PROPIEDAD Y POSESIÓN TOMO I

7/22/2019 PROPIEDAD Y POSESIN TOMO I

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JOS A. ALVAREZ-CAPEROCHIPIProfesor Titular de Derecho Civil

CURSO DE DERECHOSREALESTOMO I

PROP IEDAD Y POSESIN

EDITORIAL CIVITAS, S. A.


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N o est pe rmi t i da la reproduccin total o parc ia l de este libro, ni su tra-tamiento in formt ico , ni la t ransmisin de ning una forma o por cua lquiermedio , ya sea electrnico, mecnico, po r fotocopia, po r registro u otros m -todos, sin el permiso previo y por escrito de los t i tulares de l Copyright .

Copyright 1986 by Jos A. Alvarez-CaperochipiEdi toria l Civi tas , S. A.Grcer, 3. 28017 Madrid (Espaa)ISBN: 84-7398-419-6 (obra completa)ISBN: 84-7398-420-X (torno I)Depsito legal: M. 31.892-1986Compuesto por A. G. Fernndez , S. A.O u d r id , 11 . 28039 MadridPrinted in Spain. Impreso en Espaapo r Closas-Orcoyen, S. L. Polgono IgarsaParacuel los de Jarama (Madrid)


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CAPITULO IEL TRATADO DE L OS DERECHOS REALES

I. POSICIN EN EL SISTEMA DE DERECHO CI VI L 17II. C O N T E N I D O 18III. LA T I P I C I D A D DE LOS D E R E C H O S R E A L E S 19B I B L I O G R A F A 23J U R I S P R U D E N C I A R E G I S T R A L 23

CAPITULO IILA PROPIEDAD

I . L A P R O P IE D A D C O M O PRINCIPIO E P I S T E M O L G I C O D E L D E -R E C H O 25II. LA PROPIEDAD EN EL CDIGO ClVIL , 271. Clasificaciones 27A) Bienes muebles e inmuebles 27B) Dominio pblico y propiedad privada 29C) Propiedad romana y propiedad germnica ... 30

III. LA F ORM AC I N HI S TRI CA DE L CONCEPTO DE P ROP I ED AD PRI-VADA EN EL CDIGO CIVIL 321. La desvinculacin de la propiedad 3 22 . La desamortizacin 363 . La reforma tributaria liberal 374. El Registro de la Propiedad 38

I V . DEFINICIN Y C A R A C T E R E S D E L D E R E C H O D E P R O P I E D A D . . . 3 9V. LA FUNCIN SOCIAL DE LA PROPIEDAD 40

VI. CRISIS Y SENTIDO DE LA PROPIEDAD EN EL DERECHO MO-DERNO 41B I B L I O G R A F A 44

CAPITULO II ILA TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDAD

I. LA PROPIEDAD Y SU P RUEBA 45I I . ORGENES Y D E S A R R O L L O H I S T R I C O D E L A T U T E L A JURIS-

D I C C I O N A L D E L A P R O P I E D A D E N E S P A A . . 4 6


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10 N D I C EIII. LA A C C I N R E I V I N D I C A T O R A 501. Definicin 502. Prueba de dominio 513. La identificacin de la cosa4. La detentacin por el demandado5. Aspectos procesales .. .6. Prescripcin de la accin

B I B L I O G R A F A

515457596060

C A P I T U L O I VLA PROPIEDAD DE INMUEBLES

I. EL CONCEPTO DE F I N C A1. Extensin superficialII.

2.3. La accin de deslindeExtensin vertical de la fincaLAS RELACIONES DE VECINDAD1. Concepto2. Fundamento y naturaleza3. Fuentes normativas y tutela jurisdiccional ...4. Supuestos tpicos regulados en el Cdigo Civil

B I B L I O G R A F A

63636669696971727476

I.II.III.IV.V.

VI.

C A P I T U L O VLA POSESIN

I N T R O D U C C I NO R I G E N Y F U N D A M E N T O D E L A P R O T E C C I N P O S E S O R I AN A T U R A L E Z A J U R D I C A D E L A P O S E S I NL A D E T E N T A C I NL A P O S E S I NConcepto y supuestos

777983879090La prueba de la posesin 93La posesin de las personas jurdicas 94El objeto de la posesin 96La liquidacin del estado posesorio 97

LA ADQUISICIN A N O N D O M I N O D E L O S B I EN ES MUEBLES. 10 11. El artculo 464 y los lmites a la reivindicacin delos bienes muebles 10 12. Sentido de la proteccin de la apariencia en laadquisicin de los bienes muebles 1043. Antecedentes histricos del artculo 464 1064. Posturas doctrinales y tendencia jurisprudencial. 107B I B L I O G R A F A 109

N D I C E 11

CAPITULO VILA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD

I . C L A S I F I C A C I N D E L O S M O D O S D E A D Q U I R I R L A P R O P I E D A D .. .II. LA TEORA DE LA ADQUISICIN DE LA PROPIEDAD COMO PARTE

DEL TRATADO DE LA POSESIN1 1 1

11 3

CAPITULO VIILA OCUPACINI. C O N C E P T O 11 5II . N A T U R A L E Z A J U R D I C A H6III. FIGURAS I N C L U I D A S 11 7IV. E V O L U C I N DE LA D O G M T I C A DE LA O C U P A C I N 119V. EL H A L L A Z G O 1211. Concepto 1212. Supuestos comunes del hallazgo 121

3. Supuestos especiales del hallazgo 1214. Rgimen jurdico del hallazgo 122VI. EL T E S O R O 1221. Concepto 1222. Rgimen general del tesoro 1233. Modo de adquisicin de la propiedad del tesoro. 1244. Naturaleza jurdica del tesoro 125VIL LA OCUPACIN DE A N I M A L E S 1271. Clasificacin de los animales 1272. Momento de la adquisicin de la propiedad de losanimales fieros 1283. Reglas especiales 128B I B L I O G R A F A 129

CAPITULO VIIILA ACCESINI. C O N C E P T O 131

II. LA EDIFICACIN, PLANTACIN Y SIEMBRA 1341. .Superficie so/o cedi 1342. La compensacin al propietario de la cosa acce-soria 135A) Construccin por el propietario con materia-les ajenos 135B) Construccin en terreno ajeno 136


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12 N D IC E3. Supuestos especiales de mitigacin de l principiosuperficie solo cedit i>. La construccin extralimi-tada

III. LA ACCESIN DE MUEBLES1. Clases ..2. La adjuncin3 . La conmixtinB I B L I O G R A F A

13 813813 813 9142142

CAPITULO IXLA USUCAPI N

I. CONCEPTOII . FUNDAMENTOIII. M B I T OI V . E L E M E N T O S D E L A U S U C A P I N

1431431471491501. La posesin uu2. El tiempo 151A) El justo ttuloB) La buena fe 154

V . L A R E N U N C I A A L A P R E S C R I P C I N G A N A D AB I B L I O G R A F A

152154154155

CAPITULO XLA TRADICIN

I. C O N C E P T OII. LA NOCIN DE TRADICIN EN LOS CDIGOS M O D E R N O SIII. D I S C U S I O N E S S O B R E L A N A T U R A L E Z A D E L A T R A D I T I O E N

EL DERECHO ESPAOLI V . S I G N I F I C A D O D E U N A T R A D I T I O M A T E R I A L P O S E S O R I A .. .V . M B I T O D E L A T R A D I T I O V I . C L A S E S D E T R A D I T I O 1. La traditio simblica2 . La traditio instrumental3 . La traditio langa manu4. La traditio ficta de muebles5. E l constitutum possessoriumB I B L I O G R A F A

15 715 916216416616 716 816917317 3174175

N D IC E 13

I .I I .I I I .IV .V.

VI.

C A P I TU LO X ILA PROPIEDAD COMN

L A P R O P IE D A D C O M N E N L A F I L O S O F A P O L T I C AL A P R O P I E D A D C O M N Y E L C D I G O ClVILL A C O P R O P I E D A D E N E L D E R E C H O R O M A N ON A T U R A L E Z A J U R D I C A D E L A C O P R O P I E D A DL A D I S T I N C I N E N T R E C O M U N I D A D Y S O C I E D A D1. Importancia de la distincin2 . Criterios propuestos de distincinA) Origen voluntario incidentalB) La affectio societatisC ) Por el fin perseguidoD) Por la personalidad jurdica3 . Supuestos especialmente debatidosA) Las sociedades civiles irregularesB) Comunidades familiares de empresaC ) Formas consorciales de promocin inmobilia-riaRGIMEN JURDICO D E L A C O M U N ID A D D E BIENES EN EL DE-RECHO VIGENTE1.2 .3.4.5.

DefinicinU so y administracin de las cosas comunes .. .Disposicin y alteracin de las cosas comunesE l derecho privativo sobre la cuotaLa divisin de la cosa comn

177180183184187187189189189189190190190191192192192193196197198

B I B L I O G R A F A 203C A P I TU LO X II

LA PR O PI EDAD HORIZONTALI . C O N C E P T O Y N O R M A T I V A V I G E N T EII. N A T U R A L E Z A J U R D IC AIII. C O N S T I T U C I N1. E l otorgamiento de ttulo constitutivo2. Contenido de l titulo

IV. PARTES PRIVATIVAS Y ELEMENTOS COMUNES EN LA PROPIE-D A D H O R I Z O N T A L1. Partes privativas2. Elementos comunesV. EL ESTATUTO DEL PROPIETARIO1. El uso y disposicin de cada piso o local2 . La s obligaciones de l propietario respecto de la co -

munidad

205207208208209

2 112 112122132 13216


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14 NDICE

V I . G ESTI N D E LA C O M U N I D A D 21 81 . La asamblea o Junta de propietarios 2 1 82 . El presidente de la comunidad 2 2 23. Rgimen de las pequeas comunidades 2 2 3V I I . L A P R O P I E D A D H O R I Z O N T A L Y E L R E G I S T R O D E L A P R O P I E D A D . 2 2 4B I B L I O G R A F A 22 4

CURSO DE DERECHOS R E A L E STOMO IPROPIEDAD Y POSESIN


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C A P I T U L O PRIMEROEL TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

I. Posicin en el sistema de derecho civilEn la ordenacin sistemtica que hizo universal la pan-dectstica alemana y que es comn entre los tratadistas mo-dernos, el tratado de los derechos reales es una parte espe-cial del derecho civil.El jurista debe prestar siempre especial atencin a las orde-naciones sistemticas, pues en la apariencia de tratarse de unamera cuestin accidental y accesoria puede ocultar o encubrir laresolucin previa de importantes cuestiones de fondo. Puede afir-

marse que el mundo jurdico civil moderno es an tributario dela s categoras dogmticas elaboradas por el idealismo alemn yespecialmente de los principios metodolgicos sentados en la cr-tica kantiana de la razn. A la influencia kantiana en el derechodebe atribuirse la tajante distincin entre parte general (quecontendra la s categoras a priori) y parte especial, y la concep-cin subjetivista de la propiedad como derecho (el tratado delos derechos reales no estudia los bienes como, por ejemplo,titula el Libro II del Cdigo Civil, sino los derechos sobre losbienes).La distincin entre parte general y parte especialdel derecho civil se muestra hoy en da como particu-larmente crtica. Cien aos despus de haber sido for-mulada, aparece como una dogmtica divisin que slosirve para oscurecer y dificultar la comprensin de lasmaterias y para marcar la contingencia de las partesespeciales. Es, en realidad, tributaria de una concepcinlegalista y normativa del derecho privado, que slocontribuye a su vulgarizacin. En consonancia con suepistemologa individualista, desliga la persona (partegeneral) de la situacin patrimonial y familiar (parteespecial), y presupone el carcter contingente de lascircunstancias patrimoniales y familiares respecto de lapersona misma; por otra parte, la concepcin de la

propiedad como derecho, refiere siempre la ontologa


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1 8 CAP. I. TRATADO DE LOS DERECHOS REALES III. TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES 19

de la propiedad a un sujeto trascendente (el Estado),de cuya sola voluntad (la ley) dependen el ttulo delderecho individual.

II . ContenidoEn el tratado de los derechos reales se estudia la propie-

dad paradigma de derecho real y cuyo estudio comprendeel derecho comn del tratado. Se exponen tambin los de-rechos reales limitados o derechos reales sobre cosa ajena,y los sistemas pblicos de proteccin de la apariencia: la po-sesin y el Registro de la propiedad.

La propiedad debe distinguirse dogmticamente de los dere-chos reales limitados, pues estos ltimos se definen como res-tricciones a las facultades del propietario. Los derechos realeslimitados se caracterizan por su inmediatividad o inherencia auna cosa, lo que significa que el goce o provecho en que con-siste el derecho no requiere de la concurrencia o intermediacindel propietario, sino que se ejercita directamente por su titularsobre el objeto.

El principio supremo del tratado de los derechos realeses el de la proteccin de la apariencia. La realidad (la ver-dad) en s no existe; la propiedad es, simplemente, una apa-riencia dogmticamente convertida en realidad por razonesde seguridad. Por tanto, la propiedad para el derecho estinseparablemente ligada a su prueba, y la ontologa del de-recho de propiedad es puramente formal (titulacin). La solaapariencia es adems, por s misma, titulacin (posesin yregistro) e instrumento privilegiado de prueba de la pro-piedad. Por todo ello el estudio jurdico de la propiedad ylos derechos reales debe iniciarse por el estudio de los me-canismos aparentes generadores de titulacin (la posesiny el Registro), dada la unin inseparable e indisoluble dela realidad de la propiedad con la prueba de la propiedad.

Por qu se protege la apariencia? Es una pregunta claveen el estudio del derecho. Las razones son varias: la principal,ya lo decamos, es que la realidad no existe; por ello el derechose funda siempre en las apariencias dogmticamente constitui-das; adems de esta razn sustancial, en el tratado de los dere-chos reales se pueden ofrecer otras razones convincente: la pro-

teccin de la apariencia da seguridad, elasticidad y rapidez altrfico econmico, que no puede detenerse en investigacionesminuciosas; el sistema tributario y la distribucin de las cargaspblicas se fundamenta, por la misma razn, en la apariencia(dejando al derecho privado la investigacin sobre las causas yrealidades jurdicas); la moral jurdica es una moral resultativaque, por ello mismo, no puede atender sino apariencias; y enderecho la realidad es siempre inseparable de su prueba. Porotra parte, el fundamento redistributivo de la propiedad en elderecho moderno, derivado de la aparicin del Estado y del con-cepto de soberana, hace que toda propiedad privada se funda-mente y legitime en el Estado y, en definitiva, en un ttulo p-blico. La pretensin de superar las apariencias, para encontrarla realidad, encubre, comnmente, una visin demaggica yvulgar del derecho, sirve de caldo de cultivo para el floreci-miento de castas de leguleyos mediocres y corrompidos, y todopensamiento fundado en generalidades es un pensamiento super-ficial que trae consigo una dosis grave de inseguridad jurdicay arbitrariedad (al carecer de criterios preestablecidos para re-solver los conflictos). La historia parece mostrarnos que las fasesde crecimiento y florecimiento de los pueblos se correspondencon sistemas jurdicos formalistas y a las fases de decadencia consistemas informes; las castas de funcionarios indolentes, parasi-tarios del Estado suelen aparecer en la poca de vulgarismo, y selegitiman siempre en la pretensin de encontrar una verdadautntica por encima de verdad dogmtico-formal establecida.

I I I . La tipicidad de los derechos realesComo presupuesto necesario del sistema de proteccin dela apariencia, el tratado de los derechos reales se funda en unsistema de tipicidad de los derechos reales; es decir, nume-

rus clausus de derechos reales. Slo existen los derechos rea-les que la ley determina, la autonoma de la voluntad nopuede configurar nuevos tipos de derechos reales distintosde los ya preestablecidos por la ley. Siendo el sistema de losderechos reales un sistema de proteccin de la apariencia,su ejercicio est sometido a un rgimen de publicidad (pose-sin y registro) que exige la preexistencia tpica del derecho(nomem iuris) y la determinacin sustancial de su contenido.La eficacia erga omnes de un derecho (real) ha de ser con-siderada como especial (tpica), sin que se pueda en virtudde acuerdos privados constituir relaciones con trascendenciauniversal.


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20 CAP. I.TRATADO DE LOS DERECHOS REALES III. TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES 21

El tema ha sido objeto de cierta polmica en el derechoespaol; algn autor (como A L B A L A D E J O ) , fundado en unallamada genrica y en abstracto a la autonoma de la vo-luntad y en una interpretacin literal de los artculos 2. dela LH y 7. del RH, ha mantenido la libertad de configura-cin de derechos reales. Sin embargo, la doctrina en generalse ha mostrado contraria a la postura de numerus apertusy partidaria de la tipicidad de los derechos reales, aunquesin aportar argumentos convincentes. Predominan en favorde l numerus clausus argumentos de carcter formal-registral(corno la simplicidad en la llevanza de l Registro de la pro-piedad) , destacndose la poca importancia de la discusin(por la gran cantidad de derechos reales reconocidos) y pro-picindose en general posturas intermedias o conciliadoras(numerus clausus con disponibilidad de contenido: S A N C H OR E B U L L I D A ) .

El principal, probablemente el nico, argumento en favor dela atipicidad es el principio de autonoma de la voluntad. Es elargumento qu e utilizan tambin las posturas conciliadoras. A m ijuicio, la autonoma de la voluntad fue elevada a supremo prin-cipio del derecho civil por la pandectstica alemana (por in -fluencia kantiana: metafsica de las costumbres y metafsica de lderecho), y en la medida en que implica un a prdida de l sentidoformal de l derecho, amenaza en convertirse en el instrumentosupremo de destruccin de las categoras jurdicas; a mi juicio,en ningn caso puede emplearse como argumento en favor de lsistema de numerus apertus. Frente al argumento que la auto-noma de la voluntad, razones importantes aconsejan un sistemade numerus clausus.

El fundamento ontolgico de la tipicidad es que todoslos derechos reales limitados deben considerarse de algnmodo como regmenes de desmembracin de la propiedad,en razn a una causa jurdica, y que suponen medidas an -tieconmicas de tutela singular frente al principio supremode tutela universal de los acreedores. Son, por tanto, dere-chos excepcionales (tpicos). Tal afirmacin puede parecerchocante en relacin, por ejemplo, al usufructo cuando en elorigen de este derecho real limitado existe la voluntad degarantizar la continuidad de la posicin jurdica de la viudasin la intermediacin de los herederos (es decir, una cargareal como excepcin al principio de personalidad de las

cargas). Con ello se tiende a garantizar la posicin de laviuda an ms all de la insolvencia o malevolencia de losherederos: causa jurdica de la excepcin. El vulgarismojurdico pierde el sentido de la tipicidad de las cargas realessobre la propiedad. En la Edad Media, la libertad de crearderechos reales produce la inflacin de vinculaciones y laextensin antieconmica de la propiedad gravada, divididay de la propiedad de las manos muertas (capellanas, mayo-razgos, etc.). A partir de l siglo xvm, y en general en el si-gl o xix, la pretensin de liberacin de la propiedad es, enrealidad, una -vuelta al sistema de tipicidad de las cargas rea-les, y una pretensin de liberacin de la propiedad divididay de 'los gravmenes ocultos. La incidencia, como veremosdespus, de este principio de tipicidad se siente especial-mente en la delimitacin de las servidumbres, la redimibi-l idad de los censos y la definicin formal de los derechosreales de garanta; pero detrs de la tipicidad late la preten-sin de la defensa de valores universales y, muy especial-mente, el principio supremo del liberalismo: la tutela delcrdito. En definitiva, todo privilegio crediticio tiene voca-cin de constituirse en derecho real, y, a la inversa, aunqueparezca menos evidente, todo derecho real oculta por suparte una desmembracin de la propiedad, un privilegio cre-diticio. Todo derecho real es una excepcin al carcter perso-nal de las cargas (responsabilidad patrimonial: art. 1.911 delCdigo Civil) y una limitacin o excepcin a la igualdad ytutela universal de los acreedores. Por ejemplo, la constitu-cin de la renta vitalicia corno derecho real implicara eludirel principio de constitucin formal de la hipoteca (vanseResoluciones de 1 de marzo de 1939, 21 de diciembre de 1943y 31 de mayo de 1951).

La crisis del derecho se muestra siempre en el olvido delos valores universales y en el asalto del derecho por valoresparticulares. (El sistema estalla en un conjunto de fanta-sas dogmticas.) La tutela del crdito ha de considerarseel valor universal supremo del derecho civil (superior aunal de la autonoma de la voluntad), y las excepciones particu-lares a dicho principio han de establecerse siempre con me-sura y con cautela, pues la destruccin de lo universal esirreversible.


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22 CAP. I.TRATADO DE LOS DERECHOS REALES

A m i juicio, adems de los argumen tos generales, lasdistintas categoras de derechos reales tienen razonesespecficas para justificar la t ip ic idad. a) Para lo s dere-chos reales de goce: en el derecho de usufructo la tipi-cidad se fundamenta en ser un derecho especial frenteal arrendamiento (la cesin del goce es normalmentepersonal arrendamiento, slo es real usufructopor la t ipicidad). En las servidumbres , la t ip ic idad sefundamenta en la prohibicin de las vinculaciones, puesla s servidumbres son, como derechos perpetuos, vincu-laciones y su existencia excepcional se justif ica slopor la existencia y subsistencia de una causa de servi-dumbre, b) En los derechos reales de garanta la tipi-cidad se fundam enta en la prohibic in de l pacto de laley comisoria, en la derogacin de los gravm enes ocul-tos y en constituirse en excepcin al princip io de la pa rcondictio creditorum. c) En los derechos reales de ad-quisicin preferente la tipicidad se fundamenta en elcarcter excepcional de la reipersecutoriedad real de lacosa debida.

En el derecho intermedio, en oposicin al derecho ro -mano clsico, la libertad de vincular la propiedad: sistemade la atipicidad de los derechos reales, es la clave en la des-membracin de l derecho de la propiedad y el fundamentode la s relaciones jurdicas feudales. En oposicin a las rela-ciones feudales, el sistema de tipicidad de los derechos realesrepresenta en la codificacin la sustitucin de l concepto ju -risdiccional y poltico de la propiedad, por un concepto es-trictamente econmico en el que el inters supremo prote-gido es la tutela del crdito. Hoy en da la prdida del sen-tido de la tipicidad de los derechos reales se debe al vul-guismo jurdico que comporta el abuso del principio de laautonoma de la voluntad, a la crisis de la propiedad y delcrdito, y a la inflacin de la normativa adm inistrativa y le-gislacin pblica, que genera universos de privilegios (credi-ticios y reales) y multitud de nuevas categoras de situacionesreales (muchas de ellas ocultas). La llamada crisis de la pro-piedad encierra dentro de s una crisis de los valores univer-sales y conlleva inevitablemente la crisis del crdito. La pro-piedad encierra dentro de s todo un sistema jurdico de

JURISPRUDENCIA REGISTRAL

atribucin de responsabilidad y de retribucin de l nucuya crisis es tambin la crisis de todo un sistema j u rLa libertad de crear nuevos tipos de derechos reales ;\piedad como objeto del crdito.

BibliografaEl tema de la tipicidad de los derechos reales es t r a t adcdamenta lmente por la doctrina hipotecaria en los e s tudiosrales y por los tratadistas del derecho civil. Entre los es tparticulares ms recientes pueden citarse: A C E D O , J., Dereales inominados, R C DI, 1959, pg. 485 y sigs.; S A N C H OL L I D A , El sistema de los derechos reales en e l Fuero Nnc\

vada y derechos reales, en R C D I , 1976, pg. 273 y sigs.,el mismo autor, el mismo trabajo en el libro homenaje a RMara R O C A S A S T R E , II, Madrid, 1976, pg. 299 y sigs. Enbliografa extranjera puede citarse a GROSSI, Le situazioninell'esperienza giuridica medievale, Padova, 1968, qu e t r a adesmembracin de la propiedad por la prdida del se nt idotipicidad de las cargas reales en el derecho in t e rme dio , y lade N A T U C C I , La tipicita dei diritti reali, Padova, 1982.Jurisprudencia registral

La jur isprudencia registral espaola se haya anali/.aclanidamente po r DEz-PiCAzo, en R C D I , cit., pg. 285 y si'cuestin que se plantea comnmente es la de intentar la i icin con carcter jurdico real de pactos que se agredanconvenciones. A s, la Resolucin de 23 de noviembre de 1934la inscribilidad del pacto de emplear a los naturales de unbl o en la venta de un inmueble para usos industr ia les ; laluc in de 7 de jul io de 1949 ordena la cancelacin de la m ede la obligacin de destinar unos edificios a seminar io d i o institucin docente similar; la Resolucin de 29 de m a i1 9 5 5 ordena la cancelacin de la mencin de de s t ina r el l


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CAPITULO IILA PROPIEDAD

I. La propiedad como principio epistemolgicodel derechoLa propiedad puede considerarse como el principio epis-temolgico del derecho. Es la traduccin jurdica absoluta einmediata, de forma dogmtica e inconsciente, de los valoresideolgicos admitidos. En la identidad de la propiedad seresuelve el conflicto supremo entre el individuo y el Estado,y, a la vez, se reconocen y se regulan las facultades organi-zativas y la responsabilidad de las personas individuales ensus relaciones econmicas y sociales.La definicin subjetiva de propiedad (la propiedad comoderecho: art. 348 del CC) es caracterstica del derecho mo-derno; el sistema aristotlico-tomista, igual que en el dere-cho romano clsico, es claramente objetivista y considerapropiedad las cosas mismas; por otra parte, en el derechohistrico la propiedad tiene tambin un claro sentido esta-mental y familiar. La concepcin subjetivista e individua-

lista de la propiedad es en realidad una manifestacin con-creta de la concepcin subjetivista e individualista de lateologa y filosofa a partir del nominalismo y la reformaprotestante. La concepcin subjetivista de la propiedad exigela existencia de un universal absoluto (el Estado) a cuyavoluntad omnmoda y absoluta se liga el otorgamiento de lapropiedad como derecho. La concepcin subjetivista de lapropiedad presupone por ello la existencia del Estado, comovoluntad que se determina a s misma (soberana), y el ca-rcter redistributivo de la propiedad privada.

En una corriente de filosofa jurdica que se iniciacon John L O C K E y que contina de forma ininterrum-pida hasta las modernas corrientes marxistas, se partedel axioma de que el fin del Estado es la tutela de lapropiedad privada. Y cmo puede ser el fin del Estado


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26 CAP. II.LA PROPIEDADla tutela de la propiedad privada si la propiedad, comodecimos, es un concepto sin alma que toma su realidadexclusivamente de la identidad universal del espritu?En realidad, a mi juicio, la tutela de la propiedad pri-vada es un principio jurdico propio de la crisis ticade un sistema, y a travs de la tutela de la propiedadse pretende la cristalizacin formal del sistema (quetodo sigue igual aunque todo cambie). Los planteamien-tos de John L O C K E vienen a resolver un problema sus-tancial de la revolucin inglesa: la tutela de la propie-dad significa, despus de la revolucin, que todo con-tina como estaba; es la posesin vestida de lo queantes era mantenido con mayor seguridad, es la imagenformal de la organizacin anterior. El principio de queel Estado y la Constitucin defienden la propiedad noes ms que la vocacin de continuidad de un sistemajurdico, la renovacin de lo antes existente con otronombre. L O C K E inaugura un a nueva terminologa paraafirmar lo que todos comprenden, pero nadie confiesa:que todo siga lo mismo que antes, pero ahora sin Diosy sin rey. Por eso las revoluciones modernas contra lapropiedad no pueden considerarse sino la consecucinautntica de los objetivos finales de las revolucionesreligiosas de los siglos xvi y xvii, a las que llevan a susconsecuencias ms coherentes.

La tutela de la propiedad privada como fin del Estadoes comn a la filosofa del iusracionalismo protestante, a lailustracin, al liberalismo y al idealismo alemn ( K A N T yH E G E L , aunque parece entrar en crisis co n FieH T E ) . La tutelade la propiedad privada es el oxgeno en el que se gesta elmovimiento codificador. Es una manifestacin de la filosofaindividualista que mueve el sistema. En una perspectiva ius-privatista, como veremos ms detenidamente, constatamosque la tutela de la propiedad privada como instrumentode una epistemologa individualista y subjetivista fue elmedio de destruccin de todas las formas de propiedad co-munitaria (desamortizacin civil) y corporativa (desamorti-zacin eclesistica). El individualismo de la propiedad estambin inevitablemente, la crisis de la propiedad corpora-tiva como una manifestacin concreta de la crisis y destruc-

II . PROPIEDAD E N E L C DIG O C I V I L 27cin de los grupos intermedios entre el individuo y el Es-tado.

II. La propiedad en el Cdigo Civil

1. C L A S I F I C A C I O N E SLa propiedad en el Cdigo Civil respira el aroma liberal-burgus en el que ste fue promulgado.A ) Bienes muebles e inmuebles

El Cdigo Civil parte de la distincin principial entre bie-ne s muebles e inmuebles (art. 33 3 CC). La distincin moder-na se corresponde a la distincin clsica romana entre resmancipi y res nec mancipi y responde a los presupuestos deuna economa fundamentalmente agraria que considera losbienes inmuebles como principal fuente de riqueza y organi-zacin social, y las bienes muebles como res vilis. La distin-cin informa luego todo el rgimen jurdico del Cdigo Civil.Por ejemplo, en virtud de la distincin se determinan lasfacultades de l menor emancipado (arts. 323 y 324 CC), y, engeneral, las facultades de los representantes y la importantedistincin entre actos de disposicin y actos de administra-cin; pero tambin la distincin se aplica en multitud deinstituciones jurdicas; por ejemplo, el rgimen de la acce-sin (art. 359 y sigs.), la definicin de servidumbre (art. 530),la forma de la donacin (arts. 632 y 633), la enajenacin debienes reservables (arts. 974, 975 y 976), la forma de los con-tratos (art. 1.280), la definicin de ajuar familiar (art. 1.321),la definicin de censo (art. 1.604), la forma del contrato desociedad (art. 1.667), la distincin entre prenda e hipoteca( a r t . 1.874), el rgimen de los privilegios crediticios (artcu-los 1.922, 1.923 y 1.924), los plazos de prescripcin adquisitivay extintiva de las acciones; la distincin fundamenta la or-ganizacin del registro de la propiedad, etc.

Frente a la concepcin de la riqueza del Cdigo Civil pue-de decirse que hoy en da la propiedad inmobiliaria no re-presenta la fuente fundamental de la riqueza y status social.En un ya memorable y clsico trabajo, el profesor R I P E R T


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28 CAP. II.LA PROPIEDADpone el acento en cmo la teora de los ttulos valores y dela personalidad jurdica ha puesto en crisis la distinticinentre bienes muebles e inmuebles. A travs de la ficcinsocietaria los bienes inmuebles pueden fcilmente transfor-marse en bienes muebles (en acciones) y la propiedad inmo-biliaria ya no es la fuente principal de la riqueza y del statussocial. El capital sustituye a la propiedad inmobiliaria comoinstrumento de organizacin econmica de la vida social. La sfortunas mobiliarias son fortunas secretas, y la ficcin dela persona jurdica (pblica o privada) permite ocultar alautor real de las decisiones econmicas y sociales. Aun siendociertas estas afirmaciones, la realidad hoy en da supera alas brillantes observaciones de RIPE RT y stas pueden refe-rirse tambin a la aparicin de otras m uchas form as de pro-piedad, y del mismo modo que el ius civile vetus no fue de-rogado, sino que se le superpuso al ius honorarium y al iusgentium, el Derecho Civil no es derogado, pero se superpo-nen al mismo los derechos elaborados para las nuevas for-mas de propiedad. E l derecho m ercantil, en el que se centr anlas observaciones de R IP ERT , es un derecho de sustantividadformal aplicable a unas nuevas formas de propiedad (la pro-piedad industrial, el ttulo valor, la sociedad annim a), perotambin el derecho laboral regula el rgimen de la propiedaddel puesto de trabajo y al mismo se liga todo un rgimenfamiliar y sucesorio especfico (en la continuidad de las pres-taciones sanitarias y en las indemnizaciones por fallecimientoo invalidez del trabajador) que elude los principios comunesdel derecho civil; lo mismo puede decirse de l nuevo derechoarrendaticio protegido, etc. E n definitiva, todo el rgimen ju-rdico civil patrimonial, familiar y sucesorio ha surgido enun contexto econmico y social de propiedad agraria y defamilia estable, y en la identidad y continuidad de la pro-piedad en la familia, pero el desarrollo econmico modernoha generado una nueva sociedad ciudadana, con un rgimende titularidades preferentemente posesorio y formal, y en elque no existe un inters especfico en la continuidad patrimo-nial inmobiliaria familiar. Aparecen nuevas fortunas mobilia-rias y secretas en las que la facilidad de ocultar los bienes(ttulos valores, dinero, etc.) hace de difcil aplicacin lascategoras familiares y sucesorias del Cdigo Civil; por otraparte, los nuevos regmenes jurdicos especiales (derecho la-

II. PROPIEDAD EN EL CDIGO CIVIL 29boral, continuidad en posiciones arrendaticias rsticas y ur-banas, etc.) establecen vnculos familiares y sucesorios par-ticulares distintos de los establecidos por el derecho comn.E l derecho del Cdigo Civil adquiere por todo ello en lapoca moderna un marcado tinte residual.B) Dominio pblico y propiedad privada

Los bienes se clasifican tambin en bienes de dominiopblico y propiedad privada (art. 338). La clasificacin de lasdos formas de propiedad, pblica y privada, se correspondecon los dos nicos sujetos de derecho que reconoce el libe-ralismo doctrinario: el Estado y el individuo. La clasifica-cin que se constituye en summa divisio del rgimen patri-monial civil se complica sobremanera cuando, con la crisisdel liberalismo doctrinario, se admite una in tervencin eco-nmica del Estado en el trfico jurdico como un sujetoprivado m s (con lo que aparece la propiedad privada delE stado), y, sobre todo, cuand o con la multiplicacin de lossujetos pblicos se desdibuja el sujeto pblico titular deldominio pblico.

En el Cdigo Civil no existe la categoras de los bienes co-munes. La razn de la exclusin es la justificacin del poder; elpoder en el liberalismo doctrinario no se fundamenta en la co-munidad, sino en el pueblo; por eso las cosas comunes se trans-forman en pblicas. El concepto de cosa pblica es un impor-tante instrumento de centralizacin poltica y de reforzamientode l Estado moderno frente a los grupos corporativos y comuni-tarios. El proceso de sustitucin y apropiacin de la propiedadcomn por el prncipe hunde sus races en el antiguo rgimen,pero culmina en la revolucin liberal, donde quedan reconocidoscomo nicos sujetos el individuo y el Estado. La propiedad co-mn, tal como era definida en el derecho medieval (vase, porejemplo, Partida I I I , Ttulo XVII ) , se t ransforma bien en do-minio pblico estatal (el mar y sus riberas, el ro y el caminopblico, etc.), en dominio pblico municipal (fuentes, merca-dos, etc.) o en propiedad privada (por la desamortizacin de lapropiedad municipal y eclesistica) (vase captulo XI).

E l desarrollo progresivo de la propiedad pblica y la cri-sis de la propiedad privada es correlativa al incremento defunciones y prerrogativas del E stado y a la crisis de iden-t idad del individuo frente al E stado. En el Cdigo Civil el


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30 CAP. II.LA PROPIEDAD

dominio pblico ya no se liga directamente a la nocin desoberana (como lo fue en su gnesis en la legislacin deaguas), sino que se reconoce su majestad a la actividad ad-ministrativa (bienes destinados al servicio pblico). La pro-piedad pblica tiende a convertirse en una categora gen-rica, de contenido provisional, en la que se encierra un pro-blema esencial de constitucin material: el que la esenciadel derecho administrativo se encuentra en la actividad admi-nistrativa y en su discrecionalidad. En general, todos los con-ceptos terminados en pblico como dominio y serviciopblico son conceptos que carentes de una definicin ma-terial, legitiman una actividad discrecional de la administra-cin. La propiedad privada adquiere frente a ello un marcadotinte residual, y pierde el sentido que le atribua el libera-lismo doctrinario como principio de libertad ante el Estado,como instrumento regulacin de la actividad econmica, comoidentificador de un sistema de responsabilidad individual,y como definitorio de unos intereses individuales y familia-res prevalentes frente a los intereses generales, y cuya tutelaencierra el autntico inters universal.C ) Propiedad romana y propiedad germnica

La doctrina moderna del derecho civil espaol vive in-mersa en una distincin elaborada por la pandectstica ale-mana del siglo xix, y muy del gusto de los autores alemanesde la segunda mitad del xix y primera mitad del xx: la dis-tincin entre propiedad romana y propiedad germnica. Sedestaca el carcter individualista de los criterios del dere-cho romano frente al carcter preferentemente social y co-munitario de las costumbres de los germanos, y en oposicinal liberalismo se califican de germnicas todas las formascomunitarias de propiedad.

Tambin la distincin entre propiedad romana y propiedadgermnica es una herencia de la pandectstica, y difcilmente seencuentra tal distincin en los tratados anteriores. Es en realidaduna muestra ms de la influencia en el derecho moderno delas categoras elaboradas por el idealismo alemn.La exaltacin de lo germnico frente a los maticesy la doblez de lo latino tiene profundas races hist-

ricas. Los precedentes modernos de una identificacin

II. PROPIEDAD EN EL CDIGO CIVIL 31especfica de los germnico y lo comunitario puedenencontrarse en la reforma protestante: L U T E R O es elhroe por antonomasia de la identidad nacional germa-na, frente al individualismo e hipocresa de una Iglesiaromana. Mas especficamente, la exaltacin de lapropiedad germnica debe buscarse en el movimien-to doctrinal antiliberal que se inicia en la filosofa delderecho de HEGEL, con la identificacin entre comunidady Estado y con la consideracin de la comunidad (fami-lia. Ayuntamiento y Corporacin) como las bases ticasdel Estado. El derecho como parte del pensamiento hu-manista est inmerso tambin en todo el movimientopangermanista (literario, musical, filosfico y poltico)que vive el siglo Xix, como proceso inseparable a lareunificacin alemana y a la bsqueda de una identidadespecficamente germnica. Es en ese contexto, y comoparte de la reaccin frente al liberalismo, donde surgela pomposa y mayesttica propiedad germnica.

A mi entender, resulta ridculo el presentar an hoyen da la historia europea como la historia de la luchaentre los romanos y los germanos, y restringir mani-queamente las formas de propiedad a la romana y a lagermnica. Est claro que no hace falta recurrir a losgermanos para encontrar formas comunitarias de pro-piedad. Muchas de las costumbres pretendidamentegermnicas no son especficamente germanas, sinopropias de todos los pueblos en estados diversos deevolucin o proyeccin particulares de la estructura dela organizacin poltica.Tampoco se puede identificar alegremente la propiedadliberal con la propiedad romana. En este punto, como enmuchos otros, el pensamiento jurdico abandona los caucesdiscursivos de la racionalidad para dejarse llevar por peque-os reclamos publicitarios a la emotividad.

Ligada a esa discusin se encuentra tambin la po-lmica sobre si son anteriores las formas de propiedadcomn o de propiedad privada, si la propiedad es unresultado de la organizacin o si la organizacin es unresultado de la propiedad. La discusin, a mi juicio,


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32 CAP. II.LA PROPIEDADes una versin jurdica remozada de la historia de lagallina y el huevo, y se encuadra en las ideas de L O C K E ,luego repetidas por la Ilustracin, del pacto social comoun pacto de propietarios. La propiedad, a mi juicio,es un efecto de la identidad del individuo frente algrupo y de la identidad subjetiva dentro del grupo. Loindividual, en definitiva, no puede estar en contraposi-cin a lo general, sino que es proyeccin subjetiva de louniversal. La afirmacin o negacin de la propiedad espura propaganda, lo que se afirma o se niega es, endefinitiva, la ordenacin social y poltica. La estructurade la propiedad no es, ni ms ni menos, que una pro-yeccin patrimonial de los criterios de organizacinsocial, y de la identidad del individuo en el Estado yfrente al Estado.

III. La formacin histrica del concepto de propiedadprivada en el Cdigo Civil

La caracterizacin dogmtica de la propiedad privada enel Cdigo Civil debe ser examinada contemplando la institu-cin en el momento histrico de su promulgacin, y comoparte del proceso histrico que condujo a la introduccinde los criterios de la revolucin liberal en Espaa. Cuatroprocesos histricos del siglo xrx contribuyen a formar la pro-piedad tal como la encontramos en el Cdigo Civil: la des-vinculacin, la desamortizacin, la reforma tributaria y elregistro de la propiedad.1. LA DESVINCULACIN DE LA PROPIEDAD

En primer lugar, la propiedad liberal que accede al C-digo Civil es una propiedad desvinculada. El objetivo priori-tario de los legisladores liberales es la desvinculacin de lapropiedad como nico medio de conseguir el progreso delas naciones. Pero, qu es la desvinculacin? A m i entender,el concepto de vinculacin no es un concepto uniforme y en-cierra dentro de l aspectos diversos. Probablemente, lavisin ms adecuada es considerar la vinculacin como laotra cara del concepto de libertad de la propiedad, que en

III. PROPIEDAD PRIVADA EN EL CDIGO CIVIL 33

el ideario liberal encierra una voluntad de restringir los gra-vmenes ocultos en favor de la tutela del crdito y del mer-cado. La idea capital a los autores liberales es que el feuda-lismo y las clases aristocrticas se perpetan po r medio devinculaciones, planteamientos en los que late la pretensinde sustitucin de l papel social predominante de una clasesocial (aristocracia agraria propietaria) por una burguesamercantil urbana (capitalista). Dentro de la voluntad des-vinculadora se encierran intereses, objetivos y claves distin-tas que, hoy en da, en una discusin jurdica las podemosenglobar y calificar como de restriccin de las cargas realessobre la propiedad y de delimitacin tpica de los derechosreales en favor de l inters supremo de la tutela de l crdito.

N i siquiera existe un concepto legislativo preciso de des-vinculacin. La realidad es que la desvinculacin como pro-ceso histrico se inicia en Espaa preferentemente en tiem-pos de Carlos III, que va a tener un auge durante la domi-nacin francesa y el Gobierno de Jos I y en la legislacinde las Cortes de Cdiz, y va a cristalizar principalmente du -rante el trienio liberal en la importante Ley de 11 de octubrede 1820 (que derogada con la llegada de los cien mil hijosde San Luis, fue restablecida en todo su vigor por el De-creto de 30 de agosto de 1836). La Ley de 11 de octubre de1820 slo atiende a los aspectos conflictivos de la desvincu-lacin, pues lo dems haban quedado consumados por laobra legislativa de las Cortes de Cdiz.Quedan suprimidos por esa Ley (art. 1.): los mayorazgos,fideicomisos, patronatos y cualesquiera otra especie de vincu-laciones de bienes races. Los mayorazgos consistan en laafectacin de los bienes races a una sucesin troncal (regu-lar: la sucesin de la Corona; irregular: cualquier otra su-cesin forzosa dispuesta por el testador) que los exclua de lpoder de disposicin del titular y los l igaba ndefinidam enteu una vinculacin familiar. Las capellanas y patronatos con-sistan en la afectacin de unos bienes a un sujeto normal-mente religioso (parroquia, monasterio, etc.) para que susrentas se empleasen en sufragios por el alma de l testador o cualquier otro ruego piadoso; era comn, po r ejemplo,establecer vinculaciones de bienes para dotar a doncellaspobres , que los ligaba indefinidamente en una vinculacin

eclesistica.


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34 C A P . II.LA PROPIEDAD

Lo s mayorazgos ms caractersticos iban muchas vecesligados a las compras y ejercicio de oficios pblicos con ca-rcter perpetuo, que se afectaban tambin a la sucesin, ycon el disfrute de ttulos de honor, con lo que el herederoadquira un autntico seoro sobre el territorio. La supre-sin de los oficios enajenados y de los seoros jurisdiccio-nales es obra principalmente de las Cortes de Cdiz, y espieza clave en la oscura distincin entre propiedad y juris-diccin. Pasados los primeros tiempos de violenta oposicina la legislacin desvinculadora, que se manifiesta especial-mente en la primera guerra carlista (recurdese, por ejem-p l o , las novelas de V A L L E - ! N C L N ) , el Cdigo Civil da porsupuesta su vigencia y no siente una necesidad expresade suprimir mayorazgos y capellanas. La supresin de ma-yorazgos aparece indirectamente en la limitacin de las sus-tituciones fideicomisarias al segundo grado (arts. 781 y 785),y la supresin de patronatos y capellanas, en la prohibicinde establecimientos de fundaciones de inters particular (elcarcter tpico de los derechos reales impide que puedanestablecerse cargas reales de esta naturaleza vinculadas so-bre la propiedad).

Prohibe tambin la Ley de 11 de octubre de 1820 la ad-quisicin de la propiedad por las manos muertas (art. 1.).Tampoco el concepto de manos muertas es un concepto un-voco, y en el ideario liberal tiene un sentido propagandsticoy anticorporativo (y muy especialmente antirreligioso). LaLey de 11 de octubre de 1820 considera manos muertas lasiglesias, monasterios, conventos y cualesquiera comunidadeseclesisticas, los hospitales, hospicios, casas de misericordiay enseanza, las cofradas, hermandades, encomiendas y cua-lesquiera otros establecimientos permanentes, sean eclesis-ticos o laicos. La razn de la prohibicin adquisitiva estribaen que amortizan la propiedad, principalmente institutoseclesisticos, porque el derecho cannico prohibe la enajena-cin de sus bienes. La prohibicin se complementa tambincon la incapacidad de adquirir de los religiosos profesos devotos solemnes porque adquieren para su orden. La prohi-bicin de adquirir es el primer paso hacia la desamortiza-cin que estudiamos ms detenidamente despus. En estepunto, la legislacin desvinculadora quedara derogada des-pus de la desamortizacin eclesistica por el Concordato de


1 8 5 1 , en el que se reconoce la subjetividad jurdica de laIglesia y de las rdenes y congregaciones religiosas y su ca-pacidad de adquirir.La legislacin desvinculadora de 1820 no contempla otrossupuestos de abolicin de cargas perpetuas sobre los bienes,

que por tener nombre propio en derecho se estudian en uncontexto especfico, o que no plantearon en su momentoproblemas sociales. Entre los ms importantes pueden ci-tarse: 1. La redimibilidad de los censos: la divisin de lapropiedad se estima antieconmica y se permite el accesodel censatario a la propiedad plena. En Europa la redimibi-lidad de los censos estuvo ligada a la abolicin de la servi-dumbre (libertad de movimiento de los campesinos: en Ru-sia, en 1866; en Prusia, en 1810). En Europa, con la libera-cin de los siervos no se les concede la propiedad de latierra a la que estaban vinculados, sino que se les obligaa redimir el censo de la tierra, el siervo (dueo til), nor-malmente, prefiere vender sus derechos, irse a la ciudad,donde forma un subproletariado miserable. En Espaa,excepto en Galicia y Catalua, no estuvieron tan exten-didos los censos como en el resto de Europa, y, por otraparte, las masas campesinas, desarraigadas de la tierra porel liberalismo, encontraron en la emigracin a Amricasu salida natural. La redencin de censos constituye el fun-damento de su regulacin en el Cdigo Civil (art. 1.608). 2. Laabolicin de seoros jurisdiccionales: como la pecha, la fon-sadera, la martiniega, en cuya virtud se suprimen las cargasreales sobre la propiedad en favor de una persona. Po r ejem-p l o , la martiniega era llamada as por pagarse el da de SanMartn y consista normalmente en la ofrenda de una partedel cerdo al seor de la tierra. La supresin de los seorosjurisdiccionales se realiza por la legislacin de las Cortes deCdiz sin oposicin (Decreto de 6 de agosto de 1811 y Ley de3 de mayo de 1823, alcanzando su rgimen definivo por laLey de 26 de agosto de 1837); afecta tambin a la derogacinde derechos seoriales de caza y pastos. 3. La legislacin sobrecerramientos de fincas, que termina con los privilegios hist-ricos en favor de los ganaderos (en particular en favor delhonrado concejo de la Mesta) (Decretos de 14 de enero de 1812y de 8 de junio de 1813, derogados por el Gobierno de Fer-


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36 C A P . II.LA P R O P I E D A Dnando VII y restablecidos po r Decreto de 6 de septiembrede 1836), que implicaba la extincin de los derechos de cazay pastos que no estuviesen fundados en un ttulo.2. LA DESAMORTIZACIN

El segundo proceso histrico en la formacin del con-cepto de propiedad en el Cdigo Civil es la desamortiza-cin. Fue la venta en pblica subasta de toda propiedad cor-porativa para que estuviese fecundada por la iniciativa indi-vidual. Responde a la filosofa liberal de considerar la pro-piedad de las corporaciones como una remora para el pro-greso (propiedad amortizada de las manos muertas) y su en-trega a los ciudadanos privados como propiedad privada des-vinculada.Como tantos otros procesos liberales, la desamortizacinhunde sus races en el antiguo rgimen y las categoras doc-

trinales introducidas por la reforma protestante. En Espaa,en un sentido universal, existen dos desamortizaciones fun-damentales: una primera desamortizacin de los bienes delas rdenes y congregaciones religiosas qu e realiza M E N D I Z -B A L durante la primera guerra carlista (Decreto de 19 de fe-brero de 1836), qu e est ligada a la supresin de las rdenesy congregaciones religiosas y a la exclaustracin de regula-r e s , y dura hasta que, prcticamente vendidos todos los bie-n e s , se a suspendida por Alejandro M O N (Decreto de 13 deagosto de 1844,en relacin con la reforma tributaria de 1845y el Concordato de 1851), y una segunda desamortizacinlaica de los bienes municipales, llamada desamortizacincivil, qu e iniciada po r Pascual M A D O Z en 1855 va a durar msde cincuenta aos, y en la que participan, si n pausas, losreinos de Isabel II, el Gobierno provisional, Amadeo de Sa-boya, la repblica y la restauracin.

La desamortizacin fue una cuestin de Estado ligada ala supresin de las corporaciones (e n particular religiosas) ya la reforma agraria (la obra de J O V E L L A N O S fu e particular-mente decisiva). En la desamortizacin civil se enajena lasextensas propiedades comunes y municipales que eran unade las caractersticas especficas de la organizacin de latierra en Espaa. La mayor parte de los bienes de los Ayun-


lamientes en el antiguo rgimen eran bienes de propios, lla-mados as en oposicin a la propiedad seorial, y eran engeneral bienes de uso comn y dedicados a pastos. Dichosbienes como baldos tuvieron la enemiga de la Ilustra-cin, que los tachaba de improductivos. Su desamortizacinse encuadra tambin en la transformacin hacia cultivo deextensas zonas hasta entonces dedicadas preferentemente ala ganadera.

La desamortizacin en Francia haba creado una clase depequeos propietarios que fueron el principal soporte de larevolucin y que dieron estabilidad poltica al siglo xix fran-cs. Excepto en Navarra, donde la Diputacin realiz unainteligente poltica de desamortizacin gradual, en Espaala desamortizacin se realiz de forma apresurada y en cir-cunstancias de quiebra de la real hacienda. La desamortiza-cin beneficia exclusivamente a las clases aristocrticas y ala burguesa urbana, qu e tena solvencia, y es el origen dellat ifundismo y de algunas de las mayores fortunas de l pas.

Cuando se promulga el Cdigo Civil la desamortizacines ya un hecho consumado. P or ello el Cdigo Civil slocontempla como forma de propiedad la propiedad privada yla pblica, si n reconocer la existencia genrica de una cate-gora de propiedad comn.3. LA REFORMA TRIBUTARIA LIBERAL

E s, junto con el registro de la propiedad, la clave de loqu e podemos llamar la patrimonializacin de la propiedad,y la prdida de su sentido jurisdiccional y poltico, en favorde una nueva clase comercial y urbana. La reforma tribu-taria liberal es tambin un hito decisivo en la formacin delconcepto de propiedad del Cdigo Civil.

E l pensamiento ilustrado (por ejemplo, C A B A R R S ) centrala reforma tributaria en el establecimiento de un impuestonico sobre la propiedad que permita liberar la produccin,o trfico y el consumo. Ya en 1813 y en 1817 se intenta in-(reducir un impuesto de repartimiento sobre la propiedad,que fracasa por la oposicin de los afectados y por la difi-cul tad en fijar lo s cupos. E l objetivo se alcanza finalmente


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38 CAP. II.LA PROPIEDAD IV. DEFINICIN Y CARACTERES DE]. DERECHO DE PROPIEDAD 39

con la reforma de Alejandro M O N de 1845, en la que se intro-duce la contribucin de inmuebles, que llega a cubrir unacuarta parte del presupuesto. La organizacin del Catastroes el instrumento formal necesario para la redistribucindel cupo por Ayuntamientos.Por esa concepcin del impuesto como cuota p arte de lapropiedad, la reforma tributaria de 1845 grav preferente-mente al propietario agrcola (puesto que la propiedad inmo-biliaria es la propiedad aparente y real sobre la que se puedeimponer una tributacin). Dicha reforma es la responsablea largo plazo de la descapitalizacin de la agricultura y delprotagonismo social y econmico de l empresario y el co-merciante.A la reforma tributaria de 1845 se ligan tambin los or-genes de la organizacin de l Registro de la Propiedad (quese consideraba necesidad ineludible para el crdito territo-

rial y la reforma tributaria), y el rgimen de privilegio de lapropiedad pblica (con la declaracin de inembargabilidadde lo s bienes, rentas y caudales de l Estado); finalmente, co nla consolidacin de la deuda pblica, se sienta en la reformade 1845 lo s orgenes de l sistema financiero moderno (a tra-vs de la concatenacin de l triple instrumento: tributo, di -nero fiduciario y banca pblica). Todo ello conduce a ladefinitiva sustitucin del protagonismo poltico del propie-tario agrcola y a la aparicin de un nueva categora depropietarios financieros qu e asume el protagonismo en lamarcha de la vida econmica, poltica y social.4. EL REGISTRO DE LA P R O P I E D A D

Como instrumento imprescindible de la reforma tributa-ria se alentaba el sueo de incorporar la propiedad a un t-tulo pblico, en el que en con trapartida de la imposicin delas cargas pblicas se producira el reconocimiento civil dela propiedad. Las complejidades inherentes a la organizacinde un Registro hicieron inviable esta voluntad de unificacinde propiedad-ttulo pblico y la reforma tributaria en Es-paa sali adelante sin contar con un Registro pblico. ElRegistro se organiza unos aos despus (1861) y con pre-tensiones modestas; en realidad, la pretensin nica del Re-

gistro espaol en sus orgenes fue la de encauzar el crditoterritorial con un gil y pblico derecho de hipoteca, en elque el derecho real (de hipoteca) se incorporaba a un ttulopblico registral (inscripcin constitutiva), lo que permitiraadems de las arcas pblicas cobrar la contribucin especialdenominada derecho de hipotecas.A imagen y semejanza de esta publicidad hipotecaria seintenta tambin organizar un sistema de publicidad generalde cuyos orgenes y desventuras tratamos en otro libro conms detenimiento.

IV . Definic in y caracteres de l derecho de propiedadTras el examen de la formacin histrica del concepto depropiedad privada en el Cdigo Civil, vamos a examinar muybrevemente la definicin y caracteres de la propiedad en el

derecho positivo. Modernamente se define la propiedad comoel seoro ms pleno sobre una cosa. Dicho seoro comprendetodas las facultades jurdicamente posibles sobre una cosa.Se persigue con esta definicin evitar la insatisfactoria visinde considerar la propiedad como un a suma de facultades.Por otra parte, a travs de una definicin genrica de pro-piedad, se destaca ms apropiadamente el carcter regladode l derecho de propiedad, cuyo contenido viene definido ydeterminado por la ley.S e dice que la propiedad es un derecho abstracto y els-tico; abstracto porque comprende todas la s facultades jur-

dicas posibles, y elstico porque tiene un a vocacin de asu-mir todas la s facultades que lo constrien. Los derechosreales limitados suponen siempre fac ultades concretas querestringen la s facultades de l propietario, que, como iura inre aliena, en su extincin acrecen a la propiedad.La propiedad es un derecho tendencialmente perpetuo.La legislacin desvinculadora prohibe, como vinculacio nes,lo s derechos reales o personales perpetuos sobre una cosa.Las nicas excepciones son los censos (que son por ello re-dimibles) y las servidumbres. Todos lo s dems derechos qu erestringen la propiedad so n temporalmente determinados y

su l mite mximo de duracin en ningn caso puede exceder


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40 CAP. II.LA PROPIEDAD

el segundo grado de las sustituciones fideicomisarias (artcu-los 781 y 785 del CC).La propiedad se presume libre; cualquier derecho real opersonal que constrie la propiedad debe ser probado, y ensu contenido, duracin y ejercicio se presume de la forma ymodo menos gravoso para la propiedad. Por otra parte, elpropietario puede ejercitar su derecho de la forma que estimems conveniente, siempre que mediante su ejercicio no le-sione un derecho ajeno o cause abusivamente un dao.En virtud del principio de accesin, el propietario tienederecho a hacer suyos los frutos naturales, industriales y ci-viles que produzca la cosa, y a toda parte integrante que seuna natural o artificialmente de forma inseparable a lamisma.

V. La funcin social de la propiedadComo reaccin frente a la concepcin liberal de la pro-piedad, que concibe la misma como un derecho absoluto ausar y abusar de las cosas, ha adquirido consenso universalla teora de la funcin social de la propiedad, que destaca,como su propio nombre indica, la afeccin primaria de lapropiedad al cumplimiento de unos fines humanos, familia-res y sociales.A mi entender, la teora viene a subrayar el aspecto so-cial del hombre por encima del egosmo abusivo e inhumano

de un individualismo econmico y jurdico. Sin embargo,como teora concreta, muestra ms un aspecto programticoy emotivo del derecho que unos matices jurdicos claros. Sudefecto fundamental para una aplicacin directa y efectivaes su excesiva generalidad.Sobre su generalidad se asienta el consenso universal quela teora tiene entre autores pertenecientes a las escuelasideolgicas ms diversas. La teora de la funcin social de lapropiedad es el punto de encuentro de los socialistas ut-picos, de los marxistas revolucionarios, de la doctrina socialcatlica, del social gospel protestante, del institucionalismo

jurdico y de las teoras fascistas y corporativas italianas y

VI. CRISIS Y SENTIDO EN EL DERECHO MODERNO 41alemanas. Evidentemente, el consenso general en la funcinsocial de la propiedad se asienta en que los autores le otor-gan un contenido muy diverso.

Como todas las grandes teoras generales, comporta ungrave peligro de vulgarizacin del derecho. Encierra dentrode s una posibilidad y facilidad de justificar los sueosdogmticos de cualquier gobernante iluminado o de cual-quier burocracia insatisfecha. Por medio de las llamadasabstractas a los grandes principios del derecho se puedenpretender legitimar y encubrir los comportamientos ms in-justos. Todo jurista debe, por ello, encararse con profundorecelo ante las grandes teoras generales en la medida enque por medio de ellas se pretende eludir el cumplimientode las reglas de derecho y justificar comportamientos arbi-trarios.

Esto sentado, debe reconocerse a la teora de la funcinsocial de la propiedad el mrito de haber servido de diquefrente a los perfiles ms cortantes e hirientes de la teoraliberal de la propiedad y el haber sido el principio progra-mtico gestor de una nueva dogmtica de la propiedad; asu alrededor y por su inspiracin aparecen im porta ntes nue-vas teoras jurdicas (como la teora del abuso del derechoo de los beneficios excesivos) e informa la creciente legis-lacin social dentro de l derecho civil (legislacin arren dati-cia rstica y urbana, restriccin de la usura, etc.).VI. Crisis y sentido de la propiedaden el derecho moderno

La crisis de la propiedad privada no es sino una mani-festacin de la crisis de identidad de l individuo frente alEstado y los poderes sociales.En virtud de l principio de la acumulacin de capitalesque no es sino la reproduccin del principio aristotlicode la unidad de Dios, el individuo tiende a ser privado desu propiedad para ser entregado inerme al engranaje de lasgrandes organizaciones econmicas y sociales. El tema estanto ms claro cuanto que se afirma que la propiedad esdada al hombre por el Estado, con lo que resulta difcil

justificar las desigualdades en la distribucin.


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42 CAP. II.LA PROPIEDAD BIBLIOGRAFA 43Histricamente se constata que el Estado ha surgido siem-pre corno una reaccin del espritu universal frente a la co-rrupcin del ejercicio del poder de los estamentos socialesdirigentes. En Roma, la crisis de la monarqua se liga a lacorrupcin de los reyes y la crisis de la repblica a lacorrupcin de la aristocracia senatorial; en ambos casos,

la corrupcin se manifiesta en una desaforada tendencia ala acumulacin de poder (los latifundios perdieron a Roma).Por eso el Estado se gesta siempre en un ideal de igualdad,con una funcin redistribuidora de las riquezas, y comocontrapeso al poder (y a la corrupcin) de los estamentossociales dirigentes (por ejemplo, frente a los latifundios apa-rece promovido por el Estado la redistribucin sucesoria pormedio de las legtimas). Pero no olvidemos que el Estadocontiene dentro de s el germen de su autodestruccin: unaburocracia con innata tendencia a perpetuarse y a parasitarlos principios universales por intereses particulares y fami-liares.Creo que en este punto se encuentra exactamente el de-recho moderno; de una parte, la reu nin del poder econmicoy social en unos pocos centros decisorios internacionales qu epermanecen ocultos, y de otra parte, el incremento crecientedel poder del Estado, alentado por masas insatisfechas, qu eesperan encontrar en l la redencin de la opresin, peroqu e empiezan a observar atnitas la gnesis de nuevas aris-tocracias pblicas. Por eso creo que es e specialm ente im-portante hoy en da la labor de l jurista: destacar el valordel hombre, el derecho al t rabajo, a su jus ta ret r ibucin,y adecuada participacin de todos en la riqueza de la hu-manidad, y en los frutos del desarrollo de l espritu de lahistoria. En este contexto, la afirmacin de l derecho de pro-piedad no es sino la afirmacin de l valor de l individuo y dela familia, y de la justa retribucin de l mrito, sin que esaafirmacin deba servir de pretexto para la explotacin de lhombre, y teniendo siempre presente qu e existen un a diver-sidad de opciones legtimas (y justas) en orden a la resolu-cin de l conflicto entre la funcin individual (retribucin de lmrito) y social (tutela de los intereses universales) de lapropiedad.Quisiera destacar, sin embargo, y como aspecto ms tras-cendental, que la crisis de l derecho de propiedad com porta

necesariamente un a crisis de la retribucin de l mrito y t am-bin una crisis de la exigencia de responsabilidad. Una so-ciedad estrictamente igualitaria carece de mtodos natura-les no coactivos de exigencia de responsabilidad. La cri-sis de la propiedad comporta as la crisis del crdito. Latutela de la propiedad es el instrumento ordinario de unsistema jurdico para ordenar las relaciones sociales, exigirla responsabilidad y atribuir la direccin social a los mscapacitados. El derecho de propiedad es la clave de la ini-ciativa econmica. Todo el derecho patrimonial se asientasobre el derecho de propiedad, y su crisis comportar unacrisis general de la estabilidad social y de los criterios ju-rdicos ordenadores de la vida social y econmica.

Uno de los rasgos ms caractersticos que se destacanen la crisis de la propiedad y en su nueva dogmtica es ladiversificacin de estatutos de la propiedad (el trnsito depropiedad a propiedades), en razn de los sujetos (propiedadpblica-privada) o del objeto (propiedad urbana, rstica,aguas, minas, etc.), y la aparicin de nuevas formas de pro-piedad (propiedad intelectual, propiedad industrial marcas,patentes, modelos industriales, etc.), algunas ligadas aldesarrollo tecnolgico (propiedad de la electricidad, de lasondas, etc.). Se duda de la naturaleza unitaria del derechode propiedad, se califica el mismo de una situacin jurdicacompleja, se proclama la supremaca de los intereses uni-versales y se confa en la Administracin la justa regulacinde las nuevas realidades. Sin embargo, no deja de ser ciertoque la multiplicacin de status particulares para la propie-dad se debe fundamentalmente a la crisis de las categorasjurdicas y al predominio creciente de l Estado y la actividadadministrativa. El barroquismo creciente de la normativajurdica es una muestra palpable de la crisis general de lderecho y de la carencia y crisis de los conceptos jurdicos.Quiz la s nuevas realidades podran haberse juridificado,no tanto por el procedimiento de acudir a una actividadlegislativa febril y vulgar, sino respetando unos conceptosuniversales bsicos y confiando en su adaptacin por la ac-l lvidad jurdica general de los rganos de aplicacin del de-recho. En este sentido el criterio clave qu e debe resolver un aociedad y un sistema jurdico es el de la retribucin del


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mrito como justificacin de las riquezas, y el lmite deconcentracin de capital, que es compatible con la dignidaddel hombre y con la sobrevivencia del Estado mismo.

C A P I T U L O IIILA TUTELA JURISDICCIONALDE LA PROPIEDAD

BibliografaSobre la formacin de la dogmtica moderna de propiedad yen particular sobre la incidencia del liberalismo en la configu-racin de la propiedad privada puede verse: A L V A R E Z C A P E R O C H I P I ,La propiedad en la -formacin de l derecho administrativo, Pam-plona, 1983. Sobre la funcin social de la propiedad, V A L L E T DEG O Y T I S O L O , Fundamento, funcin social y limitaciones a la pro-piedad privada, en Estudios sobre derechos de cosas, Madrid,1974 . Sobre la concepcin moderna de propiedad y los orgenesde la dogmtica codificada puede verse M O N T E S , La propiedadprivada en el sistema de derecho civil contemporneo, Madrid,

1980 .

I. La propiedad y su pruebaLa esencia, naturaleza y contenido de un derecho essiempre inseparable de su prueba. La pretensin del derechode tutelar la verdad se haya siempre limitada por la inacce-sibilidad de la verdad en s. Por eso la propia ontologa delderecho estriba en el reconocimiento y la jerarquizacin deunos mecanismos de acceso a una verdad fo rmal , que sedeclara dogmticamente como la nica verdad. Este princi-pio es especialmente constatable con relacin al derecho de

propiedad; la propiedad en s no existe, la concepcin jur-dica de la propiedad es la de una apariencia dogmticamentedefinida como la propiedad; la realidad jurdica de la pro-piedad (l a proteccin de la propiedad) es inseparable de suprueba.El sistema codificado recoge co n alguna l igera modifi-cacin el sistema recibido de la tradicin jurdica delderecho romano de reconocer una triple realidad jurdicaen la proteccin de la tenencia de las cosas: la propiedad,la posesin y la detentacin. El principio supremo sobre elqu e se asienta el derecho patrimonial es la proteccin de laapariencia. Significa, en primer lugar, que todo detentadorde una cosa, cualquiera que sea la causa de su detentacin,t i ene derecho a seguirla detentando (es protegido jur dica-me n t e ) y slo puede ser privado por el ejercicio de unanocin judicial y mediante la prueba de un mejor derecho(la detentacin anterior: el derecho de posesin o la pro-piedad).Por qu se protege la mera detentacin an sin ttulo?1.a pregunta es difcil; la respuesta ms adecuada es que elderecho es una realidad de apariencias y que no existe dere-ch o fuera de la apariencia. C on carcter m s jurdico se


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46 CAP. III.TUTELA JURISDICCIONAL DE LA P R O P I E D A Dpueden aventurar tambin dos hiptesis: 1. La prohibicinde la violencia y de la justicia privada y su sustitucin porla coaccin pblica hace de la posicin del detentador unaposicin inatacable privadamente que slo puede ser revo-cada por una accin pblica (que presupone una declaracinjurisdiccional). 2. Normalmente el detentador es titular; lasdetentaciones patolgicas son siempre excepcionales (violen-cia, fraude); por eso, protegiendo al detentador se protegehabitualmente al titular.

La s dos acciones destinadas a privar de la cosa al deten-tador son: 1. Lo s interdictos posesorios: accin sumaria fun-dada exclusivamente en probar una detentacin anterior (du-rante el ao: art. 460, 4.; o la ilegitimidad de la detentacinrespecto del accionante en los casos de violencia, clandesti-nidad o tolerancia: art. 444); y 2. La accin reivindicatora:accin plenaria fundada en la prueba plena del derecho depropiedad, que en principio slo ser necesario ejercitarcuando el propietario haya perdido la posesin.Este es en trminos generales el esquema de origen ro-mano que se recoge y regula en el Cdigo Civil. Pero esteesquema ha sufrido importantes modificaciones derivadasdel establecimiento de un rgimen especial y privilegiadopara la propiedad pblica, y la organizacin de l Registro dePropiedad y la gnesis de la titulacin pblica. Por otra parte,aparecen nuevas formas de propiedad en las que el derechose incorpora a un ttulo (documento) como las acciones olo s ttulos valores. El exacto significado de estos cambiosslo puede entenderse en el contexto histrico de l origen ydesarrollo de la tutela jurisdiccional de la propiedad, a laque dedicamos el siguiente apartado.II. Orgenes y desarrollo histrico de la tutelajurisdiccional de la propiedad en Espaa

El liberalismo, como decamos, concibe el fin del Estadocomo la tutela de la propiedad privada. El derecho de pro-piedad se define como un derecho absoluto e inviolable delindividuo, definidor de la libertad del individuo ante el Es-tado. P O R T A L I S , en el discurso de presentacin del Cdigo deNapolen, dice que la propiedad es al individuo lo que la

II. ORGENES Y DESARROLLO HISTRICO 47soberana es al Estado. Pero la propiedad es una: existe unnico rgimen de propiedad, y la no intervencin del Estadoen la vida econmica (laissez faire) somete el rgimen patri-monial de la Administracin a las mismas reglas del dere-cho civil.

La libertad de la propiedad se garantiza poniendo la mis-ma bajo el amparo de los Tribunales (es lo que se conocecomo tutela jurisdiccional de la propiedad). Nadie puede serprivado de su propiedad, sino por sentencia judicial, porcausa establecida en la ley formal y tras haber sido odo(STS de 1 de mayo de 1875). La tutela de la propiedad sefundamenta en el principio de legalidad: el ejercicio de laviolencia queda reservado a los Tribunales, y a cualquierrestriccin de la libertad o propiedad debe proceder una sen-tencia judicial. Este principio se recoge en Espaa en la Leyde mostrencos de 9 de mayo de 1835 y en la Ley de expro-piacin forzosa de 17 de julio de 1836. El principio se recogeconstitucionalmente en el artculo 13 de la Constitucin de1869, que establece que nadie podr ser privado temporalo perpetuamente de los bienes o derechos, ni perturbado desu posesin, sino en virtud de sentencia judicial. En el libe-ralismo doctrinario la tutela de la libertad individual (pro-piedad y persona) define el concepto de jurisdiccin. La in-demnizacin previa a la expropiacin o restriccin de la pro-piedad se funda en el deber de contribucin proporcional ala s cargas de l Estado. (A esta idea responde, po r ejemplo,el rgimen de imposicin de servidumbres voluntarias de lCdigo Civil, en el que la ley es ttulo, pero la imposicinefectiva se realiza por sentencia judicial.) Por otra parte, laAdministracin est sometida al rgimen general (nico yexclusivo) de la propiedad y limitada por la tutela jurisdic-cional de la propiedad.

La gnesis y superposicin de un derecho propio y par-ticular de la Administracin, que restringe la tutela jurisdic-cional de la propiedad, se produce en el propio siglo xix.En base a la distincin entre propiedad y posesin se res-tringe progresivamente la tutela jurisdiccional a la posesinde l particular frente a la Administracin pblica establecien-do un rgimen singular de propiedad administrativa: 1. LaReal Orden de 8 de mayo de 1839 establece el principio deinadmisibil idad de interdictos contra la Administracin. 2. Por


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48 CAP. III.TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDADReal Orden de 20 de septiembre de 1852 se admite la eje-cucin directa por la Administracin de los dbitos de ha-cienda sin exigir el auxilio judicial. 3. La reforma tribu-taria de Alejandro MON y el artculo 4. de la Ley de conta-bilidad de 20 de febrero de 1850 establece la inembargabi-lidad de los bienes de la Administracin. 4. La Real Ordende 9 de junio de 1847 establece la necesidad de previa recla-macin gubernativa en toda reclamacin judicial contra elEstado (cfr. sobre el origen y desarrollo de este precepto,STS de 13 de julio de 1888).

Por los privilegios materiales y posesorios de la Admi-nistracin, en el Cdigo Civil la formulacin de la tutela ju -risdiccional se halla m uy restringida (art. 349),y nicamenteestablece que nadie podr ser privado de su propiedad, sinopor la autoridad competente (que puede ser judicial o ad-ministrativa). La tutela jurisdiccional queda limitada funda-mentalmente a la tutela interdictal de la posesin f rente alas agresiones de otros particulares (no frente a la Adminis-tracin) o a la declaracin y reconocimiento de la propie-dad. En la legislacin administrativa se recoge con carctergeneral en todo sujeto pblico territorial la autotutela admi-nistrativa (ejecutoriedad de las decisiones, deslinde de ofi-cio, recuperacin posesoria de oficio), se prohibe interponerinterdictos contra la Administracin y se declara la inembar-gabilidad de bienes y caudales de l Estado. El Cdigo esta-blece tambin, como parte de la tutela jurisdiccional de lapropiedad, la necesidad de previa indemnizacin para la pri-vacin de la propiedad (art. 349); pero, evidentemente, tam-bin este principio se halla muy restringido: en primer lugar,la indemnizacin slo procede en los casos de privacinmaterial o de dao directo a la cosa, y en segundo lugar, noes la jurisdiccin civil la llamada a f i jar la cuanta de laindemnizacin. En definitiva, la tutela jurisdiccional de lapropiedad queda restringida al ejercicio de la accin reivin-dicatora y de la accin declarativa de dominio y al ejerciciode interdictos frente a los particulares.

En la filosofa liberal la igualdad econmica de los particu-lares se garantiza por la no intervencin del Estado. Pero ya enel propio siglo xix se muestra a todas luces evidente que el Es-tado interviene (especialmente obras pblicas y beneficencia) quetoda intervencin del Estado produce desigualdades, y que el

II. ORGENES Y DESARROLLO HISTRICO 49principio de contribucin proporcional a las cargas del Estadoslo puede mantenerse formalmente en el derecho tributario,pero no en el derecho privado general Las razones son varias:la definicin del contenido de la propiedad por la normativaadministrativa produce empobrecimientos que no son indemni-zados (por ejemplo, restricciones a la propiedad que resultende la declaracin de un bien como monumento artstico); en se-gundo lugar, toda planificacin implica necesariamente un com-portamiento arbitrario respecto de los propietarios (por ejemplo,STS de 26 de diciembre de 1874: las normas de alineamiento noobligan a la indemnizacin de los terrenos cedidos para la aper-tura de un calle); po r ltimo, toda obra pblica beneficia direc-tamente a unos propietarios y perjudica a otros (por ejemplo,perjudica al propietario de un hotel en carretera general si seabre una carretera nueva). Por ello la tutela jurisdiccional de lapropiedad queda restringida en el derecho moderno a la tutelade la cosa en s (accin reivindicatora o declarativa de domi-nio), pero no a las agresiones a la identidad del derecho sobrela cosa (en realidad se establecen m ultitud de regmenes particu-lares de propiedad en funcin de las cosas) o de un valor eco-nmico de la misma.

La tutela jurisdiccional de la propiedad queda entonceslimitada a la declaracin y reconocimiento de la propiedadcomo derecho. Este punto es definitorio del mbito de com-petencia de la jurisdiccin civil. La accin reivindicatoray la accin declarativa de dominio protegen al particularfrente a cualquier inmisin ilegal por parte de la Adminis-tracin como acciones plenarias, pues estn excluidas lassumarias (por ejemplo, STS de 20 de noviembre de 1970,frente a un procedimiento expropiador ilegal, o STS de 10 defebrero de 1970, ante un a confiscacin ilegal). La jurisdiccincivil es tambin competente en los conflictos que se plan-tean entre sujetos administrativos en la discusin sobre elcarcter y naturaleza de un bien (si es dominio pblico opatrimonial), sobre la idoneidad de ttulos (puede prescribirun Ayuntamiento un bien de dominio pblico?) y sobre re-conocimiento de la titularidad de los sujetos pblicos (porejemplo, STS de 3 de febrero de 1971, reivindica un Ayun-tamiento frente a la Iglesia catlica los terrenos lindantesa la parroquia, alegando el uso pblico inmemorial; STS de28 de febrero de 1971, reivindicatora de un castillo por laAdministracin, frente a un Ayuntamiento que alega pose-sin inmemorial; STS de 15 de octubre de 1976, reivindica-


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toria de una laguna por un Ayuntamiento frente al Estado,alegando posesin inmemorial, etc.).Sin embargo, en las acciones plenarias entre sujetos p-blicos o frente a un sujeto pblico no es fcil determinarsi se trata de una accin declarativa de dominio o de unaaccin reivindicatora, pero parece ms propiamente la pri-

mera, pues la sentencia carece de la nota de la ejecutorie-dad y reipersecutoriedad de la cosa. Por ejemplo, en laSTS de 17 de abril de 1970, en el conflicto entre dos Ayun-tamientos colindantes sobre la propiedad de unos terrenos,se ejercita la declarativa de dominio y subsidiariamente lareivindicatora, y en la STS de 21 de enero de 1985, en unareclamacin de montes frente a diversos sujetos pblicos,se ejercita la accin declarativa de dominio.

I I I . La accin reivindicatora1 . DEFINICIN

La forma ordinaria de hacer efectiva la tutela jurisdic-cional de la propiedad es la accin reivindicatora y la ac-cin declarativa de dominio. La accin reivindicatora es laaccin que ejercita el propietario para la recuperacin de ladetentacin efectiva de la cosa. Cuando lo que pretende re-cuperar es una posesin sin detentacin, la accin ejercitadaes propiamente una accin declarativa de dominio.Ha declarado la jurisprudencia en innumerables ocasio-nes que para que pueda prosperar la accin deben concurrir

tres requisitos: 1. Prueba del dominio por el actor. 2. Iden-tificacin de la cosa; y 3. Detentacin injusta por el de-mandado (SSTS de 19 de febrero de 1972, 31 de enero de1 9 7 6 , 28 de junio de 1976, 27 de diciembre de 1976, 22 deoctubre de 1977, 18 de mayo de 1978,4 de julio de 1979, 10 deoctubre de 1980, etc.). Y estos requisitos se exigen tambinpara las terceras de dominio (SSTS de 24 de octubre de1 9 7 3 y 26 de octubre de 1976) o para la accin real recupe-radora del censualista frente a los detentadores (STS de28 de mayo de 1976).

III. LA A C C I N R E I V I N D I C A T O R A 512 . P R U E B A D E D O M I N I O

La prueba absoluta de la propiedad exige la prueba deun acto originario de adquisicin. Pero, es evidente, losactos originarios son excepcionales y hoy en da prctica-mente imposibles (pues los bienes inmuebles vacantes per-tenecen al Estado, y apenas quedan muebles vacantes porefecto de la reglamentacin administrativa). Por ello la pro-piedad se funda comnmente en ttulo derivativo, lo queexige probar la validez y eficacia del ttulo adquisitivo y latitularidad de l transmitente. La prueba absoluta de la t i tu-laridad del transmitente exige de nuevo remontarse por lacadena de transmisiones derivativas probando la validez yeficacia de los ttulos sucesivos y la titularidad encadenadade los transmitentes hasta encontrar un (hipottico) actooriginario (probatio diablica). Ante la imposibilidad deprueba absoluta, el derecho establece un mecanismo dogm-tico de prueba de la propiedad (la usucapin). En virtudde la usucapin, para probar la propiedad basta presentarun ttulo vlido de adquisicin, y los de los transmitentes,y probar la sucesin de posesiones a ttulo de dueo (acce-sin de posesin), hasta completar el tiempo determinadopor la ley.

La usucapin nace histricamente y se explica dogmt i -camente como un instrumento de prueba de la propiedad.Pero por la inseparable e indisoluble unin entre propiedady su prueba, la usucapin hace algo ms que probar lapropiedad; en realidad, define el concepto jurdico de pro-piedad. La usucapin es el ttulo de propiedad en cuyavir tud se define la esencia misma de la propiedad: una po-sesin vestida por el transcurso del tiempo. Es decir, la usu-capin es algo ms que un nuevo instrumento accesorio deprueba de la propiedad, pues determina su esencia misma,define y establece qu es la propiedad.En los conflictos entre los particulares y la Admi-nistracin, por efecto de la autotutela administrativa yla preeminencia posesoria de la Administ rac in, la po-sicin del particular es habitualmente activa, recayendosobre l la carga de la prueba. Frente a los sujetospblicos, el sistema de prueba de la propiedad estlejos de estar uniformemente establecido por la juris-


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52 CAP. III.TUTELA JURISDICCIONAL DE LA PROPIEDADprudencia y se nota una creciente tendencia a favore-cer la posicin de los sujetos pblicos y una diversidadde regmenes en funcin de los bienes reivindicados.En tema de montes se admite en general la reivindica-lidad de las fincas enclavadas en montes pblicos y lausucapibilidad de los montes por los particulares, apli-cando el rgimen comn de la usucapin (SSTS de12 de mayo de 1972, 12 de marzo de 1976, 17 de no-viembre de 1977, 18 de enero de 1978 y 3 de marzo de1978), aunque el monte est catalogado (STS de 31 demayo de 1972), sin que sean necesarios previamenteveinticinco aos de desafectacin (STS de 31 de mayode 1975), aunque parece desarrollarse ltimamente unatendencia restrictiva (cfr. la STS de 21 de marzo de1985); similar al rgimen de los montes parece ser eltratamiento de los bienes mostrencos (STS de 15 demarzo de 1977). En tema de zona martimo-terrestreno se admite la usucapin por los particulares, se exigela desafectacin expresa (SSTS de 7 de mayo de 1975y 23 de abril de 1976) y la existencia de un ttulo p-blico expreso de propiedad, pues son bienes fuera delcomercio de los hombres que necesitan un acto expresode soberana para poder entrar en el comercio de loshombres (STS de 23 de junio de 1981); por tratarse debienes de dominio pblico estn excluidos del Regis-tro y respecto de ello no puede jugar la publicidadregistral (SSTS de 28 de noviembre de 1973, 3 de juniode 1974 y 19 de diciembre de 1977). En tema de casti-llos y fortalezas, aunque la jurisprudencia vena ad-mitiendo la usucapibilidad por los particulares y eljuego de la publicidad registral (STS de 15 de noviem-bre de 1961), parece exigir ltimamente la existencia deun acto de desafectacin expresa (cfr. SSTS de 25 dejunio de 1978y 17 de diciembre de 1984).

El deslinde administrativo y la recuperacin poseso-ria de oficio son consideradas por el Tribunal Supremottulos de posesin, que imponen sobre el particular lacarga de la prueba de la propiedad en la reivindica-tora (sin perjuicio del recurso administrativo f ren teal deslinde administrativo que puede llegar a dar pasoa la va contenciosa-administrativa). La STS de 25 de

III. LA ACCIN REIVINDICATORA 53abril de 1963 recoge la distincin entre bienes patrimo-niales y bienes de dominio pblico, entendiendo que elsujeto pblico slo puede recuperar de oficio los bie-nes patrimoniales durante el ao siguiente a la usur-pacin, pero el dominio pblico por ser imposeblesin lmite de tiempo. Finalmente puede observarse queno siempre la Administracin ejercita su preeminenciaposesoria frente a los particulares y en ocasiones ejer-cita directa y activamente la accin reivindicatora; talsucede, por ejemplo, en reivindicatoras de la zona ma-rtimo-terrestre cuando el particular est amparado porun ttulo registral (cfr. SSTS de 25 de octubre de 1976y 19 de diciembre de 1977).

El actor slo est obligado a probar la adquisicin de lapropiedad, pero no a demostrar que lo adquirido le sigueperteneciendo, pues se presume que el derecho contina enel mismo estado en que se adquiri (SSTS de 21 de febrerode 1944 y 4 de julio de 1975).Se est extendiendo lt imamente por la doctrina espaola laidea lanzada principalmente por los tratadistas de l derecho hi-potecario de la posibilidad de ejercitar la accin reivindicatoray la accin declarativa de dominio sin necesidad de prueba plenade la propiedad; se trata de una reivindicacin en base al ttuloregistral o incluso, entre las posturas ms extremas, en base a unmejor derecho a poseer o a un derecho ms probable. Tal pol-mica se encuentra usualmente en la discusin sobre el valor dela inscripcin registral o sobre la subsistencia de la accin pu-bliciana. La postura significa desconocer la naturaleza de lapropiedad y de la posesin (pues no existen entre ambas pose-siones intermedias), establece un a peligrosa inseguridad en lasrelaciones patrimoniales, desconoce la naturaleza erga omnes dela declaracin de propiedad y es una muestra de la crecientevulgarizacin de los conceptos jurdicos. En una reivindicatorafundada en un mejor derecho a poseer que la posesin signi-fica un a discrecional atribucin por el juez de la titularidad delas cosas sin atender a conceptos jurdicos y atendiendo a razo-ne s circunstancialesde preeminencia (por ejemplo, la publicacinde un catlogo administrat ivo, la s opiniones de la prensa, elsentir social generalizado, etc.). Por otra parte, un a reivindica-tora fundada en el ttulo registral responde a la conocida tesisde R O C A S A S T R E de asimilar la inscripcin registral a una decla-racin judicial, significara convertir a la inscripcin,por s mis-ma, en un ttulo de propiedad, cuando de todos es sabido que


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54 CAP. III.TUTELA J U R I S D I C C I ON A L DF, LA PROPIEDAD

la inscripcin simplemente presume la propiedad y, como ttulo,la inscripcin carece de las garantas jurdicas en cuanto a larealidad del derecho y de la finca.El ejercicio de las acciones resolutorias, rescisorias o denulidad de los negocios lleva implcita la recuperacin dematerial de las cosas detentadas en virtud de ttulos inefi-

caces (cfr., por ejemplo, art. 1.303 del CC). La di ferenciaf undame nta l entre estas acciones y la reivindicatoria estribaen que en la sentencia de ineficacia de un ttulo no existeuna declaracin formal de propiedad que haya de surtireficacia erga omnes, y por ello la restitucin material delas cosas es, propiamente, una restitucin posesoria. Por lamisma razn tampoco hay necesidad de reivindicacin cuandouna detentacin se f unda en un ttulo personal (v. gr., arren-damiento, depsito, comodato, precario) y la restitucin sederiva del cumplimiento de los trminos del propio t t u lopersonal.3. LA IDENTIFICACIN DE LA COSA

La accin reivindicatoria debe siempre ejercitarse sobrecosas concretas; para la reclamacin de cosas genricas ofungibles slo son especficamente proponibles las accionespersonales.Este es justamente el fu ndamen to de la accin deenriquecimiento sin causa. En caso de apropiacin in-debida de una cosa genrica o de su consumo elpropietario, en la medida que no puede recuperarla

en s misma, por no ser individualmente identificable,slo puede ejercitar una accin personal (condictio, re-cuperacin del valor). Sin embargo, la identificabil i -d ad de una cosa debe interpretarse con la mximaextensin; por ejemplo, una cosa genrica puede iden-tificarse sealando el lugar en que est depositada, osimplemente solicitando su restitucin in natura, aun-que no sea identificable en s. Siempre cabe, en lareivindicatoria de cosas genricas, establecer la con-dictio como subsidiaria o alternativa de la reivindica-toria. Por ejemplo, cuando se reivindica una cosa ge-nrica la hulla de una intrusin minera, STS de 1 de

III. LA ACCIN REIVINDICATORA 55

marzo de 1954 puede afirmarse que aunque no sepide expresamente cabe la condena a restituir su va-lor sin que el Tribunal incurra en vicio de incongruen-cia, pues se ha suprimido en nuestro derecho el edic-tum actionis y la identidad misma de la cosa se con-serva a travs del mecanismo de la subrogacin real.El propietario tiene, a mi juicio, derecho a reivindi-car su propiedad, aunque sea genrica (su aceite, sudinero, su vino, etc.), y si prueba la propi

PROPIEDAD Y POSESIÓN TOMO I

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