que cuando lo que se decide es la procedencia o improcedencia de un recurso de apelación, es indispensable que las Cortes Provinciales expongan cuales fueron los argumentos que motivaron dichos recursos y elaboren un debido razonamiento jurídico para rechazar o aceptar sus argunten tos, para de esta forma dar lugar a una

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decisión justificada que garantice principalmente la observancia de la garantía de la motivación. Situación, que al no estar presente en la decisión que analiza, hace que no exista coherencia entre la premisa fáctica de un recurso de apelación, que son los argumentos de los recurrentes, las normas pertinentes para la resolución del recurso y la decisión del caso, ya que como hemos visto la Sala se limitó a exponer los hechos que motivaron la acción de protección, invocar los derechos que fueron alegados originalmente por el accionan te y confirmar la decisión de instancia, sin realizar ningún análisis respecto de aquellos. "12

En el presente caso, en el recurso de apelación interpuesto por parte de este Ministerio se cuestionó la sentencia de instancia, por el hecho de que en esta se declaró de forma injustificada la vulneración al derecho a la consulta previa regulado en el artículo 57 numeral 7 de la Constitución, sin ,que en. el proceso se haya justificado la legitimación activa por parte de los accionantes, como representantes de una supuesta comunidad indígena de Molleturo. La relevancia de este argumento, radica en que aquel requisito es un parámetro indispensable para considerar la vulneración o no de este derecho constitucional. No obstante, lo expuesto, aun cuando este argumento fue objeto de discusión en primera instancia y consta expresamente alegado en nuestro recurso de apelación, la Sala de la Corte Provincial del Azuay resolvió rechazar este recurso, sin hacer mención alguna al mismo, y por el contrario, utilizó argumentos no invocados por las partes y que fueron ajenos al proceso. Lo mencionado se puede evidenciar, en el siguiente extracto del fallo en cuestión, en el cual la Sala de la Corte Provincial del Azuay analiza aspectos que no fueron objeto de controversia dentro del proceso:

"3.11.- No se ha demostrado que la Laguna Cruz Loma en donde se evidencia movimiento y relleno de material en el sitio, ello no afecte o degrade su posición natural, al ser ésta parté de la zona intangible del parque nacional Cajas; no se ha demostrado que las fuentes de agua qué forman el Río Blanco como recurso no renovable se encuentre intangible, sin contaminación. (...)3.8.- Nuestra Constitución es garantista. A lo dicho en el punto anterior se suma que, a través del referéndum de febrero de 2018, los ciudadanos fuimos consultados en la pregunta 5 del referéndum ;Está usted de acuerdo con enmendar la Constitución de la República del Ecuador para que se prohiba sin excepción la minería metálica en todas sus etapas, en áreasyrotegidas, zonas intangibles y centros urbanos, de conformidad con lo establecido en el Anexo 5?, del pronunciamiento de los habitantes de la parroquia Molleturo, el resultado fue el siguiente: 67.80% por el SI, y el 32.20% por el NO; pág. www.consejo electoral. Entonces, existe un pronunciamiento, que sostiene la prohibición sin excepción de la minería metálica en las áreas protegidas y como se ve el área del Parque Nacional Cajas es área protegida • y, el Estado Ecuatoriano a través de sus mandantes está en el deber de observar, para que la voluntad popular surta los efectos jurídicos. Recordemos además que, el Art. 106 de la Constitución dice: "Para la aprobación de un asunto propuesto a referéndum, consulta popular o revocatoria del mandato, se requema la mayoría absoluta de los votos válidos, salvo la revocatoria de la Presidenta o Presidente de la República en cuyo caso se requerirá la mayoría absoluta de los sufragan tes. El pronunciamiento popular

12 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 012-18-SEP-CC.

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será de obligatorio e inmediato cumplimiento..." (el subrayado y resaltado nos corresponde)

Como se puede ver, los argumentos que en esta oportunidad utilizó la Corte Provincial para justificar su sentencia, fueron los sigMentes:

Una supuesta contaminación de la Laguna Cruz Loma; Que el proyecto minero se encuentra en un área considerada protegida; Que el referéndum llevado a cabo en febrero de 2018 se aprobó una limitación para la minería metálica; aplicable a este caso.

Respecto de los dos primeros puntos, además, de insistir que esto no fue planteado por ninguna de las partes a lo largo de todo el proceso, son incongruentescon la discusión de si este caso se vulneró o no el derecho a la consulta previa. En cuanto al tercer argumento, esto es, la aplicación del referéndum de febrero de 2018, la Sala de la Corte Provincial expresó lo siguiente:

"Si ya existe un pronunciamiento popular, el. Tribunal considera qué no es necesario consultarlo nuevamente-al pueblo de Molleturo, porque resultaría tardío frente a un nuevo pronunciamiento popular de febrero de 2018 y del que ya existen los resultados; que son de cumplimiento obligatorio..."

Como se puede ver, en este caso existe una grave confusión entre los mecanismos de participación ciudadana previstos en nuestra normativa, puesto que se aplica una consulta general, abstracta y posterior a un caso específico, concreto y anterior, para el cual existe en nuestra Constitución un mecanismo expresamente establecido, tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional. Pese a lo indicado, en la parte resolutiva de esta sentencia, la Sala curiosamente confirma el fallo de primer nivel y advierte que:

DECISION: Por la argumentación y análisis que antecede, este Tribunal de Justicia Constitucional de la Sala Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia de Azuay "ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA", niega la apelación y confirma la sentencia de primer nivel que acepta la acción constitucional por lit vulneración del derecho del debido proceso a la consulta previa, libre e informada en la comunidad de Molleturo en relación al Proyecto Río Blanco; pero revoca la medida de restitución del derecho vulnerado, de la consulta previa, por cuanto, el pueblo ya fue consultado el 4 de febrero de 2018 con la pregunta 5 del referéndum ¿Está usted de acuerdo con enmendar la Constitución de la República del Ecuador para que se prohiba sin excepción la minería metálica en todas sus etapas, en áreas protegidas, zonas intangibles y centros urbanos, de conformidad con . lo establecido en el Anexo 5?, y el resultado cle• la votación de los habitantes de la parroquia Molleturo es el siguiente: 67.80% por el SI, y el 32.20% por el NO; pág. wuno.consejo electoral; decisión que surte los efectos previstos en el-Art. 106 de la Constitución del Ecuador; y, las partes tienen otros medios constitucionales y legales en este caso. EjeCutoriada esta sentencia, remítase copia certificada a la Corte Constitucional, en cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 5) del Art. 86 de la Constitución de la República. En cuanto a la medida cautelar se tendrá presente el análisis del punto 3.12 del presente fallo. Con el ejecutorial, devuélvase al Juzgado de origen. Notifi'quese.— "(el subrayado y resaltado nos corresponden)

Es decir, sin guardar la más mínima coherencia con la argumentación expuesta en la

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parte considerativa de la sentencia, ni tampoco con la sentencia que confirma, así como sin emitir pronunciamiento alguno respecto a los argumentos expuestos en nuestro


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recurso de apelación, la Sala de lo Civil y-Mercantil de la Corte Provincial del Azuay resolvió negar el recurso de apelación rratificar la vulneración al derecho a la consulta previa, libre e informada de la "comunidad de Molleturo". Sin perjuicio de lo anterior, en esta sentencia se revoca la medida de reparación dispuesto en la sentencia de primera instancia, esto es, que se realice la consulta indígena previa, libre e informada, pues, a su criterio, ésta se encontraría suplida por el referéndum de febrero de 2018. .

En función a lo expuesto, queda claro que la sentencia de .segunda instancia dictada el 2 de agosto de 2018, es incongruente en todas sus partes y por lo tanto carece de motivación.

c) Comprensibilidad: - -

La comprensibilidad del fallo, como elemento de la motivación, está reconocido en el artículo 4 numeral 1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, donde, el legislador, bajo la nomenclatura de "comprensión efectiva", desarrolló a este principio, entendido como la obligación de un juez para redactar sus sentencias de forma clara, concreta, inteligible, asequible y sintética, incluyendo las cuestiones de hecho y derecho planteadas y el razonamiento seguido para tomar la decisión que adopte. Al respecto, la Corte Constitucional ha sido clara en advertir que: "... la ausencia de los requisitos de razonabilidad y lógica en la sentencia, derivan en un discurso judicial incapaz de transmitir de modo adecuado las razones en, que se apoya el fallo, lo que lo vuelven incomprensible." 13 Por tantor al carecer el caso en cuestión de los elementos de lógica y razonabilidad, no existe comprensibilidad en el fallo, pues, además de lo expuesto, en las decisiones jurisdiccionales cuestionadas, especialmente en la de segunda instancia, se utiliza un lenguaje obscuro que no permite comprender cuales son los "fundamentos" de su decisión, así como tampoco el sentido ni el alcance de la misma.

X.3 El derecho a la seguridad jurídica, consagrado en el Art. 82 de la Constitución, se resume en que las personas podamos prever las consecuencias jurídicas de nuestros actos, para lo cual es indispensable la aplicación real y efectiva de las normas previas, claras, públicas y vigentes. La Corte Constitucional ha dotado de contenido a este derecho, al señalar la siguiente:

"... se encuentra relacionado-con el cumplimiento de la Constitución de la República, orientado a que las personas puedan conocer y entender las normas que conforman el ordenamiento jurídico en forma previa a su aplicación por parte de las autoridades competentes, lineamientos, que generan confianza acerca del respeto á los derechos consagrados en el texto constitucional." 14

Por lo tanto, un elemento indispensable para que se genere la certeza y confianza en el marco jurídico y, así, se garantice y se ejerza este derecho, es que existe previsibilidad jurídica; es decir, que al ser las normas jurídicas claras, públicas y previas, los efectos de la aplicación de las normas. por parte de las autoridades competentes puedan ser conocidos por todas las personas.

13 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 212-15-SEP-CC, Caso No. 1785-10-EP. 14 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 100-14-SEP-CC, caso No. 0026-"1-EP.

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La Corte Constitucional ha sido clara en señalar que para que exista violación al derecho a la seguridad jurídica, debe indicarse la norma o normas que se han inobservado por parte de los órganos jurisdiccionales cuyas decisiones, están siendo cuestionadas. En el presente caso, la vulneración al derecho a la seguridad jurídica del Estado ecuatoriano ha sido demostrada, pues, su decisión ha causado inseguridad jurídica, toda vez que se ha resuelto una acción de protección en franca vulneración a disposiciones constitucionales expresas, llegando al punto de trasgredir, inclusive derechos de terceros no involucrados dentro del proceso constitucional, conforme lo paso a demostrar:

a) Inobservancia del artículo 398 de la Constitución:

El artículo 398 de la Constitución, de forma textual, prevé que: "Art. 398.- Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El sujeto consultante será el Estado.

La ley regulará la consulta previa, la participación ciudadana, los plazos: el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción sobre la actividad ómetida a consulta. El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la ley y los instntmen tos internacionales de derechos humanos.

Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad respectiva, la decisión de. ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de acuerdo con la ley.".

Conforme se desprende de la norma citada, el constituyente estableció que frente a proyectos que puedan afectar el medio ambiente, el Estado se encuentra en la obligación de realizar una consulta (socialización) de carácter informativo a la población potencialmente afectada. Este tipo de consulta (socialización) se debe realizar a cualquier tipo de comunidad que sea potencialmente afectada por una resolución o decisión estatal, sin que sea necesario que tenga la condición de indígena, como si lo es en el caso del artículo 57 numeral 7 de la Constitución y la Sentencia Nro. 001-2010. En el presente caso, conforme lo reconocen tanto el fallo de primer nivel, como el de segunda instancia, el Ministerio del Ambiente, previo a conceder la licencia ambiental, realizó el proceso de socialización y consulta ambiental, bajo los parámetros previstos en el artículo 398 de la Constitución. No obstante, de forma arbitraria,- los distintos juzgadores que conocieron este caso, especialmente el juez de primer nivel, descalificaron la consulta efectuada al amparo de esta normativa, bajo el criterio de que en este caso debía aplicarse los parámetros de la consulta previa indígena regulada en el artículo 57 numeral 7 de la Constitución. Los jueces que conocieron el Caso-, desconocieron que las comunidades ubicadas en la zona de influencia del proyecto, no se auto identificaban como comunidades indígenas, sino campesinos y mestizos, y, por tanto, sus habitantes no eran titulares del derecho previsto en el artículo 57 numeral 7 de la Constitución. De allí qué, es evidente la vulneración a la seguridad jurídica en las resoluciones impugnadas, toda ve2 que se inobservó el contenido del artículo 398 de la Constitución,

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desconociendo la consulta (socialización) realizada por el Ministerio del Ambiente y pretendiendo darle un alcance que le corresponde. a otro tipo de consulta previa.

Aplicación extensiva, retroactiva e irrazonable del referéndum de 04 de febrero de 2018:

En relación a este punto, los jueces de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial del Azuay, cambiando por completo el objeto de la acción de protección, sostuvieron que existió vulneración de derechos, dado que, en el Ecuador, a partir del referéndum realizado en febrero de 2018, se encuentra prohibida la extracción metálica en todas sus etapas en las áreas protegidas, zonas intangibles y centros urbanos. Lo primero que se debe advertir, es que el referéndum de febrero de 2018 únicamente extendió la prohibición de extracción metálica en los centros urbanos, es decir, que la prohibición de dicha 'actividad en las áreas protegidas y zonas intangibles era preexistente y se encuentra prevista en la Constitución desde el ario 2008. Lo dicho implica que todos los actos administrativos que autorizaron la actividad minera en el denominado "Proyecto Río Blanco", fueron emitidas considerando la prohibición constitucional para que se realice extracción metálica en las áreas protegidas y zonas intangibles. Por lo tanto, el alcance del referéndum de febrero de 2018 no afectaba al denominado "Proyecto Río Blanco", pues el mismo, no se desarrolla en un centro urbano. La invocación de dicho referéndum por parte del Tribunal de apelación, pone en evidencia el desconocimiento del texto constitucional, lo cual genera una gran incertidumbre jurídica al tratarse de jueces que administran justicia constitucional. Por otra parte, es jurídicamente errado pretender aplicar, como fundamento para resolver la apelación, un referéndum posterior a los supuestos hechos que vulneraron derechos; más aún, cuando la consulta popular es un mecanismo de participación general y abstracto que no puede suplir a una mecanismo específico y concreto, como lo es la consulta previa establecida en el artículo 57 numeral 7 y la consulta (socialización) regulada en el artículo 398 de la Constitución. Finalmente, el Tribunal de apelación en contravención de las disposiciones constitucionales y legales expresas, le dio al referéndum de febrero de 2018 un alcance diferente al que tenía, pues como es de público conocimiento dicho referéndum tuvo un alcance nacional y el pronunciamiento del pueblo no puede ser considerado de forma aislada y seccionada, incluso a nivel parroquial, como lo hizo el Tribunal. Por lo dicho, queda claro la afectación a la seguridad jurídica por cuanto el Tribunal de apelación, sin observar las disposiciones jurídicas previas, claras y públicas, dio un alcance extensivo al referéndum de 2018, pretendiendo sustituir con éste instituciones aplicables al caso en concreto.

Vulneración a la seguridad jurídica al cambiar el supuesto derecho trasgredido:

Un aspecto sustancial en la vulneración al derecho a la seguridad jurídica en el caso in examine, es que los jueces de segunda instancia, de forma arbitraria, resolvieron cambiar las alegaciones de vulneración de derechos y resolver la acción de protección sobre la base de la existencia de una supuesta prohibición para realizar actividades mineras en


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Bosques Protectores, categoría distinta y no asimilable a Parques Nacionales (área protegida). Al respecto, es importante mencionar, que la acción de protección, calificada como tal por el Juez -de lo Civil -de Cuenca, se planteó respecto a un punto específico: "la vulneración al derecho a la consulta previa libre e informada, en los términos del artículo 57 numeral 7 de la Constitución de la comunidad indígena de Molleturo". Por tanto, las entidades accionadas ejercimos nuestro derecho a la defensa respecto a esta alegación, donde se demostró que no existe una comunidad indígena dentro de Molleturo y que, además, se cumplió con un proceso de socialización a los habitantes del sector de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Constitución. No obstante, inobservando el debido proceso y la seguridad jurídica, el Tribunal de apelación cambió el objeto de la Litis, a tal punto que ni siquiera se refirió a los argumentos expuestos, esto es, si los accionantes tenían o no legitimidad para interponer la acción y si se trataba de un territorio ancestral, sino que se decidió resolver la acción de protección respecto a si la "zona afectada" era.o no un área protegida. Es decir, dio un giro de 180 grados que repercutió necesariamente en el derecho a la defensa y seguridad jurídica de las partes, pues no es concebible que se nos conmine a defendernos sobre un determinado punto y el Tribunal resuelva sobre otro; el cual, dicho sea de paso, fue erróneamente abordado pues equipara la categoría de bosque protector a la de área protegida e inclusive llega a considerarla como zona intangible, cuando ambiental y normativamente son categorías con un alcance diferente, conforme lo señala el Código Orgánico del Ambiente. Por lo dicho, queda demostrado que en el presente caso existe una flagrante vulneración al derecho a la seguridad jurídica de esta Cartera de Estado, en la medida en que se ejerció el derecho a la defensa sobre un determinado punto y alegación; y, de forma discrecional, el Tribunal de apelación decidió cambiar el objeto de la Litis y analizar otras circunstancias sobre las cuales no se ejerció el derecho dé contradicción.

d) Vulneración a la seguridad jurídica al otorgar una reparación integral que afecta derechos de terceros que no son parte del proceso constitucional:

La reparación integral que se otorga dentro de un determinado proceso, evidentemente, no puede sino afectar a las partes litigantes dentro- del mismo, pues, caso contrario, se estaría permitiendo que terceros no involucrados-resulten perjudicados a través de un proceso donde no ejercieron su derecho a la defensa. En el presente caso, como reparación integral, de forma oscura dicho sea de paso, se dispone que se "suspenda" la actividad minera en el denominado "Proyecto Río Blanco" en la parroquia Molleturo, sin que dentro del proceso sean parte procesal, tanto la empresa como el haber escuchado y resuelto sobre las pretensiones de los amicus curiae de los accionados. No debemos olvidar, que la reparación integral no es un derecho absoluto e ilimitado de los proponentes de una acción constitucional, de hecho, un límite natural o intrínseco de este derecho es que bajo ningún punto de vista un juzgador está facultado para desconocer derechos legítimos de terceras personas no involucradas en un determinado procedimiento. Al respecto, la Corte Constitucional del Ecuador, ha sido clara en advertir que:

"En función a lo expuesto, existen diversas formas de hacer efectiva la reparación integral y por las cuales el juez constitucional debe aplicar aquella que mejor se

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adapte al caso en particular, manteniendo un criterio de eficacia, proporcionalidad y principalmente, sin desconocer y afectar derechos de terceros... "15 (el énfasis nos corresponde)

De allí que, queda claro qüe, dentro de un proceso constitucional, la reparación integral que se otorgue no puede desconocer y transgredir derechos de terceros no intervinientes en el mismo, pues estos no pueden verse afectados sino por procedimientos previamente establecidos, donde se garantice su derecho a la defensa. Caso contrario., se estaría, como en efecto sucede en este proceso, vulnerando su derecho a la seguridad jurídica, tal cual lo ha reconocido la Corte Constitucional en los siguientes términos:

"la seguridad jurídica es la certeza que . tiene el individuo de que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y conductos establecidos previamente, mediante el respeto a la Constitución y en la existencia de normas previas, claras, públicas y aplicadas por autoridades competentes. "16 (el énfasis nos pertenece)

De allí que, al imponer a esta Cartera de Estado que suspenda una actividad minera concedida a una compañía que no fue parte del presente proceso, se vulnera su derecho a la seguridad jurídica. Esto, dado que su situación jurídica sería modificada sin un procedimiento previo en el que ésta haya sido parte, lo cual no solo es atentatorio contra la seguridad y certeza jurídica, sino que, incluso, podría acarrear responsabilidad del Estado ecuatoriano ante instancias internacionales. Por lo dicho, queda corroborado que los juzgadores que sustanciaron la acción de protección en sus distintas etapas, se encontraban inhabilitados a disponer, so pretexto de una reparación integral, medidas que afecten derechos de terceros que no formaron parte del conflicto subyacente... Por lo que, al hacerlo, se constituyó una flagrante vulneración al derecho a la seguridad jurídica de estas personas, empresa y amicus curiae.

XL PRETENSIÓN CONCRETA RESPECTO DE LA REPARACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES VULNERADOS

En virtud de los antecedentes anotados y fundamentados en lo que establecen los artículos 94 y 437 de la Constitución de la República del Ecuador, así como de los artículos 58 y siguientes de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, solicitamos:

Se declare la vulneración a los derechos constitucionales a la tutela judicial

efectiva, al debido proceso en la garantía de la motivación y a la seguridad

jurídica. Se acepte la presente acción extraordinaria,cle protección..

Se ordene la reparación integral disponiendo lo siguiente:

16 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia N° 25945-SEP-CC. Caso N°0087-12-El' del 12 de agosto de 2015. 16 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 025-16-SEP-CC. Caso No. 181611-EP de 27 de enero de 2016.

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Se deje sin efecto el auto que niega el Recurso Horizontal de Aclaración y Ampliación, expedido el 17 de agosto de 2018, a las 10H23, por los jueces de la Sala de lo Civil y. Mercantil de la Corte Provincial de Justicia del Azuay; Se deje sin efecto la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, el 2 de agosto de 2018. Se deje sin efecto la sentencia dictada por parte del Juez de la Unidad Judicial Civil de Cuenca dentro de la acción de protección No. 2018-03145, el 05 de junio de 2018, a las 14h44; Se ordene la reparación integral conforme los jueces lo dispongan.

XII. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DEL PROBLEMA JURÍDICO Y DE LA PRETENSIÓN

El presente caso es una oportunidad para que la Corte Constitucional conozca y resuelva varios problemas jurídicos de índole constitucional que tienen gran trascendencia a nivel nacional, y que se han presentado dentro de este caso:

El alcance, procedimiento, finalidad y distinción entre: a) la consulta popular; b) la consulta previa de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas; y, c) la consulta (socialización ambiental) que debe realizarse a toda comunidad que pueda ser afectada por una decisión o resolución de un órgano estatal.

Aclare que la reparación integral dentro de los procesos de garantías jurisdiccionales no es un ,derecho absoluto e ilimitado, sino que se trata de un mecanismo resarcitorio -que tiene limitaciones puntuales, una de ellas, la de no trasgredir o violentar derechos de personas ajenas a los litigios subyacentes.

Se establezca con claridad que la minería metálica no está prohibida en el Ecuador y únicamente se encuentra vedada en los centros urbanos, áreas protegidas y zonas intangibles, las cuales no pueden ser confundidas con otras categorías no previstas en la Constitución, como por ejemplo la de bosque

protector.

Se ratifique conforme a los precedentes de la propia Corte Constitucional, que las medidas cautelares propuestas conjuntamente con una garantía jurisdiccional de conocimiento, una vez concedidas, deben sustanciarse dentro del mismo procedimiento con el que se sustancia la garantía de conocimiento, y no puede dividirse la continencia de la causa, como ha ocurrido en esta causa.

XIII. NOTIFICACIONES

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De conformidad con lo dispuesto por el artículo 62 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, ustedes señores jueces, ordenarán notificar a la parte accionante y remitir el expediente completo a la Corte Constitucional, en un término máximo de cinco días. -

Notificaciones que me correspondan a propósito de la presente acción extraordinaria de protección las recibiremos:

Notificaciones que correspondan al Ministerio de Energía y Recursos Naturales

No Renovables se las recibirán en la Casilla Constitucional Nro. 28.

Notificaciones que correspondan a la Procuraduría General del Estado se las

recibirán en el Casilla Constitucional Nro. 18.

XIII. ABOGADOS DEFENSORES POR EL MINISTERIO DE ENERGÍA Y RECURSOS NATURALES NO RENOVABLES

El Ministerio de Energía y Recursos Naturales No Renovables designa como abogados patrocinadores a la doctora Elena Pinos Mora, y adicionalmente a los señores Carlos Andrés Izquierdo Apolo, Henry Borja Gallegos, Jorge Muela Heredia y Leonardo Cofre Andrade, a quienes se autoriza por parte de esta Cartera de Estado para que con su sola firma, individual o conjuntamente, presenten los escritos e intervengan en todo cuanto fuere necesario para patrocinar mis derechos e intereses.

Suscribimos en la calidad en que comparecemos,

bg. oirigo guayo am rano Direc sr Jurídico de inería Ministerio de Ener a y Recursos Naturales No Renovables Delegado del Señor Ministro de Energía y Recursos Naturales No Renovables Mat. Prof.: 17-2005405 Foro de Abogados

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at. Pr 8-87 Foro de Abogad

Amazonas N39-123 y Arízaga Ed. Amazonas Plaza. Quito, Ecuador. PBX: 2 941 300

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