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Protección a la niñez en América Latina. Fortalezas y debilidades

Mary Beloff

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Protección a la niñez en América Latina. Fortalezas y debilidades

AGRADECIMIENTOS

A los miembros del Comité Científico de la colección, en particular al magistrado Gustavo Adolfo Guerrero Gutiérrez y al consejero Hugo

Alejandro Campos Cantú, por haber considerado que esta obra merecía integrarla, y muy especialmente a Jaanay Sibaja Nava y sus colegas por el cuidadoso trabajo de edición.

A Virginia Deymonnaz, por su dedicación para concretar este proyecto.

A todos los colegas mexicanos con quienes, desde hace años, compartimos esfuerzos e ideales en pos de la transformación de la justicia penal y el fortalecimiento del Estado de Derecho.Primera edición: Agosto

D.R. © Consejo de la Judicatura del Estado de Nuevo León15 de Mayo 423 OrienteEntre Escobedo y Emilio CarranzaZona Centro Monterrey, Nuevo LeónMéxico, C.P. 64000Impreso y hecho en México

COMITÉ CIENTÍFICO

DirectorMagistrado Gustavo Adolfo Guerrero GutiérrezPresidente del Tribunal Superior de Justiciay del Consejo de la Judicatura del Estado de Nuevo León

Consejo editorialMtro. Hugo Alejandro Campos CantúConsejero de la Judicatura del Estado de Nuevo León

Coordinadores de edición y publicaciónLic. Alan Pabel Obando SalasDra. Jaanay Sibaja NavaLic. Joaquín Hernández PérezLic. Grisel Oyuky de León Rodríguez

Jefe de diseño Lic. José Guillermo Charles González

Se autoriza la reproducción total o parcial del contenido de la presente obra, haciendo mención de la fuente. Los trabajos publicados no expresan necesariamente el punto de vista del Poder Judicial del Estado de Nuevo León. El contenido es responsabilidad del autor.

Mary Beloff

Abogada, egresada con diploma de honor de la Universidad de Buenos Aires (UBA), cuenta con un Doctorado en Derecho Penal de la misma

Universidad y con un Máster en Derecho por la Escuela de Leyes de la Universidad de Harvard. Es catedrática de Derecho Penal Juvenil de la UBA y profesora de grado y de posgrado en numerosas universidades de la República Argentina y del extranjero. Ha participado como experta de diferentes organismos internacionales en el proceso de reforma de la justicia penal y de la justicia juvenil en varios países latinoamericanos, principalmente en El Salvador, Guatemala, Honduras, República Dominicana, Paraguay, Perú, México y Argentina. Destacada investigadora, es autora de diversos libros y artículos internacionales, tales como: La protección a la infancia como derecho público provincial, Los derechos del niño en el sistema interamericano, Apuntes sobre el proceso de menores en El Salvador, Derechos económicos, sociales y culturales de la niñez: las paradojas de la ciudadanía, Quince años de vigencia de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en la República Argentina, entre otros.

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Índice

INTRODUCCIÓN

1. LA PARADOJA DE LA CIUDADANÍA DE LA INFANCIA: DERECHOS DE LIBERTAD VS. DEBERES DE PRESTACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

2. LA TRADUCCIÓN LATINOAMERICANA DEL CORPUS JURIS DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NIÑOS (EN PARTICULAR, DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO): EL REDUCCIONISMO DOBLE (LEGAL Y PENAL)

3. LA AUSENCIA DE UN ENCUADRE CONSTITUCIONAL O DE DERECHOS HUMANOS EN EL TUTELARISMO CLÁSICO

4. ALGUNOS PROBLEMAS DERIVADOS DE LA TRADUCCIÓN LATINOAMERICANA DEL CORPUS JURIS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS NIÑOS

5. EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN ESPECIAL A LA NIÑEZ EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS

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6.3. Caso Instituto de Reeducación del menor vs. Paraguay (“Panchito López”)

6.4. Caso de las Niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico vs. República Dominicana (Caso de las niñas Haitiano - Dominicanas)

6.5. Medidas provisionales respecto de niños y adolescentes privados de libertad en el “Complexo do Tatuapè” de la Fundação CASA

6.6. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile y Caso Forneron vs. Argentina

6.7. Otros casos de la Corte IDH relacionados con los Derechos del Niño (Artículo 19 de la convencion americana)

A. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay

B. Caso Rosendo Cantú y otra vs. México

C. Caso Furlán y familiares vs. Argentina

7. DIFICULTADES EN LA UTILIZACIÓN DEL SISTEMA INTERAMERICANO PARA UNA AGENDA DE PROTECCIÓN EFICAZ (ACTUAL E INTEGRAL) DE LOS DERECHOS HUMANOS DE NIÑOS Y NIÑAS

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HUMANOS

5.1. La introducción del principio de protección a la niñez en el sistema interamericano de derechos humanos

5.2 El artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las Medidas de Protección a la Infancia

5.3. El concepto de niño en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en función del artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño)

5.4. El artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Interés Superior del Niño

6. PRINCIPALES DECISIONES DEL SISTEMA INTERAMERICANO EN MATERIA DE DERECHOS DEL NIÑO

6.1. Caso de los Niños de la calle (Villagrán Morales y otros vs. Guatemala)

6.2. Opinión consultiva no. 17 “Condición Jurídica y Derechos Humanos de la Niñez

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INTRODUCCIÓN

El propósito general de este trabajo es contribuir al conocimiento de los avances que se han logrado – y que podrían todavía lograrse – en materia

de derechos de la niñez, a partir de un uso estratégico y creativo del sistema regional de protección de derechos humanos.

Para ello se analizará la forma en la que fue introducido e interpretado el amplio corpus juris de protección de derechos humanos de la infancia en América Latina, se mostrará la evolución de ese corpus juris y las relaciones entre los sistemas regional y universal, se estudiarán las principales decisiones del sistema interamericano hasta la fecha y se evaluará hasta dónde se podría llegar mediante una utilización original de los sistemas de protección de derechos humanos basada en el trato diferenciado que merece la infancia.

Con independencia de destacar los avances, logros y aciertos de la utilización del sistema interamericano en la consolidación de los derechos de niños y niñas, la idea subyacente es que no todos los problemas vinculados con la protección, promoción y defensa de esos derechos se resuelven necesariamente y de forma adecuada con un enfoque solo concentrado en el litigio estratégico ante el

7.1. Propósitos del litigio estratégico

7.2. Los tiempos del sistema y el tiempo de los niños

7.3. Necesidad de un enfoque interdisciplinario.

7.4. Coordinación de Agencias y ONGs

7.5. Protección especial de la niñez y derechos económicos, sociales y culturales (DESCs)

7.6. Relación entre DESCs, medidas especiales de protección y justicia juvenil

7.7. Protección de derechos del niño, DESCs, prevención y especialidad

7.8. Efecto no deseado (BACKLASH) del litigio estratégico

7.9. Cambio social en América Latina y litigio

estratégico

8. CONCLUSIÓN

9. FUENTES

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1. LA PARADOJA DE LA CIUDADANÍA DE LA INFANCIA: DERECHOS DE LIBERTAD VS. DEBERES DE PRESTACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

L a idea de protección especial a la niñez no es una novedad en el derecho internacional. Este se integra desde las primeras normas producidas

por la Sociedad de Naciones1, antecedente inmediato de la Organización de Naciones Unidas. En este sentido, la idea de que los niños son sujetos de derecho internacional no comienza con la Convención sobre los Derechos del Niño2, afirmación algo obvia pero que merece ser recordada en virtud de la forma en la que este tratado fue presentado en la región. En efecto, contrariamente a la creencia ampliamente instalada en el último cuarto de siglo en América Latina, la Convención sobre los Derechos del Niño constituye, hasta la fecha, la expresión más acabada, más completa de este principio; es un hito en un largo

1 Los cinco principios de Ginebra sobre Derechos del Niño de 1924 son un ejemplo claro en ese sentido.

2 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, del 20 de noviembre de 1989, entrada en vigor el 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el artículo 49.

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sistema regional de protección de estos derechos. Por lo contrario, en ocasiones, más allá de la ineludible necesidad de alcanzar la justicia en los casos concretos cuando ella no se obtuvo a nivel nacional, desde el punto de vista estructural, se producen retrocesos que pueden afectar la agenda de promoción y defensa de los derechos de la niñez latinoamericana en el largo plazo.

PROTECCIÓN A LA NIÑEZ EN AMÉRICA LATINA. FORTALEZAS Y DEBILIDADES

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que expresión de una ruptura (y con independencia de lo relacionado con la mayor exigibilidad que implica el tratado como norma convencional respecto de normas no convencionales)4.

1966; la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969; el Convenio Internacional de Trabajo n.° 138 sobre la edad mínima de admisión al empleo de 1973; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979; la Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia o de Conflicto Armado de 1974; la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980; la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores de 1984; las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) de 1985; el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”) de 1988; la propia Convención sobre Derechos del Niño aprobada el 20 de noviembre de 1989; la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de 1989; las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil de 1990; las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad de 1990; la Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de 1993; la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores de 1994; y el Convenio 182 de la OIT sobre las peores formas de trabajo infantil de 1999, por mencionar los principales.

4 Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la República Argentina al afirmar que: “[La Convención sobre los Derechos del Niño] pone en evidencia un doble orden de consideraciones, además de la derivada de su art. 43, vale decir, haber dejado intactas, salvo en cuanto las haya mejorado, todas las

proceso jurídico-cultural, ejemplo de un continuum en la historia de la protección jurídica de la infancia3, más

3 La condición social y jurídica de los niños ha sido por largo tiempo un asunto considerado de mayor interés por parte de la comunidad internacional. Diferentes relevamientos señalan que entre el comienzo del siglo y mediados de la década de los ochenta, diferentes organizaciones internacionales adoptaron entre sesenta y nueve (Interights, 1986) y cuarenta (Philip Veerman, 1991) – las diferencias obedecen al método empleado – declaraciones y convenciones que tratan exclusivamente sobre niños. Pueden considerarse en ese sentido los seis convenios aprobados durante la Primera Conferencia Internacional del Trabajo en 1919, de los cuales dos se referían a las edades mínimas para distintos tipos de empleos y un tercero trataba sobre la protección de la maternidad; el Convenio Internacional del Trabajo n.o 16 relativo al examen médico obligatorio de los menores empleados a bordo de buques de 1921; la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Liga de Naciones el 24 de septiembre de 1924 que fue el primer instrumento internacional dedicado específica e íntegramente al tema; el Convenio Internacional de Trabajo n.o 58 por el que se fija la edad mínima de admisión de los niños al trabajo marítimo de 1936; el artículo 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada en París el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General mediante Resolución n.° 217 A (III); el artículo VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; el Convenio Internacional de Trabajo n.° 90 relativo al trabajo nocturno de los menores en la industria de 1948; el Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena de 1949; la Declaración de los Derechos del Niño aprobada el 20 de noviembre de 1959 por Resolución n.° 1386 (XIV); la Convención sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios de 1962; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de


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De cualquier modo, debe tenerse presente que el grado de desarrollo y consolidación que esa idea básica de “protección especial a la niñez” alcanza en la Convención sobre los Derechos del Niño, supera a todas las normas internacionales y regionales anteriores.

El problema es que la noción de protección especial a la infancia ha tenido un alcance diferente a lo largo de los años. A principios del siglo XX cuando se aprobaron las primeras normas internacionales que tratan el tema, dicha idea era decodificada en una clave filantrópico/asistencialista. Entonces estaba fuera de discusión – sobre la base de un paternalismo que entonces se creía justificado – que los niños se alimentaran, fueran a la escuela, recibieran vacunas, crecieran al amparo de una familia, tuvieran una casa donde vivir. Sin embargo, desde un marco teórico actual se advierte que el concepto operaba al margen de los derechos de primera generación (derechos de libertad). Por ello hoy es posible concluir que esa concepción implicaba que la infancia pagara un altísimo precio para que le garantizara esa protección.

En efecto, si se repasa la historia de la relación de la ley con los niños desde sus lejanos comienzos en tiempos del derecho antiguo y, en particular, si se considera la forma en la que se instaló la idea de protección a la niñez a partir de la consolidación de los Estados modernos, se advierte fácilmente que, por siglos, en Occidente, no se discutió si era necesario asegurar a los niños una familia, educación,

En rigor, esta idea de protección especial a la niñez desde el punto de vista jurídico, en sentido fuerte – esto es, con estatus convencional –, existe en el sistema interamericano aun antes que en el sistema universal. Justamente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 establece en el artículo 19 (objeto de análisis más adelante) que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Vale señalar que la Convención Americana fue aprobada en el año 1969 en tanto que la Convención sobre los Derechos del Niño lo fue en el año 1989, veinte años después.

protecciones que otros textos internacionales habían enunciado sobre los niños. Por un lado, da por presupuesto que los niños gozan de los derechos que le corresponden, por ser personas humanas. Por el otro, en atención a lo antedicho, tiene como objetivo primordial, proporcionar al niño una protección especial, con lo cual el tratado continúa, no sin profundizarla, la orientación que ya habían marcado los instrumentos internacionales que expresamente menciona el párr. octavo de su preámbulo. Por ello, interesa particularmente subrayar que dicha protección especial reconoce lo que todo niño es, vale decir, un sujeto pleno de derechos, y, por consiguiente, configurar la ‘protección especial’ en términos de concretos derechos, libertades y garantías, a la que los estados deben dar ‘efectividad’, adoptando todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole, requeridas a tal fin (…)”, en CSJN, Fallos 331:2691, considerando 3.

5 Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), suscripta en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José (Costa Rica), del 7 al 22 de noviembre de 1969.


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llamados países en vías de desarrollo. Sin embargo, la forma en la que se garantizaba que un niño que carecía de familia – o cuya familia era considerada “inadecuada” o incompetente para criarlo –, comiera, recibiera una educación o su salud fuera atendida, fuera protegido de abuso, malos tratos y explotación o eventualmente se le brindara una familia si carecía de una (todos los derechos reconocidos expresamente en las normas internacionales tanto universales como regionales desde hace un siglo), frecuentemente implicaba violentar derechos de libertad8.

8 Puede definírselos también como derechos de primera generación, de acuerdo con la conocida clasificación de VASAK, K. “Human rights: a thirty-year struggle: the sustained efforts to give force of law to the Universal Declaration of Human Rights”, en UNESCO Courier… Esta clasificación ha sido, no obstante, criticada. En ese sentido: “Las objeciones que encuentro respecto de este enfoque son múltiples. La explicación se hace a la luz de situaciones que no refieren a derechos humanos propiamente dichos (...) sino más bien a libertades públicas. Por otra parte, la elección de la variable es caprichosa, (…) podría afirmarse que los derechos económicos, sociales y culturales tuvieron tratamiento y positivización internacional mucho antes de la Segunda Guerra Mundial. Así, puede decirse que las Declaraciones de Derechos – la Universal de Derechos Humanos y la Americana de Derechos y Deberes del Hombre – enunciaron derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales y, respecto de estos últimos, ellas son la norma sustantiva que permite el reclamo (…) Finalmente, la consistente doctrina de la universalidad, interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos, decididamente impulsada en la Declaración de Viena adoptada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de 1993, se ve muy contrariada con la doctrina de las generaciones de derechos”, en PINTO, M. Temas de derechos…, pgs. 56-57.

alimentos, cuidados sanitarios o un hogar.

Los debates, a lo largo de los años, giraban en torno de quién era el obligado a garantizar la familia, la educación, la alimentación, la salud o la vivienda, con qué alcances y bajo qué procedimientos6.

En otras palabras, se podía discutir qué significaba “familia” o cumplimiento adecuado de los deberes derivados de la patria potestad, “casa” o “educación”, etc.; pero no se discutía que los adultos tuvieran el deber de proteger a los niños ni que el cumplimiento de ese deber se relacionara con la garantía de esos componentes básicos que, en la terminología actual, integran el conjunto de los llamados derechos económicos, sociales y culturales de la infancia (DESCs) o, en palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH), el derecho a una existencia digna7.

Posteriormente, con el surgimiento y consolidación del Estado de Bienestar, estos derechos de protección a los niños fueron reconocidos y aun garantizados tanto en los países desarrollados como en parte de los entonces

6 El desarrollo de la idea centenaria de la actuación estatal in loco parentis expresa esta preocupación y reconocimiento del deber de los adultos hacia los niños.

7 Corte IDH, Caso Niños de la calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de Fondo, 19 de noviembre de 1999, serie C, n.o 6, párr. 144.


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alcances de la noción de protección a la infancia, debate que no ha logrado ser resuelto ni siquiera por las recientes decisiones del sistema interamericano que se analizarán más adelante: “el precio que pagó la infancia en América Latina para ser reconocida en sus derechos de libertad –básicamente garantías procesales en la justicia juvenil – ha sido el debilitamiento de su derecho a la protección en términos del aseguramiento de sus derechos económicos, sociales y culturales”. Dentro del ámbito penal juvenil, ello se ha traducido en una lectura sesgada de las normas internacionales que aquí se estudiarán, al plantearse el abordaje del tema en términos penales clásicos sin considerar los aspectos propios de la especial condición en la que se encuentra un niño frente al sistema penal, expresamente regulada por el derecho internacional de los derechos humanos.

Los excesos del paternalismo injustificado comenzaron a ser denunciados hace más de dos décadas, cuando se sentaron las bases de la reforma legal latinoamericana en materia de infancia y juventud. En efecto, desde comienzos de la década de 1990 y concomitantemente con la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño a los sistemas jurídicos nacionales, se inició en América Latina un ejercicio de desenmascaramiento del funcionamiento de la justicia de menores similar al que había ocurrido en los Estados Unidos en la década de 196010

10 Ver, entre otros, también PLATT, A. The child savers… (En español:

La explicación de tal concepción de protección a la niñez es sencilla. Por un lado, se entendía que los niños tenían derecho a ser protegidos, como en otras épocas no tan lejanas, las mujeres o las personas con necesidades especiales, o aún más atrás en el tiempo, los indígenas, a partir de la definición de una minusvalía, carencia o incapacidad definida, por regla, a partir de argumentos biológicos. Por otro lado, estos grupos, por lo general, se desarrollaban dentro del ámbito de la vida privada. Es así que eran pensados en un espacio en el que no existía interacción con el Estado.

Por el contrario, los derechos de libertad (de ciudadanía en sentido clásico) fueron originalmente concebidos para quienes interactuaban con el Estado; esto es, respecto de quienes circulaban en el ámbito público. El gradual ingreso de esos grupos en la vida pública condujo al reconocimiento de sus derechos civiles; pero estuvo por años en tensión con los derechos de prestación9.

Esta es la paradoja de la que se parte en este trabajo, nuclear en cualquier discusión actual sobre el sentido y

9 El debate entre feminismo de la igualdad y feminismo de la diferencia expresa, en parte, esta discusión. Ver sobre el tema, entre otros, PITCH, T. Un diritto per… (en español Un derecho para..., pgs. 11-18); PITCH, T. Responsabilità limitate. Attori… (en español Responsabilidades limitadas…); FERRAJOLI, L. “Prólogo”, en PITCH, T. Un diritto per… (en español Un derecho para..., pgs. 19-23 y 233-288); y MACKINNON, C. Hacia una teoría…, pgs. 305-390.

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2. LA TRADUCCIÓN LATINOAMERICANA DEL CORPUS JURIS DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NIÑOS (EN PARTICULAR, DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO): EL REDUCCIONISMO DOBLE (LEGAL Y PENAL)

Hacia mediados de la década de 1990 algunos investigadores12 comenzaron a constatar la enorme distancia que existía en América Latina

entre la exitosa instalación de una narrativa de derechos humanos de los niños y las condiciones concretas de vida de la infancia en el continente.

En la hipótesis que aquí se sostiene puede explicarse esa brecha a partir de una característica distintiva del

12 Ver, por ejemplo, DINECHIN, P. de., quien ha criticado fuertemente en su tesis doctoral lo que él denomina “la proposición teórica de los doctrinarios latinoamericanos”, “fundada sobre el concepto de un derecho utópico” y que “no resuelve la cuestión de la efectividad de la CIDN en países donde la condición de los niños es a menudo dramática”. (La réinterprétation en droit interne des conventions internationales sur les droits de l’homme. Le cas de l’intégration de la Convention des droits de l’enfant dans les droits nationaux en Amérique latine, tesis de doctorado presentada en la Université de Paris III, Institut des Hautes Etudes de l’ Amérique Latine, en el área de derecho público, defendida el 10 de mayo de 2006).

y en Europa en la década siguiente11. Sin la profundidad y profusión de los estudios realizados en esas otras latitudes, los producidos en el ámbito regional dejaron también en claro que los tribunales de menores no podían ignorar más los derechos procesales de los adolescentes imputados de delitos bajo la excusa de que los procedimientos eran tuitivos y no penales, así como que, para lograrlo, debían ser modificadas las legislaciones derivadas de la escuela tutelar clásica que permitían abordar de forma equivalente casos vinculados con la protección de niños y casos referidos a menores infractores de la ley penal.

Los salvadores del…). ; WOODEN, K. Weeping in the…; WAKIN, E. Children without justice…; ROSENHEIM, M. K. (ed.). Pursuing justice for…; VARDIN, P. A., y BRODY, I. N. (eds.). Children´s rights: contemporary…

11 Ver, entre otros, CANTARERO, R. Delincuencia juvenil y…, pgs. 15-37; HASSEMER, W. Fundamentos del derecho…, pgs. 3-87; y LEO, G. de. La Giustizia dei… (En español La justicia de…).


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que afectó a los estados latinoamericanos durante el final de la década de 1980. Las políticas de ajuste que siguieron tuvieron un rol clave en la declinación sin precedentes de las condiciones de vida de las personas más pobres y marginalizadas, en particular de los niños. El fenómeno del “niño de la calle” fue una expresión conspicua de esas transformaciones en las políticas públicas.

En ese marco, las antiguas formas de control socio-penal basadas fundamentalmente en la institucionalización resultaban costosas e ineficientes. Quienes habían sido usuarios históricos de los sistemas del tribunal de menores ya no eran contenidos por este. Es por esta razón que a fines de la década de 1980 se afirmaba que los niños de la calle habían recuperado su condición de “niños” por haber quedado fuera de los mecanismos disciplinarios que anteriormente los habían convertido en “menores”.

Evidentemente, frente a un Estado en crisis, las viejas técnicas de control social no eran más eficaces, por lo que era preciso inventar nuevas. El derecho internacional de los derechos humanos cumplió una función crítica en ese proceso al legitimar políticamente el ingreso de los niños al sistema penal.

La confianza depositada en estas normas internacionales para cambiar la realidad social en América Latina fue enorme, sobre todo en lo que se refiere a la Convención

proceso latinoamericano de incorporación del derecho internacional de los derechos humanos al derecho interno.

Durante la década de 1980 la comunidad internacional llevó adelante un sostenido proceso de fortalecimiento de los derechos de los niños, en particular frente a la justicia juvenil, que tuvo su apogeo con la aprobación, el 20 de noviembre de 1989, de la Convención sobre los Derechos del Niño. En esos años se aprobaron también varios instrumentos y normas en el ámbito universal sobre la justicia juvenil13. Esta concentración temática, mencionada en el punto I, puede explicarse por las transformaciones del Estado de Bienestar que acontecieron en esa época, las que dieron lugar, a su vez, a una importante modificación de los mecanismos penales de control social en todo el mundo, desde modelos más paternalistas (preventivo-especiales) hacia modelos más punitivistas14. Los niños no fueron ajenos a esa tendencia, ni siquiera en las normas internacionales de protección de derechos humanos.

No constituye un dato menor el momento en el que estas normas internacionales impactaron en la región. Cambios económicos dramáticos tuvieron lugar en esta época, los que fueron disparados, en buena medida, por la crisis fiscal

13 Ver supra nota 3.14 Sobre las transformaciones de los mecanismos de control social

en los Estados occidentales durante el siglo XX ver, entre otros, GARLAND, D. Punishment and welfare…, Punishment and modern…; y The Culture of…; MELOSSI, D. The State of…


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En lo que llamaré la “traducción latinoamericana” de la Convención sobre los Derechos del Niño, al señalado reduccionismo legal de los derechos de los niños se sumó otro, al que denominaré “reduccionismo penal”. Este consistió en concentrar las discusiones sobre los derechos del niño en los temas relacionados con la justicia juvenil. Hay varios motivos que explican esa tendencia, solo verificada en América Latina; pero el central fue, en mi opinión, el presentar al tratado en espejo del complejo tutelar clásico. El contenido, alcance e impacto de la nueva legalidad no fueron pensados desde el presente y hacia el futuro, sino que la Convención sobre los Derechos del Niño fue concebida como sustituto y en espejo de los dispositivos que anteriormente trataban con un segmento muy específico de la infancia (aquellos sobre los que el Estado debía intervenir porque habían cometido delitos, porque carecían de familia o porque la existente era considerada incompetente para la crianza). En esta línea, las posibilidades performativas del tratado se vieron fuertemente condicionadas por el modelo que se pretendía sustituir. Ello fue así, por lo menos, durante la primera década de su implementación.

entre otros, GARZÓN, E. “Desde la modesta propuesta de ‘Swift’ hasta las casas de engorde. Algunas consideraciones respecto de los derechos del niño”, Doxa…, pgs. 731-743; y DINECHIN, P. La réinterprétation en…

sobre los Derechos del Niño15. Esta inconmensurable confianza en la capacidad transformadora de un tratado para producir cambios en la vida social se vio frustrada por varios motivos. Uno no menor fue la forma en la que la Convención fue interpretada y difundida en América Latina, que no tuvo comparación con lo sucedido con este tratado en otras partes del mundo. Por un lado, se redujo la discusión respecto de la implementación del derecho internacional de los derechos humanos (sobre todo, de la Convención sobre los Derechos del Niño) a una cuestión de reformas legales, lo que implicó soslayar los aspectos referidos a las transformaciones institucionales, económicas, sociales, etc., necesarias para implementar debidamente un tratado y para lograr los cambios esperados. Por otro lado, se reprodujo la lógica penal que siempre presenta al cambio legal como una solución mágica para enfrentar serios problemas sociales16.

15 Algunos documentos de la época de la oficina regional del organismo rector en la Organización de Naciones Unidas en materia de niños lo expresan claramente: “Pocos instrumentos legales han tenido las dos virtudes de la Convención Internacional: regula y diseña en detalle derechos del niño al tiempo que genera casi un consenso universal. Nunca ha habido un documento legal con tanto potencial para el cambio”, UNICEF/TACRO, Informe final. Reunión de puntos focales. Área Derechos del Niño, Paipa, diciembre 6 al 9 de 1993.

16 Ello comenzó a ser señalado hace algunos años por autores no relacionados con el tema en América Latina, a partir de investigaciones que constataban la enorme distancia que se verifica en el continente entre la exitosa instalación de una narrativa de derechos humanos de los niños y las condiciones concretas de vida de la infancia. Ver,


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En primer lugar, debe tenerse presente que al momento de ratificarse los tratados de derechos humanos con relevancia en la materia – en particular, la Convención sobre los Derechos del Niño –, el sistema tutelar clásico de protección de un segmento de la infancia marginalizada se encontraba en una crisis terminal avanzada triple: por un lado, atravesaba una profunda crisis teórica, porque las teorías de la explicación etiológica de la desviación criminal y de la resocialización así como el uso extendido de la privación de libertad habían sido deslegitimados en prácticamente todo el mundo académico hacía más de veinte años18; por el otro, experimentaba una profunda crisis empírica reflejada en un sinnúmero de investigaciones que ponían en evidencia la completa falta de realización de los ideales que sostenían al sistema del tribunal de menores19;

18 ROTHMAN, D. J. The discovery of…; y ROTHMAN, D.J. Conscience and convenience...; ALLEN, F. E. The Borderland of…, y The Decline of…; FOUCAULT, M. Surveiller et punir… (1.ª edición en español Vigilar y castigar…); ZAFFARONI, E. R. En busca de…, entre otros.

19 DE LEO recuerda que en la Convención de Albano de 1975, que reunió a los operadores jurídicos y no jurídicos del sistema de menores en Italia, el psiquiatra Hrayr Terzian pedía la abolición de los tribunales de menores por sus nefastas consecuencias, sobre todo respecto de los jóvenes pertenecientes a los sectores más vulnerables de la sociedad, por sus características “inconstitucionales” y “fascistas”. El autor mencionaba sin embargo que: “Estos elementos, por otro lado, ponían de relieve lo paradójica y contradictoria que resultaba la posición de aquellos jueces, en ocasiones democráticos, que por una parte denunciaban la naturaleza y los efectos de la ley, mientras que en perspectiva sostenían que la misma, integrada y corregida por las leyes de 1956 y de 1967, permitía aún defender,

La introducción de los estándares de derechos humanos de la niñez interpretados solo en confrontación con los sistemas tutelares clásicos, pero no como la reformulación (transformación), en general, de la relación entre los adultos y la infancia en el continente, o más específicamente entre los niños y el Estado con sus políticas y leyes, fue, en efecto, un fenómeno estrictamente latinoamericano. En ninguna otra región del mundo la introducción de la Convención sobre los Derechos del Niño fue planteada como una ruptura con el pasado o como un tema predominantemente legal-penal.

Varios motivos permiten explicar la traducción de este tratado no como una reinvención o reconstrucción de los mecanismos de promoción y garantía de todos los derechos de los niños, sino como una reformulación antitética de los sistemas de protección legal a la niñez existentes al momento de su incorporación en los diferentes países, caracterizados entonces como “tutelares”17 e interpretada esta característica con sentido negativo.

17 Ello explica, por ejemplo, la adopción a comienzos de la década de 1990 de un enfoque binario para explicar los sistemas de protección a la infancia, desarrollado originalmente, en líneas generales, en Brasil. Esta explicación simplificada fue retomada y potenciada en otras partes de América Latina con un alcance e impacto imprevisibles. Según esta idea, la condición jurídica de la infancia y la adolescencia respondía a un modelo que debía ser sustituido, a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño, por otro cuyo contenido en sí era desconocido pero que se definía por oposición directa al anterior.


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las ideas fundamentales del mundo de los derechos humanos a los miembros más vulnerables de la sociedad21 respecto de los cuales – vale recordarlo – hasta el padre del liberalismo consideró justificado el paternalismo22. El timing fue ideal para introducir exitosamente – en plena crisis del tutelarismo clásico latinoamericano –, el derecho internacional de los derechos humanos de la infancia (en particular, la mencionada Convención), con un impacto inusitado en términos políticos y comunicacionales en comparación con la incorporación de otras normas internacionales, aún de derechos humanos.

21 Ello explica, según algunos autores, la prácticamente universal aceptación de la que fue objeto. Ver, por ejemplo, LE BLANC, L. J. The Convention on…

22 John STUART MILL consideraba a los niños como personas cuyas facultades no han madurado lo suficiente, razón por la que carecen de la capacidad para ejercer la libertad de una forma responsable. Por ese motivo afirmaba que no correspondía aplicarles el principio de libertad. Cfr. STUART, J. On liberty…, pgs. 14 y 89.

y, finalmente, evidenciaba una extendida crisis política que se expresaba en el lenguaje de la calle mediante frases tales como: “los menores delincuentes entran por una puerta y salen por la otra” o “los reformatorios fabrican delincuentes20”. En resumen, hacia fines de la década de 1980 en América Latina los operadores de la justicia de menores (tanto judiciales como administrativos) estaban completamente en crisis por la falta de sentido de sus prácticas, a lo que se sumaba la ausencia de legitimación del marco conceptual que había sostenido esas prácticas por décadas.

El vacío generado por la crisis descrita más arriba fue llenado por un instrumento internacional aprobado con la pretensión de contener, como se mencionó, una enorme fuerza transformadora: la Convención sobre los Derechos del Niño. Este tratado lleva al paroxismo lo políticamente correcto en materia de derechos humanos, al aplicar

proteger, tutelar y garantizar los derechos de los menores. Terzian consideraba, por el contrario, que no había otra alternativa a la abolición del T.M. [Tribunal de Menores]. Este organismo, en espera de su desaparición, tenía una única posibilidad de reconvertir sus funciones; traducir en sentencias y provisiones de denuncia la inconstitucionalidad de la mayor parte de las instituciones de menores, por representar un obstáculo y un límite a la libertad y a la igualdad de muchos ciudadanos, y un impedimiento concreto al desarrollo de su personalidad y de su efectiva participación social” en LEO, G. de. La Giustizia dei…, (en español La justicia de…).

20 Claro está, con otro sentido que el sugerido por PLATT, A. The child savers…, (en español: Los salvadores del…).


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derechos de los niños en sentido general (incluidos los derechos de ciudadanía) sino en ayudar a esos niños a superar su situación de riesgo, marginalidad o cualquiera que fuera la situación problemática que justificara la activación de la intervención administrativa o judicial. Por ello, se afirmaba que la intervención tutelar no consideraba necesario detenerse en formalidades legales en razón de que el paternalismo que justificaba aquella prevalecía sobre argumentos procesales formales (en rigor, hasta bien avanzada su crisis, ni siquiera se formulaban planteos que cuestionaran la intervención estatal)24, más allá de que este dispositivo estuviera creado por ley25. Allí se encuentra

24 “La manida frase de que los menores han quedado fuera del derecho penal resume una actitud belicosa contra cualquier suerte de planteamiento jurídico. El santo horror por los problemas dogmáticos que transpira la legislación de menores no impide, sin embargo, que esos problemas están ahí, y que el descuido en que se les ha tenido sea, a buen seguro, la causa de lagunas, contradicciones, vaguedades e incoherencias (…)”, RODRÍGUEZ, J. M. “Problemática jurídica de la delincuencia de menores”, en AA. VV., Curso sobre delincuencia..., pg. 190.

25 Debido a su encuadre positivista etiológico, los expertos del complejo tutelar no se interesaban por la legalidad de sus intervenciones. Por ello se impuso en los años ´90 la idea de que era preciso “legalizar” el tema para resolver sus problemas; sin embargo, no se pensó – o bien no se lo hizo con suficiente énfasis – en cómo renovar las otras disciplinas que se relacionan con la protección a la niñez. Ello explica que sea frecuente, por ejemplo, que cuando un juez ordena una medida respecto de un joven adicto a la pasta base (problema, al igual que el de las pandillas, que hace más de una década atrás no tenía en la región ni remotamente las dimensiones que tiene hoy), se

3. LA AUSENCIA DE UN ENCUADRE CONSTITUCIONAL O DE DERECHOS HUMANOS EN EL TUTELARISMO CLÁSICO

Una de las críticas que se hacía al sistema tutelar en esos primeros años de incorporación del derecho internacional en la región se relacionaba

con la ausencia de un encuadre constitucional o de derechos humanos tanto en su marco teórico como en las normas específicas que lo ponían en funcionamiento23. Se denunciaba que la práctica tutelar – judicial o administrativa – no partía de una preocupación por satisfacer los

23 Esto fue lo que se discutió en el famoso caso de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, in re Gault (1967). Es notable cómo los sistemas procesales se asociaron o disociaron de las ideas tutelares clásicas. El sistema adversarial anglosajón focalizado intensamente en una lectura constitucional liberal del proceso penal, rápidamente determinó la ilegitimidad de los procedimientos tutelares; por lo contrario, los sistemas inquisitivos latinoamericanos acompañaron y potenciaron las intervenciones tutelares al estar, ambos dispositivos, “al margen” de una intensa preocupación por la vigencia de las garantías procesales. En este sentido, el enorme proceso de transformaciones de las prácticas y jurisprudencia de la justicia nacional y federal de menores en la Argentina así como en las jurisdicciones provinciales que tienen sistemas procesales adversariales modernos, con independencia del cambio del régimen de fondo en lo penal de menores, confirma lo expuesto.


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de los movimientos sociales de la década de 1970 para los cuales el Derecho era la expresión super-estructural justificadora de las condiciones reales de reproducción de la vida social28.

Ello explica en gran medida el predominio de un enfoque meramente legal en la agenda de promoción y defensa de los derechos humanos de la niñez en América Latina y, por extensión, en la decodificación de lo que significa hoy la protección a los niños en clave de derechos humanos o con un enfoque de derechos. Por cierto, la idealización de la capacidad de la ley para producir cambios sociales responde a un enfoque liberal clásico que, llamativamente, no fue explicitado en esos primeros años de propuestas de transformaciones, pero que era compatible con las propuestas de transformación del Estado latinoamericano

28 Una posición similar fue dominante en el taller sobre la implementación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño realizado por el Instituto Internacional de Sociología Jurídica en Oñati en julio de 1999. La mayoría de los académicos que participaron compartía la tesis de que la reforma legal no era condición necesaria para la efectiva vigencia de los derechos reconocidos en el tratado, dado que entendían a la legislación como algo teórico, distante de la implementación real de la Convención. Vale recordarse aquí que la reforma legal fue muy resistida en los primeros años de este proceso tanto por sectores identificados con el pensamiento político “progresista” (asociado con los movimientos de base, y en general con la izquierda política en los diferentes países) como por sectores definidos como “conservadores” (por su defensa del tutelarismo clásico).

el origen de la idea latinoamericana de que el complejo tutelar operaba “al margen de la ley” constitucional26.

A partir de esos presupuestos, una concepción idealista-liberal planteó la necesidad de las reformas legales no solo como un imperativo de justicia27 sino también como una herramienta que efectivamente impactara en la realidad de la vida de los niños latinoamericanos de forma eficaz. Si la ley tutelar era parte del problema, una ley que se opusiera radicalmente a ella debía razonablemente ser parte de la solución. Los debates en torno de las reformas legales en varios países de la región reflejan claramente que, para unos (sobre todo para los organismos internacionales), la necesidad de modificar la legislación para cumplir con la Convención sobre los Derechos del Niño era esencial. En tanto para muchas organizaciones con tradición de trabajo territorial, el derecho cumplía una función secundaria dado que tendían a minimizar la capacidad de la ley para producir cambios sociales, como herederas, muchas de ellas, de las posiciones que caracterizaban a gran parte

carezca de programas y de profesionales, en el sector público, que puedan abordarlo eficientemente y con un enfoque nuevo, lo que, con el tiempo, genera una dinámica de no intervención pero con una retórica de respeto a la autonomía y a los derechos del niño.

26 Por recordar al libro de NINO, C. Un país al… 27 Repugnaba a cualquier reflexión humanista el hecho de que una

persona menor de edad sufriera las consecuencias de una pena sin ser juzgado con garantías de debido proceso, o bien, fuera tratado de modo similar a un infractor cuando ni siquiera se le imputaba un delito sino con el fin de ayudarlo.


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adecuado29. Ahora es posible reconocer que la desconfianza con la que algunos actores sociales observaron estos procesos contenía un acierto en la intuición política de fondo referida a la eficacia del cambio legal, por sí mismo, para impactar en la realidad de los derechos de los niños, con independencia de que, en términos de principios, tener leyes adecuadas a las constituciones, al derecho internacional y a la época fuera un imperativo elemental de justicia.

29 Sería muy útil que desde el ámbito académico se comenzara a documentar y analizar sistemáticamente este proceso. Ello introduciría una mirada independiente y externa a los actores que participaron en él, ausente hasta la fecha. Ver sobre el punto, DINECHIN, P. de. La réinterpretation en…

en esos años que se mencionan en la próxima sección.

De forma complementaria, el tratado fue planteado en los hechos como un punto de llegada y no como un punto de partida, como expresión del piso mínimo que cada país debe asegurar a los niños que viven en su territorio. Ello explica por qué a la centralidad de la reforma legal penal en la reformulación de la agenda de protección a la niñez se le sumara la ausencia de una discusión e implementación posterior de la ingeniería institucional requerida para hacer posible la nueva legalidad. Aun a partir de un enfoque legal penal podría haberse previsto la necesidad imperiosa de asociar las reformas legales a reformas institucionales concretas (más allá de su enunciación en la ley) que incluyeran el aseguramiento de recursos en el presupuesto, la definición de perfiles profesionales, una adecuada capacitación, la infraestructura necesaria, la sistematización y protocolización de buenas prácticas, entre otras. De hecho, gran parte de las dificultades que hoy se advierten en la implementación de las nuevas leyes latinoamericanas de protección de derechos de los niños y de justicia juvenil se explica por esta ausencia.

Más de veinte años de reformas legales permiten concluir que, más allá de la relevancia de la Convención sobre los Derechos del Niño para impulsar los cambios de leyes obsoletas, si lo que se pretendía era realmente impactar en las condiciones efectivas de vigencia de los derechos de los niños del continente, ese enfoque no fue el


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latinoamericana de la Convención sobre los Derechos del Niño que consistió en haber promovido la reforma de la respuesta estatal al delito de las personas menores de dieciocho años no como un programa tradicional de “ley y orden” sino como el cumplimiento de los derechos humanos de la niñez, en general. Al mismo tiempo, las reformas eran defendidas con una doble fundamentación. Por un lado, utilizar los mecanismos penales clásicos para administrar el delito de los más jóvenes (en resumen: abolir al derecho de menores y volver a ingresar al menor de edad al derecho penal) era necesario en tanto el modelo anterior – llamado aquí tutelar clásico – avanzaba, por razones paternalistas injustificadas, sobre las garantías procesales básicas definitorias del sistema penal en el Estado de Derecho (argumentos de principios). Por el otro, las razones paternalistas no habían cumplido los fines para los que fueron implementadas (argumentos empíricos).

Aunque el modelo derivado de los tratados no se reduce a un enfoque liberal clásico, sino que expresa un paternalismo justificado y complementario de esas garantías procesales y civiles fundamentales, la prevalencia del primer enfoque sobre el segundo explica – junto con otras razones – que no se avanzara respecto de la protección de los niños en términos de la garantía de sus derechos económicos, sociales y culturales. En rigor, ese avance no tuvo lugar ni siquiera en relación con los

4. ALGUNOS PROBLEMAS DERIVADOS DE LA TRADUCCIÓN LATINOAMERICANA DEL CORPUS JURIS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE LOS NIÑOS

El doble reduccionismo legal y penal, característico de la forma en la que fueron introducidas originalmente las normas internacionales de

protección y defensa de los derechos humanos de la niñez en América Latina, generó algunos problemas.

Por un lado, este enfoque reduccionista supone un modelo de Estado liberal coincidente con el que se intentó implementar en América Latina justamente en esa década pero que no es el que puede reconocerse tanto en el derecho internacional como en el derecho regional de los derechos humanos de la infancia. Este corpus juris plantea un modelo de Estado que tiene – al igual que el contenido en las constituciones de todos los países de la región – fuertes deberes de prestación positiva hacia la niñez en términos de garantía de los derechos económicos, sociales y culturales de este grupo etario.

Por otro lado, esta distorsión entre los modelos de Estado permite advertir otra inconsistencia en la traducción


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Acá se advierte una vez más la paradoja ya señalada de que la infancia, para ser reconocida en sus derechos de primera generación (libertad y debido proceso) perdió en el reconocimiento de sus derechos de protección, a la vida, a la salud, a la educación, etc. (económicos, sociales y culturales). El reconocimiento de garantías procesales frente a la imputación de un delito fue indudablemente una victoria, pero pírrica, similar a la que vivieron los niños norteamericanos durante los años 6031.

Planteada de este modo, una agenda de promoción y protección de los derechos humanos de la infancia cuyo obstinatto es la forma en la que se articula una respuesta garantista al delito de los jóvenes, requiere ser actualizada y renovada con el objetivo de lograr tanto la garantía concreta de los derechos económicos, sociales y culturales de la niñez como de sus derechos de primera generación. Se trata de aquellos derechos que, respecto de la infancia y tal como indiqué en el apartado I, nunca estuvieron en discusión. Ni siquiera se pensaban de la forma restringida y con el alcance con el que los introduce la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 4 – “hasta la medida de las posibilidades” del Estado-Parte –, estándar similar al que utilizan los tratados generales de derechos humanos cuando se refieren a estos32.

31 Ver supra nota 10.32 Aun desde el punto de vista penal esa actualización tendría impacto

en el funcionamiento de los nuevos sistemas de justicia para adolescentes creados en la región en las últimas dos décadas, al

menores de edad que se encuentran en el sistema penal30. El abandono de la idea de prevención del delito como eje de la política criminal juvenil así como de la etapa de ejecución de sanciones para adolescentes ejemplifican lo señalado.

Lo que se ha logrado en América Latina con la manera en la que se introdujo la cuestión de los derechos humanos de los niños en el continente mediante reformas legales es criminalizar con garantías procesales a las personas menores de dieciocho años de edad. Esto representa un avance evidente; pero, no es – como a veces se la presenta – una victoria completa y final, un logro, una meta alcanzada que ahora permite un descanso tranquilo, con la sensación del deber cumplido. El hecho de que un adolescente al que se imputa un delito (sobre todo si es grave) sea juzgado y, eventualmente, sancionado con todas las garantías de que – como persona y por su edad – es titular, constituye un estándar mínimo elemental en cualquier nación civilizada.

30 Como indicaré más adelante, la Opinión Consultiva n.o 17 “Condición jurídica y derechos humanos de la niñez” ( del 28 de agosto de 2002, serie A, n.o 17) de la Corte IDH es un buen ejemplo de lo aquí planteado: entender la respuesta penal diferenciada al delito del menor de edad como parte constitutiva de la protección especial, derivada del artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y demás normas internacionales. El análisis y puesta en práctica de dispositivos renovados de protección a la niñez – incluso los referidos a los infractores – es hoy el nudo crítico que urge abordar en la región para evitar retrocesos autoritarios en el tema.

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5. EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN ESPECIAL A LA NIÑEZ EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

5.1. La introducción del principio de protección a la niñez en el sistema interamericano de derechos humanos

En este apartado se hará referencia al proceso histórico en el cual se introdujo el principio de protección a la niñez en el sistema interamericano

de derechos humanos, el cual reprodujo este doble reduccionismo (legal y penal) del que ya se ha hablado.

En los comienzos de la década de los 90, todavía en América Latina era posible distinguir – en las coaliciones sociales y en los movimientos que involucraban a actores gubernamentales y de la sociedad civil – dos sectores o grupos claramente diferenciados: el de las organizaciones de derechos humanos concentradas en el trabajo ante el sistema interamericano, con un enfoque profesional legal de litigio estratégico, y, por otra parte, un grupo de entidades e instituciones que trabajaban con la niñez vulnerable desde diferentes enfoques e intentaban introducir una mirada renovadora de las prácticas a

En resumen, la paradoja que ha tenido lugar en el proceso de reformas legales relacionadas con la introducción de estándares de derechos humanos de la niñez en las últimas dos décadas en América Latina, es que la profunda intuición cultural y legal de “protección especial” – que, vale la pena recordar, está presente con una centralidad que hace imposible ignorarla en todas las normas internacionales y regionales de derechos humanos –, parece haberse perdido (o, al menos, debilitado considerablemente), para ser sustituida por un enfoque liberal clásico, centrado en las garantías y derechos de primera generación. Un ejemplo emblemático de ello es la forma en la que la discusión sobre la respuesta estatal al delito de los jóvenes, domina y fagocita la agenda de los derechos humanos de toda la infancia en general.

permitir el desarrollo e implementación de políticas preventivas.


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la ciudadanía plena35.

Mientras tanto, los organismos y el sistema interamericano de protección de derechos humanos requerían una renovación de su agenda tradicional por diversos motivos, entre los cuales no fue menor el relacionado con el financiamiento. El propio sistema burocrático y de cooperación internacional también necesitaba renovarse, sin que ello significara que los reclamos de justicia por las atrocidades del pasado se hubieran extinguido.

Esta necesidad burocrático-institucional de renovación coincide con la introducción de la Convención sobre los Derechos del Niño en la región y con la traducción, en contenidos de los tratados internacionales, de la protección a la niñez en términos de derechos humanos. Unos se necesitaban a otros y, de alguna manera, como subproducto de los procesos de modernización del Estado y reforma legal que ya venían dándose en el continente –sobre todo en el tema de la justicia penal – se celebró una

35 Sobre este tema, un artículo muy difundido en la región del profesor italiano BARATTA fue clave en este proceso, al contener una sabia intuición que relacionó el proceso italiano de una década atrás con lo que sucedía en América Latina en ese momento: la reconstrucción de las políticas y legislaciones de niñez a partir de un enfoque vinculado con el fortalecimiento del Estado de Derecho, la democracia y la ciudadanía. Ver BARATTA, A. “Infancia y Democracia”, en Infancia, ley y…, pgs. 31-57.

partir de la Convención sobre los Derechos del Niño33. Se trataba de grupos que trabajaban de manera aislada. Por un lado, se encontraba el de protección a los niños que de alguna forma perpetuaba lo que llamé en alguna ocasión el “autismo auto-inducido” del derecho tutelar de menores clásico34 y, por el otro, el de los defensores de derechos humanos en el sistema interamericano, con una agenda muy marcada por la tragedia política de América Latina, vinculada con el terrorismo de Estado de los años 70.

La Convención sobre los Derechos del Niño impactó en América Latina en un momento en el que tenía lugar una discusión importante sobre los alcances y potencialidades de las nuevas democracias latinoamericanas. Con inteligencia se presentó entonces la incorporación de los tratados al derecho interno en materia de niñez – que es lo que aquí se analiza –, conectada con el proceso de ampliación y fortalecimiento del Estado de Derecho y de

33 En esa época se importaban experiencias europeas de transformación de los sistemas de derechos fundamentales de la niñez. La cooperación italiana y la española desarrollaron muchos programas de apoyo a niños en circunstancias especialmente difíciles (como se los denominaba entonces) en diferentes países del continente que permitieron que se difundieran las experiencias europeas en la región.

34 Cfr. BELOFF, M. “Reforma legal y derechos económicos y sociales de los niños: las paradojas de la ciudadanía”, en Revista Jurídica de…, pgs. 69-88; y “La traducción latinoamericana de la Convención sobre Derechos del Niño”, en FLAH, L. R. (dir.), Los desafíos del…


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forma conjunta, se comenzó a percibir la riqueza del uso del sistema interamericano de protección de derechos humanos para avanzar en esta agenda común.

Entre los años 1999 y 2009 fueron litigados en el sistema interamericano una serie de casos que motivaron decisiones que consolidaron lo que hoy es posible denominar – en un sentido más amplio que el utilizado por la Corte IDH en el caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala37 – el amplio corpus juris de protección de derechos humanos de la niñez en el continente38.

37 Corte IDH, Niños de la calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de Fondo, 19 de noviembre de 1999, serie C, n.o 63, párr. 194.

38 La expresión cor pus juris se usa para aludir no solo a las normas, a los tratados y declaraciones, sino también a las interpretaciones que se han hecho sobre esas normas.

alianza exitosa entre el movimiento de derechos humanos y quienes tradicionalmente habían trabajado temas de protección de la niñez.

Hay algunos ejemplos evidentes de esta confluencia. En el año 1999 tuvo lugar – luego del tradicional Curso Interamericano de Derechos Humanos organizado por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) – un curso apoyado por UNICEF, centrado en temas de protección de derechos humanos a la niñez, con un formato similar al del curso anual del IIDH que, por primera vez de manera focalizada, reunió en esa institución temas de esa índole. La sentencia de fondo en el caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala36, de noviembre de ese año, también puede ser interpretada como el primer producto de esa confluencia de actores sociales, que hasta entonces tenían agendas disímiles y habían trabajado de forma separada.

Una vez que se sentaron las bases conceptuales del tema en el sentido de que la protección a la niñez debía plantearse a partir de un enfoque de ciudadanía y de protección de derechos humanos de los niños y las niñas, y una vez que las instituciones encargadas de defender los derechos humanos y los derechos de los niños en el continente se pusieron de acuerdo para trabajar en

36 Corte IDH, Caso de los Niños de la calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de Fondo, 19 de noviembre de 1999, serie C, n.o 63.


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Dada la equivalencia que aquí se sostiene entre los DESCs y la protección especial, también es fundamental en este análisis la regla establecida en el artículo XVI del Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos sociales y culturales (Protocolo de San Salvador) 41 que estipula:

Derecho de la Niñez. Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.

Por lo demás, en el sistema universal se encuentra una regla similar en el artículo 24 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos42, que establece que:

41 Protocolo de San Salvador, suscrito por la Asamblea General de la OEA, San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988. Entrada en vigor a partir de noviembre de 1999.

42 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en

5.2 El artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las Medidas de Protección a la Infancia

El artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que: “Todo niño tiene derecho a las ‘medidas de protección’ que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”39.

Un antecedente es la regla del artículo VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre40 (en adelante, Declaración Americana) de 1948 que establece:

Derecho de protección a la maternidad y a la infancia.Artículo VII. Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales.

39 Destacado agregado. 40 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,

aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana realizada en Colombia (Bogotá) en 1948, la misma que dispuso la creación de la Organización de Estados Americanos (OEA).


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Por su parte, con relación a los derechos de los niños y la correlativa obligación de los Estados, antes de establecerse la regla del párr. anterior, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH) ya había entendido que:

(…) Para interpretar las obligaciones del Estado en relación con los menores, además de las disposiciones de la Convención Americana, la Comisión considera importante acudir, por referencia, a otros instrumentos internacionales que contienen normas más específicas con respecto a la protección de la niñez, entre las cuales cabría citar la Convención sobre los Derechos del Niño, y las diversas Declaraciones de las Naciones Unidas sobre el tema. Esta integración del sistema regional con el sistema universal de los derechos humanos, a los efectos de interpretar la Convención, encuentra su fundamento en el artículo 29 de la Convención Americana y en la práctica reiterada de la Corte

de 2011, serie C, n.o 232, párr. 107; y Corte IDH, Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242, párr. 137. En esta línea, la Corte IDH había señalado que: “El corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones)”, Corte IDH, Opinión Consultiva 16. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, 1 de octubre de 1999, serie A, n.o 16, párr. 115.

1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

Con la regla del artículo 19, la Convención Americana reconoce el principio de protección especial a la niñez vigente en el derecho internacional público prácticamente desde sus orígenes43 y lo consagra normativamente de modo amplio, con lo que queda reservado a la jurisprudencia el fijar sus alcances en el sistema interamericano de protección de derechos humanos.

Por ello, para el análisis aquí propuesto es fundamental tener presente que la Corte IDH, en la primera oportunidad en la que interpretó el artículo en cuestión, entendió que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como la Convención sobre los Derechos del Niño, forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de derechos humanos de los niños44.

su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49.

43 Ver supra nota 3. 44 Corte IDH, Niños de la calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala.

Sentencia de Fondo, 19 de noviembre de 1999, serie C, n.o 63, párr. 194. En similar sentido, Corte IDH, Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto


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Asimismo, conforme la jurisprudencia del máximo tribunal regional de derechos humanos, deben considerarse incluidos en el “amplio corpus juris” de protección jurídica a la infancia, en lo que se refiere específicamente a la justicia juvenil, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (conocidas como Reglas de Beijing, de 1985)49, las Reglas sobre Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio de 1990)50 y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (conocidas como Directrices de Riad, de 1990)51; en lo relacionado con el género, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer (“Convención de Belém do Pará”); y en lo que se refiere específicamente al derecho del niño a la familia, la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños52, con

aprobado por la Asamblea General, Resolución A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000. Entrada en vigor el 12 de febrero de 2002.

49 Reglas de Beijing, aprobadas por la Asamblea General en su Resolución 40/33, del 28 de noviembre de 1985.

50 Reglas de Tokio, adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 45/110, del 14 de diciembre de 1990.

51 Directrices de Riad, proclamadas por la Asamblea General en su Resolución 45/112 y adoptadas el 14 de diciembre de 1990.

52 Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 41/85, del 3 de diciembre de 1986.

y de la Comisión en esta materia45.

De esta forma, el marco jurídico de protección de los derechos humanos de los niños no se limita a la disposición del artículo 19 (cuyo contenido califica e influye sobre todos los derechos de la Convención Americana en tanto incrementa las obligaciones estatales al respecto por tratarse de niños), sino que incluye, a los fines de su interpretación, las disposiciones comprendidas en las declaraciones sobre los Derechos del Niño de 1924 y 195946, la propia Convención sobre los Derechos del Niño y sus dos Protocolos Facultativos (el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía47 y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados48).

45 CIDH, Informe n.º 41/99, caso 11.491, Menores detenidos contra Honduras, del 10 de marzo de 1999, párr. 72.

46 Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la V Asamblea de la Sociedad de las Naciones Unidas el 26 de diciembre de 1924, y Declaración Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.

47 Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, aprobado por la Asamblea General, Resolución A/RES/54/263, del 25 de mayo de 2000. Entrada en vigor el 18 de enero de 2002.

48 Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados,


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De acuerdo con el máximo tribunal regional el artículo define una esfera de protección de los derechos humanos de los niños que reconoce la existencia “de obligaciones adicionales de protección a cargo de los Estados”55.

La protección especial a la infancia se funda sobre el reconocimiento de que los Estados deben tomar, de acuerdo con la particular circunstancia vital de los niños que determina su mayor vulnerabilidad, medidas

55 “(…) esta disposición debe entenderse como un derecho adicional, complementario, que el tratado establece para seres que por su desarrollo físico y emocional necesitan de protección especial”, en Corte IDH, Opinión Consultiva OC 17/02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, del 28 de agosto de 2002, serie A, n.o 17, párr. 54; Corte IDH, Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. de Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 8 de julio de 2004, serie C, n.o 110, párr. 164 y; Corte IDH, Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 2 de septiembre de 2004, serie C, n.o 112, párr. 147; también en forma concordante, Corte IDH, Servellón García y otros vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 21 de septiembre de 2006, serie C, n.o 152, párr. 133. En palabras de la Corte IDH: “(…) vienen al caso los integrantes de un grupo humano especialmente vulnerable, que a menudo carece de las aptitudes personales para enfrentar adecuadamente determinados problemas, por inexperiencia, inmadurez, debilidad, falta de información o de formación; o no reúne las condiciones que la ley dispone para atender con libertad el manejo de sus intereses y ejercer con autonomía sus derechos (…)”, Corte IDH, Opinión Consultiva OC 17/02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, del 28 de agosto de 2002, serie A, n.o 17, del voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez.

particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda y el Convenio de La Haya sobre la protección de los niños y la cooperación en materia de adopción internacional53, además, por supuesto, de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos de alcance general54.

Es revelador también de la confluencia antes señalada el hecho de que el artículo 19, a pesar de haber sido sancionado en 1969 junto con toda la Convención Americana, fue interpretado por la Corte IDH hace relativamente poco tiempo.

53 Convenio de La Haya sobre protección de los niños y la cooperación en materia de adopción internacional, adoptado el 29 de mayo de 1993 en La Haya. Entrada en vigor: 1 de mayo de 1995.

54 Complementariamente, este corpus juris no solo está integrado por las referidas normas convencionales y de soft law enunciadas, sino también – a los fines de la interpretación –, por las decisiones adoptadas por el Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas en cumplimiento de su mandato específico. Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 43, 44 y 45. Creado como mecanismo de control internacional de la Convención, está integrado por 18 expertos independientes. Se reúne en Ginebra, normalmente celebra tres períodos de sesiones al año que constan de una sesión plenaria de tres semanas, y un grupo de trabajo anterior al período de sesiones que se reúne durante una semana. Para que pueda ejercer su control, los Estados-Parte deben presentar informes en el plazo de dos años, a partir de la fecha en la que la convención haya entrado en vigor y, cada cinco años en lo sucesivo. El Comité puede formular observaciones y recomendaciones al respecto.


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protección del artículo 19 corresponde no solo al Estado sino también a la comunidad y a la familia del niño58.

En definitiva, el estado de jurisprudencia del sistema interamericano permite preguntarse hoy si el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene un contenido en sí como derecho autónomo de los niños, o bien si se trata de un derecho que modula el resto de los otros derechos de todas las personas al agregar un plus de protección por tratarse de niños, derecho que se corresponde con los mayores deberes de prestación y garantía que los Estados tienen respecto de la infancia.

58 “(…) la adopción de medidas especiales para la protección del niño corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que aquel pertenece”. Corte IDH, Opinión Consultiva 16. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, 1 de octubre de 1999, serie A, n.o 16, párr. 62; en similar sentido, Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, serie C, n.o 221, supra nota 49, párr. 121; y Corte IDH, Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242, párr. 45.

especiales adicionales a las que, en un caso equivalente, correspondería adoptar con adultos56.

La Corte IDH también ha señalado, de manera sistemática, que revisten especial gravedad los casos en los cuales las víctimas de violaciones a los derechos humanos son niñas, niños y adolescentes conforme lo prevé la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales57 así como que la responsabilidad de adoptar las medidas especiales de

56 “Los niños y niñas son titulares de los derechos establecidos en la Convención Americana, además de contar con las medidas especiales de protección contempladas en el artículo 19, las cuales deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto (…)”, Corte IDH, Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 8 de septiembre de 2005, serie C, n.o 130, párr. 45; en sentido similar, Corte IDH, Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, serie C, n.o 221, supra nota 49, párr. 121; y Corte IDH, Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de febrero de 2012, serie C, n.o 239, párr. 196.

57 Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 8 de septiembre de 2005, serie C, n.o 130, párr. 134. Véase también, Corte IDH, Niños de la calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo, sentencia de 19 de noviembre de 1999, serie C, n.o 63, párr. 146; Corte IDH, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 8 de julio de 2004, serie C, n.o 110, párr. 162; y Corte IDH, Bulacio vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 18 de septiembre de 2003, serie C, n.o 100, párr. 133.


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La Corte IDH se ha pronunciado sobre este punto y asumió esta regla en su competencia contenciosa en el Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los “Niños de la Calle”) vs. Guatemala62 y en su competencia consultiva en la

definía al niño como toda persona, humana, desde su nacimiento hasta los 18 años de edad. Como vimos, algunos países propusieron una redacción sustitutiva al artículo primero definiendo al niño como persona desde la concepción. La imposibilidad de lograr un consenso sobre una u otra alternativa, - o sea, la que proponía la concepción como elemento de la definición y la que empleaba el nacimiento para este efecto - llevó al Grupo de Trabajo a adoptar un texto de compromiso, eliminando la referencia al nacimiento contenida en el texto original. En consecuencia, la Convención no se pronuncia sobre el particular, y los trabajos preparatorios dejan constancia que el texto final del artículo primero tiene el propósito expreso de evitar la incompatibilidad entre la Convención y la legislación nacional, en cuanto a los eventuales derechos del niño antes del nacimiento”, O’ DONNELL, D. “La Convención sobre los Derechos del Niño: estructura y contenido infancia”, Boletín del Instituto…

62 “El artículo 19 de la Convención Americana no define qué se entiende como ‘niño’. Por su parte, la Convención sobre Derechos del Niño considera como tal (artículo 1) a todo ser humano que no haya cumplido los 18 años, ‘salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad’. De conformidad con la legislación guatemalteca vigente para la época en que ocurrieron los hechos del presente caso, igualmente eran menores, quienes no habían cumplido los 18 años de edad. Según esos criterios solo tres de las víctimas (…), tenían la condición de niños. Sin embargo, la Corte emplea, en esta sentencia, la expresión coloquial ‘niños de la calle’, para referirse a las cinco víctimas en el presente caso, que vivían en las calles, en situación de riesgo”, Corte IDH, Niños de la calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de Fondo, 19 de noviembre de 1999, serie C, n.o 63, párr. 188.

5.3. El concepto de niño en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en función del artículo 1 de la Convención Sobre los Derechos del Niño)

La Convención Americana sobre Derechos Humanos no define el término “niño”. Tampoco lo hace ninguna otra norma del sistema regional. Para resolver esa laguna jurídica, de acuerdo con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados59, se aplica el concepto establecido en el instrumento convencional específico del derecho internacional de los derechos humanos: la Convención sobre los Derechos del Niño60.

Este instrumento define como niño a: “(…) todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”61.

59 Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, artículo 31.

60 Para un análisis exhaustivo de la Convención sobre los Derechos del Niño, ver BELOFF, M. y otros, Convención sobre los …

61 Convención sobre Derechos del Niño, artículo 1. Es posible advertir que la Convención sobre los Derechos del Niño no define cuándo se comienza a ser niño, circunstancia que fue considerada intencional ya que en el Grupo de Trabajo de expertos no hubo consenso entre las dos alternativas planteadas: la que proponía la concepción y la que consideraba el nacimiento como respuesta a este interrogante. De esta forma, “(…) La definición contenida en la versión inicial propuesta por Polonia en 1978 del entonces proyecto de Convención,


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Subsiste el problema de saber cuándo un adolescente

27/09/90, promulgada de hecho el 16/10/90 y publicada en el B.O. del 22/10/90) declara que se entenderá por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los dieciocho años de edad (artículo 1), en cuanto a la regulación de la responsabilidad penal la ley 22.278 (Régimen Penal de la Minoridad, sancionada el 20/08/80, promulgada el 20/08/80 y publicada en el B.O. del 28/08/80) fija como edad mínima de responsabilidad penal juvenil los dieciséis años de edad – menor punible – (artículo 1); la ley 20.084 de Chile (Ley de Responsabilidad Penal Juvenil, promulgada el 28/11/2005, publicada el 7/12/2005 y entrada en vigor el 8/06/2007) que establece que, a efecto de la citada ley, se considerará adolescente a toda persona que al momento de la ejecución del delito sean mayores de catorce años y menores de dieciocho; el Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador (aprobado el 23 de diciembre de 2003) que define a todo niño/a como aquella persona que no ha cumplido los doce años de edad y, por otro lado, al adolescente como aquella persona entre los doce y dieciocho años (artículo 4); la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia de Guatemala (decreto 27/03, del 4/06/2003, modificada por el decreto 2/2004) que considera niño a toda persona desde su concepción hasta los trece años, y adolescente a toda persona desde los trece hasta los dieciocho años de edad (artículo 2); el Código de la Niñez y la Adolescencia de Nicaragua (ley 287, aprobada el 24/03/1998) que considera niño a aquella persona que no hubiese cumplido los trece años y adolescente a aquel que se encuentre entre los trece y dieciocho años de edad no cumplidos (artículo 2); la ley 1702 de Paraguay (del 24/05/2001) dispone que se entenderá por niño a toda persona desde la concepción hasta los trece años, adolescente desde los catorce hasta los diecisiete y menor adulto desde los dieciocho hasta alcanzar la mayoría de edad (artículo 1); el Código de la Niñez y Adolescencia del Uruguay (aprobado el 19/12/2001) entiende por niño a toda persona hasta los trece años y por adolescente a los mayores de trece y menores de dieciocho años de edad (art. 1), entre otras.

Opinión Consultiva n.º 17, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño63.

El problema que plantea esta definición es que extiende la noción de niño hasta una edad donde resulta casi contra-intuitiva: la etapa de la adolescencia. Si bien las categorías niño o adolescente son construidas socialmente (en general, los adolescentes se quejan de ser tratados como niños y los padres se refieren a sus hijos aún mayores como sus niños), la regla jurídica también plantea problemas que se advierten, principalmente, en tres áreas sensibles de los derechos humanos de los niños: el tema de la responsabilidad penal, el del trabajo y el de sus derechos sexuales y reproductivos, los dos primeros objeto de regulación por el derecho interno de los estados latinoamericanos que, en todos los casos, han legislado sobre esos temas mediante la creación de categorías etáreas con derechos y deberes claramente establecidos: la de los niños y la de los adolescentes64.

63 El término niño “abarca, evidentemente, los niños, niñas y adolescentes”. Por lo demás, agrega respecto a la definición de niño que: “En definitiva, tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio sustentado por la Corte en otros casos, se entiende por ‘niño’ a toda persona que no ha cumplido 18 años de edad”, Corte IDH, Opinión Consultiva OC 17/02, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, del 28 de agosto de 2002, serie A, n.o 17, supra nota 45 y párr. 42, respectivamente.

64 A modo ejemplificativo, entre las leyes latinoamericanas es posible mencionar que Argentina a través de la ley 23.849 (ley aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, sancionada el


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5.4. El artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Interés Superior del Niño

Para interpretar los alcances del artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el marco del amplio corpus juris de protección de derechos humanos de niños reconocido por la Corte IDH, no puede soslayarse el análisis del interés superior del niño. Al respecto debe tenerse presente que la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 3 señala que:

(…) en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

En sentido similar, la Declaración de los Derechos del

522; ATIBA DAVIES, G. “Niños soldados en conflictos armados: el papel de la Corte Penal Internacional [CPI]”, en Derechos del niño…, pgs. 522-532) Por otro lado, está prohibida por varios instrumentos internacionales la aplicación de la pena de muerte a menores de dieciocho años, el casamiento antes de los quince años de acuerdo con la recomendación sobre la edad mínima para el matrimonio (aprobada por la Asamblea General en su Resolución 2018 (XX) de 1 de noviembre de 1965, Principio II), realizar trabajo de tiempo completo antes de los quince años y llevar a cabo trabajos peligrosos antes de los dieciocho años, de acuerdo con el Convenio 138 de la OIT (artículos 2.3 y 3.1.).

se convierte en adulto y, de ese modo, pierde el derecho a ser titular de medidas especiales de protección. La propia Convención sobre los Derechos del Niño establece una excepción a la regla de los dieciocho años que es el supuesto en que el menor haya adquirido antes la mayoría de edad65.

65 Existen en el derecho internacional algunas reglas que fijan edades de forma categórica respecto de algunos temas. Así, por ejemplo, la Convención sobre los Derechos del Niño prohíbe el reclutamiento por las fuerzas armadas y la participación en conflictos armados de niños menores de quince años, prohibición reglamentada por los arts. 1.° y 2.° del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados que establece la edad mínima de dieciocho años para participar en hostilidades y para hacer el servicio militar obligatorio. En esta línea, el Estatuto de la Corte Penal Internacional ha tipificado como crimen de guerra (lo que conlleva la responsabilidad penal internacional para aquellas personas que lo cometan), el “reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades”, sea por fuerzas armadas estatales, paramilitares o por grupos armados disidentes (art. 8). Asimismo, el Protocolo Adicional I relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados Internacionales (aprobado el 8/06/77 por la Conferencia Diplomática sobre Reafirmación y el Desarrollo Internacional Humanitario Aplicable en los Conflictos Armados. Entrada en vigencia el 7/12/78), dispone que en el caso de que las ‘Partes’ deben adoptar todas las medidas posibles para que los niños menores de quince años no participen directamente en las hostilidades, absteniéndose de reclutarlos para sus fuerzas armadas. (Sobre la participación de niños en conflictos armados WINTER, R, “Niños soldados”, en Derechos del niño…, pgs. 513-


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los niños y presenta una actualidad hermenéutica que está fuera de discusión por su presencia en todas las normas convencionales y no convencionales de derechos humanos de los niños y las niñas.

El interés superior del niño ha sido definido por la doctrina de muchas maneras y, por décadas, ha sido utilizado e interpretado como un “cheque en blanco” 68

68 “(…) Este artículo de la CIDN es el más citado por toda la jurisprudencia argentina. Sin embargo, no hay un solo fallo – de los cientos que se basan sobre esa norma para resolver – que lo analice o desarrolle siquiera mínimamente. Se lo emplea por lo general para motivar las sentencias; pero al tratarse de una norma demasiado vaga, no es posible considerar que uno que solo se base sobre este artículo lo logre. En estos fallos se advierte que el juez adopta una solución sobre la base de su valoración del caso y para justificarla sostiene que esa decisión es sobre el artículo 3”, BELOFF, M. “Quince años de vigencia de la Convención sobre Derechos del Niño en la Argentina” en ABRAMOCHIV y otros, La aplicación de…, pg. 290. La Corte Suprema de Justicia de Argentina aportó algunas precisiones al momento de definir el contenido de este principio. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina sostuvo que: “(…) apunta a dos finalidades básicas, las cuales son: la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio, pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño (…) El niño tiene, pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses

Niño de 1959, establece que:

El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño66.

La categoría de interés superior o mejor interés del niño (best interest of the child) ha sido largamente tratada por la doctrina y por la jurisprudencia67. A pesar de las numerosas críticas de las que ha sido objeto, tanto para la doctrina mayoritaria como para la jurisprudencia internacional, este principio constituye una referencia insoslayable en el largo y gradual proceso de reconocimiento de los derechos de

66 Declaración de los Derechos del Niño, Principio II.67 Cabe señalar que el concepto de interés superior del niño o interés

del menor (best interest of the children) ha sido utilizado desde el siglo XVIII en el derecho inglés. Se explicó así que: “(…) aparece en la práctica de la Chancery Court a fines del s. XVIII y en el XIX la Guardianship of Infants de 1886 prescribía que el child´s welfare fuera una relevant consideration junto con otras (la conducta y los deseos de los padres). El 1925 Act hizo del child´s welfare la first and paramount consideration. En la interpretación de la Children Act 1989, en la que se dice: the child´s welfare shall be the courts paramount consideration (section 1), este principio actúa como the ‘only’ consideration”, RIVERA HERNÁNDEZ, F. El interés del…, pg. 27.


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sino como pauta orientadora de las actividades estatales respecto del niño. Al respecto, la propia Corte IDH ha sostenido que:

(…) la expresión ‘interés superior del niño’, consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de este y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de estas en todos los órdenes relativos a la vida del niño70.

también, CILLERO, M. “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”, Revista Justicia y…, pgs. 125-142.

70 Corte IDH, Opinión Consultiva 16. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, 1 de octubre de 1999, serie A, n.o 16, conclusión 2; veáse también el voto concurrente del juez Cançado Trindade, párr. 60. Por otro lado, “Una determinación a partir de presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para lograr el fin legítimo de proteger el interés superior del niño. La Corte considera que no son admisibles las basadas en estereotipos por la orientación sexual, es decir, pre-concepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las niñas y los niños”. En este sentido, “(…) al ser, en abstracto, el ‘interés superior del niño’ un fin legítimo, la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daños que podrían conllevar la orientación sexual de la madre para las niñas, no puede servir de medida idónea para la restricción de un derecho protegido como

que justificaba toda clase de arbitrariedades en el ámbito público estatal. Posteriormente, y en particular, a partir de que el principio fuera incluido en la Convención sobre los Derechos del Niño, se le comenzó a considerar una herramienta hermenéutica dirigida a resolver conflictos entre derechos.

En el ámbito regional latinoamericano (a diferencia de lo que sucede en otras latitudes) no se lo identifica en general con el fundamento de la autoridad parental69

de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto”, Corte Suprema de Justicia de Argentina, Fallos 328:2870, del voto de la minoría. En similar sentido, “(…) la ‘protección especial’ enunciada en el preámbulo de la convención, así como la atención primordial al interés superior del niño dispuesta en su art. 3.° – dirigida a los tribunales, autoridades administrativas y órganos legislativos –, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los conflictos en los que están involucrados menores, teniendo en consideración aquella solución que resulte de mayor beneficio para el menor. Ello indica que existe una acentuada presunción en favor del menor por ser un interés débil frente a otros, aun cuando se los considere no menos importantes”, Corte Suprema de Justicia de la República Argentina, Fallos 324:975.

69 ALSTON, P. The best interests… Sobre el tema, también BREEN, C. The standard of… En el ámbito del derecho español, se consideró que el interés superior del niño “(…) determina que cuando esté en juego un interés de un menor habrá de imponerse este sobre otros y frente a otra solución, a menos que razones suficientes exijan diferente cosa, lo que habrá que justificar, y demostrar la necesidad e idoneidad de la medida restrictiva, y de ser proporcionada al caso”, RIVERA, F. El interés del…, pgs. 34 y 35. Sobre el tema véase


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puede ser definido como un mandato al Estado para privilegiar determinados derechos de los niños frente a situaciones conflictivas en las que se deban restringir o limitar derechos individuales o intereses colectivos72. De este modo, presenta un contenido normativo específico que supone que determinados derechos de los niños poseen un “mejor interés” o prevalencia respecto de otros derechos individuales e intereses colectivos73. Al respecto, la Corte IDH interpretó que:

La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los menores, que obliga

72 La Corte Suprema de Justicia de la República Argentina sostuvo que este concepto es abierto, por consiguiente, son los jueces quienes deben precisarlo al momento de resolver. Esto implica valorar las circunstancias del caso concreto con parámetros aceptados por la jurisprudencia y la doctrina así como tener en cuenta la información suministrada por otras disciplinas (Corte Suprema de Justicia de Argentina, Fallos 331:941, del dictamen del Procurador General que el voto de la mayoría hizo propio). En este sentido, esta tarea requiere mesura y serenidad (Corte Suprema de Justicia de Argentina, “Martínez, Marcela María de Luján y otros/guarda judicial con fines de adopción del menor I. F. - cuad. de apelación de medida cautelar”, M. 14. XLIII; REX; 04-09-2007, del considerando 6).

73 La Corte IDH tomó en consideración el interés superior del niño para determinar las reparaciones a las cuales tienen derecho los hijos de víctimas de violaciones de derechos humanos (Cfr. Corte IDH, Suárez Rosero vs. Ecuador, sentencia del 29 de mayo de 1999 [Interpretación de la Sentencia de Reparaciones], párr. 31).

y que:

(…) la observancia de las disposiciones legales y la diligencia en los procedimientos judiciales son elementos fundamentales para proteger el interés superior del niño. Por otra parte, no puede invocarse el interés superior del niño para legitimar la inobservancia de requisitos legales, la demora o errores en los procedimientos judiciales71.

Por consiguiente, dentro de las variadas definiciones de interés superior del niño, hay coincidencia en que

el de poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminación alguna por la orientación sexual de la persona (…)”, Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de febrero de 2012, serie C, n.o 239, párr. 109.

71 Corte IDH, Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242, párr. 105. Por lo demás, “ (…) la Corte ha establecido que no es posible alegar obstáculos internos, tales como la falta de infraestructura o personal para conducir los procesos judiciales para eximirse de una obligación internacional (…)”. Corte IDH, Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242, párr. 74; en similar sentido, Corte IDH, Garibaldi vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 23 de septiembre de 2009, serie C, n.o 203, párr. 137. Asimismo, el Tribunal Europeo sostuvo que no configura causa válida de retraso la sobrecarga crónica de causas pendientes (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Probstmeier vs. Alemania, sentencia de 1 de julio de 1997, n.o 20950/92, párr. 64; y Caso Samardzic y AD Plastika vs. Servia, sentencia de 17 de julio de 2007, n.o 2844/05, párr. 41).


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(…) si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquellos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías76.

Y que:(…) el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de este, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de

familiar salvo que existiesen razones determinantes para separarlo en función de su interés superior (separación que debe ser excepcional y, preferentemente, temporal). Este es un punto clave que no ha sido resuelto por la Corte IDH. El citado tribunal debió haber establecido cuáles eran esas “razones determinantes” para separar a un niño de su familia, y no dejarlo librado una vez más al impreciso “interés superior”. Un análisis exhaustivo de la Opinión Consultiva n.o 17, en BELOFF, M. “Luces y sombras de la Opinión Consultiva 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”. Los derechos del…

76 Corte IDH, Opinión Consultiva 16. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, 1 de octubre de 1999, serie A, n.o 16, párr. 98.

al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad74.

Es preciso señalar que la Corte IDH ha tenido reiteradas

oportunidades para definir y puntualizar el interés superior del niño. Específicamente, en la Opinión Consultiva no. 17, y como se analizará en el siguiente punto, esta categoría no pudo ser aclarada por el citado tribunal que ensayó una fundamentación sobre aquel pero no logró fijar regla alguna. En este sentido, al no haber resuelto esta cuestión, tampoco pudo resolver cómo limitar los derechos (núcleo duro del pedido de Opinión Consultiva) al supeditar este límite al polisémico interés superior del niño75. Allí la Corte IDH concluyó que:

74 Corte IDH, Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 8 de septiembre de 2005, serie C, n.o 130, párr. 134.

Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño entendió que el principio exige la adopción de medidas activas por el gobierno, el parlamento y la judicatura: “(…) Todos los órganos o instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los perturban indirectamente” (Comité de Derechos del Niño, Observación General n.o 5 [2003], Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño [artículos 4 y 42 y párr. 6 del artículo 44], párr. 13).

75 Por ejemplo, al disponer la permanencia del niño en su núcleo


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La Corte IDH no indicó cuáles serían esas “medidas específicas”, que una vez más parecieran referirse a las “medidas especiales de protección” del artículo 19 de la Convención Americana, cuyo contenido, alcances y límites constituían el objeto central de esta consulta. Por lo contrario y como se señaló, el tribunal se valió de una categoría ambigua y problemática para limitar los diferentes derechos, aunque debe destacarse que lo hizo con el aporte relevante de establecer que el niño debe participar en la determinación de lo que se considere su “interés superior” o “mejor interés”, siempre “en la medida de lo posible”.

Por ello, la Opinión Consultiva n.º 17 no avanzó más allá de reiterar un estándar claro emergente de la Convención sobre los Derechos del Niño y de los otros instrumentos directamente relacionados con la materia, más allá de abordar confusamente algunas garantías en particular como la que se refiere al derecho del niño a no ser separado de su familia de origen por razones de pobreza.

Recientemente, sobre el fundamento del interés superior del niño y su conexión inescindible con el artículo 19 de la Convención Americana, la Corte IDH sostuvo que:

(…) este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno

su propio caso77.

77 Corte IDH, Opinión Consultiva 16. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, 1 de octubre de 1999, serie A, n.o 16, párr. 102. En este sentido, “(…) la Corte considera que las niñas y los niños deben ser informados de su derecho a ser escuchados directamente o por medio de un representante, si así lo desean. Al respecto, en casos en que se presenten conflictos de intereses entre la madre y el padre, es necesario que el Estado garantice, en lo posible, que los intereses del menor de edad sean representados por alguien ajeno a dicho conflicto”. Por lo demás, “La Corte resalta que los niños y las niñas son titulares de los derechos establecidos en la Convención Americana, además de contar con las medidas especiales de protección contempladas en el artículo 19 de la Convención, las cuales deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto. En el presente el Tribunal observa que el artículo 8.1 de la Convención Americana consagra el derecho a ser oído que ostentan todas las personas, incluidos los niños y niñas, en los procesos en que se determinen sus derechos. Lo cual debe ser interpretado a la luz del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual contiene adecuadas previsiones sobre el derecho a ser escuchado de las niñas y los niños, con el objeto de que la intervención del niño se ajuste a las condiciones de este y no redunde en perjuicio de su interés genuino”. En este sentido, “De manera específica, la Observación General n.o 12 de 2009 del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas resaltó la relación entre el ‘interés superior del niño’ y el derecho a ser escuchado, al afirmar que ‘no es posible una aplicación correcta del artículo 3 (interés superior del niño) si no se respetan los componentes del art. 12. Del mismo modo, el art. 3 refuerza la funcionalidad del art. 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten su vida’”, Corte IDH, Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de febrero de 2012, serie C, n.o 239, párrs. 196, 197 y 199, respectivamente.

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6. PRINCIPALES DECISIONES DEL SISTEMA INTERAMERICANO EN MATERIA DE DERECHOS DEL NIÑO

6.1. Caso de los Niños de la Calle (Villagrán Morales y otros vs. Guatemala)

La primera decisión de la Corte IDH sobre el derecho de los niños a la protección contenido en el artículo 19 de la Convención Americana de

Derechos Humanos de 1969 fue la sentencia de fondo en el caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala, en el año 1999. Esta sentencia tuvo lugar treinta años después de aprobada la Convención Americana. Hasta entonces nadie había litigado en el sistema un caso por violación al artículo 19, más allá de que fuera invocado en algunas resoluciones e informes previos de la Comisión Interamericana79.

79 Ver, entre otros, el informe sobre la situación de los derechos humanos en Brasil, OEA/Serv.L/V/II.97, Doc. 29 rev., 1 del 29 de septiembre de 1997; el tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia, OEA/Serv.L/V/II.102, Doc. 29 rev., 1 del 29 de septiembre de 1997. Asimismo, el cuarto informe sobre la situación de los derechos humanos en Guatemala donde se menciona el caso seguido por la muerte del joven Anstraum Villagrán Morales, si bien no contiene una referencia específica al art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que este requiere ‘cuidados especiales’, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir ‘medidas especiales de protección78.

En definitiva, sobre la base del criterio jurisprudencial de la Corte IDH, es posible afirmar que existiría una equivalencia entre el contenido del artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (medidas especiales de protección a la niñez) y el artículo 3 de la Convención sobre Derechos del Niño (interés superior del niño), en tanto en todos los precedentes siempre que se intenta definir el interés superior del niño se alude, de formas variadas, a la satisfacción de los derechos de los niños, la que se lograría de garantizarse las medidas de protección previstas por el artículo 19 que se comenta.

78 Corte IDH, Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242, párr. 49. En similar sentido, Corte IDH, Opinión Consultiva 17, supra nota 51, párrs. 56 y 60; y Corte IDH, Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de febrero de 2012, serie C, n.o 239, supra nota 50, párr. 108.


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estrategia deliberada de presentar un caso sobre “niños”, de modo que la Corte IDH se pronunciara expresamente sobre el artículo 19 de la Convención Americana. Debía tratarse de un caso que tuviera por protagonistas a personas que, técnica y legalmente, fueran niños conforme la Convención sobre los Derechos del Niño81. Algunas de las víctimas de Villagrán Morales y otros vs. Guatemala lo eran, por lo que podía constituirse en un caso paradigmático.

El litigio fue planteado como un consorcio muy fructífero gracias al buen criterio de dos organizaciones que pertenecían a dos ámbitos bien diferenciados: por un lado, la que fue – por años – la principal institución especializada en el litigio ante el sistema interamericano (CEJIL) y, por el otro, una organización muy reconocida en esos años de atención directa a niños en Centroamérica (Casa Alianza).

Si bien, como indiqué, la idea de protección a la niñez estaba instalada y era expresamente reconocida por las normas internacionales, por primera vez se interpretó el artículo del tratado de derechos humanos regional más importante que establece que los niños tienen derecho a medidas especiales de protección. Desde este punto de vista, este primer intento por dar visibilidad al artículo 19

viven en las calles se le abarca a partir de la categoría de “población callejera”, que parece más cercano al caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala que el de “niños de la calle”.

81 Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 1.

Villagrán Morales y otros vs. Guatemala trata básicamente de los vejámenes, torturas y asesinatos de los que fueron víctimas niños y jóvenes, mayores y menores de 18 años. Los hechos son equivalentes a tantos otros que, con escandalosa frecuencia, tienen lugar en países latinoamericanos, en particular en América Central.

Desde el punto de vista fenomenológico, las víctimas no eran “niños de la calle” o lo que en América Latina se considera un “niño de la calle”80. Sin embargo, existió una

en OEA/Serv.L/V/II.83, Doc. 16 rev., 1 de junio 1993, hay informes del país sobre la situación de los derechos de los niños que no menciona el artículo 19 de la Convención Americana (por ejemplo, el informe sobre la República Dominicana de 1999). Por otro lado, el documento que habla sobre la situación de los derechos humanos de los solicitantes de asilo en el marco del sistema canadiense de determinación de la condición de refugiado, invoca el artículo VII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre que establece las medidas especiales de protección para los niños en OEA/Serv.L/V/II.106, Doc. 40 rev., 28 de febrero de 2000.

80 Para la época de emisión del fallo, el fenómeno del “niño de la calle” como problema originado en los años ´80 comenzaba a transformarse desde el punto de vista conceptual y, como construcción problemática, paulatinamente empezaba a desaparecer. Entonces se instaló un enfoque orientado a definir al “niño de la calle” como un niño que, eventualmente, como cualquier otro niño (sobre todo perteneciente a sectores en situación de desventaja social y económica), podía tener dificultades con el ejercicio de sus derechos (a la salud, a la educación, etc.). Esto es lo que, de forma simplificada, se conoce como “enfoque de derechos”. Por esa razón llama la atención el énfasis del caso en reivindicar la categoría de “niños de la calle”. Actualmente, la cuestión de los niños que


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la “Violación del artículo 4 (Derecho a la vida)”. Allí la Corte IDH fijó una regla fundamental al señalar que el derecho a la vida no solo debe ser interpretado en la forma liberal clásica, en el sentido de que los Estados deben abstenerse de interferir y de privar a sus habitantes arbitrariamente de la vida sino que, además, están obligados – tienen un deber de prestación positiva – a garantizar a los niños una vida desarrollada en condiciones dignas. En otras palabras, el Estado debe garantizar las condiciones que permitan a los niños vidas dignas de ser vividas83.

El párr. 140 de la sentencia de fondo donde se fija esta regla contiene una potencialidad poco habitual en las decisiones del sistema. Es algo extraordinario que una sentencia internacional establezca que los Estados están obligados a garantizar a sus niños “condiciones para una

83 “El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos carecen de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no solo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también a que no se le impida el acceso a las condiciones que le avalen una existencia digna. Los estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de aquel y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él.”, Caso Niños de la calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de Fondo, 19 de noviembre de 1999, serie C, n.o 63, párr. 144.

de la Convención Americana resultó fundamental en lo relativo al litigio estratégico en cuestiones de promoción y defensa de los derechos humanos de la niñez82.

La importancia de la sentencia de fondo en el caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala – más allá del acto de justicia extraordinario que significó – radica, entre otros factores, en el estándar fuerte (por estar contenido en una sentencia de un tribunal internacional, más allá de la discusión de los efectos de estas sentencias en el ámbito interno) que establece respecto de la regla de que los niños tienen derecho a medidas especiales de protección en América Latina. La Corte IDH reconoce el principio de protección especial, pero no con el alcance de la concepción del tutelarismo clásico (protección especial al precio de la pérdida de otros derechos). La Corte IDH reconoce el derecho de todo niño a una protección adicional a la que las leyes aseguran a todas las personas en general. Este es el contenido que debe asignarse al artículo 19 de la Convención Americana conforme lo señalado por la Corte IDH en este caso. De allí se desprenden todos los deberes de prestación positiva del Estado respecto de la infancia, en particular en materia de DESCs.

El segundo estándar importante de esta sentencia está contenido en el párr. 144, dentro del capítulo IX referido a

82 Un análisis de esta sentencia se encuentra en, BELOFF, M. Los derechos del…


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añadir un tratado del sistema universal íntegramente dedicado a la niñez, al sistema interamericano de protección de derechos humanos que no cuenta con muchos artículos que regulen específicamente el tema (en rigor, solo uno en la Convención Americana: el artículo 19, además de los mencionados artículos VII de la Declaración Americana y 16 del Protocolo de San Salvador).

Concretamente, la Corte IDH indicó que para saber qué significan las “medidas especiales de protección” a un niño derivadas del artículo 19 de la Convención Americana, es preciso recurrir al amplio corpus juris universal de protección de derechos de la niñez, por excelencia la Convención sobre los Derechos del Niño. De esta forma, no restringió la interpretación del artículo 19 que enmarcaba el caso solo en las normas del sistema, sino que la amplió a todas las normas internacionales sobre derechos humanos de la niñez. En este punto el problema de la sentencia radica en que, sentado lo anterior, cuando la Corte IDH intentó poner contenido a la Convención sobre los Derechos del Niño (tratado bastante genérico en muchos aspectos referidos a la protección especial), simplemente transcribió los artículos, sin interpretarlos.

Para concluir esta reseña del caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala debe destacarse la sentencia de reparaciones, donde la Corte IDH fijó algunos criterios que trascendieron al de la reparación meramente económica al ingresar en el

vida digna”.

La dificultad es que la sentencia no determinó el contenido de la expresión “vida digna”, ni señaló cuáles son esas condiciones. Por ello es fundamental que se desarrolle una línea de litigio estratégico sobre la base de esta regla, todavía ausente.

Más allá de esa laguna, representa de todos modos un enorme avance jurídico-cultural complementario y superador del enfoque clásico del derecho a la vida solo concentrado en la responsabilidad internacional del Estado en los casos en los que agentes estatales privan arbitrariamente de la vida a los habitantes (tema del que centralmente trataba el caso en análisis).

El tercer punto central en la sentencia del caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala está contenido en el párr. 194 ya mencionado. Desde el punto de vista jurídico es el párrafo más importante.

Aquí por primera vez la Corte IDH, mediante la aplicación de una regla de derecho internacional resolvió que en el sistema regional se pueden interpretar tratados del sistema universal. Si bien es una norma de enorme complejidad (porque el reconocimiento de la jurisdicción de la Corte IDH es un acto soberano expreso y está limitado por la Convención Americana), su incorporación al sistema constituye un avance notable, ya que permite


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las legislaciones latinoamericanas en la materia. Tampoco respondió esta sentencia a la pregunta sobre cómo se debe proteger a los niños – sobre todo a aquellos que se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad –, una vez que es reemplazado legislativamente el sistema tutelar clásico.

Esta sentencia tiene ya más de veinte años. Durante esas dos décadas nadie exigió a la Corte IDH que asignara contenido cierto al deber de prestaciones positivas dirigido a garantizar “condiciones para una vida digna” establecido en esta decisión. El mismo sistema abrió la puerta para que los estándares de protección de los derechos de los niños y las niñas del continente se desarrollaran, pero hasta ahora nadie ha recorrido ese camino.

La sentencia es, por ello, también expresión del reduccionismo penal característico de la traducción latinoamericana del amplio corpus juris de protección de derechos humanos de niños; dado que el litigio estratégico ante el sistema interamericano durante más de una década priorizó las cuestiones relacionadas con los adolescentes infractores respecto de otros temas de protección de derechos humanos de los niños y las niñas, aun cuando la propia Corte IDH había sentado las bases – en la primera sentencia que interpretó el artículo 19 de la Convención Americana –, para ampliar la agenda de los derechos humanos de los niños.

plano de la reparación simbólica84.

Las tres sentencias de este caso no constituyen un producto jurídico complejo, que contenga argumentos sofisticados o desarrollos argumentales memorables. Superponen además temas relacionados con la protección especial a la niñez (deberes de prestación positiva del Estado) con los referidos a las libertades negativas y garantías procesales. A pesar de ello, el caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala estableció por primera vez una relación de integración entre el sistema regional y el universal en materia de protección de derechos humanos de la niñez y fijó un criterio decisivo relacionado con el alcance del derecho a la vida como expresión de los deberes de prestación positiva del Estado hacia la infancia en situación de desventaja social85.

La referencia a estándares en materia de justicia juvenil no agregó nada nuevo, ya que para entonces estos estaban fuera de cualquier discusión teórica en el continente y habían sido incorporados explícitamente por gran parte de

84 Corte IDH, Caso Niños de la calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Reparaciones y Costas, sentencia de 26 de mayo de 2001, serie C, n.o 77. Como ejemplo puede citarse el de poner los nombres de las víctimas a la escuela más cercana al lugar donde ocurrieron los hechos, acto de reparación que se menciona al final de este texto.

85 Corte IDH, Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Reparaciones y Costas, sentencia de 26 de mayo de 2001, serie C, n.o 77 párrs. 144 y 194.


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puede dar cumplimiento a los tratados que reconocen derechos humanos de los niños, tema mencionado en la sección 4. Un modelo de Estado liberal o gendarme88 solo concentrado en el respeto de derechos y garantías de ciudadanía entendida de la forma clásica, y preocupado por el deber de no interferir ni dañar (libertades negativas en la formulación de Berlín89) podría haber estado implícito en el caso Villagrán Morales vs. Guatemala o de la Opinión Consultiva no. 17, al asociarse allí marginalidad y pobreza con delincuencia y discutirse los alcances de las garantías procesales para los menores de dieciocho años de edad; sin embargo, la Corte IDH esbozó un enfoque superador. Ella ingresó en los deberes de prestación positiva de los estados latinoamericanos y sentó las bases para responder a la pregunta sobre cuál es el modelo de Estado que debe implementarse en América Latina de conformidad con las exigencias de los tratados de derechos humanos de la niñez, al abandonar un modelo de Estado más cercano a los del ámbito anglosajón para adoptar otro de tipo social-democrático característico de los de la Europa continental, de donde, en definitiva, deriva nuestra herencia política y jurídico-cultural.

En efecto, una lectura integral de los tratados de derechos humanos en cuanto se refieren a la protección especial de la niñez como la realizada por la Corte IDH

88 NOZICK, R. Anarquía, estado y…89 BERLÍN, I. Cuatro ensayos sobre…

6.2. Opinión consultiva n.º 17 “Condición Jurídica y Derechos Humanos de la Niñez”86

Como consecuencia de la falta de definición del contenido concreto de la protección especial a la niñez en la jurisprudencia derivada de la competencia contenciosa de la Corte IDH, surgió la idea de pedir al Tribunal que lo fijara mediante su competencia consultiva.

En términos teóricos, la pregunta apuntaba a que la Corte IDH definiera cuáles eran los límites del paternalismo justificado87 hacia la niñez en América Latina. Ese fue el tema que originalmente motivó la Opinión Consultiva n.° 17 “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”; no obstante, el desarrollo del proceso de consulta y emisión de la decisión derivó luego hacia otro camino, más centrado en la cuestión de la justicia juvenil. Ello verifica nuevamente la afirmación precedente referida a la forma en la que los temas vinculados con los menores de edad y el delito ha absorbido toda la agenda relacionada con la protección y defensa de los derechos humanos de la niñez en general.

Lo que subyace a la pregunta acerca de los límites del paternalismo justificado es el tipo de Estado que

86 Corte IDH, Opinión Consultiva n.o 17, “Condición Jurídica y derechos humanos de la niñez”, del 28 de agosto de 2002.

87 Sobre paternalismo justificado ver, GARZÓN, E. “¿Es éticamente justificado el paternalismo jurídico?”, DOXA…, pgs. 155-173.


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Con excepción del voto del juez GARCÍA RAMÍREZ, la Opinión Consultiva n.o 17 es un texto jurídicamente débil; no obstante, ha tenido una enorme fuerza política comparable en ese sentido con el impacto de la Convención sobre los Derechos del Niño en América Latina91. En términos ideales hubiera sido más conveniente, desde el punto de vista jurídico, esperar un pedido mejor formulado92; pero la Corte IDH, por amplia mayoría, consideró necesario pronunciarse sobre el tema. En este sentido, su valor es más político que jurídico. La OC 17 es invocada genéricamente para sostener posiciones de lo más diversas, dada su imprecisión y vaguedad. Por eso ahora es bastante frecuente leer sentencias que se fundan en la Convención sobre los Derechos del Niño, en el interés superior del niño y en la Opinión Consultiva n.º 17 sin ninguna explicación, como si todas estas normas de diferente rango fueran equivalentes y no fueran necesarios argumentos para justificar su empleo. Similares conclusiones a las que anteriormente se arribaba con menos invocación normativa, ahora son sostenidas con mayor mención de normas pero sin que se deriven razonablemente de los supuestos del caso, las conclusiones, en función de los nuevos elementos jurídicos que se incorporan al sistema legal.

91 Ver supra sección 2.92 El voto del juez JACKMANN que rechazó el pedido demuestra

estas deficiencias.

permite advertir claramente la necesidad de que el Estado trascienda su rol de mero gendarme y avance en políticas sociales concretas sobre grupos que requieran protección especial. Por ello, es indudable que los tratados autorizan una cuota de paternalismo justificado hacia la infancia; la dificultad radica en que no establecen cuál es su contenido y sus límites, cómo se lo implementa o cuál es el poder del Estado al que le corresponde llevarlo a cabo (judicial o administrativo).

Las complejidades del proceso determinaron que el pedido que finalmente formuló la Comisión Interamericana se distanciara de esta precisa inquietud inicial y se redujera a una petición bastante confusa sobre aspectos mayormente penales superpuestos con los de protección en una medida menor. Como consecuencia de ese pedido que no logró reencaminarse a lo largo del trámite ni siquiera con los aportes de los otros participantes en el proceso, la Opinión Consultiva n.o 17 resultó básicamente un texto limitado a la cuestión penal de las personas menores de edad, que reitera estándares ya consagrados y reconocidos en el derecho interno de gran parte de los países. No agrega ningún estándar nuevo y, por lo contrario, presenta algunos temas que para esa altura ya estaban fuera de discusión en la región, de forma confusa o, lo que es aún más grave, los debilita90.

90 Ver sobre el punto, BELOFF, M. Los derechos del…


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persona, las intuiciones que puedan tener sobre el tema sean correctas. El contenido de la protección – ya sea para definir una política pública o bien para definir el alcance y características de una medida ordenada judicialmente – debe ser desarrollado por profesionales pertenecientes a disciplinas no jurídicas, relacionadas con la intervención social, aquellas a las que en portugués se alude con la expresión “pedagogía” 93.

Las conclusiones del texto de la OC 17 no responden con claridad al ciertamente confuso pedido de la Comisión; tampoco progresan en el establecimiento de estándares más precisos que los ya sentados por las normas internacionales. En ese sentido, la Opinión Consultiva n.° 17 es una decisión importante pero incompleta al no pronunciarse categóricamente sobre el contenido concreto del artículo 19 de la Convención Americana, tanto en términos de prestaciones positivas como de límites precisos al Estado. En rigor, no es posible saber si la Corte IDH quiso fijar esos estándares, pero no lo logró por ausencia de una lectura integral de lo que implicaba esta decisión en términos socio-históricos, además de jurídicos; o, por lo contrario, no quiso establecer esos límites precisos por su posicionamiento equívoco en torno del tema.

93 GOMES DA COSTA, A. Pedagogía de la…

La Opinión Consultiva n.° 17 intentó resolver un problema complejo pero no lo logró, probablemente por una dificultad que trasciende al tribunal internacional y a lo meramente jurídico. El hecho de que no lo haya resuelto no fue solo una dificultad del tribunal sino el reflejo de un obstáculo cultural que existe en América Latina: no sabemos cómo se hace para proteger a un niño – particularmente al que se encuentra en seria desventaja familiar y social – en un sentido diferente del tutelar clásico.

Frente a la falta de definición del contenido concreto de la protección especial de la niñez así como del contenido concreto de sus derechos, todos resultan perjudicados: se perjudica el Estado porque no tiene claridad sobre qué es lo que debe proteger ni cómo, y se perjudica la sociedad civil porque no sabe qué, ni cómo exigirle al Estado que haga lo que debe hacer; pero sobre todo se ven afectados los niños y las niñas del continente, en particular aquellos que se encuentran en mayor situación de desventaja social y familiar, porque los adultos responsables política e institucionalmente ignoran qué hacer y cómo hacer para proteger de una forma respetuosa sus derechos subjetivos.

Esto conduce al punto inicial, relacionado con el reduccionismo legal-penal, característico de este proceso latinoamericano de incorporación de tratados de derechos humanos de la niñez al derecho interno. Los juristas no son los profesionales idóneos para dar contenido a la protección especial, más allá de que, como cualquier


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Si bien el sistema interamericano ya se había pronunciado sobre las medidas especiales de protección del artículo 19 y las garantías penales en Villagrán Morales y otros vs. Guatemala (que no era estrictamente un caso penal juvenil) y en la OC 17, recién en esta sentencia se pronuncia específicamente sobre la situación de niños dentro del sistema penal, privados de libertad97.

en una posición especial de garante, toda vez que las autoridades penitenciarias ejercen un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. De este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones y por las circunstancias propias del encierro, en donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna”, Corte IDH, Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 2 de septiembre de 2004, serie C, n.° 112, párr. 152.

97 En relación a la determinación de la sanción penal juvenil, recientemente en el caso Mendoza vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones, sentencia de 14 de mayo de 2013, la Corte IDH adhirió al estándar de proporcionalidad (párrs. 147 y 151); y, en relación con la sanción perpetua de un adolescente sostuvo que contradice la finalidad de reintegración social del sistema penal juvenil (párr. 166, cfr. CDN, art. 40.1). La Corte IDH reiteró que frente a personas privadas de libertad, el Estado se encuentra en una posición especial de garante, más aún si se trata de niños, “de este modo, se produce una relación e interacción especial de sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, caracterizada por la particular intensidad con que el Estado puede regular sus derechos y obligaciones, y por las circunstancias propias del encierro, en

6.3. Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay (“Panchito López”)94

La sentencia en el caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay (“Panchito López”) fue la primera directamente relacionada con la justicia juvenil dado que trata sobre menores de edad detenidos en condiciones deplorables en un establecimiento de la ciudad de Asunción (Paraguay)95. Fue emitida después de más de diez años de ocurridos los hechos que originaron el litigio.

La sentencia condenó a Paraguay como responsable de la violación de una cantidad de derechos de los jóvenes detenidos, todos en función del artículo 19 de la Convención Americana al sostener que el deber de prestación positiva que la Corte IDH había establecido en Villagrán Morales y otros vs. Guatemala, se acentuaba respecto de niños que se encuentran bajo la custodia del Estado – regla general de la jurisprudencia del sistema – y que, además, están en especial situación de vulnerabilidad, como era el caso de los niños detenidos en “Panchito López”. Con ello, la Corte IDH fijó un estándar que agrega niveles de protección especial96.

94 Corte IDH, Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 2 de septiembre de 2004, serie C, n.o 112.

95 La sentencia se emitió después de varios intentos fallidos de soluciones amistosas y luego de varios incendios que provocaron la muerte de varios jóvenes allí alojados.

96 “Frente a las personas privadas de libertad, el Estado se encuentra


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dispondrá de diversas medidas, como asesoramiento psicológico para el niño durante el procedimiento, el control respecto de la forma de tomar el testimonio del niño y la regulación de la publicidad del proceso; 3) dispondrá también de un margen suficiente para el ejercicio de facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en las distintas fases de la administración de justicia de niños; y 4) quienes ejerzan estas facultades deberán estar especialmente preparados y capacitados en los derechos humanos del niño y la psicología infantil para evitar cualquier abuso de la discrecionalidad y para asegurar que las medidas ordenadas en cada caso sean idóneas y proporcionales99.

En esta línea, la Corte IDH concluyó que al no establecerse un órgano jurisdiccional especializado para los niños en conflicto con la ley ni un procedimiento diferente al de los adultos que tuviera en consideración de manera adecuada su situación especial, se violaban los artículos 2 y 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (ambos en relación con los artículos 1.1 y 19 de la misma Convención)100.

Con ello, la Corte IDH fijó un elevado estándar que exigiría debatir un nuevo diseño de la estructura de la

99 Corte IDH, Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 2 de septiembre de 2004, serie C, n.o 112, párr. 211.

100 Ibid. párr. 213.

La importancia de la sentencia en este caso se relaciona con los alcances que da la Corte IDH al principio de especialidad en la organización judicial. El tribunal entendió que: “[U]na consecuencia evidente de la pertinencia de atender en forma diferenciada y específica las cuestiones referentes a los niños, y particularmente, las relacionadas con la conducta ilícita, es el establecimiento de órganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento de conductas penalmente típicas atribuidas a aquellos y un procedimiento especial por el cual se conozcan estas infracciones a la ley penal [...]”98.

Más allá de referencias generales sobre la temática (o remisiones a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño), en la redefinición del alcance y las características de la justicia de menores, la Corte IDH sostuvo que la jurisdicción especial para niños en conflicto con la ley debe caracterizarse, inter alia, por los siguientes elementos: 1) la posibilidad de adoptar medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales; 2) en el caso de que un proceso judicial sea necesario, este Tribunal

donde al recluso se le impide satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades básicas que son esenciales para el desarrollo de una vida digna.” (párr. 188, con cita, entre otros, del Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 2 de septiembre de 2004, serie C, n.o 112., párr. 152).

98 Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 2 de septiembre de 2004, serie C, n.o 112, párr. 210.


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educación y acceso a la salud de niñas hijas de padres haitianos y madres dominicanas.

La Corte IDH concluyó – por unanimidad – que el Estado violó los derechos de las niñas a la nacionalidad y a la igualdad ante la ley, al nombre y el reconocimiento de la personalidad jurídica así como su derecho a la integridad personal, todos ellos en relación con el artículo 19 de la Convención Americana103.

Según la resolución de la Corte IDH sobre supervisión del cumplimiento de la sentencia respecto de la República Dominicana, existen algunos problemas con las reparaciones derivadas de la sentencia, sobre todo en lo relacionado con las reformas legales e institucionales que deben implementarse para resolver el tema de fondo104.

103 Ver, Capítulo XIV, Puntos Resolutivos, párr. 260.104 En la resolución del 10 de octubre de 2011, la Corte IDH declaró

que el Estado (República Dominicana) no había cumplido con su obligación de señalar las diligencias realizadas con el fin de llevar a cabo el acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional; asimismo, tampoco había cumplido con la obligación de informar sobre la adopción en su derecho interno (de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Americana) de las medidas legislativas, administrativas y de cualquier índole necesarias para regular el procedimiento y los requisitos conducentes a adquirir la nacionalidad dominicana, mediante la declaración tardía de nacimiento, según lo ordenado en la correspondiente sentencia. En definitiva, la Corte IDH reiteró al Estado su obligación de cumplir prontamente y en forma íntegra lo ordenado en la sentencia, y declaró que mantendría abierto el procedimiento de supervisión de

justicia de menores desde lo que se refiere al mecanismo de selección y designación de los jueces de las instancias revisoras, el juzgamiento conjunto de personas mayores y menores de edad en las jurisdicciones que lo habilitan hasta el proceso de ejecución de la sanción, entre muchas otras cuestiones.

6.4. Caso de las Niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico vs. República Dominicana (Caso de las niñas Haitiano-Dominicanas)101

Este fue el primer caso no relacionado con cuestiones penales juveniles102. Fue el primer caso que rompió con la centralidad de lo penal juvenil en el reclamo por los derechos humanos de niños y jóvenes en el sistema interamericano.

El asunto se relaciona con los problemas de discriminación que sufre la población haitiana (o de origen haitiano) en la República Dominicana que, puntualmente, se tradujeron en el caso en la falta de inscripción, reconocimiento de nacionalidad, documentación,

101 Corte IDH, Caso Niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico vs. República Dominicana. Interpretación de la Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 23 de noviembre de 2006, serie C, n.o 156. (art. 67 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

102 Fue litigado por una clínica legal de una Universidad de los Estados Unidos. Ello probablemente haya influido en el hecho de que se tratara de un caso diferente de los presentados hasta ese momento por litigantes latinoamericanos.


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auditoría de los libros-registros de nacimientos del Registro Civil desde el 21 de junio de 1929 hasta la actualidad “para identificar e integrar en una lista documental y/o digital a todos los extranjeros inscritos en los libros-registros de nacimientos” e identificar en una lista a todas las personas a quienes hubiera inscrito, a juicio de ese tribunal, “irregularmente”, al otorgarles la ciudadanía dominicana (“lista de extranjeros irregularmente inscritos en el Registro Civil de la República Dominicana”).

El Tribunal Constitucional sostuvo que en el caso de las niñas Yean y Bosico la Corte IDH estableció “importantes elementos definitorios e interpretativos de la noción de extranjero en tránsito”107. En relación con estos, la Corte IDH concluyó que el estado dominicano está obligado a tomar en cuenta dos elementos para determinar cuándo un extranjero se encuentra en tránsito en el país: el tiempo que hubiera permanecido en este (plazo razonable) y el desarrollo de vínculos en el Estado.

El Tribunal Constitucional consideró que corresponde a cada Estado establecer, definir e interpretar los requisitos para la adquisición de la nacionalidad108. En esta línea, el

la igualdad, el derecho al desarrollo de la personalidad, el derecho a la nacionalidad, el derecho a la salud, el derecho a la familia, el derecho al libre tránsito, el derecho al trabajo y el derecho a la educación, entre otros”.

107 Destacado del original.108 Al respecto, afirmó el Tribunal Constitucional que: “los Estados

Como ejemplo del efecto backlash debe mencionarse la sentencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana que en el año 2013 dictaminó que los hijos de ciudadanos en tránsito nacidos en el país estaban privados del derecho al otorgamiento de la nacionalidad dominicana105. Este precedente tuvo repercusiones en relación con la sentencia comentada porque el Tribunal exhortó al Poder Ejecutivo a implementar un plan nacional de regularización de los extranjeros ilegales radicados en el país106 y, además, dispuso a la Junta Electoral efectuar una

cumplimiento de estos dos puntos pendientes de acatamiento. Cfr. Corte IDH, Caso de las Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, de 10 de octubre de 2011.

105 Tribunal Constitucional de la República Dominicana, Sentencia TC/0168/13, del 23 de septiembre de 2013. Referencia: Expediente n.o TC-05-2012-0077, relativo al recurso de revisión constitucional en materia de amparo incoado por la señora Juliana Dequis (o Deguis) Pierre, contra la Sentencia n.o 473/2012 dictada por la Cámara Civil, Comercial y de Trabajo del Juzgado de Primera Instancia del Distrito Judicial de Monte Plata, en fecha diez (10) de julio de dos mil doce (2012).

106 “§2.8. Conviene destacar que la implementación del indicado “Plan nacional de regularización de primeros extranjeros ilegales radicados en el país” repercutirá muy positivamente en la vida de cientos de miles de extranjeros, puesto que propiciará la regularización de su estatus migratorio, contribuyendo así, de manera efectiva, a promover y fomentar el respeto a su dignidad y a la protección de los derechos fundamentales inherentes al Estado social y democrático de derecho. El indicado plan de regularización incidirá, por tanto, en un importante sector poblacional de la República Dominicana, respecto a la preservación del derecho a


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sus propios padres no constituye una privación arbitraria del derecho a la nacionalidad, sino, por el contrario, un legítimo acto de soberanía fundado en la normativa constitucional atinente a la materia”111.

111 Tribunal Constitucional de la República Dominicana, Sentencia TC/0168/13, §1.1.3. El voto en disidencia sostuvo que si bien los asuntos relacionados con la nacionalidad son competencia de cada Estado, esta competencia puede ser sometida a ciertas limitaciones a fin de evitar la conculcación de derechos relativos a la personalidad jurídica, condición esencial para el disfrute y ejercicio de otros derechos fundamentales. En esta línea, afirmó que restringir el derecho al nombre y al registro de la persona implica lesionar la dignidad humana (el voto disidente de la magistrada Isabel Bonilla Hernández). Por otro lado, la disidencia sostuvo que las sentencias emitidas por la Corte IDH tienen carácter vinculante para todos los Estados que han ratificado la Convención Americana y que hayan reconocido la competencia de la Corte; y que la obligación de cumplimiento del derecho convencional obliga a todas las autoridades y órganos nacionales (del voto disidente de las magistradas Isabel Bonilla Hernández y Katia Miguelina Jiménez Martínez). En este sentido, “no cabe hablar de margen de apreciación cuando ya ha habido un pronunciamiento de la Corte Interamericana respecto de un asunto que ha decidido este tribunal en la sentencia de la cual discrepamos”. En otras palabras, permitir un margen de apreciación de los Estados al aplicar e interpretar los derechos, es incompatible con la efectiva protección de los derechos humanos, “toda vez que el tribunal que lo ha aplicado es un órgano del sistema que se tiene actualmente como uno de los más efectivos en la protección de tales derechos” (del voto disidente de la magistrada Katia Miguelina Jiménez Martínez). Además, sostuvo que el Tribunal Constitucional ordenó medidas con carácter retroactivo que tendrán por efecto desnacionalizar a personas dominicanas de origen haitiano que no son parte del

Tribunal Constitucional sostuvo que “si bien es cierto que los pueblos de los Estados signatarios de la Convención viven las mismas realidades, en sentido general, no menos cierto es que existen particularidades que en lugar de ser ignoradas, más bien deben ser tomadas en cuenta a propósito de cada caso investigado por la Comisión y conocido y decidido por la Corte”109; de aquí que un país pueda tener razones particulares para establecer restricciones a determinados derechos110. En el caso concreto “la denegación de otorgar la nacionalidad dominicana a hijos de padres extranjeros en tránsito o a

deben contar con un nivel de discrecionalidad importante, pero que tiene sus límites y, sobre todo, debe utilizarse con racionalidad para evitar que los intereses de un Estado den al traste con los comunitarios”. Cfr. Tribunal Constitucional de la República Dominicana, Sentencia TC/0168/13, Apartado 2.5. Ver, Caso Niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico vs. República Dominicana. Interpretación de la sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 23 de noviembre de 2006, serie C, n.o 156, párr. 140.

109 Tribunal Constitucional de la República Dominicana, Sentencia TC/0168/13, apartado 2.6.

110 “2.9. (…) De lo que se trata es de reconocer la existencia de situaciones y realidades particulares y especiales que requieren de una atemperación de la interpretación y aplicación de la norma comunitaria”. En este sentido, “2.12. El Tribunal Constitucional considera que en el caso que nos ocupa es viable aplicar la tesis del “margen de apreciación”, en lo que respecta a la determinación del significado y alcance de la noción de extranjeros en tránsito, ya que la cuestión de la nacionalidad resulta un tema particularmente sensible para todos los sectores de la sociedad dominicana. Cfr. Tribunal Constitucional de la República Dominicana, Sentencia TC/0168/13.


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reduccionismo penal, fue un caso de niños privados de libertad. Las medidas cautelares fueron emitidas en el año 2005 en razón de las terribles condiciones de detención en las que se encontraban los niños involucrados, con grave riesgo de sus vidas e integridades físicas.

En noviembre de 2008 la Corte IDH decidió levantar las medidas provisionales ordenadas previamente al considerar que se habían producido notables avances en su cumplimiento dado que el Estado había realizado el desmantelamiento paulatino del Complexo do Tatuapé y trasladado a los beneficiarios a otras unidades de la fundación que no estuvieran superpobladas, para lo que tuvo en cuenta, entre otros criterios, la proximidad entre el nuevo centro de internación y la residencia de los padres o responsables de los beneficiarios114.

114 Corte IDH, Resolución de las medidas provisionales respecto del Brasil, asunto de los niños y adolescentes privados de libertad en el “Complexo do Tatuapé” de la Fundação CASA, de 25 de noviembre de 2008.

6.5. Medidas provisionales respecto de niños y adolescentes privados de libertad en el “Complexo do Tatuapè” de la Fundação CASA112

La particularidad de este precedente es que por primera vez se adoptaron medidas provisionales113 respecto de los niños y adolescentes privados de libertad en el Complexo do Tatuapé de la Fundação CASA. Como expresión del mencionado

recurso tratado – efecto inter comunis de la sentencia – (del voto disidente de la magistrada Katia Miguelina Jiménez Martínez). En el caso particular, la disidencia sostuvo que a raíz de la decisión del Tribunal Constitucional la recurrente quedó apátrida (del voto disidente de la magistrada Katia Miguelina Jiménez Martínez) y que, por lo contrario, el tribunal debería haber amparado y reconocido el derecho a la nacionalidad dominicana por haber nacido en suelo dominicano (del voto disidente de la magistrada Isabel Bonilla Hernández).

112 Corte IDH, Resoluciones sobre medidas provisionales respecto de Brasil en el asunto de los Niños y Adolescentes Privados de Libertad en el “Complexo do Tatuapé” de la Fundação CASA, de fechas 17 de noviembre de 2005, 30 de noviembre de 2005, 4 de julio de 2006, 3 de julio de 2007, 10 de junio de 2008 y 25 de junio de 2008.

113 Sobre medidas cautelares vid. GONZÁLEZ, F. “Las medidas urgentes en el sistema interamericano de Derechos Humanos”, Revista internacional de…, pgs. 51-75. El autor explica que tanto la comisión como la Corte IDH poseen un sistema de medidas urgentes denominadas ‘medidas cautelares’ – emanadas de los poderes de la Comisión – y ‘medidas provisionales’ – que derivan expresamente de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 41 –. Las medidas cautelares se institucionalizaron de forma expresa mediante su incorporación al reglamento de la comisión en el año 1980.


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El Tribunal se pronunció sobre la responsabilidad internacional del Estado por el alegado trato discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que habría sufrido la señora Atala debido a su orientación sexual en el proceso judicial que resultó en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas. Resaltó que las niñas y los niños no pueden ser discriminados en razón de sus propias condiciones, prohibición que se extiende, además, a las de sus padres o familiares, como en el presente caso a la orientación sexual de la madre117.

117 Párrs. 119 y 151. “El Tribunal constata que, en el marco de las sociedades contemporáneas se dan cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos más incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se evidencia en la aceptación social de parejas interraciales, las madres o padres solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no habían sido aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y consolidar distintas formas de discriminación violatorias de los derechos humanos”, párr. 120.

En este sentido, “la Corte considera que exigirle a la madre que condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepción ‘tradicional’ sobre el rol social de las mujeres como madres, según la cual se espera socialmente que las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los niños y niñas renunciando a un aspecto esencial de su identidad. Por tanto, la Corte considera que bajo esta motivación del supuesto privilegio de los intereses personales de la señora Atala tampoco se cumplía con el objetivo de proteger el interés superior de las tres niñas” (párr. 140).

En este sentido, el Comité de los Derechos del Niño señaló en su

6.6. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile115 y Caso Forneron vs. Argentina116

Estos dos fallos recientes de la Corte IDH han avanzado en el reconocimiento de la protección especial a la niñez, a partir de un adecuado abordaje del artículo 17 (Derecho a la familia) de la Convención Americana en relación con los derechos del niño.

Ambos involucran cuestiones relacionadas con diversos aspectos de la protección familiar. Si bien versan sobre temas de diversa índole, la Corte IDH se expidió respecto de asuntos controversiales relativos a conceptos y estereotipos familiares.

El caso Atala Riffo vs. Chile se relaciona con el proceso de custodia interpuesto ante los tribunales chilenos por el padre de las niñas en contra de su madre por considerar que su orientación sexual y su convivencia con una pareja del mismo sexo producirían un daño a las tres niñas. Por primera vez la Corte IDH se expidió acerca de la posible discriminación de una persona por su orientación sexual con relación a la familia.

115 Corte IDH, Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de febrero de 2012, serie C, n.o 239.

116 Corte IDH, Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242.


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cuidado y custodia de menores de edad, debe hacerse a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y de su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, por lo que no son admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia119.

En relación con el concepto de familia, la Corte IDH afirmó que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni se protege solo un modelo tradicional de la misma. En este sentido, la Corte IDH sostuvo que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio sino que debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio120, y reiteró que el

119 Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de febrero de 2012, serie C. En similar sentido Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242 párr.99.

120 Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de febrero de 2012, serie C, n.o 239, párr. 142. En este sentido, la Corte IDH afirmó que: “el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las niñas de crecer en una ‘familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social’, y no en una ‘familia excepcional’, refleja una percepción limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convención al no existir un modelo específico de familia (la ‘familia tradicional’)”,

Por otro lado, en el caso Fornerón vs. Argentina, la Corte IDH declaró la responsabilidad internacional de la República Argentina por violación a los derechos del niño, a los derechos a la protección y a las garantías judiciales, a la protección a la familia y por el incumplimiento de su obligación de adoptar disposiciones de derecho interno en perjuicio de Fornerón y de su hija.

Los hechos se originaron con procedimientos judiciales relativos a la guarda judicial y posterior adopción de la niña por parte del matrimonio B-Z sin contar con el consentimiento del padre biológico (Fornerón), así como a la falta de establecimiento de un régimen de visitas a favor de este y a la de investigación penal sobre la supuesta “venta” de la niña al matrimonio de guarda. La Corte IDH examinó puntualmente las alegadas violaciones a los derechos a las garantías judiciales, a la protección judicial, a la protección a la familia y a los derechos del niño a la luz del corpus juris internacional de protección de los niños y niñas118.

En ambos casos la Corte IDH sostuvo que la determinación del interés superior del niño, en casos de

Observación General n.o 7 que los niños y las niñas pueden sufrir las consecuencias de la discriminación de la cual son objeto sus padres, por ejemplo si han nacido fuera del matrimonio o en otras circunstancias que no se ajustan a los valores tradicionales.

118 Corte IDH, Caso Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242, párr. 44.


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del niño no puede ser utilizado para negar el derecho de su progenitor por su estado civil, en beneficio de aquellos que cuentan con un estado civil que se ajusta a un determinado concepto de familia124.

necesario para el desarrollo de niños y niñas”. Caso Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242, párr. 98. “La Corte ya ha indicado que el derecho de protección a la familia, reconocido en el artículo 17 de la Convención Americana conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar”, Caso Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242, párr. 116; en similar sentido, Opinión Consultiva n.o 17, supra nota 51, párr. 66, y Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de febrero de 2012, serie C, n.o 239, supra nota 50, párr. 169. Asimismo, “una de las interferencias estatales más graves es la que tiene por resultado la división de una familia. En este sentido, la separación de niños de su familia puede constituir, bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho de protección a la familia (Opinión Consultiva OC-17, supra nota 51, párrs. 71 y 72, y Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de febrero de 2012, serie C, n.o 23, supra nota 50, párr. 169), pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia biológica solo proceden si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales (...)”, Corte IDH, Caso Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242, párr. 116; en similar sentido, Opinión Consultiva 17, supra nota 51, párr. 77, y Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, serie C, n.o 221, supra nota 49, párr. 125.

124 Corte IDH, Caso Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242, párr.

ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública121. Razón por la cual la separación de niños de su familia constituye, bajo cierta condiciones, una violación del mencionado derecho, pues incluso las separaciones legales del niño de su familia solo pueden proceder si están debidamente justificadas122.

Puntualmente en el caso Fornerón, la Corte IDH retomó estos argumentos al sostener un concepto “amplio” de familia123 y al afirmar que el interés superior

párr. 145.121 Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones

y Costas, sentencia de 24 de febrero de 2012, serie C, n.o 239, párr. 161. Además, la Corte IDH sostuvo que: “la orientación sexual de la señora Atala hace parte de su vida privada, de manera que no era posible realizar una injerencia en la misma sin que se cumplieran los requisitos de ‘idoneidad, necesidad y proporcionalidad’. Distinto es que en el marco de un proceso de tuición se puedan analizar las conductas parentales concretas que, supuestamente, pudieran haber ocasionado un daño en el niño o la niña (…)”, párr. 165.

122 Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de febrero de 2012, serie C, n.o 239, párr. 169.

123 Además, la Corte IDH afirmó que: “(…) no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños. La realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que esta pueda brindar el bienestar


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En relación con el derecho de las niñas a ser escuchadas – derecho que debe ser interpretado respecto con el interés superior del niño –128, la Corte IDH sostuvo en el caso Atala Riffo que “la decisión de la Corte Suprema [chilena] discriminó, a su vez, a las tres niñas, puesto que tomó en cuenta consideraciones que no habría utilizado si el proceso de tuición hubiera sido entre dos padres heterosexuales”129. Agregó que los niños ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía persona y que se deberán tomar en consideración las condiciones específicas del niño y su interés superior para acordar la participación de este, según corresponda, en la determinación de sus derechos.

Sostuvo también que en aquellos casos en que se presenten conflictos de intereses entre la madre y el padre, es necesario que el Estado garantice que los intereses del niño sean representados por alguien ajeno a dicho conflicto130 y que “las opiniones del niño tienen que tomarse en consideración seriamente a partir de que el

128 Corte IDH, Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de febrero de 2012, serie C, n.o 239, párrs. 196 y ss.

129 Corte IDH, Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de febrero de 2012, serie C, n.o 239, párr. 154.


En este sentido, la Corte IDH concluyó que las decisiones de los tribunales argentinos no velaron por el interés superior de la niña ni por los derechos del padre, toda vez que “se basaron en aseveraciones que revelan una idea predeterminada sobre las circunstancias en las que se produjo su paternidad, y sobre que un progenitor solo no puede hacerse cargo de un hijo”125.

La Corte IDH insistió en que todo niño tiene derecho a vivir con su familia, la que debe satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas126. En este sentido, sostuvo que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia y que el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquel, para optar por separarlo de su familia, decisión que debe ser excepcional y, preferentemente, temporal127.

99.125 Corte IDH, Caso Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones

y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242, párr. 100.

126 Corte IDH, Caso Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242, párr. 46 y Opinión Consultiva 17, supra nota 51, párrs. 67 y 71.

127 Corte IDH, Caso Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242, párr. 47 y Opinión Consultiva n.o 17, supra nota 51, párrs. 72, 75 y 77.


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adopción, la guarda y la custodia de niños y niñas –, deben ser manejados con una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades133; esto porque una mayor dilación en los procedimientos, independientemente de cualquier decisión sobre la determinación de sus derechos, podría establecer el carácter irreversible o irremediable de la situación de hecho y volver perjudicial para los intereses de los niños y de los padres biológicos cualquier decisión al respecto134, responsabilidad que recae sobre las autoridades judiciales135.

133 Caso Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242, párr. 51. En similar sentido, Asunto L.M. Medidas Provisionales respecto de Paraguay. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 1 de julio de 2011, considerando 16. La Corte IDH sostuvo que: “el objeto principal de los procesos era la determinación de los derechos a la familia de una niña y los de su padre biológico, y lograr la vinculación entre ellos.”, Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242, párr. 69.

134 Caso Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242, párr. 52. Al respecto, la Corte IDH sostuvo que: “El derecho de acceso a la justicia debe asegurar la determinación de los derechos de la persona en un tiempo razonable. La falta de razonabilidad en el plazo constituye, en principio, por sí misma, una violación de las garantías judiciales (...)”, párr. 66.

135 Caso Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242, párr. 69. En el caso en particular, “la duración total de los procedimientos de guarda judicial y de régimen de visitas, de más de tres y diez años, respectivamente, en el presente caso, sobrepasan excesivamente

niño sea capaz de formarse un juicio propio”131. Sobre este punto, la Corte IDH concluyó en Atala Riffo que la Corte chilena había violado el derecho a ser oídas de las niñas y de ser debidamente tomadas en cuenta (artículo 8.1 en relación con los artículos 19 y 1.1 de la Convención Americana)132.

Finalmente, el Tribunal sostuvo que los procedimientos administrativos y judiciales que conciernen la protección de los derechos humanos de las personas menores de edad –en especial aquellos procesos judiciales relacionados con la


132 “La Corte constata que la Corte Suprema de Justicia no explicó en su sentencia cómo evaluó o tomó en cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad que constaban en el expediente. En efecto, el Tribunal observa que la Corte Suprema no adoptó una decisión en la que se razonara sobre la relevancia atribuida por dicha Corte a las preferencias de convivencia expresadas por las menores de edad y las razones por las cuales se apartaba de la voluntad de las tres niñas. Por el contrario, la Corte Suprema se limitó a fundamentar su decisión en el supuesto interés superior de las tres menores de edad pero sin motivar o fundamentar la razón por la que consideraba legítimo contradecir la voluntad expresada por las niñas durante el proceso de tuición, más aún si se tiene en cuenta la interrelación entre el derecho a participar de los niños y niñas y el objetivo de cumplir con el principio del interés superior del niño”, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de febrero de 2012, serie C, n.o 239, párr. 208.


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En el caso Comunidad Sawhoyamaxa la Corte IDH afirmó que el Estado tiene, además de las obligaciones señaladas para toda persona, la obligación adicional de promover las medidas de protección a las que se refiere el artículo 19 de la Convención Americana. Para ello, debe asumir su posición especial de garante con mayor cuidado y responsabilidad, y debe tomar medidas especiales orientadas en el principio del interés superior del niño139.

En particular, en el caso Comunidad Indígena Xàkmok Kàsek la Corte IDH consideró las medidas adoptadas por el Estado para cumplir con su deber de garantía del derecho a la vida de los miembros de la Comunidad mediante el análisis de la presunta violación de este derecho en dos puntos: 1) el derecho a la vida digna, y 2) la presunta responsabilidad internacional del Estado por los alegados

desconocimiento de las poblaciones indígenas que habitaban en el lugar. A partir de ese momento, las tierras fueron transferidas a propietarios privados y fraccionadas en estancias, lo que obligó a las comunidades indígenas a concentrarse en estas, y se vieron condicionadas en el uso del territorio así como en el desarrollo de su forma de vida, en sus actividades de subsistencia y en su movilidad.

139 Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 de marzo de 2006, serie C, n.o 146. En similar sentido, Corte IDH, Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 17 de junio de 2005, serie C, n.o 125, párr. 172.

6.7. Otros casos de la Corte IDH relacionados con los Derechos del Niño (Artículo 19 de la Convencion Americana)

A. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay136 y Caso Comunidad Indìgena Xákmok Kásek vs. Paraguay137

Los casos Comunidad Indígena Sawhoyamaxa y Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay consisten en el reclamo de la responsabilidad internacional del Estado del Paraguay en relación con el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la propiedad privada, y a las garantías judiciales y protección judicial138.

un plazo que pudiera considerarse razonable en procedimientos relativos a la guarda de una niña y al régimen de visitas con su padre, por lo que constituyen una violación del artículo 8.1 de la Convención, en relación con los artículos 17.1 y 1.1 del mismo instrumento en perjuicio del señor Fornerón y de su hija M, así como en relación con el artículo 19 de la misma en perjuicio de esta última”, parr. 77.

136 Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 de marzo de 2006, serie C, n.o 146.

137 Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 marzo de 2006, serie C, n.o 146.

138 Los presentes casos se relacionan con el reclamo referido a tierras de las que fueron desposeídos a finales del siglo XIX. Entonces el estado paraguayo vendió grandes extensiones del Chaco a fin de financiar su deuda tras la guerra de la Triple Alianza, con


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Al respecto, la Corte IDH afirmó que las condiciones de extrema vulnerabilidad en la que se encontraba la comunidad afectaron el desarrollo de los niños y niñas y que la falta de una alimentación adecuada afectó el desarrollo y crecimiento de los niños, aumentó los índices normales de atrofia en su crecimiento y ocasionó altos índices de desnutrición145. Además, señaló que la educación y el cuidado de la salud de los niños suponen diversas medidas de protección y constituyen los pilares fundamentales para garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los niños, que por su condición se hallan a menudo

145 “(…) Asimismo, de la prueba aportada se desprende que para el 2007 los niños y niñas de la Comunidad o no recibieron todas las vacunas, o no fueron vacunados según el estándar internacional, o no poseían certificación alguna referent[e] a las vacunas recibidas”, Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de agosto de 2010, párr. 259. “El Tribunal recuerda que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos y tienen, además, derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado. La prevalencia del interés superior del niño debe ser entendida como la necesidad de satisfacción de todos los derechos de los niños, que obliga al Estado e irradia efectos en la interpretación de todos los demás derechos de la Convención cuando el caso se refiera a menores de edad. Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y a los derechos de los niños, en consideración a su condición particular de vulnerabilidad”, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de agosto de 2010, párr. 257.

fallecimientos140.

A su vez, analizó el derecho a la vida digna en relación con el derecho al agua141, a la alimentación142, a la salud143, y a la educación144.

140 Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 de marzo de 2006, serie C, n.o 146. párr. 193. Al respecto, “La Corte ha establecido que la responsabilidad internacional de los Estados, en el marco de la Convención Americana, surge en el momento de la violación de las obligaciones generales recogidas en los artículos 1.1 y 2 de dicho tratado. De estas obligaciones generales derivan deberes especiales, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como extrema pobreza o marginación y niñez”, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, de 29 de marzo de 2006, serie C, n.o 146, párr. 154.

141 Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 de marzo de 2006, serie C, n.o 146, párrs. 194/196.





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En relación con la identidad cultural de los niños y niñas de las comunidades indígenas, en el caso de la Comunidad Indígena Xàkmok Kàsek la Corte IDH afirmó que “el artículo 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece una obligación adicional y complementaria que dota de contenido al artículo 19 de la Convención Americana, y que consiste en la obligación de promover y proteger el derecho de los niños indígenas a vivir de acuerdo con su propia cultura, su propia religión y su propio idioma”149, además de postular que es obligación de los Estados promover y proteger la diversidad cultural150.

Al respecto, la Corte IDH concluyó que “la pérdida de las prácticas tradicionales, como los ritos de iniciación femenina o masculina y las lenguas de la Comunidad, y los perjuicios derivados de la falta de territorio, afectaron en forma particular el desarrollo y la identidad cultural de los niños y las niñas, quienes no podrán siquiera desarrollar esa especial relación con su territorio tradicional y la forma de

son atribuibles al Estado, precisamente por la falta de prevención, lo que constituye además una violación del artículo 19 de la Convención”. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 de marzo de 2006, serie C, n.o 146, párr. 178.

149 Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de agosto de 2010, párr. 261.


desprovistos de los medios adecuados para la defensa eficaz de sus derechos146.

Por otro lado, el máximo tribunal regional en ambos casos sostuvo que las causas de la muerte de los niños se hubieran podido prevenir con una adecuada atención médica o asistencia por parte del Estado147, lo que constituye una violación al artículo 19 de la Convención Americana148.

146 Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 de marzo de 2006, serie C, n.o 146, párr. 258.

147 “(…) la mayoría de los fallecidos en la Comunidad corresponde a niños y niñas menores de tres años de edad, cuyas causas de muerte varían entre enterocolitis, deshidratación, caquexia, tétanos, sarampión y enfermedades respiratorias como neumonía y bronquitis; todas enfermedades razonablemente previsibles, evitables y tratables a bajo costo”, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 de marzo de 2006, serie C, n.o 146. párr. 171. En este sentido, “(…) difícilmente se podría decir que el Estado ha adoptado las medidas especiales de protección que debía a los niños y niñas de la Comunidad.”, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de agosto de 2010, párr. 260.

148 “(...)la Corte declara que el Estado violó el artículo 4.1 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma, por cuanto no ha adoptado las medidas positivas necesarias dentro del ámbito de sus atribuciones, que razonablemente eran de esperarse para prevenir o evitar el riesgo al derecho a la vida de los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa. La Corte considera que las muertes de 18 niños miembros de la Comunidad, (…)


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B. Caso Rosendo Cantú y otra vs. México154

Los hechos que motivaron la presente sentencia de la Corte IDH tuvieron su origen en la violencia física y sexual de la que fue víctima una mujer perteneciente a la comunidad indígena Me´phaa, originaria de la comunidad de Caxitepec, por parte de agentes militares155 que la habían detenido con la alegada intención de interrogarla156.

154 Corte IDH, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2010, serie C, n.o 216.

155 Entre las formas de violencia que afectan particularmente a las mujeres se encuentra la “violencia institucional castrense”. Corte IDH, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2010, serie C, n.o 216, párr. 73.

156 La sentencia afirmó que hechos como este se producían en un contexto de importante presencia militar en el estado de Guerrero, dirigida a reprimir actividades ilegales como la delincuencia organizada, que muchas veces vulneran derechos fundamentales. Un alto porcentaje de habitantes del mencionado estado son indígenas, quienes se encuentran en una situación de vulnerabilidad. Esta situación, en palabras de la Corte, se ve “(…) reflejada en diferentes ámbitos, como la administración de justicia y los servicios de salud, particularmente, por no hablar español y no contar con intérpretes, por la falta de recursos económicos para acceder a un abogado, trasladarse a centros de salud o a los órganos judiciales y también por ser víctimas de prácticas abusivas o violatorias del debido proceso. Lo anterior, ha provocado que integrantes de las comunidades indígenas no acudan a los órganos de justicia o instancias públicas de protección de los derechos humanos por desconfianza o por miedo a represalias, situación

vida propia de su cultura si no se implementan las medidas necesarias para garantizar el disfrute de estos derechos”151.

La Corte IDH consideró que el Estado del Paraguay – entre otros derechos – no había adoptado las medidas de protección necesarias a favor de los niños y las niñas de la Comunidad, por lo que consideró vulnerado el derecho consagrado en el artículo 19 de la Convención Americana.

En conclusión, en ambos casos la Corte IDH declaró la responsabilidad internacional del Estado del Paraguay por la violación del derecho de propiedad, de las garantías judiciales y la protección judicial, a los derechos a la vida152; al derecho a la integridad personal, del reconocimiento de la personalidad jurídica; y, puntualmente, en el caso de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek a los derechos del niño153 y por el incumplimiento del deber, de no discriminar respecto de sus miembros.


152 En el Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay la Corte IDH concluyó que el Estado violó el derecho a la vida en relación con los artículos 1.1 y 19 de la Convención Americana.

153 En este sentido, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de agosto de 2010, párrs. 259-264.


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para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer159.

En relación con los derechos del niño, “el Estado debió haber adoptado medidas especiales a favor de la señora Rosendo Cantú, no solo durante la denuncia penal, sino durante el tiempo en que, siendo una niña, estuvo vinculada a las investigaciones ministeriales seguidas con motivo del delito que había denunciado, máxime por tratarse de una persona indígena, pues los niños indígenas cuyas comunidades son afectadas por la pobreza se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad. La obligación de proteger el interés superior de los niños y niñas durante cualquier procedimiento en el cual estén involucrados puede implicar, inter alia, lo siguiente: i) suministrar la información e implementar los procedimientos adecuados adaptándolos a sus necesidades particulares, garantizando que cuenten con asistencia letrada y de otra índole en todo momento, de acuerdo con sus necesidades, ii) asegurar especialmente en casos en los cuales niños o niñas hayan sido víctimas de delitos como abusos sexuales u otras formas de maltrato, su derecho a ser escuchados se ejerza garantizando su plena protección, vigilando que el personal esté capacitado para atenderlos y que las salas de entrevistas representen un entorno seguro y no intimidatorio, hostil, insensible o inadecuado, y iii) procurar que los niños y niñas

159 Corte IDH, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2010, serie C, n.o 216, párr. 177.

La señora Valentina Rosendo Cantú al momento de los hechos tenía 17 años de edad157.

La Corte IDH sostuvo “que la violación sexual en el presente caso implicó una violación a la integridad personal de la señora Rosendo Cantú, constituyendo un acto de tortura en los términos de los artículos 5.2 de la Convención Americana y 2 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura”158.

En relación con la violencia contra la mujer, la Corte IDH sostuvo que las obligaciones establecidas por los artículos 8 y 25 de la Convención Americana se complementan y refuerzan con las obligaciones establecidas por la Convención Belem do Pará, en particular el artículo 7.b. que obliga a los Estados partes a utilizar la debida diligencia

que se agrave para las mujeres indígenas puesto que la denuncia a ciertos hechos se ha convertido para ellas en un reto que requiere enfrentar muchas áreas, incluso el rechazo por parte de su comunidad y otras ‘prácticas dañinas tradicionales’”, Corte IDH, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2010, serie C, n.o 216, párr. 70.

157 El 16 de febrero de 2002, mientras la señora Rosendo Cantú se encontraba en un arroyo cercano a su domicilio, ocho militares se acercaron y la rodearon, la interrogaron, la golpearon en el abdomen con un arma y abusaron sexualmente.

158 Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2010, serie C, n.o 216. párr. 118.


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En definitiva, en agosto de 2010 la Corte IDH declaró, por unanimidad, la responsabilidad internacional del Estado de México por la violación de los derechos a la integridad personal, a la dignidad y a la vida privada; por violación a las garantías judiciales y a la protección judicial; por incumplir con la obligación de garantizar, sin discriminación, el derecho de acceso a la justicia; y por violación a los derechos del niño.

C. Caso Furlán y familiares vs. Argentina163

El caso se originó en la falta de respuesta oportuna y en la demora excesiva de las autoridades judiciales en relación con el reclamo por daños y perjuicios derivados de una incapacidad ocasionada por un accidente de un niño de 14 años en un predio propiedad del ejército argentino164.

163 Corte IDH, Caso Furlán y familiares vs. Argentina. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2012, serie C, n.o 246.

164 En 1988 Sebastián Furlán, de catorce años de edad, ingresó a un predio propiedad del ejército argentino – el inmueble no contaba con ningún alambrado o cerco perimetral que impidiera la entrada al mismo, hasta el punto que era utilizado por niños para diversos juegos, esparcimiento y práctica de deportes (párr. 72) – y, al colgarse de “un parante transversal o travesaño” cayó sobre él una pieza de 50 kg aproximadamente, golpeándole la cabeza y ocasionándole la pérdida de conocimiento, motivo por el cual fue internado en terapia intensiva con diagnóstico de traumatismo encefalocraneano con pérdida de conocimiento en estado de coma, quedando con un alto grado de discapacidad (párrs. 74-75).

no sean interrogados en más ocasiones que las necesarias para evitar, en la medida de lo posible, la revictimización o un impacto traumático en el niño”160.

Además, la Corte IDH declaró que los familiares de las víctimas de violaciones de los derechos humanos pueden ser, a su vez, víctimas, al considerar violado el derecho a la integridad psíquica y moral de familiares de víctimas con motivo del sufrimiento adicional que estos han padecido como producto de las circunstancias particulares de las violaciones perpetradas contra sus seres queridos y como consecuencia de las posteriores actuaciones u omisiones de las autoridades estatales frente a los hechos161. De esta forma, la Corte IDH concluyó que la hija de Rosendo Cantú, quien tenía pocos meses de edad al momento de ocurridos los hechos, “sufrió los destierros que ha debido enfrentar con su madre a raíz de los hechos, el alejamiento de su comunidad y de su cultura indígena, y el desmembramiento de la familia”162 y, en este sentido, declaró responsable al Estado por violación al derecho a la integridad personal en perjuicio de la menor.





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La Corte IDH reiteró que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección específica, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. Agregó que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos “sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación en que se encuentre, como la discapacidad”167. En este sentido, es obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad con el fin de garantizar que las limitaciones sean desmanteladas, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión168. Además, el máximo tribunal regional afirmó “[q]ue las personas con discapacidad a menudo son objeto de discriminación a raíz de su condición, por lo que los Estados deben adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para que

167 Caso Furlán y familiares vs. Argentina. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2012, serie C, n.o 246, párr. 134.


La Corte IDH sostuvo que las alegadas violaciones de derechos consagrados en la Convención Americana se enmarcan en el hecho que Furlán era un niño al momento del accidente y que, posteriormente, dicho accidente desencadenó que deviniera un adulto con discapacidad. En este sentido, la Corte IDH consideró que las presuntas violaciones debían ser analizadas “a la luz: i) del corpus juris internacional de protección de los niños y las niñas, y ii) los estándares internacionales sobre la protección y garantía de los derechos de personas con discapacidad”165, integrado, entre otros por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Protocolo de San Salvador, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad166.

165 Corte IDH, Caso Furlán y familiares vs. Argentina. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2012, serie C, n.o 246, párr. 124.

166 “[E]n las mencionadas convenciones se tiene en cuenta el modelo social para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva. Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras, barreras físicas o arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas”, Caso Furlán y familiares vs. Argentina. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2012, serie C, n.o 246, párr. 133.


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Estados a la adopción de medidas especiales de protección en materia de salud y seguridad social, que incluso deben ser mayores en casos de niños con discapacidad170.

En relación con el plazo razonable, la Corte IDH sostuvo que: “[e]l caso no involucraba aspectos o debates jurídicos o probatorios que permitan inferir una complejidad cuya respuesta requiriera el transcurso de un lapso de casi 12 años. Por lo tanto, la dilación en el desarrollo y ejecución del proceso civil por daños y perjuicios en el presente caso no puede justificarse en razón de la complejidad del asunto”171; además, agregó que en el caso de personas

170 Particularmente, en relación con los niños con discapacidad, el Comité sobre los Derechos del Niño señaló que: “[e]l logro del mejor posible estado de salud, así como el acceso y la asequibilidad de la atención de la salud de calidad es un derecho inherente para todos los niños. Los niños con discapacidad muchas veces se quedan al margen de todo ello debido a múltiples problemas, en particular la discriminación, la falta de acceso y la ausencia de información y/o recursos financieros, el transporte, la distribución geográfica y el acceso físico a los servicios de atención de salud”, Caso Furlán y familiares vs. Argentina. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2012, serie C, n.o 246, párr. 138 con cita al Comité de los Derechos del Niño, Observación General n.o 9, párr. 51.

171 Caso Furlán y familiares vs. Argentina. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2012, serie C, n.o 246, párr. 159. “La Corte reitera que, para determinar la razonabilidad del plazo se debe tomar en cuenta la afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la persona involucrada en el mismo, considerando, entre otros

toda discriminación asociada con las discapacidades sea eliminada, y para propiciar la plena integración de esas personas en la sociedad. El debido acceso a la justicia juega un rol fundamental para enfrentar dichas formas de discriminación”169. En este sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 23 obliga a los

169 Caso Furlán y familiares vs. Argentina. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2012, serie C, n.o 246, párr. 135. “Respecto a las obligaciones reforzadas que ostentan los Estados con los niños y las niñas con discapacidad, la CDPD establece que: i) “[l]os Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas”; ii) “[e]n todas las actividades relacionadas con los niños y las niñas con discapacidad, una consideración primordial será la protección del interés superior del niño”, y iii) “que los niños y las niñas con discapacidad tienen derecho a expresar su opinión libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, la cual recibirá la debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez, en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y a recibir asistencia apropiada con arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho”. Por su parte, en la Observación General n.o 9, el Comité sobre los Derechos del Niño indicó que “el principio rector para la aplicación de la Convención con respecto a los niños con discapacidad [es] el disfrute de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad”, Caso Furlán y familiares vs. Argentina. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2012, serie C, n.o 246, párr. 136.


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relacionadas con la condición de vulnerabilidad en la que se encontraba la presunta víctima, “pues, además de ser un menor de edad y posteriormente un adulto con discapacidad, contaba con pocos recursos económicos para llevar a cabo una rehabilitación apropiada (...) ‘es directo y significativo el vínculo existente entre la discapacidad, por un lado, y la pobreza y la exclusión social, por otro’”173. La prolongación del proceso incidió de forma relevante en la situación jurídica de la víctima, con efectos de carácter irreversibles, por cuanto al retrasarse la indemnización que necesitaba, tampoco pudo recibir los tratamientos que hubieran podido brindarle una mejor calidad de vida174.

La Corte IDH consideró, además, que se vulneró el derecho a ser oído y ser debidamente tomado en cuenta de Furlán175.

Es importante señalar que la Corte IDH reconoció la importancia de la figura de un representante legal ad litem del niño para la defensa de sus derechos, institución propia de las legislaciones clásicas, al sostener que “(…) mientras



175 Caso Furlán y familiares vs. Argentina. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2012, serie C, n.o 246, párrs. 228-233.

vulnerables, como lo es una persona con discapacidad, es imperante tomar las medidas pertinentes, por ejemplo, la priorización en la atención y resolución del procedimiento por parte de las autoridades con el fin de evitar retrasos en la tramitación de los procesos, de manera que se garantice la pronta resolución y ejecución de los mismos172. En el presente caso, era imprescindible que las autoridades judiciales tuvieran en cuenta las particularidades

elementos, la materia objeto de controversia. En este sentido, este Tribunal ha establecido que si el paso del tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica del individuo, resultará necesario que el procedimiento avance con mayor diligencia a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve”, párr. 194.

172 Caso Furlán y familiares vs. Argentina. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y costas, sentencia de 31 de agosto de 2012, serie C, n.o 246, párr. 196. “Por otra parte, la Corte observa que en el marco del proceso civil se informó sobre los dos intentos de suicidio cometidos por Sebastián Furlán (supra párr. 89). Por ello, el Tribunal considera que esto constituía una información puesta en conocimiento del juez que evidenciaba los problemas en la rehabilitación temprana que había tenido Sebastián Furlán y la necesidad de una asistencia médica especializada ante su delicada situación, la cual implicaba una mayor celeridad para la culminación del proceso.” Caso Furlán y familiares vs. Argentina. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2012, serie C, n.o 246, párr. 199. Al respecto, “El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha manifestado que ‘la obligación de los Estados Partes de proteger a los miembros vulnerables de sus respectivas sociedades reviste una importancia más bien mayor que menor en momentos de gran escasez de recursos’”, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General n.o 5, párr. 10.


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integridad personal, todos ellos en relación con el artículo 19 de la Convención Americana.

Sebastián Furlán fue menor de edad no se ofició al asesor de menores, y tampoco se libró oficio a dicha asesoría una vez se tuvo conocimiento del grado de discapacidad”176, participación que la Corte IDH consideró relevante en aras de facilitar el acceso a la justicia177.

En agosto de 2012 la Corte IDH declaró la responsabilidad internacional del Estado Argentino por violación en perjuicio de Sebastián Furlán por haber excedido el plazo razonable en el proceso civil; por vulnerar el derecho a la protección judicial y el derecho a la propiedad privada; por violación del derecho a ser oído y por la falta de participación del asesor de menores, lo cual vulneró el derecho a las garantías judiciales; y por el incumplimiento de la obligación de garantizar, sin discriminación, el acceso a la justicia y el derecho a la


177 “En este sentido, la Convención de Naciones Unidas sobre Personas con Discapacidad contiene un artículo específico sobre los alcances del derecho al acceso a la justicia en el que se indica que los 384 Estados Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos”, Caso Furlán y familiares vs. Argentina. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2012, serie C, n.o 246, párr. 241.


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resultados diferentes que pueden ir desde reformas legales o estructurales, cambios en el gobierno, políticas públicas, eventualmente reconocimiento, instalación de temas o de instituciones en el debate regional y hasta financiamiento.

Cuando se discuten estos temas en ámbitos político-académicos muchas veces se superponen y confunden argumentos. Se advierten críticas y/o frustración cuando no se logra el objetivo declarado, pero, en realidad, cuando se litigó el caso se perseguía otro propósito. Por ejemplo, se afirma que se ha agravado la situación de la violencia contra los jóvenes marginales en la región – por ejemplo los asesinatos contra ellos aún en países ya condenados por la Corte IDH como Guatemala (Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala) –, que en la República Dominicana no se ha avanzado (de hecho, se ha retrocedido) con el problema de la discriminación planteado por el caso de las niñas haitiano-dominicanas, etc.; pero esa frustración por la falta de impacto de los casos en la realidad de los países puede atribuirse al segundo objetivo (el litigio como medio para obtener reformas estructurales), no al primero, que solo se vería frustrado si no se cumple con las decisiones.La importancia de que las víctimas obtengan las sentencias que declaran la responsabilidad internacional del Estado y fijan las reparaciones es evidente: que un tribunal establezca que el Estado es responsable, que lo que sufrió la víctima fue injusto y que tiene derecho a una indemnización – más allá de que nunca reciba el dinero, como lo ha comprobado la Corte IDH en algunos casos

7. DIFICULTADES EN LA UTILIZACIÓN DEL SISTEMA INTERAMERICANO PARA UNA AGENDA DE PROTECCIÓN EFICAZ (ACTUAL E INTEGRAL) DE LOS DERECHOS HUMANOS DE NIÑOS Y NIÑAS

Después de haber realizado este estudio respecto del modo con el cual la cuestión de la protección de los derechos humanos de

los niños ha ingresado al sistema interamericano de protección de derechos humanos junto con las normas del sistema universal, cabe extraer algunas observaciones relacionadas con la futura agenda de promoción y defensa de los derechos humanos de niños y niñas en el continente latinoamericano.

7.1. Propósitos del litigio estratégico

Una cuestión central es determinar cuál es el objetivo que se persigue – en particular, qué persiguen las coaliciones de organizaciones de protección a la niñez – a través del litigio ante el sistema interamericano. En concreto, la pregunta es si se litigan los casos como fines en sí mismos – en un sentido kantiano, para obtener la justicia que no se obtuvo a nivel nacional –, o bien se litigan como medios para obtener


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tipo de estado en América Latina puede cumplir con los derechos económicos, sociales y culturales reconocidos por los tratados de derechos humanos. Esa es una pregunta que el sistema interamericano difícilmente pueda responder, por lo menos de manera abierta y directa.

En este punto es útil retomar la cuestión de qué es lo que se busca del sistema, dado que las estrategias y las acciones a implementar serán diferentes en función de qué sea lo que se procure de un sistema de justicia supranacional.

Debe existir una decisión consciente y explícita de qué es lo que se procura obtener con un caso. Por regla general, lo que buscan los abogados es o debería ser la solución justa del caso. La mayoría de las veces la imaginación legal es muy limitada como para poder pensar otras posibilidades, por eso es tan importante la participación de profesionales de otras disciplinas (ver infra 7.3) en esta discusión que permita explorar cuánto podría servir un caso para otros fines, para satisfacer otros intereses públicos e igualmente legítimos.

Por lo demás, la cuestión se complica desde un punto de vista ético con la instrumentalización ya no del caso sino de las víctimas, quienes tal vez no compartan esa perspectiva más amplia y, simplemente, quieran lograr con el caso la justicia que no obtuvieron en sus países. Para evitarlo, es preciso considerar, en primer lugar, la opinión del niño o, eventualmente, de su familia, y analizar si realmente en ese

–, tiene un valor extraordinario en términos de justicia y dignidad humana; pero en términos de transformaciones de la vida social, los últimos veinte años de litigio ante el sistema demuestran que no es una sentencia la que por sí sola va a modificar la realidad. Lo que puede hacer la diferencia en América Latina es la política.

Surge así la posibilidad de pensar en el litigio estratégico como una actividad paradójicamente menos legal y más política. Un abogado puede y debe ponerse en el lugar e intereses de las partes que litigan, y desde allí explorar cómo se construye un litigio más político, si se acuerda ese objetivo; sin embargo, son los diferentes actores sociales que intervienen en estos procesos quienes deberían ponderar y definir qué es lo más conveniente en cada caso178. En la historia del uso estratégico (no de justicia) del sistema no se ha demostrado que una sentencia convenga más – para los intereses de los peticionantes – que un informe o que una audiencia y existen ejemplos que demuestran que, por lo contrario, su empleo fue contraproducente para avanzar en determinadas agendas.

Por otro lado, un enfoque más instrumental y político conduce a la pregunta antes planteada respecto de qué

178 Para ello deben ponderarse varios factores, entre otros centrales, la viabilidad económica y el tiempo que insumen los asuntos, sobre todo desde la perspectiva de organizaciones que cuentan con recursos materiales bastante limitados.


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concreto a la idea de protección especial de la niñez, de considerar que los niños son niños y tratarlos como tales. Por esa razón, más allá de los eventuales intereses políticos particulares o de agendas circunstanciales, un uso del sistema que se tome en serio la protección especial a la niñez debería preocuparse por utilizar alternativas a la lenta vía principal de las peticiones individuales. Desde este punto de vista, el litigio de casos individuales es casi contra-intuitivo respecto de la condición de ser un niño, porque de obtenerse una sentencia, el efecto que va a tener impactará sobre un adulto.

Por ello es preciso pensar otras formas de usar el sistema, aun desde el punto de vista jurídico (no me refiero aquí a las visitas in loco o a las sesiones temáticas). Un mecanismo que puede representar una solución al problema señalado es la utilización de las medidas cautelares de la Comisión179 o, eventualmente, medidas provisionales por parte de la Corte IDH180 en casos que involucran derechos de niños181. Esta sería una alternativa al litigio mediante peticiones individuales más eficiente cuando se trata de DESCs de niños en caso de gravedad y urgencia para evitar daños irreparables a las personas, por el efecto inmediato que las caracteriza. No es difícil construir un argumento a partir

179 Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, artículo 25.

180 Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, artículo 27.

181 BELOFF, M. Los derechos del…

escenario lo que más conviene para reclamar eficazmente por los derechos en juego es litigar el tema ante el sistema interamericano; o bien, si es mejor, con inteligencia estratégica y fuerza política, intentar una solución más rápida, más cercana y más efectiva para la real vigencia de los derechos del niño o niños involucrados. Ello conduce a la cuestión del tiempo que se analiza a continuación.

7.2. Los tiempos del sistema y el tiempo de los niños

Otra cuestión importante se relaciona con los tiempos del sistema y el tiempo de los niños, cuyos efectos fueron puestos en evidencia – entre otros – en los casos Furlán vs. Argentina y Fornerón vs. Argentina.

El litigio de casos ante el sistema interamericano lleva mucho tiempo. Es razonable que así sea porque se supone que antes deben haberse agotado los recursos internos del país demandado. Si no se trata de una situación de excepción en los estados democráticos deben cumplirse y agotarse todas las etapas de un proceso para poder acceder a un sistema supranacional.

Este es uno de los temas donde más claramente se percibe la especificidad de la niñez como sujeto diferenciado de un adulto. El tiempo es diferente para niños que para adultos. No es lo mismo un año en la vida de un niño de 14 o de 16 años que en la de un adulto de 40 o 50 años. Territorio de la subjetividad y de la sensibilidad, el tiempo da sentido


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amenazados) pero que las rechazaba, por regla, respecto de pedidos vinculados con derechos económicos, sociales y culturales, aunque la víctima fuera un niño (por ejemplo, un caso de riesgo de vida por falta de un tratamiento médico en los servicios públicos de un país). La razón por la que, en general, no se admiten estos pedidos de medidas cautelares en materia de DESCs se relaciona con la delgada línea que separa a este tipo de medidas y la injerencia directa en las políticas públicas de los Estados, vedada al sistema. A ello se suma la creencia de que estos pedidos generarían un efecto catarata y un saturamiento del sistema, con la consecuencia de su posterior debilitamiento general al ser requerida su intervención en todo tipo de situación que comprometa derechos humanos.

Por último, existen otras alternativas en el sistema interamericano que han sido utilizadas en cuestiones vinculadas con derechos de niños y niñas desde un punto de vista más político, tales como las visitas in loco y las audiencias temáticas. El impacto de la utilización de estas herramientas es no obstante muy difícil de determinar185.

185 Es complejo estimar la eficacia de una audiencia o una visita in loco. Las audiencias son muy complicadas de preparar, involucran a muchísimos actores, demoran mucho tiempo y duran apenas unos minutos. Actualmente se advierte gran entusiasmo entre las organizaciones y actores estatales en relación con dichas audiencias pero, en rigor, cuando se celebran consisten en presentaciones que podrían remitirse por escrito, y compiten entre sí diferentes actores por tener un espacio para ser oídos, que en definitiva todos merecen (por tomar un ejemplo, véase el caso de México, con

del cual la gravedad y urgencia se configuren por la sola condición de ser niño, sumada a otros factores críticos como la extrema exclusión social o la falta de cuidado.

Las medidas cautelares que puede adoptar la Comisión IDH son diferentes de las que puede adoptar la Corte IDH, llamadas medidas provisionales. Siempre que se trate de casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando sea necesario para evitar daños irreparables a las personas, en cualquier estado del procedimiento, la Corte, de oficio, puede ordenar las medidas provisionales que considere pertinentes, en los términos del artículo 63.2 de la Convención Americana182. Si se trata de asuntos aún no sometidos a su conocimiento, la Corte puede actuar a solicitud de la Comisión183 y, si los casos contenciosos ya se encuentran en conocimiento de la Corte IDH, las víctimas o las presuntas víctimas, o sus representantes, pueden presentarle directamente una solicitud de medidas provisionales relacionadas con el objeto del caso184.

Hasta hace poco tiempo, la Comisión utilizaba con frecuencia estas medidas para casos relacionados con libertades civiles (por ejemplo, casos de periodistas

182 Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, artículo 27.1.

183 Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Artículo 27.2.

184 Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, artículo 27.3.


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sin advertir sus coincidencias a largo plazo.

Quizás porque las cuestiones legales dominaron el proceso latinoamericano, no se dedicó tiempo a pensar en la reconstrucción de la protección desde los diferentes puntos de vista de las disciplinas no jurídicas. A pesar de tener excelentes especialistas en el tema, ellos por lo general no fueron convocados a las reuniones sobre “derechos del niño” del mismo modo que no lo eran a las del “derecho de menores”. En los hechos, si se organiza una sobre educación, van los expertos en educación; si se organiza sobre temas de salud, asisten los expertos en salud; pero en las de protección a la niñez se reúnen los especialistas “en derechos del niño”. Parece una profecía auto cumplida que perpetúa el autismo auto-inducido del derecho tutelar de menores, pero en lenguaje de derechos humanos. Quizás si en las relacionadas sobre “derechos del niño” participaran expertos en educación, salud, urbanismo, economía, derecho – entre otros –, probablemente se quebraría esta característica auto-referencial de los especialistas en infancia que tantos problemas trajo al tutelarismo clásico y a los niños.

En definitiva, si se pretende superar el enfoque reduccionista de la traducción latinoamericana del corpus juris para superar la retórica de los derechos del niño e impactar en la realidad de la vida social, es preciso que participen otros profesionales y otras disciplinas entrenadas para dar contenido a la noción de protección especial a la niñez.

7.3. Necesidad de un enfoque interdisciplinario

Otra observación apunta a la necesidad de que disciplinas diferentes del derecho retomen el liderazgo en las acciones vinculadas con la promoción, protección y garantía de los derechos fundamentales de la niñez en América Latina.

La centralidad de los juristas en el proceso que se describió expresa también el reduccionismo legal de la traducción latinoamericana del amplio corpus juris de protección de derechos humanos de niños; pero no es razonable esperar que sean ellos quienes contribuyan a poner contenido a las medidas de protección especial a la niñez, a superar el legalismo punitivista que por momentos domina nuestras sociedades o al garantismo vacío de contenido que se disputa territorio con el anterior

los diferentes pedidos de diversas organizaciones por problemas vinculados con violaciones a derechos humanos en el país: ¿con qué reglas y cómo se priorizan los pedidos, o quién debe tener audiencia en detrimento de otra solicitud?, ¿con qué criterios se deciden los temas y el espacio en la agenda de los expositores? Además, casos generales de violaciones sistemáticas de derechos humanos de una población involucran también a niños. ¿Cómo decidir a qué tema darle visibilidad? Da la impresión de que el entusiasmo que se percibe en este momento con esta modalidad de trabajo de la Comisión IDH es un poco desproporcionado y que el cálculo costo-beneficio no es correctamente ponderado en estos casos. A los mismos efectos quizás se podrían explorar instancias más económicas, tales como tele-conferencias y, ciertamente, potenciar las visitas in loco al aprovecharse más eficazmente los desplazamientos de los comisionados a los diferentes países.


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Ello se explica porque ni el artículo 19 de la Convención Americana ni el artículo XVI del Protocolo de San Salvador guiaban la agenda del Instituto Interamericano del Niño. Históricamente el instituto tuvo un enfoque diferente al de los tratados de derechos humanos, vinculado al tutelarismo clásico y, desde el punto de vista del derecho internacional, preocupado por temas de derecho internacional privado187, sin conexión aparente con el proceso que se daba en torno a la incorporación de la Convención sobre los Derechos del Niño al derecho latinoamericano sino hasta bien avanzado ese proceso a mediados de la década de 1990.

Por otro lado, en lo que tiene que ver con el tema central en análisis – definir estrategias para mejorar el respeto de los estándares de protección a la niñez en el continente –, la función específica de la Comisión Interamericana dentro del sistema de protección es la garantía de justicia en los

187 Se aprobaron cuatro tratados de derecho internacional privado en los que el Instituto Interamericano del Niño intervino en la década de los 80: la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores, aprobada el 24 de mayo de 1984 y que entró en vigor el 26 de mayo de 1988; la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, aprobada el 15 de julio de 1989, esta entró en vigor el 4 de noviembre de 1994; la Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias, aprobada el 15 de julio de 1989 y que entró en vigor el 6 de marzo de 1996 y; la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, aprobada el 18 de marzo de 1994 y que entró en vigor el 15 de agosto de 1997.

7.4. Coordinación de agencias y ONGs

Otra cuestión se relaciona con la necesidad de coordinar el trabajo y las agendas de las diferentes instituciones que pertenecen en ocasiones aún a la misma órbita institucional, con el objetivo de optimizar recursos y lograr avances concretos. En muchas ocasiones los organismos de monitoreo y protección son entidades financiadas por los Estados, por lo que habría que aplicar a estas instituciones (nacionales, internacionales y supranacionales) las reglas de accountability, transparencia y coordinación exigibles a organismos públicos estatales.

En la OEA existe desde hace muchas décadas un instituto especializado en la protección de los derechos del niño: el Instituto Interamericano del Niño (IIN)186. A lo largo de todo el proceso descrito precedentemente, el IIN perdió visibilidad e incidencia en la región, en especial por la crisis del sistema tutelar que históricamente había guiado su agenda. Esta pérdida de identidad institucional implicó una pérdida de espacio que fue ocupado por el organismo rector en materia de derechos humanos de la región, fundamentalmente la Comisión IDH.

186 Instituto Interamericano de Niño, Niñas y Adolescentes (IIN). Su origen se remonta al año 1927, es el organismo especializado de la OEA, encargado de mejorar la calidad de vida del niño y la familia, a través de diversos programas en materia de salud, educación, servicio social y estadística, entre otros. Su sede se encuentra en Montevideo (Uruguay).


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estatal, regional, internacional y no gubernamental –, para que cada institución pueda – sin superponerse – insistir, reclamar y trabajar para hacer efectivo el ejercicio de los derechos reconocidos a los niños, niñas y adolescentes de la región.

El papel que las coaliciones no gubernamentales de protección de derechos humanos de niños y niñas pueden cumplir para que la aludida articulación y coordinación entre los diferentes organismos del sistema sea exitosa es crítica, en la medida en que ellas son, en buena medida, reguladoras de la demanda y deciden la agenda de los organismos en función de la asignación de los siempre escasos recursos económicos con los que cuentan.

Es decisiva de igual forma respecto de la debilidad de los sistemas de monitoreo y control188 del cumplimiento

188 En diciembre de 2011 la Asamblea General de la ONU, por Resolución 66/168, adoptó el “Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones” destinado a crear un mecanismo de comunicaciones de las diferentes violaciones a los derechos de los niños, tanto de particulares como de otros Estados. El Comité de los Derechos del Niño tendrá competencia para recibir las comunicaciones, las que “podrán ser presentadas por, o en nombre de personas o grupos de personas sujetas a la jurisdicción de un Estado Parte que afirmen ser víctimas de una violación por el Estado Parte de cualquiera de los derechos enunciados” en la CDN y/o sus Protocolos facultativos (artículo 5 del Protocolo Opcional). La competencia del Comité solo se

casos en los que no se haya obtenido por otros medios a nivel local. Dentro de la gran agenda de promoción y defensa de los derechos humanos de la mencionada Comisión, el sentido principal y característico mecanismo de acceso al sistema interamericano de protección de derechos humanos es el litigio, a través de peticiones individuales; no es la definición de políticas ni la asignación de contenido a la protección especial de la niñez.

Desde este punto de vista, en un intento por ordenar la cuestión de los deberes de prestación positiva del Estado y las cuestiones que tienen que ver con garantías liberales clásicas (como las procesales), ambas instancias en la OEA tendrían que trabajar de forma coordinada a partir de sus especificidades: la Comisión IDH a partir de su perfil legal, de litigio, y el IIN con un enfoque interdisciplinario de políticas públicas. Ello requeriría también un nuevo diseño de las relatorías temáticas de la Comisión – en este caso de la Relatoría de la Niñez –, cuyo funcionamiento depende de proyectos específicos del mismo modo que las ONGs y, parcialmente, el IIN, situación que determina que todas estas instituciones, en definitiva, se encuentren en competencia por los mismos escasos recursos.

Este diseño institucional se refleja en una ecuación de resultado negativo, motivo por el que sería muy importante – tanto a nivel regional gubernamental como de la sociedad civil –, un acuerdo programático y estratégico sobre las incumbencias de cada actor involucrado en el sistema –


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cautelares del siguiente modo: es razonable una posición restrictiva del sistema interamericano en materia de DESCs en general por las razones antes aludidas, pero la regla que establece el derecho de los niños a medidas de protección (artículo 19 de la Convención Americana) habilita una excepción. De este modo se establecería una diferencia con el estándar que se usa con adultos; caso contrario, aplicar la misma regla para adultos y para niños vaciaría de contenido la regla de protección especial (adicional) prevista por el “amplio corpus juris” internacional de protección de derechos humanos de la niñez.

Esta tarea se facilita con el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador).

En ese tratado se reconocen algunos derechos con los que también se puede litigar ante el sistema y uno de esos derechos es el de la educación189, derecho emblemático de los niños. Asimismo podría utilizarse de forma más intensa la Convención de Belém do Pará190 cuando se trate de niñas.

189 Protocolo de San Salvador, artículo 13.190 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar

la Violencia contra la Mujer, (Convención de Belém do Pará), adoptada en Belém do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto período ordinario de sesiones de la Asamblea General.

de los tratados por parte de los Estados si se consideran los mecanismos de designación de integrantes de estos cuerpos internacionales en términos de transparencia, legitimidad e idoneidad. Las coaliciones cumplen un papel crítico en exigir que sean verdaderos expertos quienes ocupen estas posiciones, no solo por las razones obvias relacionadas con la mejor calidad del trabajo resultante, sino también para contribuir al fortalecimiento del valor simbólico de las decisiones de estas instituciones.

7.5. Protección especial de la niñez y Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESCs)

Para saber cuál es el alcance legal de la protección de niños y niñas en el continente, el litigio estratégico en casos de derechos económicos, sociales y culturales enriquecería considerablemente el sistema. Ello permitiría avanzar en el contenido concreto al artículo 19 de la Convención Americana y, más aún, en la exigencia de condiciones de “vida digna”.

Podría construirse un argumento sobre la base de reconocer la objeción planteada respecto de las medidas

extenderá a las violaciones por los Estados Partes de cualquiera de los derechos que ocurran con posterioridad a la fecha de entrada en vigor del Protocolo (artículo 20). Este entrará en vigor tres meses después de la fecha de depósito del décimo instrumento de adhesión o ratificación estatal. En enero de 2014 Costa Rica se convirtió en el décimo país en ratificar el Protocolo.


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7.6. Relación entre DESCs, medidas especiales de proteccion y justicia juvenil

Finalmente, aún dentro del ámbito penal juvenil debe señalarse que el litigio estratégico ha sido poco fructífero respecto de los derechos de niños y niñas. El hecho de que los estándares legales sean claros no significa que no se violen – en determinadas ocasiones – derechos humanos de los adolescentes infractores de la ley penal, del mismo modo que se violan los de los adultos procesados o condenados, con independencia de que no se discutan los derechos y garantías que deben serles reconocidos frente a una imputación penal191.

En general, ya no hay más un debate conceptual ni jurídico respecto de cuáles deben ser los estándares referidos a la justicia juvenil, más allá de la eventual reacción represiva de endurecimiento de las leyes penales expresada en un reclamo de rebaja de edad de imputabilidad que suele tener lugar en la región inmediatamente después de que hechos violentos son perpetrados por jóvenes, aún

191 En este contexto, se debe insistir en el hecho de que a pesar de todas las reformas legales, no fueron creadas las instancias de verificación y exigibilidad de esos nuevos marcos jurídicos, lo que determina que niños, niñas y adolescentes continúen privados de libertad en condiciones deplorables, no tengan acceso real a un debido proceso y los niños víctimas no sean tratados de una manera acorde a su dignidad y a sus derechos, etc.

Una vez más, como efecto espejo del reduccionismo legal y penal de las reformas latinoamericanas en temas relacionados con los derechos de la niñez antes mencionado, el litigio ante el sistema se concentró por más de una década, directa o indirectamente, en la justicia juvenil. Por ello, una forma de completar esta agenda liberal clásica con un enfoque orientado a la exigencia de los deberes de prestación positiva a los que los Estados latinoamericanos están obligados por los tratados, requiere inteligencia estratégica e institucional para superar un tipo de utilización del sistema que podría, más allá del acto absoluto de justicia que significa cada una de las sentencias que han recaído en los diferentes casos llevados al sistema, ser leído como un avance limitado en la promoción y defensa de los derechos humanos de los niños en general.

En definitiva, no se trata solo de lo que el Estado tiene que dejar de hacer para no interferir ni dañar, sino de lo que tiene que hacer para garantizar las condiciones que permitan a los niños llevar adelante vidas dignas de ser vividas. Por ello es preciso insistir en la necesidad de transmitir mensajes claros y generar mecanismos precisos para que los agentes estatales sepan lo que tienen que hacer para garantizar los derechos reconocidos por los instrumentos internacionales.


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interno para asegurar que el niño tenga efectivamente un abogado defensor idóneo y adecuado.

Otro punto que tendría que ser considerado es el de la concreción de políticas públicas orientadas a la restitución de los derechos de niños y niñas193 en relación con el sistema de justicia penal especializado. Sobre este tema específico que como indiqué requiere un enfoque no jurídico, cabe formular un señalamiento respecto de la política criminal como política pública, en su punto de contacto con la política social no represiva.

Para cumplir con las exigencias del amplio corpus juris de protección de derechos humanos de los niños es preciso volver a tematizar e implementar políticas preventivas. Hasta ahora los debates han girado en torno de qué es lo que el

193 Sin duda, haber logrado el estándar del párr. 144 respecto de garantizar las condiciones que permitan a los niños vidas dignas de ser vividas en la sentencia del caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala es un logro del sistema. Sin embargo, debería insistirse en el tipo de políticas públicas que los Estados deberían implementar no solamente para no violar los derechos de los niños sino para restituir aquellos que no han gozado. Por las razones expuestas, sumadas a la centralidad que los temas de seguridad tienen en las agendas políticas de los países del continente, en la pasada década desde los organismos internacionales se dio una alta prioridad a la reforma del sistema juvenil penal, y poca prioridad a la institucionalización de los mecanismos de protección de los derechos de la infancia. Como indiqué antes, razones de principios exigen una inversión de esas prioridades, aun también para satisfacer exigencias relacionadas con la seguridad.

presentada bajo un discurso garantista192. Sin embargo, son prácticamente inexistentes en toda América Latina los programas de la justicia juvenil (restaurativos o sancionatorios) sostenidos en el tiempo, eficientes en términos de reducción de la violencia y del reingreso de los jóvenes al sistema (ya sea especializado o al penal general, como adultos).

Precisamente, el éxito de estos programas está directamente conectado con la eficacia de las medidas orientadas a garantizar los DESCs de niños y niñas en el continente.

Estrictamente, luego de casi veinte años de reformas legales en América Latina, en la actualidad los sistemas penales juveniles tienen problemas similares que los de adultos, básicamente la distancia enorme entre la declaración retórica de derechos y garantías, y su vigencia efectiva, lo que se explica en la falta de defensores o defensores técnicamente eficientes, en la mencionada ausencia de programas, en la superpoblación en los centros de detención, etc. Por eso, desde el punto de vista del litigio estructural, ya no resulta necesario litigar para que se determine que un niño tiene derecho a un abogado defensor – todas las legislaciones lo reconocen expresamente –, sino ver qué medidas se toman a nivel

192 BELOFF, M. “Argumentos para una discusión pendiente acerca del futuro de la justicia juvenil en la República Argentina”, en Estudios sobre edad..., pgs. 13-51.


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El problema estuvo en el marco teórico en el que fue desarrollada y en las políticas que se implementaron en su nombre, las que tuvieron consecuencias terribles para la humanidad. Por ello se impone recuperar esa correcta intuición reconocida normativamente como base de una política criminal juvenil y dotarla de un sentido diferente, en un marco de promoción de derechos humanos de la infancia, para que guíe el trabajo de los actores relevantes. En esa línea, la prevención debería ser interpretada hoy como garantía de derechos económicos, sociales y culturales de la niñez.

Algo parecido sucede con la idea de especialidad, noción que también es preciso recrear para cumplir con el amplio corpus juris de protección de derechos humanos de la infancia. Se sostiene que los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos son sistemas especiales para niños, pero en la práctica, más allá de los textos legales, funcionan igual que los sistemas penales para adultos, con excepción de la aplicación de penas reducidas y alguna opción adicional de solución procesal anticipada a las previstas en la ley procesal penal general.

El tutelarismo clásico inventó la especialidad entendida como autonomía científica. Fue una intuición correcta sostener que los niños requieren mayor protección que los adultos; de hecho, más allá de los excesos conocidos del paternalismo injustificado que ya fueron señalados suficientemente, no abandona el derecho internacional

Estado debe hacer una vez que un joven cometió un delito o que se le imputa su comisión dado que fueron penalistas los que monopolizaron originalmente el debate sobre el alcance de las reformas y ellos por regla se dedican a justificar y limitar la reacción punitiva estatal. Debido a que el tutelarismo clásico focalizaba en la prevención, su desplazamiento implicó borrarla de la agenda de temas relacionados con la protección de la niñez y la delincuencia juvenil. Por otro lado, su eliminación también implicó quitar – o, en el mejor de los casos postergar – cualquier indagación teórica sobre los niños víctimas de delitos que requiriesen protección especial, tanto como niños cuanto como víctimas.

7.7. Protección de derechos del niño, DESCs, prevención y especialidad

Para cumplir con el amplio corpus juris de protección de derechos humanos de niños y niñas es preciso recuperar y refundar dos nociones básicas originarias del tutelarismo clásico. Por un lado, la prevención y, por el otro, la especialidad.

La prevención fue una invención del positivismo, al instalar esta escuela la idea de que debía intervenirse antes de que se cometiera un delito; en sí misma no es una noción problemática o contraintuitiva. De hecho, la idea de prevención no solo no ha sido abandonada sino que todas las normas internacionales de derechos humanos priorizan el factor preventivo sobre los aspectos represivos.


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políticas que los aseguran.

Finalmente, deben tenerse presentes los riesgos que plantea Stanley COHEN en su extraordinario libro Estados de negación195, respecto de la narrativa de derechos humanos: el de la banalización, el de la auto-referencia y el de la fatiga de compasión. Recursos limitados de todo tipo que exigen una definición precisa de los objetivos que se depositan al litigar ante el sistema interamericano, que condicionarán los casos que se litiguen; de otro modo se puede generar el efecto de banalizar la discusión de los derechos, de trivializar serios problemas sociales y de desplazarlos de la agenda del movimiento de derechos humanos en términos de visibilidad y relevancia, así como el de contribuir al funcionamiento auto-referencial de la burocracia internacional.

7.8. Efecto no deseado (BACKLASH) del litigio estratégico

Otro problema de la relación entre objetivos y resultados es el efecto rebote (backlash) de una sentencia. En muchos países sucede que algunas decisiones generan un efecto completamente contrario al que se buscaba y se reinstala en esas sociedades una concepción contraria a la perseguida originalmente cuando se litigó un caso. Lo ejemplifican el caso de las niñas haitiano-dominicanas y el precedente

195 COHEN, S. States of denial…

una concepción paternalista sobre la infancia sino que preserva, profundiza y desarrolla la idea de protección especial.

El abandono de la idea de protección especial y de los deberes que el Estado tiene hacia la infancia ponen a la región en la situación de correr el riesgo de repetir la experiencia estadounidense, de acuerdo con la cual para ser reconocidos en sus garantías procesales liberales los niños pagaron el precio de ser tratados como adultos (lo que incluyó, hasta hace algunos años194, el ser castigados con la pena de muerte en algunos Estados).

En resumen, las ideas de prevención y especialidad fueron dos intuiciones correctas del tutelarismo positivista que requieren ser reinventadas a partir de un enfoque concreto (no retórico), actual e integral de protección de derechos humanos. En este sentido, la recreación de la justicia juvenil no puede depender solo de juristas y mucho menos de penalistas, dado que el Derecho penal opera, por definición, sobre los límites, para limitar al Estado, razón por la que sus expertos no están entrenados para poner contenido a los deberes de prestación, ni a las prácticas y

194 El caso Roper vs. Simmons (Roper, Superintendent, Potosi Correctional Center vs. Simmons, n.o 03-633, 543 U.S. 551) del año 2005 provocó la decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos de declarar inconstitucional la aplicación de la pena capital a personas que eran menores de dieciocho años de edad al momento de cometer el hecho.


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público concentren toda su energía en el litigio estratégico; sin embargo, debe estarse advertido que este no conduce necesariamente a transformaciones estructurales.

Los países latinoamericanos no se transforman – por su historia y por sus características legales – por decisión de los jueces; se transforman por decisión de los actores políticos. Los jueces son actores políticos, pero con una incidencia marginal comparada con la que tienen en el ámbito anglosajón si se tiene en cuenta el impacto de una decisión judicial estructural en una y otra cultura legal.

Si se considera la relación entre el derecho y la vida social tanto en la Europa continental como en el mundo anglosajón, los grandes cambios en temas críticos de la vida social en la primera ocurrieron por una discusión intensamente política en las legislaturas; no fueron por decisiones de los tribunales, como sucedió principalmente en los Estados Unidos. Dada la herencia jurídico-cultural de Europa continental de América Latina, se debería evaluar la realización de algunas correcciones al enfoque tradicional de la clínica-legal estadounidense en los abordajes de problemas sociales complejos de la región.

Desde este punto de vista, no trasladar automáticamente el modelo estadounidense y utilizar instrumentalmente el litigio estratégico como herramienta política, podría integrar un abordaje más amplio, que a la larga causará mayor impacto en las prácticas sociales y en las políticas públicas.

Eduardo Nicolás Cruz Sánchez (Operación Chavín de Huántar) y otros vs. Perú que no trata sobre derechos del niño, pero que también es emblemático sobre este punto196.

Debe estarse advertido de que en cuestiones vinculadas con derechos económicos, sociales y culturales, una sentencia podría significar una camisa de fuerza para avanzar en la agenda de los actores sociales sobre el tema. La pregunta es cuánta presión puede soportar el sistema y los Estados con un escenario de intenso litigio sobre derechos económicos, sociales y culturales. Este corset podría ser una variante del efecto backlash y, por estos motivos, el litigio estratégico también debería considerar con inteligencia y mirada de largo plazo los contextos políticos nacionales.

7.9. Cambio social en América Latina y litigio estratégico

Debe también problematizarse la importación automática del modelo estadounidense de litigio estructural a América Latina. Este cautiva a muchos abogados de la región que lo incorporan acríticamente, cuando ha sido muy cuestionado hasta por los propios activistas y académicos en los Estados Unidos. Es muy importante que las jóvenes generaciones de los mejores abogados de la región dedicados al ámbito

196 Caso n.o 12.444, Eduardo Nicolás Cruz Sánchez (Operación Chavín de Huántar) y Otros vs. Perú. El caso fue presentado ante la Corte IDH por la Comisión de Derechos Humanos el 13 de diciembre de 2011.


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varias veces a los niños allí reunidos por sus maestros, si entendían bien el sentido del acto y si sabían por qué la escuela iba a llamarse en adelante “niños de la esperanza”.Frente a un no rotundo, comenzó a mencionar situaciones de violencia contra niños equivalentes a las que habían motivado el caso y a preguntar a los niños allí reunidos si esas situaciones les parecían bien, a lo que los niños respondían, cada vez con más entusiasmo, en un crescendo inolvidable, que no, que no les parecían bien. En un momento el orador interrumpió súbitamente las preguntas y dijo a los niños que en esas respuestas estaba la explicación al nuevo nombre de la escuela. La respuesta era que ellos eran los “niños de la esperanza” porque tenían las ideas claras respecto de lo que estaba bien y lo que no. Momentos después se acercó a las representantes de la Comisión Interamericana la hermana de una de las víctimas y dijo “tenían que venir ustedes de afuera para que nos trataran como gente”.

Me parece que esta idea tan básica de “ser tratado como gente” es suficientemente poderosa como para guiar las agendas de protección de derechos humanos de la niñez en general y, específicamente, de utilización del sistema interamericano para que pueda rendir al máximo de sus posibilidades políticas, institucionales y conceptuales.

Aun si se tratara de un tipo de burocracia ideal al estilo weberiano, esta no va a transformarse y superarse a sí misma, si no es con presión externa. Esa fuerza transformadora

8. CONCLUSIÓN

Un episodio relacionado con una sentencia de reparaciones permite reafirmar el valor moral y simbólico que tiene el sistema interamericano de

protección de derechos humanos para las personas más desaventajadas del continente, más allá de las críticas que, tanto desde el punto de vista técnico-jurídico como desde el político puedan formulársele.

Se trata del acto de reparaciones de la sentencia del caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala al que asistió una representación de la Comisión Interamericana a través de la Relatoría de la Niñez197. El estado guatemalteco se había demorado en cumplir con la sentencia en lo que se refería a las reparaciones simbólicas y frente a la insistencia de los peticionantes, se organizó un acto público para dar cumplimiento a la decisión en cuanto exigía que una escuela cercana al lugar de los hechos llevara el nombre de los niños víctimas en el caso y el nombre “niños de la esperanza”. En esa reunión, el entonces director de la ONG Casa Alianza pronunció un discurso que estremeció a todos los presentes. Con una retórica admirable, preguntó

197 Tuve el honor de participar con la entonces relatora, Susana Villarán.

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9. FUENTES

Autores

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puede ser generada a partir de la inteligencia, la creatividad y el compromiso verdadero con el efectivo disfrute de los derechos de los niños del continente, por parte de todos los usuarios actuales y potenciales del sistema interamericano de protección de derechos humanos.


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Protocolo de San Salvador, 1988.

Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, aprobado por Asamblea General, Resolución A/RES/54/263, del 25 de mayo de 2000. Entrada en vigor el 18 de enero de 2002.

Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2009.

Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2009.

Reglas de Beijing, aprobadas por la Asamblea General en su Resolución 40/33 del 28 de noviembre de 1985.

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Convenio de La Haya sobre protección de los niños y la cooperación en materia de adopción internacional, adoptado el 29 de mayo de 1993 en La Haya, entrada en vigor 1 de mayo de 1995.

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre - 1948 - 2000 -.

Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño, 1824.

Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la V Asamblea de la Sociedad de las Naciones Unidas el 26 de diciembre de 1924.

Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 41/85, el 3 de diciembre de 1986.

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MARY BELOFF

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Fornerón e Hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 27 de abril de 2012, serie C, n.o 242.

Furlán y familiares vs. Argentina. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2012, serie C, n.o 246.

Garibaldi vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 23 de septiembre de 2009, serie C, n.o 203.

Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, serie C, n.o 221.

Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas, de sentencia de 8 de julio de 2004, serie C, n.o 110.

Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 2 de septiembre de 2004, serie C, n.o 112.

Mendoza vs Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones, sentencia de 14 de mayo de 2013.

Niñas Dilcia Yean y Violeta Bosico vs. República Dominicana. Interpretación de la Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 23 de noviembre de 2006, serie C, n.o 156.

Tercer informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia, del 29 de septiembre de 1997, OEA/Serv.L/V/II.102, Doc. 29 rev. 1.

Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, de sentencia de 24 de febrero de 2012, serie C, n.o 239.

Bulacio vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 18 de septiembre de 2003, serie C, n.o 100.

Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 29 de marzo de 2006, serie C, n.o 146.

Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de agosto de 2010.

Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 17 de junio de 2005, serie C, n.o 125.

Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2011, serie C, n.o 232.

Eduardo Nicolás Cruz Sánchez (Operación Chavín de Huántar) y otros vs. Perú. 13 de diciembre de 2011.


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- 173 -- 172 -

Samardzic y AD Plastika vs. Serbia. Sentencia de 17 de julio de 2007, n.o 2844/05.

Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 8 de septiembre de 2005, serie C, n.o 130.

Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, 10 de octubre de 2011.

Niños de la calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de Fondo, 19 de noviembre de 1999, serie C, n.o 63.

Niños de la calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Reparaciones y Costas, sentencia de 26 de mayo de 2001, serie C, n.o 77.

Rosendo Cantú y otra vs. México. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 31 de agosto de 2010, serie C, n.o 216.

Servellón García y otros vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 21 de septiembre de 2006. Serie C, n.o 152.

Suárez Rosero vs. Ecuador. Sentencia del 29 de mayo de 1999 (Interpretación de la Sentencia de Reparaciones).

Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos HumanosProbstmeier vs. Alemania. Sentencia de 1 de julio de 1997, n.o 20950/92.

La edición y diseño fue cuidada por la Coordinación Editorial del Poder Judicial del Estado de Nuevo León en agosto de 2014. El tiraje consta de 1000 ejemplares.

Consejo de la Judicatura del Estado de Nuevo León15 de Mayo 423 Oriente entre Escobedo y Emilio Carranza

Zona Centro Monterrey, Nuevo León. México, C.P. 64000

Protección a la niñez en América Latina. Fortalezas y ... · DEBERES DE PRESTACIÓN EN EL...

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