2016-05-09

II. Doctrinajurisprudencialsobrelacomercializacióndeproductosfinancieroscomplejos

I. Quésonlasobligacionesconvertiblesyporquésecomercializaron

1. Definición,naturalezaycaracterísticasdelosCoCos

2. ¿PorquésecomercializaronestosproductoscomplejosenEspaña?

3. Producto,engeneral,contraindicadoparaclientesminoristas

1. Licituddelosproductosfinancieroscomplejosfrentealerroroincumplimientodeobligacionesensucontratación

2. Laasimetríaentrelaspartesexigelaproteccióndelcontratantedébil

3. Identificacióndelanormaaplicablesegúnlafechadecontratación

4. Sobreelámbitodeaplicacióndelanormativasobreproductosfinancieros

5. Primerniveldeprotección:identificacióndelascircunstanciasyperfildelcliente

5.1. LostestsdeidoneidadyconvenienciaenlanormativaMifid

5.2. ObligacióndeconoceralclienteantesdelanormativaMifid

6. Segundoniveldeprotección:obligacióndeinformarsobrelascaracterísticasyriesgosdelproducto

6.1. Laobligacióndeinformarnodecaeporlacontrataciónanteriordeotrosproductos

6.2. Comprensibilidaddelainformación

6.3. Invalidezdelascláusulaspredispuestasquetratandepredisponerpruebadeunasupuestaentregadedocumentación

7. Consecuenciasdelincumplimientodelasobligacionesdelasentidadesfinancieras

7.1. Sobrelanulidadporincumplimientodenormasimperativas

7.2. Nulidadporerrorencuantoalascaracterísticasdelproductofinanciero

7.3. Nohaynulidadsielerrornoesexcusable

7.4. Indemnizacióndedañosyperjuicios

III. Sentenciassobreloscocos

1. Sentenciasestimatorias

2. Sentenciasfavorablesalasentidadesfinancieras

IV. Corolario:investigacióndelcasoespañolporlasautoridadeseuropeas

3 Laproteccióndelclienteminoristaenrelaciónconlacomercializacióndeobligacionesconvertibles

JOSÉANTONIOBALLESTEROSGARRIDO

Abogado

MIGUELPÉREZGUERRA

Abogado

RevistadeDerechoMercantil2016Número299(Enero-Marzo2016)

Varia

3.Laproteccióndelclienteminoristaenrelaciónconlacomercializacióndeobligacionesconvertibles(JOSÉANTONIOBALLESTEROSGARRIDOyMIGUEL

PÉREZGUERRA)

ISSN0210-0797

RevistadeDerechoMercantil299Enero-Marzo2016

Sumario:

RESUMEN:Elestudioseharealizadodesdeunenfoqueprincipalmentejurisprudencial.Lasobligacionessubordinadascontingentesnecesariamenteconvertiblesenacciones -conocidascomoCoCos-sonproductos financieroscomplejos,híbridodecapitalencuantoqueseincorporaalosrecursospropiosdelemisor,conunriesgomuyimportanteparaelinversorsilarelacióndecanjeseestablece

bajo lamodalidadde cambio fijo.Durante la crisis financiera, con losmercadosmayoristas cerrados, varios bancoshan realizadoemisionesdirigidasalmercadominoristainterno,asusclientesdebancacomercial,desconocedoresdeestosproductos,yademásconuna relación de canje con sobreprecio respecto a la cotización de las acciones al tiempo de la emisión. Los supervisores hanreaccionado a posteriori, planteando la inadecuación de estos y otros productos para los clientesminoristas e incluso, en el casobritánico,prohibiendosucomercializaciónaminoristas.Ellegisladorhaimplementadounsistemadeproteccióndelinversorendosestadios para paliar la asimetría existente entre entidades financieras y sus clientes: uno que obliga a la entidad a evaluar si elproducto es conveniente o idóneo para el cliente con el fin de impedir la contratación de productos que el cliente no puedacomprender,manejar,ocuandonoquieraopuedaasumirsusriesgos;yotroqueimponeunelevadoniveldeinformación,quehadeserentregadaconsuficienteantelaciónenformaclaraycomprensible.ElTribunalSupremohadesarrolladoyaplicadoestesistemaenunyaamplioyconsolidadocuerpodejurisprudenciaparaconcretarlasobligacionesdelasentidadesfinancierasyenquécasossepuedeproducirlanulidaddelcontratoolaresponsabilidadcivilporelincumplimientodeesasobligaciones.Sinembargo,JuzgadosyAudiencias provinciales no siempre han aplicado esa doctrina en el caso de los CoCos por desconocer su carácter complejo en lacreenciaqueesasimilablealdelasaccionesy/oporrelajarlaobligacióndeinformaralcliente.

PALABRASCLAVE:Bonosconvertibles,obligacionesconvertibles,CoCos,híbridosdecapital,productosfinancieroscomplejos,Mifid,jurisprudencia,CNMV,ESMA,testdeidoneidad,testdeconveniencia,perfildeinversor,riesgo,nulidad,anulabilidad,responsabilidadcivil,valoresSantander,BancoSabadell,BancoPopular.

ABSTRACT:Thestudywasconductedmainlyfromajurisprudentialapproach.Contingentsubordinatedconvertiblebonds-knownasCoCos-arecomplexfinancialproducts.TheyarehybridcapitalproductssincetheycountasTier1corecapitalfortheissuer,withamajor risk for the investor if theexchange ratio is establishedunder fixedexchangemode.During the financial crisis,with closedwholesalemarkets,severalbanksdecidedtoissueCoCostargetedtoitscommercialretailclientsthatwereunawareofthesekindofproductsandalsowithapremiumintheexchangeratiowithrespecttothepriceofthesharesat thetimeof issuance.Supervisorssubsequentlyreactedconsideringtheseproducts(andothers)unsuitableforretailcustomersandeven,intheBritishcase,prohibitingmarketing to retailers. The legislator has implemented a system for investor protection in two stages to overcome the asymmetrybetweenfinancialinstitutionsandtheircustomers:onethatrequiresanentitytoassesswhethertheproductissuitableorappropriatefor the client in order to prevent sales of products that customers cannot understand,manage, orwhen the client is unwilling orunable to take their risks; and two, requiringahigh level of information,whichmustbedeliveredwell inadvance ina clearandunderstandableway.TheSupremeCourthasdevelopedandapplied this system inawideandconsistentbodyof jurisprudence tospecify the duties of the banks and in which cases nullity of the contract or civil liability for breach of those obligations can beembraced.However,FirstInstanceCourtsandProvincialCourtshavenotalwaysappliedthatdoctrineinthecaseofCoCosbyignoringitscomplexcharacterinthebeliefthatiscomparabletothatofthesharesand/orrelaxingtheobligationtoinformthecustomer.

KEYWORDS:ContingentconvertibleBonds,CoCos,hybridcapital,complexfinancialinstruments,Mifid,jurisprudence,CNMV,ESMA,investorprofile,suitabilitytest,risk,nullity,liability,CoCosSantander,BancoSabadell,BancoPopular.

I.QUÉSONLASOBLIGACIONESCONVERTIBLESYPORQUÉSECOMERCIALIZARON

1.DEFINICIÓN,NATURALEZAYCARACTERÍSTICASDELOSCOCOS

Los bonos u obligaciones convertibles -más propiamente, bonos u obligaciones subordinadas contingentes necesariamenteconvertibles en acciones-, popularmente bautizados con el sobrenombre de CoCos (por su terminología anglosajona, ContingentConvertible Bonds ) son un instrumento financiero «híbrido de capital» que incorpora una estructura de derivados (opciones)orientada a la conversión de los títulos en acciones del emisor ante la concurrencia de diversas contingencias. Estos productosfinancierostienenunperfilmuycomplejoy,aligualqueocurrióconlasparticipacionespreferentesyladeudasubordinadaensusdiversasvariantes,sehancomercializadodeformamasivaeindiscriminadaentrelaclientelaminoristaconresultadosnefastosparalosclientes.

Afaltadeunadefiniciónlegal,jurisprudencialoestablecidaporlaComisiónNacionaldelMercadodeValores,podemosdescribirloscomounproducto financierocomplejo, conalgunascaracterísticaspropiasde la renta fijayotrasde la rentavariable.Sonactivosfinancierosque,segúnlanormativabancariainternacional(AcuerdosdeBasileaI,1988yII2004)constituyenrecursospropiosbásicosdeprimeracategoría(Tier1,deacuerdoconla Ley13/1985,de25demayo)delasentidadesfinancierasemisoras(sinperjuiciodequepuedenseremitidostambiénporsociedadesajenasalsectorfinanciero)porsucapacidadparaabsorberpérdidas,yaqueencasodeinsolvenciayliquidacióndelasociedadsustitularesseencuentranenunordendeprelaciónultrasubordinado,pordetrásdetodoslosdemásacreedores,inclusolosposeedoresdeparticipacionespreferentesyobligacionessubordinadas,exceptolosaccionistas.

Estánllamadosaconvertirseenaccionesdenuevaemisión(loquelosdiferenciadelosbonoscanjeables,quesecanjeanporaccionesyaexistentes)conformeaunaestructuradederivados(opciones)enfuncióndediferentescontingenciasyconformeaunarelacióndeconversión bonos/acciones que han de describirse en el folleto de cada emisión. Así, en todo caso debe fijarse una fecha final deconversiónobligatoriaenacciones;yademásseprocederáalaconversiónenunaseriedeeventosligadosalainsuficientesolvenciadel emisor, con posibilidad también de conversiones anticipadas a voluntad de los bonistas en determinadas fechas (ventanas)previstasenelfolleto.

Durante suvigenciadevengan intereses contingentes (condicionados)aque sedenuna seriede circunstancias relacionados con lasolvencia ybeneficiosdel emisor. En algunasde las emisiones realizadas en losúltimos años, el emisor seha reservado la opciónexorbitantedenopagarinteresesacondicióndeofreceralosbonistaslaopcióndeconvertirsustítulosenacciones,protegiéndoseasífrente a posibles escenarios de subidas de los tipos de interés, en el marco de una regulación de los intereses a tipo variable,

referenciadosauníndiceoficial.

2.¿PORQUÉSECOMERCIALIZARONESTOSPRODUCTOSCOMPLEJOSENESPAÑA?

Afinalesde2009,cuandolacrisisfinancieracomenzabaamanifestarsedeformamuyseveraenlasentidadesfinancierasespañolascomo consecuencia de su enorme gradode exposición al riesgo inmobiliario, nuevamente se recurre al canalminorista de red desucursal para la captación de recursos propios1). Y esto sucede porque la banca se encuentra con tres problemas: a) unmercadointernacionalmayorista cerrado (es decir, los inversores institucionales,más informados sobre el riesgo de solvencia de la bancaespañola),querechazabadeplanoeste tipodedeudaal igualque laspreferentesysubordinadasemitidasporentidadesespañolas(habíaunfuerterechazoalriesgobancarioespañol);b)necesidaddeobtenerrecursospropiosyunmercadodepreferentessaturadotraslasemisionesfrenéticasmilmillonariasquesehabíanidocolocandoaminoristas(nadamenosque13.552,93millonessegúndatosAIAF ), c) cambios regulatorios que primaban más la captación de recursos propios denominados core capital o instrumentosasimiladosaellos2).

Esentoncescuandoserecurreaestenuevomaná,losCoCos,yalcanalminoristadereddesucursales,conpersonalsinformaciónniexperiencia en en este tipo de productos tradicionalmente comercializados por el de banca corporativa o, cuando menos, bancacorporativa,parareforzarcapitalapesarde ladificultadqueentrañavalorarestasemisiones inclusoparaclientesprofesionales3).NoticiaCotizalia,9demarzode2011:LosCoCosdespeganpesealosriesgosquesuponenparaelinversor4).

La distribución de estos instrumentos en las oficinas comerciales de las entidades financieras tiene la ventaja adicional para losemisoresdepermitirlesreforzarsuestructuradecapitalauncostemuybarato,desdeluegomuchomásquesipudiesenaccederalosinversoresinstitucionales:aunqueseconvencealosclientesminoristasdequesetratadeproductosconunaelevadaremuneración,superioraladelosdepósitosaplazotradicionales,larealidadesqueesaremuneraciónesinsuficienteparacubrirlaprimadelriesgoqueseestáhaciendoasumiralosinversoresminoristas:MerrylLynchdebiópagarinteresesdel13%parasacaradelanteunaemisióndehíbridos,GoldmanSachsun12%,elbancoholandésRabobankpagóun11%yeljaponésMizuhoCapitalInvestmentun14,95%5).

No obstante, hay que recordar que el pionero en la comercialización masiva de CoCos en España fue Banco Santander con lostristementefamosos«ValoresSantander»enseptiembre-octubrede2007.Estaemisiónsecolocóamásde129.000clientesdelareddesucursales6)yenuntiemporecordde13días7),yaqueenmuchoscasosladistribuciónseefectuóinclusoantesdequeseaprobaraelfolleto de la emisión, y por un volumen extraordinario de 7.000millones de euros. Este tipo de colocacionesmasivas solo pueden«triunfar»si losprocesosdecomercializaciónsondeficientes,pueshabitualmenteestosproductos,sisoncorrectamenteexplicados,suelencausarrechazoentrelosclientesbienporsucomplejidad,bienporladificultaddeevaluarycuantificarsusriesgos.Asimismo,unaevaluaciónrigurosade los clienteshabríahecho imposible, en lamayoríacasos, siquiera suofrecimiento,pornoadecuarse lacomplejidaddelinstrumentofinancieroalosperfilesdelosinversores.

EnelcasodelSantander,loshechosqueseestánrevelando-frutodelosnumerososprocedimientoscivilesinstadoscontralaentidadyelprocedimientopenalseguidoenlaAudienciaNacional8)-resultanescalofriantes:

-DirectoresyempleadosquevendíanelproductocomounaIPFo«RentaFija»tradicional.

-VentasantesdelRegistrodelFolletooficialdelaemisiónenlaComisiónNacionaldelMercadodeValores

-Ventasaclientessinconocimientoselevadosenmateriafinanciera

-Ventassinsoportedocumentaladecuado,nisiquieraelTrípticodelaemisión.

-Ventasdelproductocomode«riesgomoderado»(«amarillo»enterminologíadeSantander)cuandorealmenteresultabaserunproductocomplejoderiesgoelevado.

-Ventasdelproductocomosifueraundepósitobancario(«libreta»)

-Nulainformaciónpre-contractual.

LaComisiónNacionaldelMercadodeValoressancionóalBancoSantanderen2014conlamultamáselevadajamásimpuestaporelsupervisor asociada a conductas graves y muy graves en la comercialización de este producto9). Hasta tal punto llegaron lasirregularidadesqueunDirectordelBanco sehaquerelladocontraBancoSantanderante laAudienciaNacionalacusandoa laaltadirecciónde«obligaradestruirpruebas»delasmalasprácticasperpetradas10).

Estoocurrióen2007.Sinembargo,elrecrudecimientodelacrisisempujóaotrasentidadesaseguirlospasosdelSantander:BBVA,BancoPopular,BancoPastoroBancoSabadelltambiénlanzaronvariasemisionesdeCoCos.

Unacircunstanciaadicionalaestasemisionesesqueintroducenunascondicionesquemejoransustancialmentelaposicióndelemisorenrelaciónconloqueconstituíalaprácticahabitualhastaelmomento.Así,estasemisionessehanproducidobajolamodalidaddeconvertiblesatipodecambiofijo,mientrasquelaprácticahabitualenEspañaeranlasemisionesatipodecambiovariable,enquelaconversión en acciones se realizabamediante una fórmula que trataba de ajustar la relación de conversión a la variación de lacotizacióndelasacciones11);lanuevaprácticadalugaraqueenelescenariodecrisiseconómicaenqueserealizanestasemisiones,con fuertebajadade la cotizaciónde las accionesde la banca, los clientes sufran grandespérdidas. Por si fuerapoco,mientras laprácticahabitual,hastaelpresente,eraquelarelacióndecanjeintroducíaunaprimaafavordelclienteparafavorecerlacolocacióndelasobligaciones,enlasnuevasemisionessucedelocontrario,porloqueparaqueelinversorrecuperesucapitalesprecisoquelacotizaciónde laacciónsubaenelporcentajeestablecidoenel folleto (hastaun16%enelcasode losValoresSantander),algomuyespeculativoenelentornodelacrisis.Enfin,segúnhemosadelantadoyaenelsubapartadoanterior,losemisoressehanreservadola

opción de no pagar los intereses previstos a condición de ofrecer a los obligacionistas la posibilidad de realizar la conversiónadelandatamente,deformaquelosbancosquedabanprotegidosfrenteaunaeventualsubidadelostiposdeinterés.Parececlaroqueunascondicionestannovedosascomodesfavorablesparalosemisoressólosepuedenimponeraclientesquedesconocentotalmentelascaracterísticasdeestetipodeproductosysonincapacesdeanalizarelfolletoporsímismos,porloqueconfíanenlabuenafeyprofesionalidaddelosempleadosdelasoficinascomercialesquelesrecomiendanestaoperación.

3.PRODUCTO,ENGENERAL,CONTRAINDICADOPARACLIENTESMINORISTAS

Larealidadesqueestosproductossonabsolutamentecontraindicadosparaclientesquenoseanexpertosenmateriadeinversión(yderivadosfinancieros)debidoaladificultadqueentrañavalorarlacantidaddecontingenciasquepuedendarsedurantelavidadelproducto y que condicionan su resultado económico. Estas contingencias son producto de la estructura compleja de derivadosimplícitaenlosbonosuobligaciones.

LaAutoridaddelMercadodeValoresEuropea(ESMA),lanzóaprimerosdeseptiembrede2014unmensajemuyclaroeneldocumentoPotentialRisksAssociatedwithInvesting inContingentConvertible Instruments 12)donderemarcaba laelevadacomplejidaddeestosinstrumentos, su falta de transparencia y la dificultad de analizar y cuantificar sus riesgos, solo al alcance de inversoresinstitucionales13).

EnestemismosentidolaAutoridaddelmercadodevaloresbritánica(FinancialConductAuhtority)harestringidolaventadeCoCosaclientesminoristas calificándolos como «altamente complejos» 14)15) Finalmente, en junio de 2015 el supervisor británico extendiódicharestricciónaperpetuidad16):

Porsuparte, laComisiónNacionaldelMercadodeValorestambiénconsideraalosCoCosnoadecuadosparaclientesminoristas.ElsupervisorelaboróunDocumentodeConsulta(ConsultadelaCNMVrelativaaunsistemadeclasificacióndeinstrumentosfinancieroseidentificacióndeproductosespecialmentecomplejosdefecha8deseptiembrede201417))dondesecomunicandiversas iniciativasdeclasificacióndeproductosporsucomplejidadyriesgoafindeincrementarlatransparenciayatajarlaproblemáticaendémicaquehavivido-yvive-nuestroconlaventamasivaeinadecuadadeproductoscomplejos.

La ComisiónNacional delMercado de Valores elabora una clasificación entre productos «complejos» y «especialmente complejos»indicandoqueéstosnoresultaríanadecuadosparaclientesminoristas.AsimismolaComisiónNacionaldelMercadodeValoresofreceun listado de productos que, por su sofisticación, deberían ser considerados «especialmente complejos» entre los cuales citaexpresamente a los CoCos: «... con carácter general, los siguientes, sean considerados instrumentos no adecuados para inversoresminoristas: a) Instrumentos de deuda contingentemente convertibles en acciones. De dicho colectivo quedan excluidos aquellos cuyaconversiónpuedarealizarse,exclusivamente,pordecisióndiscrecionaldelinversor(...)

Es decir, según los criterios de los supervisores nacionales e internacionales (de la Comisión Nacional delMercado de Valores, labritánica Financial Conduct Authority y la Autoridad del Mercado de Valores Europea), los «Valores Santander» así como otrasemisionesdeCoCosemitidasporBancoPopular,BBVA,LaCaixaoBancoSabadell,entreotros,sonproductosaltamentesofisticadosy«especialmentecomplejos»noadecuadosparaclientesminoristasquetienenunaelevadadificultadparavaloraradecuadamentesunaturalezayriesgos.

II.DOCTRINAJURISPRUDENCIALSOBRELACOMERCIALIZACIÓNDEPRODUCTOSFINANCIEROSCOMPLEJOS

Lacolocaciónmasivaporlasentidadesfinancierasespañolasdeunagranvariedaddeinstrumentosfinancierosdegrancomplejidadyelevadoriesgo(swapsdetiposdeinterés,dedivisas,dederivadosdelpetróleo,deinflación;depósitosestructuradossingarantíadecapital;participacionespreferentes;obligacionessubordinadas;CoCos;unitlinked,préstamosmultidivisa,etc.)alaclientelaminoristaen un escenario financiero especialmente adverso ha originado grandes pérdidas patrimoniales, lo que ha dado lugar a un grannúmero de reclamaciones judiciales (gran número en términos absolutos; pero muy reducido en términos relativos, ya que elporcentaje de inversores minoristas que han formulado demanda contra la entidad responsable respecto al total de los que hansufridopérdidasesmuyinferioral10%).AlgunosdeestoscasoshansidoyaresueltosporelTribunalSupremo,quehaestablecidodoctrinaconrespectoa losrequisitosde información,diligenciaytransparenciaexigiblesa lasentidadesfinancierasconformea lanormativavigenteenelmomentodelacomercializaciónqueestádandolugaraanularlacontrataciónenunoscasosyaconcederlesunaindemnizaciónquelesresarzadelaspérdidassufridasenotros,conalgunasexcepciones18).

Así,elPlenodelaSalaPrimeradelTribunalSupremohadictadounaseriedesentenciasconelfindeestablecerdoctrinasobrelasobligaciones y responsabilidades que corresponden a las entidades financieras que colocan productos financieros complejos a susclientes:sentenciasde17-4-2013,18-4-2013,20-1-2014,8y10-9-2014,12-1-2015,26-2-2015y30-6-2015.Existenademásotrassentenciasqueno sondelPlenoypor lo tantono tienenelmismovalor en cuantoa establecerdoctrinapor símismas, aunque también sonreferenterelevante.

1.LICITUDDELOSPRODUCTOSFINANCIEROSCOMPLEJOSFRENTEALERROROINCUMPLIMIENTODEOBLIGACIONESENSUCONTRATACIÓN

ComoelementoprevioalanálisisdeestadoctrinaconvieneadvertirqueelAltoTribunalnoestableceniadmiteenningúncasoqueelproductofinancierolitigiososeailícitoocontrarioalordenpúblicoporsímismo,sinoque,cuandodictasentenciafavorablealcliente,lo hace basándose en vicios del consentimientomanifestado por éste o en incumplimientos contractuales por parte de la entidadfinanciera.Así,lasentenciade8-9-2014(SanchoMargallo)desestimaelprimermotivodecasaciónformuladoporlosdemandantesenquesepretendíaquelasparticipacionespreferentesdelbancoislandésLandsbankierannulasporcontrariasalordenpúblicoalserunproductoperpetuo;trasunaextensaexposicióndelascaracterísticasdelasparticipacionespreferentes,lasentenciarechazaqueconcurra esa oposición al orden público, máxime cuando se trata de un producto expresamente contemplado en la legislaciónespañola.Ylade18-4-2013(SarazáJimena)loexponeenlossiguientestérminos:

«Los valores negociables son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico

generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera (cfr. art. 3 art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre). Son bienespotencialmentefructíferoscuyovalorresideenlosderechoseconómicosydeotranaturalezaqueincorporan.Dadasucomplejidad,solosonevaluablesenaspectostalescomolarentabilidad,laliquidezyelriesgopormediodeunprocesoinformativoclaro,precisoycompleto.Lainformaciónesmuyimportanteenesteámbitodelacontratación.Deahíelestándarelevadoimpuestoalprofesionalenlanormativaquehasidoexaminada.Elsuministrodeunadeficienteinformaciónporpartedelaempresaqueprestaserviciosdeinversiónalclientepuedesuponerunanegligenciadeterminantedelaindemnización de los daños y perjuicios causados. Las normas reguladoras delmercado de valores exigen un especial deber de información a las

empresasautorizadasparaactuareneseámbito,comoresultadel art.79.1.eart.79.1.edelaLeydelMercadodeValoresenlaredacciónvigente

cuandoseconcertóelcontrato(actualmente,demodomásdetallado,enel art.79.bisart.79.bisdedichaley,queincorporala DirectivaMIFIDDirectivaMIFID)asícomoenlanormativareglamentariaquelodesarrolla(enelmomentoenqueseconcertóelcontratoentrelaspartesysepropuso

lacompradelasparticipacionespreferentesdeLehmanBrothers, art.16art.16y anexoanexosobrecódigogeneraldeconductadelRealDecreto

629/1993,de3demayo, art.9art.9delaOrdenMinisterialde25deoctubrede1995,y arts.2arts.2a 44delaOrdenMinisterialde7deoctubrede1999)"».

2.LAASIMETRÍAENTRELASPARTESEXIGELAPROTECCIÓNDELCONTRATANTEDÉBIL

Enelanálisisdelarelacióncontractualentreentidadfinancierayclienteminoristaydelasobligacioneslegalesquecorrespondenalaprimera,elTribunalSupremopartede la constataciónde la radicalasimetríaqueexisteentre laspartes19), loque requiereque laentidadfinancieraactúeconunelevadogradodediligenciay lealtadparaevitarconflictosde interésyprotegeralcliente frenteariesgos que no entienda, ignore o no pueda o quiera asumir. Así, en la sentencia de 20-1-2014, Sancho Gargallo, Fundamento deDerecho6,dice:

«Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversorprofesional.Lacomplejidaddelosproductosfinancierospropiciaunaasimetríainformativaensucontratación,loquehaprovocadolanecesidaddeproteger al inversorminorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto demanifiesto en ladoctrina,estanecesidaddeprotecciónseacentúaporque lasentidades financierasalcomercializarestosproductos,debidoasucomplejidadya lareseñadaasimetríainformativa,noselimitanasudistribuciónsinoqueprestanalclienteunservicioquevamásalládelamerayasépticainformaciónsobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar undeterminadoproducto.»

3.IDENTIFICACIÓNDELANORMAAPLICABLESEGÚNLAFECHADECONTRATACIÓN

Eldiseñoycreacióndeproductosfinancieroscadavezmássofisticados,demásdifícilcomprensiónyconriesgosmáselevadosydemás complicada evaluación ha obligado al legislador20) a introducir normas cada vez más rigurosas, exigentes y precisas paraprotegeralusuario21).UnprimerhitofuelaDirectiva93/22/CEE22),debidamente transpuestaanuestroordenamiento internoensumomento,particularmenteenlos artículos78y 79delaLeydelMercadodeValoresyel RealDecreto629/199323),ademásdelas órdenesministeriales de 25-10-1995, de desarrollo parcial del RealDecreto 629/1993, y 7-10-1999, de desarrollo del códigogeneral de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión. Estas normas ya contenían unas exigenciasrigurosas,aunqueuntantoimprecisaseneldetalle,porloqueseavanzóenlaregulacióndelosproductosymercadosfinancierosconla denominada normativa MiFID: la Directiva 2004/39/CE24); se aprobó después la llamada Directiva de Grado 225) y elReglamento1287/2006delaComisión26).Setranspusoesanormativaalordenamientointernoconretrasoporla Ley47/200727),queluegohasidodesarrolladaporelR. Decreto217/08,de15defebrero28),que derogóel629/199329).

LasentidadesfinancierashanpretendidoquelanormativaMiFIDnoleseraaplicablehastaseismesesdespuésdepublicadalaLey47/2007enrazóndeunadistorsionadainterpretacióndesu disposicióntransitoriaprimera;yqueantesnoestabansometidasamásnormativaqueladetransparenciabancaria.ElTribunalSupremosehapronunciadosobreelloenvariassentenciasparaprecisarquelas obligaciones introducidas por la Ley 47/2007 y el Real . Decreto 217/2008 que transpusieron la normativa MiFID a nuestroordenamientointernoeranexigiblesdeinmediato,sinquefueseaplicableaesterespectounperíododeadaptacióndeseismeses;así,enlade7-7-2014,rec.1520/2012,MarinCastán,dice(encriterioreiteradoenlade15-12-2014yluegoenlasde10y13-7-2015y15-9-2015,lascuatroconponenciadeSanchoGargallo):

«Ladoctrina fijadaporestaSalaen laSTSnº840/2013 ,enelmarconormativode laDirectivaMiFID-cuyatransposiciónalordenamiento jurídico

españolseefectuóporlaLey47/2007queintrodujoelcontenidodelosactuales artículos78artículos78ysiguientesLMV,luegodesarrolladosporelRD217/2008-esplenamenteaplicablealpresenterecursodadalafechaenlaquesellevóacabolacontrataciónlitigiosa(el6dejuniode2008),porloquedebenserrechazadas,yadesdeestemomento, lasalegacionesdelmotivoprimerosobre la inaplicaciónalcasodeesasnormasporrazonesde

vigencia.La disposicióntransitoriaprimeradisposicióntransitoriaprimeradelaLey47/2007(noladisposiciónfinalprimeracomoerróneamenteaduceelbancorecurrente)establecióquelasentidadesqueprestaranserviciosdeinversióndeberíanadaptarsusestatutos,programasdeactividadesyreglamentosinternosdeconductaalodispuestoenesaleyyensunormativadedesarrolloenelplazodeseismesesapartirdelaentradaenvigordelamisma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007; no secontemplaenesanorma,encontradeloqueseinterpretaporelbancorecurrente,lasuspensióndesuentradaenvigordurantelosseismesesqueseconcedenalasentidadesfinancierasparasuadaptacióninternaalanuevanormativa,niexcusaaestasdesuinmediataobservancia.»

Ahora bien, antes de la transposición al ordenamiento interno de la normativaMiFID, la Directiva 93/22/CEE y el R. Decreto629/1993 ya establecían unas elevadas exigencias de protección al cliente, incluida la comprobación de su situación y objetivosfinancieros; sobre ello también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, inicialmente en la sentencia de 18-4-2013, que cita esasnormas y las reproduce ampliamente en lo aplicable al caso, añadiendoque laDirectivaMiFIDdebía serun referente puesto queaunquenohubiesesidoaúntranspuestayaestabavigentecuandosecontratóelproductolitigioso:

«Porotraparte,laprogresiónenlaproteccióndelinversorquesuponela Directiva2004/39/CE,de21deabrilDirectiva2004/39/CE,de21deabril ,MiFID(MarketsinFinancialInstrumentsDirective),hadesertomadatambiénenconsideraciónenlainterpretacióndelasobligacionesdelaempresa

queprestaba losserviciosde inversiónaunquecuando laspartesconcertaronelcontratonohubiera transcurridoelplazode transposiciónpueselTribunalde Justiciade laUniónEuropeahaafirmadoexpresamenteque laobligaciónde interpretacióndelDerecho internoa la luzde la letray lafinalidaddelaDirectivavinculaalosjuecesconindependenciadequehayatranscurridoonoelplazoparalatransposición(Sentenciade8deoctubrede1987,caso"KolpinghuisNijmegen",asunto80/86).Entalsentido,estaSalahautilizadoDirectivascuyoplazodetransposiciónnohabíafinalizado,yquenohabíansidoefectivamentetranspuestasanuestroDerechointerno,comocriteriosdeinterpretacióndelmismo.Asíocurrióenlasentenciadela

Sala1adelTribunalSupremode8denoviembrede1996,queutilizóla Directiva93/13/CEE,sobrecláusulasabusivasencontratosconcertadosconconsumidores,parainterpretarlanormativadelaLeyGeneralparalaDefensadelosConsumidoresyUsuarios.»

4.SOBREELÁMBITODEAPLICACIÓNDELANORMATIVASOBREPRODUCTOSFINANCIEROS

LaprotecciónalosclientesdeproductosyserviciosfinancierosestáreguladaennuestroordenamientointernoporlaLeydeMercadodeValores( Ley24/1988,de28dejulioy ,delMercadodeValores;LMVenlosucesivo)ysedesarrollaenvariasnormasdemenorrango,enparticular,enlaactualidad,elR.Decreto217/2008( RealDecreto217/2008,de15defebrero,sobreelrégimenjurídicodelas empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modificaparcialmenteelReglamentodela Ley35/2003,de4denoviembre,deInstitucionesdeInversiónColectiva,aprobadoporel RealDecreto1309/2005,de4denoviembre).Suámbitodeaplicaciónnosecircunscribea losproductosde inversiónensentidoestricto,sinoa todos los instrumentos financierosquemencionael artículo2de laLey,aunquecondiferentegradaciónsegúnseanonocomplejos(el artículo79bis,8estableceunadistinciónentreproductoscomplejosynocomplejos;así,lasimposicionesaplazofijo,los fondos de inversión, las obligaciones ordinarias, las acciones, son productos simples; mientras que todos los productos quecontenganalgúntipodederivadofinancierosoncomplejos).AunquealgunassentenciasnotuvieronencuentalasexigenciasdeesaLeyenrelaciónconvarioscasosdeswaps(sentenciasde15-11-2012,21-11-2012,29-10-2013y17-2-2014,todasellasdelmismoponente,FerrándizGabriel)yresolvieronlosrecursosconbaseenelCódigoCivil,lasentenciadelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropeade30-5-2013,casoGenil48,S.L.,asuntoC-604/11,hadejadoclaroquelanormativaMiFIDseaplicaalosserviciosdeinversiónengeneral,salvocuandoserefieraaproductosnocomplejos:

31Resultadelasistemáticadel artículo19artículo19delaDirectiva2004/39quelaprestacióndeunserviciodeinversión–talcomosedefineenelartículo4artículo4 ,apartado1,punto2,deestaDirectiva–aunclienteoaunposibleclienteconlleva,enprincipio,laobligacióndelaempresadeinversiónde llevara cabo la evaluación establecidao bien en el apartado4 o bien en el apartado5 delmencionadoartículo 19, según se trate deasesoramientoenmateriade inversión,deserviciosdegestióndecarteraodeotrosserviciosde inversiónrelacionadosenelanexoI,secciónA,de

dichaDirectiva.Enlos artículos35artículos35a 3737delaDirectiva2006/73estasevaluacionessedenominan,respectivamente,evaluacionesdelaidoneidadydelaconvenienciadelservicioquehadeprestarse.

32Noobstante,el artículo19artículo19delaDirectiva2004/39prevédossituacionesdeexcepción.

33Laprimerasituacióndeexcepciónseencuentraenelartículo19,apartado6,de laDirectiva2004/39.Envirtuddedichoprecepto,nose imponeevaluaciónalgunapara laprestación,enciertascircunstancias,dedeterminadosserviciosde inversiónreferentesa los instrumentos financierosnocomplejos.

34Sinembargo,loscontratosdepermutarelacionadosconlostiposdeinterés,comoloscontrovertidosenellitigioprincipal,figuranenel anexoI

anexoI,secciónC,punto4,dedichaDirectiva,loqueexcluye,deconformidadconel artículo38artículo38delaDirectiva2006/73,quetenganlaconsideracióndenocomplejos.Deellosedesprendequeelartículo19,apartado6,delaDirectiva2004/39noesaplicablealoshechosdeloslitigiosprincipales.

Yañadequesielinstrumentoseofrececomopartedeotro,noseránecesariocumplirlasobligacionesdelanormativaMiFIDsiemprequeésteestésujetoaunanormativaquetambiénexijaevaluarlosriesgosdelclienteyofrecerleunainformaciónrigurosa:

48Resultadelasprecedentesconsideracionesqueel artículo19artículo19,apartado9,delaDirectiva2004/39debeinterpretarseenelsentidodeque,porunaparte,unserviciodeinversiónsóloseofrececomopartedeunproductofinancierocuandoformaparteintrínsecadeésteenelmomentoenquedichoproductofinancieroseofrecealclientey,porotraparte,lodispuestoenlalegislacióndelaUniónyenlasnormaseuropeascomunesalasqueserefieredichopreceptodebepermitirunavaloracióndelriesgodelosclientesoestablecerrequisitosde

informaciónqueincluyanasimismoelserviciodeinversiónqueformaparteintrínsecadelproductofinancierodequesetrate,paraqueesteserviciodejedeestarsujetoalasobligacionesenunciadasendichoartículo19.

Siguiendoestecriterio,elTribunalSupremohaaplicadolanormativaMiFIDenungrannúmerodesentenciasrelativasaswaps(20-1-2014;dosde7-7-2014,ambasdeMarínCastán;de8-7-2014,SeijasQuintana;ytodaunaabundanteseriedesentenciasdediferentesponentes a partir delmes de septiembre de 2015, en cuanto que el Alto Tribunal se ha puesto a dar salida al elevadonúmero derecursos de casación relativos a este producto que se han acumulado) y en otra relativa a un préstamomultidivisa (de 30-6-2015,Sarazá Jimena) porque el préstamo es un instrumento financiero que en esta modalidad además tiene incorporado un derivadofinanciero30):

LaSalaconsideraquela«hipotecamultidivisa»es,entantoquepréstamo,uninstrumentofinanciero.Es,además,uninstrumentofinancieroderivadoporcuantoquelacuantificacióndelaobligacióndeunadelaspartesdelcontrato(elpagodelascuotasdeamortizacióndelpréstamoyelcálculodelcapitalpendientedeamortizar)dependedelacuantíaquealcanceotrovalordistinto,denominadoactivosubyacente,queenestecasoesunadivisaextranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley delMercado de Valores de

acuerdoconloprevistoenel art.2.2art.2.2dedichaley.Yesuninstrumentofinancierocomplejoenvirtuddelodispuestoenel art.79.bis.8art.79.bis.8delaLeydelMercadodeValores,enrelaciónalart.2.2dedichaley.

Laconsecuenciade lo expresadoesque la entidadprestamista estáobligadaa cumplir losdeberesde informaciónque le impone la citadaLeydel

MercadodeValores,enlaredacciónvigentetraslasmodificacionesintroducidasporla Leynúm.47/2007,de19dediciembreLeynúm.47/2007,de

19dediciembre,quetraspusola Directiva2004/39/CE,de21deabrilDirectiva2004/39/CE,de21deabril,MiFID(MarketsinFinancialInstruments

Directive),desarrolladaporel RealDecreto217/2008,de15defebreroRealDecreto217/2008,de15defebrero,y,enconcreto,losdel art.79.bis

art.79.bisdelaLeydelMercadodeValoresyelcitadoRealDecreto.

5.PRIMERNIVELDEPROTECCIÓN:IDENTIFICACIÓNDELASCIRCUNSTANCIASYPERFILDELCLIENTE

Concarácterprevio,hayquetenerencuentaquelasentidadesnovienenobligadasaprestarelmismogradodeprotecciónatodoslosclientes: la normativa MiFID ha establecido una clasificación entre clientes minoristas, a los que se debe el máximo grado deprotección;clientesprofesionales,aquienessepresumeunciertogradodeconocimientodelmercadoylosinstrumentosfinancieros,porloqueelnivelexigidodeprotecciónesinferior;ylascontraparteselegibles,queestánalmismonivelcontractualquelaentidadfinanciera, por lo que ya no requieren una protección específica. Anteriormente a la normativa MiFID ya existía una ciertacompartimentación,dehecho,por losbancosy cajasdeahorro, en cuantoque la generalidadde los clientes se encontrabanen labancaminorista o comercial,mientras quequienesdisponíandeun cierto capital que invertían regularmentepasabana la bancafinancieraodeinversión31),tambiénconocidacomobancaprivada.

Elprimeraspectosobreelquedeberecaerlaactuaciónprotectoradelaentidadfinancierarespectoalosinteresesdesusclientessecentraentratardeevitarquepuedacontratarproductoscuyascaracterísticasnoseajustenasusobjetivosfinancierosoqueconllevenriesgosquenopuedacomprenderoasumireconómicamenteencasodematerializarselapérdida,obienquenoseajustenasuperfilderiesgo.Porello,lasentenciade17-4-2013(MarínCastán)expresaqueelperfilderiesgoseleccionadoporelcliente(conservador)alcontratar(enesecaso,contratodegestióndiscrecionaleindividualizadadecarterasdeinversión)vinculaalaentidadfinanciera,quedebecontratarorecomendarúnicamenteproductosajustadosaeseperfil;porloquelarecomendacióndemantenerunainversiónenunproductoderiesgo(fondosMadoff)incurríaenunincumplimientocontractualquedalugaraqueelBancodebaresarciralclientedelaspérdidasquesufrióporlapérdidadelainversión.Amplíaestadoctrinalasentenciade18-4-2013explicandoqueelcontratodegestióndecarterassevieneencuadrandopor la jurisprudenciaespañolayeuropeaenelmandatomercantil,deacuerdoconelartículo63.1.ddelaLeydelMercadodeValoresysometidoalasdisposicionesdel artículo79delamismaLey(serefierealtextovigente en elmomentode la contratación, antes de la reformaque introdujo laLey 47/2007); y concluye sobre esta cuestión en elúltimopárrafodesuFJSexto:

Laempresaquegestionalacarteradelinversorhadeseguirlasinstruccionesdelclienteenlarealizacióndeoperacionesdegestióndelosvaloresdelacartera(«conarregloalmandatodelcliente»o«alosmandatosdelcliente»,sediceenlaLeydelMercadodeValoresyenlaSTJUEantesmencionados).Lasindicacionesdelclientesobresuperfilderiesgoysuspreferenciasdeinversióndesempeñanunafunciónintegradoradelcontenidodelcontrato,

fundamentalenelcasodelmandato( arts.1719arts.1719delCódigoCivily 254254y 255255delCódigodeComercio),haciendolafuncióndeinstruccionesalgestorparaeldesarrollodesuobligaciónbásica.Poresoes fundamentalquealconcertarel contrato laspreguntas formuladasalclienteparaquedefinasuperfilderiesgoylosvaloresdeinversiónquepuedenseradquiridosseanclaras,yqueelprofesionalinformealclientesobrela exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posiblescontradiccionesquepongandemanifiestoquelainformaciónfacilitadaalclientenohasidodebidamentecomprendida.

5.1.LostestsdeidoneidadyconvenienciaenlanormativaMifid

Estaprotecciónfrenteaproductosinadecuadosparaelclienteseconcretaenlaactualidad,traslatransposicióndelanormativaMifid,endosactuacionesdistintassegúncómosedesarrollelarelación32).Sieslaentidadfinancieraquienasesoraalcliente,seaenelmarcode una relación de asesoramiento o gestión de carteras formal o bien en un acto de recomendación concreto para una inversiónpuntual,aquélladeberealizarloquesehadadoenllamar«testdeidoneidad»,enquedebevalorarlosconocimientosyexperienciadel cliente, su situación y objetivos financieros y su perfil de riesgo, para ofrecerle, recomendarle o adquirir para su carteraúnicamente productos que se adecúen a todos esos elementos; no tendrá que realizar este test sino uno más sencillo («test deconveniencia») si la iniciativa de la contratación parte del cliente, para comprobar que el cliente conoce el producto que quiereadquirirysusriesgos,siemprequesetratedeunproductocomplejo(nohadehacertestdeconvenienciasielclientesolicitacontrataracciones o fondos de inversión tradicionales, p.ej33).); ha de hacer también este test en el marco de la relación continuada deasesoramientoogestiónparaproyectarsuconocimientogenéricodelclientesobreelproductoenconcreto.Lasentenciade20-1-2014señalalascaracterísticasdeunayotramodalidaddetest:

«8.Evaluaciónde laconvenienciayde la idoneidad.Además, lasentidades financierasdebenvalorar losconocimientosy laexperienciaenmateriafinancieradelcliente,paraprecisarquétipodeinformaciónhadeproporcionárseleenrelaciónconelproductodequesetrata,yensucasoemitirunjuiciodeconvenienciaodeidoneidad.

Laentidadfinancieradeberealizaralclienteuntestdeconveniencia,conformealoprevistoenel art.79bis.7art.79bis.7LMV ( arts.19.5arts.19.5Directiva2004/39/CE),cuandoseprestanserviciosquenoconllevanasesoramiento.Seentiendeportales,loscasosenqueelprestatariodelserviciooperacomosimpleejecutantedelavoluntaddelcliente,previamenteformada.Estetestvaloralosconocimientos(estudiosyprofesión)ylaexperiencia(frecuenciayvolumendeoperaciones)delcliente,conlafinalidaddequelaentidadpuedahacerseunaideadesuscompetenciasenmateriafinanciera.Estaevaluacióndebedeterminarsielclienteescapazdecomprenderlosriesgosqueimplicaelproductooserviciodeinversiónofertadoodemandado,

parasercapazdetomardecisionesdeinversiónconconocimientodecausa.Comoaclarael art.73art.73RD217/2008,de15defebrero,setratadecerciorarse de que el cliente «tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio deinversiónofertadoodemandado».

Esta«informaciónrelativaa losconocimientosyexperienciadelcliente incluirá losdatosenumeradosacontinuación,en lamedidaenqueresultenapropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo lacomplejidadylosriesgosinherentes:

a)Lostiposdeinstrumentosfinancieros,transaccionesyserviciosconlosqueestáfamiliarizadoelcliente.

b)Lanaturaleza,elvolumenylafrecuenciadelastransaccionesdelclientesobreinstrumentosfinancierosyelperiododuranteelquesehayanrealizado.

c)El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes» ( art.74 art. 74RD217/2008,de15defebrero).

Contrariamentealoqueentiendeelrecurrente,estasexigenciaspropiasdeltestdeconvenienciasonmenoresquecuandodebevalorarselaidoneidaddelproductoconformealart.79bis.6LMV(art.19.4Directiva2004/39/CE).Eltestdeidoneidadoperaencasodequesehayaprestadounserviciodeasesoramientoenmateriadeinversionesodegestióndecarterasmediantelarealizacióndeunarecomendaciónpersonalizada.Laentidadfinancieraquepresteestosserviciosdeberealizarunexamencompletodelcliente,medianteeldenominadotestdeidoneidad,quesumaeltestdeconveniencia(conocimientosyexperiencia)auninformesobrelasituaciónfinanciera(ingresos,gastosypatrimonio)ylosobjetivosdeinversión(duraciónprevista,perfilderiesgoyfinalidad)delcliente,pararecomendarlelosserviciosoinstrumentosquemásleconvengan.

Paraello,especificael art.72art.72RD217/2008,de15defebrero,lasentidadesfinancieras«deberánobtenerdesusclientes(...) lainformaciónnecesariaparaquepuedancomprenderlosdatosesencialesdesusclientesyparaquepuedandisponerdeunabaserazonableparapensar,teniendoencuentadebidamente lanaturalezayelalcancedel servicioprestado,que la transacciónespecificaquedeberecomendarse (...) cumple las siguientescondiciones:

a)Respondealosobjetivosdeinversióndelcliente.Enestesentido,seincluirá,cuandoproceda,informaciónsobreelhorizontetemporaldeseadoparalainversión,suspreferenciasenrelaciónalaasunciónderiesgos,superfilderiesgos,ylasfinalidadesdelainversión.

b)Esdetalnaturalezaqueelclientepuede,desdeelpuntodevistafinanciero,asumircualquierriesgodeinversiónqueseacoherenteconsusobjetivosdeinversión(...).

c)Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica latransacción(...)»

Ylade15-12-2014precisaencuantoacuándodeberealizarseunouotrotest,endoctrinaquereiteranlassentenciasde10y13-7-2015:

9. Los test de adecuación e idoneidad . Sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el clienteminorista tiene de conocer el productofinancieroquecontrataylosconcretosriesgosquellevaasociados,ydeldeberlegalqueseimponealaentidadfinancieradesuministraradichoclienteunainformacióncomprensibleyadecuadasobretalesextremos,parasalvarlaasimetríainformativaquepodíaviciarelconsentimientoporerror,lanormativaMiFIDimponealaentidadfinancieraotrosdeberesqueguardanrelaciónconelconflictodeinteresesenqueincurreenlacomercializacióndeunproductofinancierocomplejoy,ensucaso,laprestacióndeasesoramientofinancieroparasucontratación.

6i) En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debevalorarlosconocimientosylaexperienciaenmateriafinancieradelcliente,yevaluarsiescapazdecomprenderlosriesgosqueimplicaelproductoo

serviciodeinversiónquevaacontratar,medianteeldenominadotestdeconveniencia,reguladoenel art.79bis.7art.79bis.7LMVylos arts.73

arts.73y 7474RD217/2008,de15defebrero.

ii)Enelsegundo,sielservicioprestadoesdeasesoramientofinanciero,ademásdelaanteriorevaluación,laentidaddeberíahaceruninformesobrelasituaciónfinancieraylosobjetivosdeinversióndelcliente,parapoderrecomendarleeseproducto,pormediodelllamadotestdeidoneidad,regulado

enelart.79bis.6LMVyel art.72art.72RD217/2008,de15defebrero.

Esposiblequeelclienteseniegueahacereltestdeconveniencia,obienqueunavezrealizadomuestrequeelclientenotienelosconocimientosyexperiencia requeridosparaentenderelproductooqueéste tengaunriesgo financieromáselevadoqueelperfilde riesgo seleccionadoporelcliente; si aún así el cliente desea continuar con la contratación, la entidad financiera deberádejar constancia, firmadapor el cliente, de estoshechos34).Ahorabien,paraqueestaprevenciónseaefectiva,quecumplaconsufinalidaddeprevencióndelriesgoqueasumeelclientey,ensucaso, que éste lo asumaplenamente, liberandode responsabilidada la entidad financiera, es precisoque ésta le informeadecuadamentede larazón,finalidadyesenciadeestetipodetest;delasconsecuenciasdecontinuarconlacontrataciónydequeestáasumiendounriesgofinancieroconsiderable.Porello,esespecialmentedesleallaprácticatanfrecuentedeponeralafirmadelosclientesminoristasalosqueserecomiendalacontratacióndeproductoscomplejosyderiesgo,desconocidosparaellos,deunformularioyapreparadoenquemanifiestanegarsearealizareltestoestaradvertidodequeelproductonoesconvenienteparaél,sinninunaadvertenciapreviasobreelriesgodelproducto(que,dehecho,seestárecomendandocomolibrederiesgos)ysobrelarazóndeserdeltest.Esmás,silaentidadconocealclienteporsustratosprecedentes,puedecalificarporsímismalaconvenienciaolaidoneidaddelproducto,porloquenoseríaexcusablequecolocaseunproductocomplejoaunclientenofamiliarizadoconesetipodeinstrumentosyconaversiónalriesgoypretendieseeludirsuresponsabilidadconunacláusulaquedigaquenohapodidohacereltestdeconvenienciaantelanegativadelcliente;muchomenossihahabidorecomendaciónparalacontratación,casoenquenodebíaevaluarselaconvenienciasinohaberseevaluadolaidoneidadyaconcarácterprevioaesarecomendación,evitandolaprácticatanfrecuentedequerercrearlaaparienciadequehahabidocontrataciónporiniciativadelclientecuandoenrealidadhahabidorecomendaciónexpresaporelpersonaldelaoficinabancaria35).

5.2.ObligacióndeconoceralclienteantesdelanormativaMifid

Aunquelaobligaciónconcretadehacertestsdeidoneidady/oconvenienciasóloseregulaenlanormativaMifid,laanterioryaexigíaunaevaluaciónadecuadadelcliente,aunquenoconcretaselaformaenquehabíadehacerse.Así,lasentenciade18-4-2013reproduceliteralmenteel artículo11dela Directiva93/22/CEE,el79LMVylaOrdenministerialde25-10-1995querecogíanesaobligación,yademásresumíaelR. Decreto629/1993así:

«Resumidamente,talesempresasdebíanactuarenelejerciciodesusactividadesconimparcialidadybuenafe,sinanteponerlosinteresespropiosalosdesusclientes,enbeneficiodeéstosydelbuenfuncionamientodelmercado,realizandosusoperacionesconcuidadoydiligencia,segúnlasestrictasinstruccionesdesusclientes,solicitandodesusclientesinformaciónsobresusituaciónfinanciera,experienciainversorayobjetivosdeinversión.»

Ymásadelanteestableceladoctrinaylasconsecuenciasjurídicasderivadadeesosantecedentesnormativos:

«Comoresumende loexpuesto,el régimen jurídicoresultantede laLeydelMercadodeValoresyde lanormativareglamentariaque ladesarrolla,

interpretadasalaluzdelaletraydelafinalidaddela Directiva1993/22/CEEDirectiva1993/22/CEEdelaquesondesarrollo,imponealasempresasqueactúanenelmercadodevalores,yenconcretoalasqueprestanserviciosdegestióndiscrecionaldecarterasdeinversión,laobligaciónderecabarinformaciónasusclientessobresusituaciónfinanciera,experienciainversorayobjetivosdeinversión,yladesuministrarconladebidadiligenciaalosclientescuyascarterasdeinversióngestionanunainformaciónclaraytransparente,completa,concretaydefácilcomprensiónparalosmismos,queevitesuincorrectainterpretaciónyhaciendohincapiéenlosriesgosquecadaoperaciónconlleva,muyespecialmenteenlosproductosfinancierosdealtoriesgo,deformaqueelclienteconozcaconprecisiónlosefectosdelaoperaciónquecontrata.Debenobservarcriteriosdeconductabasadosenlaimparcialidad,labuenafe,ladiligencia,elorden,laprudenciay,endefinitiva,cuidardelosinteresesdelosclientescomosifuesenpropios,dedicandoacadaclienteeltiempoylaatenciónadecuadosparaencontrarlosproductosyserviciosmásapropiadosasusobjetivos,respondiendodeestemodoala

confianzaqueelinversordepositaenelprofesionalenuncampotancomplejocomoeseldelainversiónenvaloresmobiliarios.

Laempresaquegestionalacarteradelinversorhadeseguirlasinstruccionesdelclienteenlarealizacióndeoperacionesdegestióndelosvaloresdelacartera(«conarregloalmandatodelcliente»o«alosmandatosdelcliente»,sediceenlaLeydelMercadodeValoresyenlaSTJUEantesmencionados).Lasindicacionesdelclientesobresuperfilderiesgoysuspreferenciasdeinversióndesempeñanunafunciónintegradoradelcontenidodelcontrato,

fundamentalenelcasodelmandato( arts.1719arts.1719delCódigoCivily 254254y 255255delCódigodeComercio),haciendolafuncióndeinstruccionesalgestorparaeldesarrollodesuobligaciónbásica.Poresoes fundamentalquealconcertarel contrato laspreguntas formuladasalclienteparaquedefinasuperfilderiesgoylosvaloresdeinversiónquepuedenseradquiridosseanclaras,yqueelprofesionalinformealclientesobrela exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posiblescontradiccionesquepongandemanifiestoquelainformaciónfacilitadaalclientenohasidodebidamentecomprendida.»

6.SEGUNDONIVELDEPROTECCIÓN:OBLIGACIÓNDEINFORMARSOBRELASCARACTERÍSTICASYRIESGOSDELPRODUCTO

Laobligacióndeinformaralclientetieneunasespecialesconnotacionesencuantoalalealtadexigidahaciaelclienteyencuantoalacalidad,intensidadytemporalidaddelainformacióndebidoalaradicalasimetríaentrelaspartes,queconduceaquelafuncióndelaentidad financiera vaya habitualmentemás allá de lamera facilitación de información para convertirse en verdadero asesor delcliente, de forma que éste va a tomar su decisión de invertir influenciado decisivamente por la recomendación de aquélla36). Lasentidadesfinancierasnoactúancomomerosintermediariosdeserviciosyproductosdeinversión,sinoquetambiéninformansobrelosmismosasuclientela,añadiendoconfrecuenciaelmatizdeunavaloración-recomendación-positivaonegativa37),segúnelinterésquepuedan teneren la colocacióndelproductoen cuestión (loquees tantomásproblemático cuando seproducen situacionesdeconflicto de intereses, como cuando la entidad es además de intermediaria e informadora la emisora del instrumento; o cuandopercibeunascomisionesdelemisorespecialmenteelevadas,comisionesquehabitualmenteseocultanalclienteyseríanmuestradelriesgoparticularmenteintensodelinstrumento38)).

El Tribunal Supremo hamostrado repetidamente que la creciente complejidad de los productos y la desigualdad entre las partesrequierenunelevadoniveldeexigenciaencuantoalacalidadycontenidodelainformaciónafacilitaralosclientespotencialessobreel instrumento que se les recomienda, con el fin de que tengan perfectamente clara su estructura y entiendan, acepten y puedanasumirsusriesgosconplenoconocimiento;enestesentido,laSentenciade18-4-2013dijo:

«Comoresumende loexpuesto,el régimen jurídicoresultantede laLeydelMercadodeValoresyde lanormativareglamentariaque ladesarrolla,

interpretadasalaluzdelaletraydelafinalidaddela Directiva1993/22/CEEDirectiva1993/22/CEEdelaquesondesarrollo,imponealasempresasqueactúanenelmercadodevalores,yenconcretoalasqueprestanserviciosdegestióndiscrecionaldecarterasdeinversión,laobligaciónderecabarinformaciónasusclientessobresusituaciónfinanciera,experienciainversorayobjetivosdeinversión,yladesuministrarconladebidadiligenciaalosclientescuyascarterasdeinversióngestionanunainformaciónclaraytransparente,completa,concretaydefácilcomprensiónparalosmismos,queevitesuincorrectainterpretaciónyhaciendohincapiéenlosriesgosquecadaoperaciónconlleva,muyespecialmenteenlosproductosfinancierosdealtoriesgo,deformaqueelclienteconozcaconprecisiónlosefectosdelaoperaciónquecontrata.Debenobservarcriteriosdeconductabasadosenlaimparcialidad,labuenafe,ladiligencia,elorden,laprudenciay,endefinitiva,cuidardelosinteresesdelosclientescomosifuesenpropios,dedicandoacadaclienteeltiempoylaatenciónadecuadosparaencontrarlosproductosyserviciosmásapropiadosasusobjetivos,respondiendodeestemodoalaconfianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valoresmobiliarios. La empresa quegestionalacarteradelinversorhadeseguirlasinstruccionesdelclienteenlarealizacióndeoperacionesdegestióndelosvaloresdelacartera(«conarreglo al mandato del cliente» o «a losmandatos del cliente», se dice en la Ley delMercado de Valores y en la STJUE antesmencionados). Lasindicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato,

fundamentalenelcasodelmandato( arts.1719arts.1719delCódigoCivily 254254y 255255delCódigodeComercio),haciendolafuncióndeinstruccionesalgestorparaeldesarrollodesuobligaciónbásica.Poresoes fundamentalquealconcertarel contrato laspreguntas formuladasalclienteparaquedefinasuperfilderiesgoylosvaloresdeinversiónquepuedenseradquiridosseanclaras,yqueelprofesionalinformealclientesobrela exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posiblescontradiccionesquepongandemanifiestoquelainformaciónfacilitadaalclientenohasidodebidamentecomprendida.

Ylasentenciade10-9-2014(SarazáJimena)abundaenelloensuFundamentodeDerechoTercero,punto2:

«La normativa delmercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la DirectivaMiFIDDirectivaMiFID , da una destacadaimportanciaalcorrectoconocimientoporelclientedelosriesgosqueasumealcontratarproductosyserviciosdeinversión,yobligaalasempresasqueoperan en esemercado a observar unos estándaresmuy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales oefectivos.

Estasprevisionesnormativasson indicativasdeque losdetallesrelativosaquériesgoseasume,dequécircunstanciasdependeyaquéoperadoreseconómicosseasociatalriesgo,nosonmerascuestionesdecálculo,accesorias,sinoquetienenelcarácterdeesenciales,puesseproyectansobrelaspresuposicionesrespectodelasustancia,cualidadesocondicionesdelobjetoomateriadelcontrato,enconcretosobrelaresponsabilidadysolvenciadeaquellosconquienessecontrata(olasgarantíasexistentesfrenteasuinsolvencia),queseintegranenlacausaprincipaldesucelebración,puesafectanalosriesgosaparejadosalainversiónqueserealiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadascircunstanciasenelmercado),irrelevantes,comotales,paralaapreciacióndelerrorvicio.Latrascendenciaquelanormativareguladoradelmercadodevaloresreconocealainformaciónsobrelosriesgosaparejadosalainversión,alexigirunainformacióncompletaycomprensiblesobretalcuestión,muestrasurelacióndirectaconlafuncióneconómico-socialdelosnegociosjurídicosqueseencuadranenelámbitodelaregulacióndelmercadodevalores.»

Insisteenestacuestiónenlasentenciade7-7-2015,SanchoGargallo,paraaplicarestadoctrinaconelmayorrigor:acuerdalanulidaddelacompradeunbonodeLehmanBrothersalnohaberseinformadoaldemandantedelaidentidaddelemisor,loqueleimpedióconocerquécontratabaexactamente.

EstadoctrinadelTribunalSupremoañadequelainformaciónnosesupleporlameraentregadeldocumentocontractualoelfolletodelproductoparaqueelcliente loestudiey luegoplanteesusdudas,si tuviesealguna; laobligaciónde laentidadfinancierahadecumplirseenformaactiva,adelantándosea informaralclientedetodos losaspectosrelevantesdelproductoyenparticulardesus

riesgos39),quenopuedenserobjetodeunainformaciónsecundariaenrelaciónconlosposiblesbeneficiosquepudieradeparar;nosecumpleconunamerapuestaadisposicióndelclientepararesolversusdudas.Yellonisiquieracuandoelclienteseaunempresarioconotrasinversionesnicuandoactúeasistidoporsuasesorfiscalocontableoporalgúnempleadolicenciadoencienciaseconómicas,comohaseñaladoelTribunalSupremoenlacitadasentenciade18-4-2013(ymásrecientementeenvariasdelassentenciasquehadictadoapartirdeseptiembrede2015;p.ej.,véaselade13-11-2015,SarazáJimena).Véaseenestesentidolasentenciade12-1-2015(SarazáJimena),FundamentodeDerechoSéptimo,alfinaldelapartado7:

«Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntas se lesformularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril, la obligación de información que establece la normativa legal delmercadodevaloresesunaobligaciónactiva,nodemeradisponibilidad.Eslaempresadeserviciosdeinversiónlaquetieneobligacióndefacilitarlainformaciónque le imponedichanormativa legal,nosusclientes, inversoresnoprofesionales,quienesdebenaveriguar lascuestionesrelevantesenmateriade inversióny formular lascorrespondientespreguntas.Sinconocimientosexpertosenelmercadodevalores,elclientenopuedesaberquéinformaciónconcretahadedemandaralprofesional.Elclientedebepoderconfiarenquelaentidaddeserviciosdeinversiónqueleasesoranoestáomitiendoinformaciónsobreningunacuestiónrelevante.»

Lamisma sentencia de 12-1-2015 en su Fundamento de Derecho Séptimo, apartado 6 profundiza en ello y además precisa que lainformación relevante debe ser entregada con suficiente antelación a la contratación efectiva; así, la simple entrega del folleto,resumendel folleto, fichadel productoodocumento equivalente tras la firmadel contrato es completamente ineficaz a efectosdeformarlavoluntaddelcliente;diceestasentencia,ratificandoyampliandoloqueyahabíadichoenlade10-9-2014,FundamentodeDerechoTercero,apartado5:

«Laconsecuenciadeloanterioresquelainformaciónclara,correcta,precisaysuficientesobreelproductooserviciodeinversiónysusriesgoshadeser suministradapor la empresade serviciosde inversiónal potencial clientenoprofesional cuandopromueveuoferta el serviciooproducto, consuficiente antelación respecto delmomento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.No secumpleesterequisitocuandotalinformaciónsehaomitidoenlaofertaoasesoramientoalclienteenrelaciónatalserviciooproducto(yenestecasohuboasesoramiento,entantoquelaclienterecibiórecomendacionespersonalizadas),ysolosefacilitaenelmomentomismodefirmadeldocumentocontractual,insertadentrodeunareglamentacióncontractualqueporlogeneralesextensa.»

Lainformacióndebeextenderseinclusoaaspectosaparentementesecundariosoquenosecorrespondenconlaejecuciónnormaldelproducto, pero que pueden dar lugar a costes importantes: la sentencia de 15-9-2015 (y otrasmuchas a partir de ésta) matiza laanteriorde17-2-2014paraanularporerrorunswapenuncasoenqueaquélseproyectabasobreelcostedecancelaciónanticipadadel swap,queresultaabsolutamentedesproporcionadoenrelacióncon las liquidacionesperiódicasdelmismoycon laprácticadeanteriorescancelacionesanticipadaspararenovarelswapinicialmentecontratadounayotravez,primerosincosteyluegoconuncostemoderado40).Esmás, en las sentenciasmás recientes, lasquevienedictandodesde septiembrede2015, elTribunalSupremoprecisaquedebíainformarsedelvalordelswapalafechadelacontratación,equivalentealcostequehabríasupuestosucancelaciónenlamismafechadelasuscripción(véanse,p.ej.,lassentenciasde15-10-2015o27-10-2015,SarazáJimena,queañadenquenobastaconinformardeloobvio,dequepuedehaberliquidacionesnegativasparaelcliente).

Este rigorencuantoal cumplimientopor laentidad financierade suobligaciónde informaral clientenoesnovedoso:elTribunalSupremo viene imponiendo un grado de diligencia muy elevado a las entidades financieras en este ámbito desde sus primerassentencias sobre la exigencia de responsabilidades por los daños derivados de una insuficiente información, en cuanto que haafirmadoque le es exigible la diligenciapropiadel profesional o comerciante experto al que los artículos 205 y 307del CódigodeComercioimponenunespecialcuidado,porloquerespondenporculpaleveydebendecuidardelnegocioajenocomosifuerapropio:sentenciasde14-12-1984,12-6-1985,20-3-1988,15-7-1988,11-7-1998,20y30-1-2003,22-12-200941).

6.1.Laobligacióndeinformarnodecaeporlacontrataciónanteriordeotrosproductos

El Tribunal Supremo constata también que el hecho de que anteriormente se hubiesen contratado otros productos financieros noimplicaqueelclientehayadeconocerlascaracterísticasyriesgosdelquemotivaellitigio;esmás,nisiquieralacontrataciónanteriordelmismo tipodeproductoque se renuevaoamortizaparavolvera realizarotra emisiónpermitepresumirque se conozcan susriesgossinosehabíaproducidoningúneventoquepusierademanifiestoesosriesgos;así,lasentenciade10-9-2014,FundamentodeDerechoQuinto,apartado6,dice:

«Quealgunosdelosdemandanteshubieransuscritoanteriormenteproductosestructurados,similaresaloscontratadosenloscontratoscuyanulidadsehainstadoenlademanda,ocontrataranreasignaciones,noexcluyelaexistenciadeerror.Teniendoencuentaelperfildelosdemandantes,seríanecesariojustificarsuficientementequeenlasocasionesanterioresselesinformóadecuadamentedelanaturalezaylosriesgosdelproductoparaque,alcontratarlodenuevo,nohubieraexistidoerror,porteneryaunconocimientoadecuado.Taljustificaciónnosehaproducidoenestecaso.»

Ylasentenciade12-1-2015dice,respectoaunademandantequeesmiembrodeunafamiliadeindustriales,conungranpatrimonioydiversasinversiones:

8.-Elperfildelacliente.

Lasentenciadeprimerainstanciadeclaróque«todoslotestigoscoincidenenquelaSra.Loretoapesardesuedadestabaperfectamentecapacitadaparacontratareste tipodeproductos,estandocatalogadaenbancaprivadadesde2002,alcontarconungranpatrimonio,con fondosde inversión,participacionespreferentesdebancoSantander,deUniónFenosayotrosaplazofijo».

Larecurrentenegótenerelperfildeinversorexperto,negóasimismohabercontratadotodoslosproductosquesealegabanporlademandada,negóeficacia probatoria a los documentos emitidos unilateralmente por Banco Santander (en concreto, el núm. 8 de la contestación a la demanda,consistenteenlosestadillosmensualesdesucarteradevalores),ynegóqueelhechodequefueraclientedebancaprivadasupusieraquelademandantetuvieraexperienciainversorayconocimientosadecuadosparacontratardichoproducto.

Noexistepruebaadecuadadeque lademandante tuvieraelperfilde inversoraexpertaque leatribuyeBancoSantander.Quesu familia tengaunaempresaenAlemania,ajenaalasactividadesfinancierasodeinversión(sanitarios,porcelanaybricolaje),delaquenoexistepruebaalgunadequeella

tuvierafuncionesejecutivasodirectivas,noconfiguraunperfildeinversorprofesional.Comoyadeclaramosenlasentencianúm.244/2013,de18deabril,laactuaciónenelmercadodevaloresexigeunconocimientoexperto,quenolodalaactuaciónempresarialenotroscampos.Porotraparte,enlapólizadesegurocuyaanulaciónsesolicitaconstacomoprofesióndelademandantelade«amadecasa».

Tampocoelhechodetenerunpatrimonioconsiderable,loquedeterminósucalificacióncomoclientedebancaprivada(queesunacalificaciónhechaporBancoSantander,noporlapropiacliente),determinaporsísoloquesetratedeunclienteexpertoeninversiones.

Y el hecho alegado por Banco Santander de que la demandante hubiera hecho algunas inversiones (en los estadillos de la cartera de inversionesaportados como documento número 8 aparecen dosmás, una adquisición de preferentes concertada con una diferencia de cinco días respecto delcontratoqueesobjetodellitigioyquelademandantealegalefueron«colocadas»enlamismapromociónyunfondodeinversionesdelpropioBancoSantander) no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una informaciónadecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunosproductosdeinversiónconelasesoramientodeBancoSantander(algunoenlasmismasfechasqueelsegurodevida«unitlinked»),sinqueelbancopruebequelainformaciónquedioalaclientefuelaexigidaporlanormativadelmercadodevalores,solopuedeindicarlareiteracióndelaentidadfinancieraensuconductaincorrecta,noelcarácterexpertodelcliente.»

Esmás,laprácticadesarrolladasobrelaejecucióndeotroscontratosanteriorespuedeservirdereferenciaparacomprobarelerrorcuandolascircunstanciasdanlugaraunoscostesdesproporcionadosconlosqueseprodujeronanteriormente,comoenelcasodelasentenciade15-9-2015quehemoscitadoanteriormente,relativaalcostedecancelacióndeunswapqueserenuevavariasveces,hastallegaraunacantidaddesmesurada.

Porello,elBanconopuedeexcusarsedeofrecerinformacióndetalladasobreelconcretoproductoquerecomiendaalcliente,sinoquedebeasegurarsedequeelclienteconocelosriesgosespecíficosdelmismo;nobastaconqueelclientellegueaconocerquecontrataunproductoconciertoriesgo,sinoquedebeconocercondetalleenquériesgosincurre,segúnseñalóenlasentenciade10-9-2014:

2.- Carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión. Sentado lo anterior, ha de precisarse, en primer lugar, que el error sobre lascircunstancias fundamentales del riesgo (a qué eventos, y en relación a qué operadores económicos, se asocia el riesgo, si existe o no un fondo decoberturaosielriesgodepérdidaestácubiertoporlaentidadconlaquesecontrataelproductoemitidoporuntercero)noesunerrordecálculo,o«delasprevisionesocombinacionesnegociales»equiparableadichoerrordecálculo,comosediceenlasentenciarecurrida.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la DirectivaMiFIDDirectivaMiFID , da una destacadaimportanciaalcorrectoconocimientoporelclientedelosriesgosqueasumealcontratarproductosyserviciosdeinversión,yobligaalasempresasqueoperan en esemercado a observar unos estándaresmuy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales oefectivos.

Estasprevisionesnormativasson indicativasdeque losdetallesrelativosaquériesgoseasume,dequécircunstanciasdependeyaquéoperadoreseconómicosseasociatalriesgo,nosonmerascuestionesdecálculo,accesorias,sinoquetienenelcarácterdeesenciales,puesseproyectansobrelaspresuposicionesrespectodelasustancia,cualidadesocondicionesdelobjetoomateriadelcontrato,enconcretosobrelaresponsabilidadysolvenciadeaquellosconquienessecontrata(olasgarantíasexistentesfrenteasuinsolvencia),queseintegranenlacausaprincipaldesucelebración,puesafectanalosriesgosaparejadosalainversiónqueserealiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadascircunstanciasenelmercado),irrelevantes,comotales,paralaapreciacióndelerrorvicio.Latrascendenciaquelanormativareguladoradelmercadodevaloresreconocealainformaciónsobrelosriesgosaparejadosalainversión,alexigirunainformacióncompletaycomprensiblesobretalcuestión,muestrasurelacióndirectaconlafuncióneconómico-socialdelosnegociosjurídicosqueseencuadranenelámbitodelaregulacióndelmercadodevalores.

3.-Enelcasoobjetodelrecurso,latesisdelaaudienciaprovincialconsisteenquebastaparaexcluirlaexistenciadeunerroresencialconqueelclienteseaconscientedequeestácontratandounproductoque,alconsistirenunainversión,conllevaunaltonivelderiesgo,aunqueignorelosdetallesdelmismoporlasomisionesenlainformaciónfacilitadaporlaempresaqueoperaenelmercadodeinversión.

Taltesisnopuedeadmitirse.Enprimerlugar,porquedelospropioshechosadmitidosporlaaudiencia,alcompartirenlosustanciallabasefácticadela sentencia de primera instancia y la calificación contractual que esta establece, se desprende que no se informó adecuadamente al cliente delconsiderableriesgoasociadoalaoperación(quellamativamentesecalificabacomo«segurodevida»)yquesoloenalgunosdocumentoscontractualesmuyaccesorios,quenofueronentregadosconlanecesariaantelaciónsinoenelmomentodesuscribirlasolicituddeseguroeinclusoconposterioridad,sehacíanpuntualesreferencias,enelsenodelampliocondicionadogeneral,alaexistenciaderiesgo.

Ensegundo lugar,porqueen la información facilitadapor lasdemandadas, el riesgo seasociabaa extremosquenada tienenquever conel riesgofinalmenteacontecido.

Enlapresentaciónde«powerpoint»exhibidaalosdemandantes, larentabilidaddelproductoestructuradosereferenciabaalaevolucióndelactivosubyacente, no se identificaba que el emisor del producto estructurado fuera un tercero distinto de BES y del emisor del subyacente, no se hacíareferenciaalriesgodelainversión,yenconcretonoseindicabaelriesgodepérdidadelainversiónencasodeinsolvenciadelemisorporlainexistenciadefondodegarantíaalguno.Yenlanotainformativaysuanexo,queacompañabanalasolicituddeseguro,yenlascondicionesparticularessuscritasconposterioridad,lasmencionesalriesgonoeranadecuadasalasexigenciaslegales,puesseencontrabanenpárrafosdentrodeunamplioclausuladoyelriesgoseidentificabaconlafaltaderentabilidaddelainversión,asociadaalas«fluctuacionesenlosmercadosfinancieros»yalcambiodedivisa,así como a la evolución del activo subyacente, emitido por una entidad de solvencia y prestigio conocidos, pero en ningún caso se identificabaadecuadamentecomoriesgodepérdidadelainversiónligadoalasolvenciadeunaentidad(LehmanBrothersyelbancoislandésKaupfthing,segúnloscasos)distintatantodeaquellascon lasqueseestabacontratando(BESyBESVida)comode lasrelacionadascon losactivossubyacentes (BBVAyotras), entidad que resultaba ser la emisora del producto estructurado, de la que ninguna información se suministró en el asesoramiento queBESfacilitóenelsenodelcontratodegestiónasesoradadecartera;yligadoasimismoalacarenciadeunfondodecoberturaogarantía.

Noseaceptalatesisdelaaudienciasobrelairrelevanciadequeelriesgodeterminanteenlaprestacióndelconsentimientoporlosdemandantes(laevolución del activo subyacente, emitido por una empresa conocida y de prestigio) fuera distinto al riesgo finalmente acaecido y que determinó lapérdidadelainversión(lainsolvenciadelaentidademisoradelproducto,cuyaidentidadnoerasuficientementeconocidaporlosdemandantes,ylacarenciadeunfondodegarantía),yqueeldesconocimientodeesosaspectosesencialesdelriesgo(queelemisordelproductoeraunaentidaddiferentedeaquellaalaqueelclientepodíaasociarrazonablementeelriesgo-BESoBESVida,comoempresaconlaquecontrataba,oBBVAyotrasempresasconocidasydereconocidasolvenciaqueemitíanelactivosubyacente-,queelresultadodelainversiónfueraligadoalasolvenciadeeseemisoryqueno

existieracoberturaporningúnfondodegarantía)noconstituyeunerroresencialsobreelobjetoylascondicionesdelcontrato.

Esfundamentaleldatodequelosdemandantesnofueraninversorescualificados.Noteníanconocimientosavanzadosenlainversiónenvalores.Lasentidadescon lasqueaparentemente se estabanrelacionandoal contratar (unbancoyunaaseguradora) llevanasociadas claras connotacionesdeseguridadenlacontrataciónporlaexistenciadeunafuertesupervisiónpúblicaydefondosdegarantíafrenteasuinsolvencia.Portanto,nopuedeaceptarsequeparaellosfueraobvioquelarecuperacióndeldineroqueinvertíanpudieraverseimpedidaporlainsolvenciadeunaentidadnosometidaalasupervisióndeautoridadespañolaalgunaynocubiertaporningúnfondodegarantía.

Enestascircunstancias,paraexcluirlaexistenciadeunerrorinvalidantedelconsentimientonobastaconlaconcienciamásomenosdifusadeestarcontratandounproductoderiesgo,encuantoqueesunainversión.Esprecisoconocercuálessonesosriesgos,ylaempresadeserviciosdeinversiónestá obligada a proporcionar una información correcta sobre losmismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en lacontratación,sinoporqueloimponelanormativasobreelmercadodevalores,queconsideraqueesosextremossonesencialesyqueesnecesarioquelaempresadeinversióninformeadecuadamentesobreellosalcliente.

6.2.Comprensibilidaddelainformación

Lainformaciónhadesercomprensibleparaqueelclientepuedaconocerexactamentelasconsecuenciaseconómicasdelproductoencuestión; no basta con entregar un documento con una redacción gramaticalmente correcta, sino que debe transmitirse en formacomprensiblequécostesoperjuiciospuedellegaraproducir;enestesentidosepronuncióelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropearespecto de las cláusulas esenciales de los contratos impuestos a los consumidores en su sentencia de 30-4-2014, asunto C-26/13,ConsumerFinance:

75Portodoloantesexpuestosehaderesponderalasegundacuestiónprejudicialqueel artículo4artículo4,apartado2,delaDirectiva93/13debeinterpretarseenelsentidodeque,enrelaciónconunacláusulacontractualcomoladiscutidaenelasuntoprincipal,laexigenciadequeunacláusulacontractualdeberedactarsedemaneraclaraycomprensiblesehadeentendercomounaobligaciónnosólodequelacláusulaconsideradaseaclaraycomprensiblegramaticalmenteparaelconsumidor,sinotambiéndequeelcontratoexpongademaneratransparenteelfuncionamientoconcretodelmecanismodeconversióndeladivisaextranjeraalqueserefierelacláusulareferida,asícomolarelaciónentreesemecanismoyelprescritoporotrascláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, lasconsecuenciaseconómicasderivadasasucargo.

EstadoctrinaapareceyacitadaenlasentenciadelTribunalSupremode8-9-2014,OrduñaMoreno,relativaaunascláusulassueloencontratosdepréstamohipotecario;seencontrabaenelfondodelasentenciade9-5-2013,Gimeno-BayónCobos,quesepronuncióporprimeravezsobrelascláusulassuelo;yparececlaroqueelmismocriteriodebeaplicarserespectoalainformaciónrelativaaserviciosyproductosfinancieros,comotraslucedelascitasanterioresdedistintassentenciasycomohaafirmadolaAudienciaProvincialdeOviedo,Sección4ª,desdesusentenciade17-5-2013,TueroAller42):

TERCERO.-ComorecuerdalarecientesentenciadelT.S.de9demayodelañoencursodictadaapropósitodelasdenominadas«cláusulassuelo»enloscontratosdepréstamohipotecario,losdeberesdetransparenciaeinformaciónparaelconsumidorexigenqueéste«puedaconocerconsencilleztantola carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de laprestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en lospresupuestos o elementos típicos que configuraran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución odesarrollodelmismo»(epígrafe210).Esedeberdetransparencianopuedeestarenmarcadoentreinformacionesabrumadoramenteexhaustivasquedificulten su identificación y proyecten sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro y debe garantizar que «el consumidor está encondicionesdeobtener,antesdelaconclusióndelcontrato,lainformaciónnecesariaparapodertomarsudecisiónconplenoconocimientodecausa»(212 y 213). Sigue afirmando, con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de laUnión Europea de 21 demarzo de 2013, que el contrato debaexponerse de manera transparente, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles las eventualesmodificacionesdelcoste(214).Afirmaquelasexigenciasdelabuenafeesnecesarioproyectarlassobreelcomportamientoqueelconsumidormediopuede esperar lealmente de quien compite en elmercado, con especial referencia a la confianza del consumidor en la aparente neutralidad de lasconcretaspersonasdelasquesevaleelempresario(personaldelasucursal)paraofertarelproducto(253).Y,enfin,conrelaciónalainformación,añadequeenesaclasedecontratosycláusulas,esnecesarioqueelconsumidor«estéperfectamenteinformadodelcomportamientoprevisibledelíndicedereferenciacuandomenosacortoplazo»(256)yqueesalempresarioaquiencorrespondecomunicardeformaclara,comprensibleydestacadalaoferta (259). Termina así dicha resolución declarando la nulidad de dichas cláusulas por crear una apariencia de contrato de préstamo a interésvariableque resulta contrariaa la realidad;por faltade información suficienteo enmascaradaentreotrosdatos; porausenciade simulacionesdeescenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en faseprecontractual;yporinexistenciadeadvertenciaprevia,claraycomprensiblesobreelcostecomparativoconotrosproductosdelapropiaentidad.

Aunque, como se ha dicho, estas consideraciones vienen referidas al enjuiciamiento de la validez o nulidad de determinadas cláusulas, no puedeobviarsequeconstituyenunavaliosareferenciadelparecerdelTribunalSupremoenesteámbitodeloscontratosbancariosconrelaciónalosdeberesqueincumbealempresarioylaprotecciónquemerecelaposicióndelconsumidor.

6.3.Invalidezdelascláusulaspredispuestasquetratandepredisponerpruebadeunasupuestaentregadedocumentación

Noesadmisiblequelaentidadfinancierapretendaprobarlaentregadelainformaciónpertinentemedianteunacláusulaimpresaenla orden de compra, contrato o escrito independiente con la supuesta manifestación del cliente de que ha recibido previamenteinformaciónsobrelosriesgos,losconoceyasume;oquehaevaluadoporsímismoelproductoylocontratasegúnsupropiocriterio;muchomenosquelacontrataciónserealizaporsupropiainiciativaporloquelaentidadfinancieranolehabríaasesorado:setratadeunamanifestaciónderecepciónoconformidadsobrehechosficticiosqueestáexpresamentedeclaradaabusivaporel artículo89.1delR.Decreto legislativo1/2007queapruebaelTextorefundidode laLeygeneralpara laproteccióndeconsumidoresyusuariosyotrasleyescomplementarias;yelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropeadeclarósucarácterabusivoenlasentenciade18-12-2014encuantoquedalugaralainversióndelacargadelapruebadelainformaciónrealmentefacilitada;ylasentenciadelTribunalSupremode12-1-2015tambiénharechazadolavalidezdeestetipodecláusulas:

TampocosonrelevanteslasmencionespredispuestascontenidasenelcontratofirmadoporlaSra.Loretoenelsentidodeque«hesidoinformadodelascaracterísticasdelaUnidaddeCuenta...»y«declarotenerlosconocimientosnecesariosparacomprenderlascaracterísticasdelproducto,entiendoque el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión

realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino deconocimientoqueserevelancomofórmulaspredispuestasporelprofesional,vacíasdecontenidorealalresultarcontradichasporloshechos,comoyadijimosen la sentencianúm.244/2013,de18abril.Lanormativaqueexigeunelevadonivelde informaciónendiversos camposde la contrataciónresultaríainútilsiparacumplirconestasexigenciasbastaraconlainclusióndemencionesestereotipadaspredispuestasporquienestáobligadoadarlainformación,enlasqueeladherentedeclararahabersidoinformadoadecuadamente.LaSentenciadelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropeade18dediciembrede2014,dictadaenelasuntoC-449/13,enrelaciónalaDirectivadeCréditoalConsumo,peroconargumentoscuyarazónjurídicaloshaceaplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debidocumplimientodelasobligacionesprecontractualesacargodelprestamista.

Abundaenellolasentenciade20-11-2015(SarazáJimena):

«LaexistenciademencionespredispuestasenloscontratosconformealascualesladecisióndecontratarsehabríadebidoalainiciativadelclienteynoalapropuestadeBanesto,oquecadaparteteníacapacidadparaevaluaryentender(independientementeoatravésdeasesoramientoprofesional)yhabíanentendido,lostérminos,condicionesyriesgosdelcontratoydelasoperacionesaqueelmismoserefería,queseadecuabanasuexperienciainversorayfinanciera,yquesudecisiónnoestababasadaenningunarecomendaciónniasesoramientofinancieroodeinversiónporpartedeBanesto,carece de trascendencia. Ya hemos declarado en ocasiones anteriores ( sentencia núm. 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 ,222/2015,de29deabril,y265/2015,de22deabril)laineficaciadelasmencionespredispuestasqueconsistenendeclaracionesnodevoluntadsinodeconocimientoodefijacióncomociertosdedeterminadoshechos,queserevelancomofórmulaspredispuestasporelprofesional,vacíasdecontenidorealalresultarcontradichasporloshechos.

Lanormativaqueexigeunelevadoniveldeinformaciónendiversoscamposdelacontrataciónresultaríainútilsiparacumplirconestasexigenciasbastaracon la inclusióndemencionesestereotipadaspredispuestasporquienestáobligadoadar la información,en lasqueeladherentedeclararahabersidoinformadoadecuadamenteoeximieraalaempresadeserviciosdeinversióndefacilitarleelasesoramientoaqueestáobligadacuandolainiciativa de ofrecer el producto parte de ella. Tantomás si con ellas la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de susobligaciones, como son las de dar información imparcial, clara, no engañosa y con suficiente antelacióna sus clientes cuando les ofrece contratarproductosfinancieroscomplejosyderiesgo,comoeselcasodelswap.»

Véase, sin embargo, la sentenciaTribunal Supremode 7-9-2015 (Sarazá Jimena), que concedevalidez auna cláusulapor laque seadmitelaentregadelcondicionadogeneralenuncontratodepréstamoalconsumoporqueestabaredactadaenformaclaraeimpresajustoencimadellugarhabilitadoparalafirma43).

7.CONSECUENCIASDELINCUMPLIMIENTODELASOBLIGACIONESDELASENTIDADESFINANCIERAS

7.1.Sobrelanulidadporincumplimientodenormasimperativas

Encuantoa lasconsecuenciasquehade tenerel incumplimientode lasobligacionesquecorrespondena laentidad financiera,enalgunassentenciasseadmitióqueelincumplimientodenormasimperativasdabalugaralanulidaddelcontratoporaplicacióndelartículo6.3CC,comoenlasentenciadelPlenode22dediciembrede2009,XiolRíos,ensuFundamentodeDerechoDuodécimo,enreferenciaauncontratodeinversióncomplejo44):

b)Lavulneracióndenormasadministrativasnoesel fundamentode ladeclaracióndenulidadde lascláusulascontractualesa lasqueserefiere lasentencia recurrida, pues las disposiciones administrativas a que se hace referencia sobre transparencia se invocan únicamente a los efectos de

determinarloscriteriosconarregloaloscualesdebevalorarseelrequisitodelaclaridadylasencillezexigidaporlos artículos5.4artículos 5.4

LCGCy 10.1.a10.1.aLCU,quesonlosqueexpresamentefundamentanelpronunciamientodenulidad.

c)Noesaceptablelaafirmacióndelaparterecurrenteenelsentidodequelainfraccióndenormasadministrativasnopuededarlugaralanulidaddeuncontrato,puesestaSala,enaplicacióndelartículo6.3CC,invocadocomoinfringido,tienedeclaradoquecuando,analizandolaíndoleyfinalidaddelanormalegalcontrariadaylanaturaleza,móviles,circunstanciasyefectosprevisiblesdelosactosrealizados, lanormativaadministrativaresultaincompatibleconelcontenidoyefectosdelnegociojurídicodebenaplicarselaspertinentesconsecuenciassobresuineficaciaoinvalidez(STSde25deseptiembrede2006)ynoesobstáculoalanulidadquelaprohibiciónadministrativanotengacarácterabsoluto(STSde31deoctubrede2007).

EstadoctrinafueaplicadatambiénenotroscasosdistintosporelPlenodelTribunalSupremo,comoensussentenciasde10deoctubrede2008,MarínCastán,yde14dejuliode2010,SeijasQuintana.

Sinembargo,lassentenciasmásrecientesrechazanqueelincumplimientodeobligacionesporlaentidadfinancieradetermineporsímismolanulidaddelcontratosinoqueeseincumplimientotieneunasconsecuenciasexpresamenteprevistasenlaLMV,queconsistenen la imposicióndeunasanciónpor lacomisióndeuna infracciónadministrativa.Ahorabien, tampocoesposiblerechazarqueelincumplimientodeestasobligacionesnotengaconsecuenciasciviles45); lasentenciadelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropeade30-5-2013,casoGenil48,S.L.,asuntoC-604/11,resolvióunacuestiónprejudicialsobreestepuntoindicandolosiguiente:

57Aeste respecto,procedeseñalarque, sibienel artículo51artículo51de laDirectiva2004/39prevé la imposicióndemedidasode sancionesadministrativasa laspersonas responsablesdeuna infracciónde lasdisposicionesaprobadasparaaplicardichaDirectiva, éstanoprecisaque losEstadosmiembrosdebanestablecerconsecuenciascontractualesencasodequesecelebrencontratosquenorespetenlasobligacionesderivadasdelas

disposicionesdeDerecho internoque transponenel artículo19artículo19 ,apartados4 y 5, de laDirectiva2004/39,ni cuálespodrían ser esasconsecuencias.Puesbien,afaltadenormassobrelamateriaenelDerechodelaUnión,correspondealordenamientojurídicointernodecadaEstadomiembroregular lasconsecuenciascontractualesde la inobservanciadedichasobligaciones,respetandolosprincipiosdeequivalenciayefectividad(véase,enestesentido,lasentenciade19dejuliode2012,LittlewoodsRetailyotros,C-591/10,Rec.p.I-0000,apartado27yjurisprudenciacitada).

Por ello, las consecuencias civiles de ese incumplimiento se determinarán en función de la acción ejercitada: dará lugar alresarcimientodelaspérdidasproducidasalosclientescuandoseejerciteunaaccióndeindemnizacióndedañosyperjuicios,loqueprocederánormalmentecuandoelproductohayavencidoylapérdidasehayaconsolidado,comoocurrióenlassentenciasde17y18-4-2013,30-12-2014-SanchoGargallo-y10y13-7-2015,entreotras;obiensetendránencuentacomoantecedentefácticorelevanteenelmarcodeunaaccióndeanulabilidaddelproducto46).

7.2.Nulidadporerrorencuantoalascaracterísticasdelproductofinanciero

Lareclamaciónplanteadaconmayor frecuenciayquehadado lugar,porello,amássentencias,es ladenulidadde lacompradelproductofinanciero.ElPlenodelAltoTribunalestableciójurisprudenciaalrespectoensusentenciade20-1-2014enque,trascitarlasentenciadelTribunaldeJusticiadelaUniónEuropeade30-5-2013aqueacabamosdereferirnosyreproducirsudoctrinasobreelerror-vicio, que exige que el error se produzca sobre algún elemento esencial del contrato y que sea excusable, precisa cómo seproyectaestadoctrinasobreloscasosenquehubodéficitdeinformacióncontractual:

12.Eldeberdeinformaciónyelerrorvicio.Porsímismo,elincumplimientodelosdeberesdeinformaciónnoconllevanecesariamentelaapreciacióndeerrorvicio,peronocabedudadequelaprevisiónlegaldeestosdeberes,queseapoyaenlaasimetríainformativaquesueledarseenlacontratacióndeestosproductosfinancierosconclientesminoristas,puedeincidirenlaapreciacióndelerror.

Elerrorque,conformealoexpuesto,deberecaersobreelobjetodelcontrato,enestecasoafectaalosconcretosriesgosasociadosconlacontratación

del swap.Elhechodeque elapartado3del art.79bisart. 79bisLMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieroscomplejos, comoel swapcontratadopor laspartes, eldeberde suministraral clienteminoristauna informacióncomprensibleyadecuadade talesinstrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a talesinstrumentos»,muestraqueestainformaciónesimprescindibleparaqueelclienteminoristapuedaprestarválidamentesuconsentimiento.Dichodeotromodo,eldesconocimientodeestosconcretosriesgosasociadosalproductofinancieroquecontrataponeenevidenciaquelarepresentaciónmentalqueelclientesehacíadeloquecontratabaeraequivocada,yesteerroresesencialpuesafectaalaspresuposicionesquefueroncausaprincipaldelacontratacióndelproductofinanciero.

Ennuestrocasoelerrorseapreciade formamuyclara,en lamedidaenquehaquedadoprobadoqueelclienteminoristaquecontratael swapdeinflaciónnorecibióestainformaciónyfuealrecibirlaprimeraliquidacióncuandopasóaserconscientedelriesgoasociadoalswapcontratado,detalformaquefueentoncescuandosedirigióalaentidadfinancieraparaquedejarasinefectoestacontratación.

Deestemodo,eldeberde informacióncontenidoenelapartado3delart.79bisLMVpresupone lanecesidaddequeelclienteminoristaaquienseofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que laprestacióndesuconsentimientonoestéviciadadeerrorquepermitalaanulacióndelcontrato.Paracubrirestafaltadeinformación,seleimponealaentidadfinancieraeldeberdesuministrarladeformacomprensibleyadecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgosasociadosalmismo,quedeterminaenelclienteminoristaquelocontrataunarepresentaciónmentalequivocadasobreelobjetodelcontrato,peronoel

incumplimientoporpartedelaentidadfinancieradeldeberdeinformarprevistoenel art.79bis.3art.79bis.3LMV,puespudieradarseelcasodequeeseclienteconcretoyaconocieraelcontenidodeestainformación.

Almismotiempo, laexistenciadeestosdeberesde informaciónquepesansobre laentidad financiera incidedirectamentesobre laconcurrenciadelrequisitode la excusabilidaddel error, pues si el clienteminorista estabanecesitadode esta información y la entidad financiera estabaobligadaasuministrárseladeformacomprensibleyadecuada,elconocimientoequivocadosobrelosconcretosriesgosasociadosalproductofinancierocomplejocontratadoenqueconsisteelerror,leesexcusablealcliente.

Yacontinuaciónestablececómodebeproyectarseladoctrinadelerrorsobreelincumplimientodelaobligacióndeevaluaralcliente:

13.Incumplimientodelostestadecuacióneidoneidad.Sobrelabasedelaapreciaciónlegaldelanecesidadqueelclienteminoristatienedeconocerelproductofinancieroquecontrataylosconcretosriesgosquellevaasociados,ydeldeberlegalqueseimponealaentidadfinancieradesuministraradichoclienteunainformacióncomprensibleyadecuadasobretalesextremos,parasalvarlaasimetríainformativaquepodíaviciarelconsentimientoporerror, lanormativaMiFID imponea laentidad financieraotrosdeberesqueguardanrelaciónconel conflictode interesesenque incurreen lacomercializacióndeunproductofinancierocomplejoy,ensucaso,laprestacióndeasesoramientofinancieroparasucontratación.

Enelprimercaso,enquelaentidadfinancieraoperacomosimpleejecutantedelavoluntaddelcliente,previamenteformada,laentidaddebevalorarlosconocimientosylaexperienciaenmateriafinancieradelcliente,yevaluarsiescapazdecomprenderlosriesgosqueimplicaelproductooserviciodeinversiónquevaacontratar,medianteeldenominadotestdeconveniencia.Enelsegundo,sielservicioprestadoesdeasesoramientofinanciero,ademásdelaanteriorevaluación,laentidaddeberíahaceruninformesobrelasituaciónfinancieraylosobjetivosdeinversióndelcliente,parapoderrecomendarleeseproducto,pormediodelllamadotestdeidoneidad.

Enuncasocomoelpresente,enqueelservicioprestadofuedeasesoramientofinanciero,eldeberquepesabasobrelaentidadfinancieranoselimitabaacerciorarsedequeelclienteminoristaconocíabienenquéconsistíaelswapquecontratabaylosconcretosriesgosasociadosaesteproducto,sinoqueademásdebíahaberevaluadoqueenatenciónasusituaciónfinancierayalobjetivodeinversiónperseguido,eraloquemásleconvenía.

Encasodeincumplimientodeestedeber,lorelevanteparajuzgarsobreelerrorvicionoestantolaevaluaciónsobrelaconvenienciadelaoperación,enatenciónalosinteresesdelclienteminoristaquecontrataelswap,comosialhacerloteníaunconocimientosuficientedeesteproductocomplejoydelosconcretosriesgosasociadosalmismo.Laomisióndeltestquedebíarecogerestavaloración,sibiennoimpidequeenalgúncasoelclientegocedeesteconocimientoyporlotantonohayapadecidoerroralcontratar,llevaapresumirenelcliente la faltadelconocimientosuficientesobreelproductocontratadoysusriesgosasociadosqueviciaelconsentimiento.Poreso laausenciadeltestnodeterminaporsílaexistenciadelerrorvicio,perosípermitepresumirlo.

7.3.Nohaynulidadsielerrornoesexcusable

Ahorabien,dadoqueesaplicable ladoctrina tradicionalsobreelerrorqueda lugaralviciodelconsentimientoy laanulacióndelcontrato(desdelasentenciade21-11-2012suelerepetirselavigenciadelprincipiopactasuntservanda) ,laentidadfinancierapodráprobarqueenelcasoconcretonoexistióerrorporqueelclienteconocíaelfuncionamientoyriesgosdelproductolitigioso,porloquenohabríaerror;oteníalosconocimientosyexperiencianecesariosparapoderconocerlos,porloquesiincurrióenerrorésteseríanoexcusable.

Así, en varias sentencias se desestima la pretensión del demandante en razón de sus conocimientos sobremercados y productosfinancieros: sentencia de 20-2-2014, Sarazá Jimena, en que el demandante es el Vicepresidente deuna gran empresa, experto, conimportantes inversiones en diferentes productos complejos y bien asesorado, y en que la demanda se basa en una incorrectainterpretacióndelcontrato,segúnelAltoTribunal,yaquenoesciertoqueésteestableciesequeelbancointermediariodeunbonodeLehmanBrothersgarantizaselainversión.Lasentenciade26-6-2014,SarazáJimena,enqueeldemandanteesunaSLUcuyoobjeto

socialesprecisamentelainversiónynegociaciónenvaloresmobiliarios,conampliaexperienciaeninversionesdetodotipo.Lade2-7-2014,SarazáJimena,enqueeldemandanteesunempresarioconexperienciaenlaadministracióndedistintassociedades,incluidasalgunasdeserviciosdeinversiónyenqueconstalaremisiónantesdelacontratacióndeinformaciónsobreelproductolitigioso-unestructuradoemitidoporLehmanBrothers-pormediodeuncorreoelectrónico. Sentenciade8-9-2014, SanchoGargallo, enque lademandanteesunaempresariaconperfildeinversoraderiesgoavanzadoequivalentealdeinversorprofesionalfamiliarizadadesdehacíaañosconproductosdealtarentabilidadyriesgoyqueademásteníasupropioasesorfinanciero.Sentenciade21-7-2015,SanchoGargallo, en que el demandante es una sociedad a la que se califica como profesional, si bien en sentido impropio porque losestructuradoslitigiososseadquirieronantesdelaentradaenvigordelanormativaMiFID,porloquelaclasificacióndelosclientesenprofesionalesyminoristasnoestabaaúnestablecida.

7.4.Indemnizacióndedañosyperjuicios

Cuandonoprocedelanulidadporhaberseagotadoelcontratoyhaberseconsumadounapérdidaocosteeconómicoparaelclientecomo consecuencia del incumplimiento por la entidad financiera de sus obligaciones de protección al cliente, puede existir unaresponsabilidad civil de la entidad. Es el caso de la sentencia de 17-4-2013 que condenó al Banco demandado a indemnizar aldemandanteporrecomendarlemantenerunainversiónderiesgo(unproductodeMadoff)cuandoconocíasuperfilconservador.Lade 18-4-2013 condena al Banco porque no consta información sobre los riesgos y características del producto (participacionespreferentesdeLehmanBrothers)niseevaluósuidoneidad.Lasde30-12-2014(bonodebancoislandés)yde10y13-7-2015(ambasreferidasa«bonos fortaleza»emitidosporLehmanBrothersycomercializadosporBankinter)dejanclaroque tanto laausenciadeevaluacióndelaidoneidadquepermitecolocaralosclientesproductosderiesgosinaveriguarsuperfil,comolarecomendacióndeunproductoderiesgoaclientesdelosqueconstequetienenunperfilquerechazaelriesgoimplícitoentalinstrumento,darálugaralaindemnizacióndedañosyperjuicioscuandoseaésa laacciónejercitadayexistanexodecausalidadentreese incumplimientoy lapérdidasufrida,comohabíaestimadoyaanteriormenteenloscasosqueyahemoscitadomásarriba.

III.SENTENCIASSOBRELOSCOCOS

Al tiempo de redacción de este estudio no existen sentencias del Tribunal Supremo sobre las obligaciones convertibles. Sí haynumerosassentenciasdeAudienciasProvinciales,lamayoríadeellasrelativasalasobligacionesconvertiblesemitidasporelBancoSantanderyconocidascomoValoresSantander47).Llamalaatenciónqueexisteunnúmeroconsiderabledesentenciasfavorablesalasentidadesfinancieras,adiferenciadeloqueocurreconotrosproductosfinancierosenqueladesestimacióndelademandahasidoexcepcional(salvoquizáslassentenciasrelativasaproductosdeLehmanBrothersybancosislandeses,enlosqueladesestimacióndealgunasdemandassehabasadoenconsiderarqueelriesgomaterializado-insolvenciadelemisor-habíasidocomunicadoalcliente;yalgunassentenciassobredepósitosestructurados,enquenollegaaapreciarsesuverdaderacomplejidadycarácterespeculativo).

1.SENTENCIASESTIMATORIAS

De esta manera, hay una serie de sentencias que aplican escrupulosamente la doctrina del Tribunal Supremo que acabamos deexponersobrelasobligacionesquerecaensobrelaentidadfinancieraquecomercializaproductosfinancieroscomplejosyderiesgoalreconoceresascaracterísticasalosCoCos,porloqueestimanlademandaydeclaranlanulidaddelaadquisiciónobiencondenanalaentidadaindemnizarlaspérdidasprovocadasasucliente.Sinánimodeserexhaustivos,podemoscitarsentenciascomolasde24-1-2013delaSección3ªy24-2-2014delaSección4ªdelaAudienciaProvincialdeTenerife;delaSección10ªdelaAudienciadeMadridde19-12-2013;de14-1-2014de la Sección2ªde laAudienciadeCádiz;deLeón, sección1ª,de6-3-2014y9-12-2014;de1-10-2014de laSección4ª,de31-3-2014delasección5ªyde27-4-2015delaSección6ªdelaAudienciadeOviedo;de18-9-2014delaSección11ªyde3-11-2014delaSección9ªdelaAudienciadeValencia;deMurcia,sección4ª,de13-11-2014;deLaRioja,sección1ª,de28-7-2015,querecogen conmayor omenor extensión algunas de las características de los bonos convertibles emitidos por el Banco Santander ycontestanalasalegacionesdeésteconargumentoslegalesyfácticosquemuestranunconocimientocerterodelaprácticasocial: lafirmadelaordendecompraenqueconstalacláusulasobreconocimientodelascaracterísticasyriesgosdelproductoylaentregadeltrípticonoconstituyepruebadequeelloseacierto, sobre todocuandoel trípticonoestá firmado,encontrade loquehadeser lapráctica correcta y habitual; la iniciativa de la compra de un producto desconocido difícilmente puede partir del cliente; lainformación se limita a los aspectos favorables para promover la contratación; la contratación de otros productos no evidenciaconocimientos financieros, sobre todocuandoesnotorioquesecomercializaronenformaengañosa,como losswaps,preferentesysubordinadas;ausenciade informaciónsobreelprecioaquesecolocaríanlasacciones,queexigíaunarevalorizaciónde laacción,cuandoyaenelmomentode laemisiónseencontrabaenmáximoshistóricosycomenzaba lacrisiseconómica; lapresentacióndeescenariosquesehaceeneltrípticoespocosignificativa,enparticularenloreferentealasposiblespérdidas,quesólosemencionanen el caso de un canje anticipado, antes de la conversión forzosa al cabo de los cinco años de plazo previsto; falta de formaciónsuficientedelosempleadosquecomercializaronlosproductos;explicacionessobreelproductoenelmismoactoenquesesuscribe,sinentregadeinformaciónconlaantelaciónnecesariaparaestudiarla;elevadarentabilidadelprimeraño,peroqueluegosereduceypasaaservariable;el trípticonorecogetodala informaciónrelevante(p.ej.,sobre lafacultaddelemisordenopagar los intereses,adelantandolaconversiónenacciones,paraprotegersefrenteasubidasdeleuribor).

Conesosantecedentesdehecho,todasellasestimanlasdemandasaplicandoladoctrinadelTribunalSupremoquehemosexpuestomásarriba.

TambiénlohacenalgunasotrassentenciasrespectoalasobligacionesconvertiblesdelBancoPopular,comoladelaSección3ªdelaAudiencia de Mallorca de 29-11-2013 y la de la Sección 1ª de la Audiencia de Álava de 2-5-2014. No hemos encontrado ningunasentenciadesegundainstanciareferidaalasobligacionesconvertiblesdelBancoSabadell.Téngaseencuentaqueéstasfueronobjetodeuncanjeasuvencimientoporunanuevaemisióndeobligacionesconvertiblesqueacabadevencerenjulio;yquelaemisiónquerealizóelBancoPopularparaofrecera los titularesde la inicialemisiónnovenceráhastanoviembre,por loquelamayoríade losadquirentes aún no han iniciado acciones legales; o incluso no han tenido todavía noticia de las pérdidas. Sí hemos obtenido dos

sentenciasdeprimerainstancia,ambasfirmes,unaquedeclaralanulidaddeunacompradeCoCosdelBancoPopular,delJuzgadode1ªInstancianº2deGijóndefecha5-11-2014;yotraqueestimaunademandadeindemnizacióndedañosyperjuicioscontraelBancoSabadell,traslaconversiónenaccionesyventadeéstas,alhabersenegadolademandanteaaceptarelcanjepornuevasobligacionesconvertiblesqueleofrecíanenelBanco,delJuzgadode1ªInstancianº6deGijónde11-11-2014.

2.SENTENCIASFAVORABLESALASENTIDADESFINANCIERAS

Porotrolado,hayunnúmeroconsiderabledesentenciasfavorablesalaentidadfinancieraporqueaceptanlaalegacióndeéstadequelosCoCossonunproductonocomplejo,defácilcomprensiónylimitadoriesgoencuantoquecotizaenunmercadosecundarioyessimilaralacontratacióndelasaccionesenquesehandeconvertir.Obienporquelaexperienciafinancieradelosdemandantes,porelhechodehaberadquiridoantesaccionesuotrosproductosfinancierosdistintosimpediríaqueexistieseerrorexcusablequemotivalaanulacióndelacompradeestasobligaciones;cuandoeldemandanteesunaempresa,sueleafirmarsequesurepresentantelegaltieneexperienciafinancieraporelmerohechodedesarrollaresaactividadyserquienserelacionaconlosbancos,portenercréditosyporhaber intervenido, en algunos casos, su contable; o, enun caso, por la condiciónde antiguo registradorde la propiedaddeldemandante, octogenario cuando se produce la contratación. Que la información completa sobre las características de estasobligaciones convertibles se encontrabanenel tríptico; seadmite comopruebade la entregadel tríptico la cláusula impresaen laordendesuscripciónconunaaparentedeclaracióndelclientedehaberlarecibido;yseafirmaqueeraobligacióndelclienteactuarcondiligenciayhaberexaminadoesetrípticoyhaberobtenidolasconclusionespertinentes;aloquesueleañadirsequeelpersonaldel Banco que intervino en la contratación habría declarado como testigo afirmando que había informado en forma completa alcliente.InclusoalgunasdeestassentenciasnoaplicanlasnormasprotectorasdelacontratacióndeproductosfinancierosporquelanormativaMifidnoestabavigentecuandoseemitieronlosValoresSantander,desconociendoquedichanormativanovieneacubrirun vacío legal sino a hacermás rigurosas las normas ya existentes, que hemosmencionadomás arriba (desconocimiento que enalgunoscasosseextiendealosabogadosdelosdemandantes,quecitancomoincumplidaslasnormasaúnnovigentesentonces,segúnseindicaenvariasdeestassentencias).

Entre lassentencias favorablesalBancoSantanderseencuentran lasde lasAudienciasdeAlicante,sección6ª,de4-12-2012yde lasección8ªde25-1-2013y19-6-2015;delaAudienciadeMadrid,sección18ª,de21-1-2013,delasección19ªde7-11-2013,18-6-2014y25-6-2015,de la sección8ªde6-6-2014yde la sección25ªde18-12-2014y30-12-2014;deAlbacete, sección2ª, de6-7-2015;deHuelva,sección2ª,de28-10-2013;deJaén,sección3ª,de17-1-2014;dePalmadeMallorca,sección5ª,de11-2-2014;deCáceres,sección1ª,de12-2-2014;delasección7ªdeAsturiasconsedeenGijónde27-3-2014y4-4-2014;deCuenca,sección1ª,de1-7-2014;deOrense,sección1ª,de 22-9-2014; de Vizcaya, sección 3ª, de 19-12-2014; de Lugo de 11-2-2015; de Salamanca de 27-2-2015; deGranada de 2-3-2015; deTenerife,sección3ª,de18-5-2015;deCantabriade20-5-2015;deZaragoza,sección5ª,de24-6-2015,quecuentaconunvotoparticulardiscrepante;dePontevedra,sección1ª,de1-7-2015y23-7-2015;deOviedo,sección6ª,de20-7-2015.

HayalmenostambiéndossentenciasfavorablesalBancoPopular:ladelaAudienciadeLaRioja,sección1ª,de23-7-2015,enquesevaloraespecialmentequelainiciativadelcontratopartiódelclienteporqueacudióaunaoficinadelBancotraslarecomendacióndeunamigoquehabíacontratadoestasmismasobligaciones;yunadelaSección6ªdelaAudienciadeOviedode23-9-2013enqueexisteuna circunstancia particular que justifica la desestimación de la demanda de nulidad: la sociedad demandante tiene como objetosocial,entreotrascosas,lainversiónmobiliariayestitulardeunaSICAVcuyoadministradorestambiéneldeaquélla.

Estas sentencias evidencian la falta de especialización de los jueces que han de resolver estos litigios sin conocer o entender elcomplejofuncionamientodelosproductosymercadosfinancieros,porloqueelConsejoGeneraldelPoderJudicialdeberíapromoverlasaccionesdeformaciónpertinentes.

Lacontratacióndelosbonosuobligacionesconvertiblesenabsolutoseasemejaaladeacciones;éstastienenunpreciotransparente,alquesepuedeaccederencualquiermomentoatravésdenumerososmedios;suliquidezesmáxima:unaordendecompraoventaseejecutaenformainmediataaunpreciolibredemercado;mientrasquelosCoCoscotizanenunmercadosecundariopococonocido,elAIAFaltiempodelaemisióndeestosproductos,conunaliquidezmuylimitada,conoperacionesquesecruzandirectamenteentrelaspartesyconpreciosfácilmentemanipulables-dehecho,véasecómolasparticipacionespreferentesylasobligacionessubordinadas,quecotizanenelmismomercado, seestuvieroncotizandoduranteañosal100%desucotizaciónmáselcupóncorrido, inclusoenplenacrisiseconómica,hastaque laComisiónNacionaldelMercadodeValoresempezóaabrirexpedientes sancionadoresporesaprácticairregularafinalesdelaño2011.Enlaactualidadexisteunaplataformaelectrónicamultilateral-SEND-enquesecruzanlasórdenesdecomprayventaqueintroduceunatransparenciaquenoexistíacuandoseprodujeronlasemisiones48)..

Por otro lado, las emisiones litigiosas tenían una serie de características que incrementaban notablemente su riesgo frente a lasacciones,hastahacerquesucontrataciónfueseunadecisiónclaramentedesventajosafrentealaopcióndeinvertirdirectamenteenlasaccionesdelamismaentidad,porloquenopodríaentendersequealguienqueconocieseesosdetalleslasfueseaadquirir.Así,laelevada rentabilidad que se atribuía a los CoCos en realidad sólo estaba garantizada para el primer año, mientras que los añossiguientes sería variable por referencia al euribor, con la particularidad de que todas las entidadesmanejaban previsiones de unmercadode tipos de interés bajistas para los siguientes años.Además, esa rentabilidadno estaba garantizada ya que el emisor sereservabaelderechodedejardepagarinteresesacondicióndeadelantarlaconversiónenacciones;opciónqueleprotegíafrenteaunaeventualsubidadeleuribor.EnelcasodelBancoSantander,esaretribuciónerainferioraladelosaccionistas.

Loqueesmásgrave,esasemisionesteníanunarelacióndeconversiónyaestablecidaqueeramuysuperioralacotizacióndelaacciónenelmomentodelaemisiónenun10%enloscasosdelosBancosSabadellyPopular,queseelevahastaenun16%enelcasodelBancoSantander49);aloquehayqueañadirquepodíanproducirseunaseriedeeventoscorporativosqueperjudicasenlacotizacióndelasaccionessinquesecorrigieseelpreciodeconversiónostrike50):porejemplo,ladistribucióndedividendosextraordinariosolaemisiónde otros híbridos de capital o los planes de retribución a directivos pormedio de opciones sobre acciones,warrants, etc.,eventosque luego sematerializaronyademáspor importesmuyelevados enel casodelBancoSantander.Másaún, la emisión se

realizaenunasituaciónfinancieraespecialmenteadversa:lagravecrisiseconómicaqueaúnperdura,queafectamuyespecialmentealas entidades financieras; lamala situación que atravesaban estas entidades es la que exige que realicen emisiones para ampliarcapital,altiempoquelosinversoresinstitucionalesrechazanarriesgarsusfondosenellas,porloquelasemisionessecolocansóloenelmercadominoristanacional(algosorprendentesobretodoenelcasodeunaemisióndetanelevadoimportecomoladelSantander,de7.000millonesdeeuros),aclientesdesconocedoresdelagravedaddelasituaciónfinancieraespañolaengeneralydelabancaenparticular.Estecontextofinancieroimplicabaquefueseespecialmenteespeculativopensarquelacotizacióndelasaccionesfueseasubirenelplazodevidadelasobligacionesconvertibles.

Además, la operativa directa en acciones, gracias a su liquidez, permite adoptar medidas rápidas de control de riesgo como losconocidoscomostoploss,uórdenesdeventaautomáticaenundeterminadonivel,loquenoespracticableenelcasodelosCoCos.

Asimismo,eldividendosuponetantounagananciacomounaprotecciónfrenteacaídasdelacotizaciónparaelaccionista,mientrasqueparalostenedoresdeCoCoseldividendoordinariodistribuidoporelsubyacentedelCoCoconstituyeunimportanteriesgo,puescada vez que una entidad reparte dividendos el precio de la acción se diluye de forma proporcional (v. gr., el Banco Santanderdistribuye0,50céntimosdeeurosendividendoordinario,inmediatamentelaacciónbaja0,50céntimoseuros).Estoes,hacemásdifícilquesesupereelpreciodecanjeprestablecido.

Enfin,loshechoshablanporsímismos:lageneralidaddelosclientesquecompraronCoCoslosmantuvieronhastasuvencimiento-ohasta que el Banco les convenció para canjearlos antes de plazo- y sufrieron pérdidas muy elevadas. Y por eso las autoridadesbancariaseuropeayespañolaseplanteanprohibirsucolocaciónaclientesminoristas,segúnloquehemosinformadomásarriba51).

Encuantoalosargumentosjurídicosquecontienenestasdemandas,puedecomprobarsecómocontradicenladoctrinadelTribunalSupremoquehemosrecogidoenelapartadoanteriordeesteestudio:

-Encuantoaqueelproductonoseacomplejo,síloesconformealartículo79bis8LMV;yhemoscitadodocumentosdelaComisiónNacionaldelMercadodeValoresydesupervisoreseuropeosqueinclusoconsideranquenosonaptosparaclientesparticulares.

-Lacontrataciónanteriordeotrosproductosnoimplicaqueseconozcanlascaracterísticasyriesgosdellitigioso,muchomenoscuandosetratadeaccionesofondosdeinversión,clasificadoscomoproductosnocomplejos;esmás,enmuchoscasos(swaps,participacionespreferentes,obligacionessubordinadas,depósitosestructurados,fondosdeinversiónespecialmenteespeculativos)espresumiblequelacontratacióndelosotrosproductostambiénviniesemotivadaporunarecomendaciónconinformacióninsuficienteoincorrectaporparte del Banco. Si el demandante compró acciones o fondos de inversión en renta variable podrá tener un perfil más omenosarriesgado (dependeráde la cuantíade esas inversiones yde laproporciónque suponen sobre el total de supatrimonio), peronoimplicael conocimientodeproductoscomplejosydesconocidoshastaestas fechas.Además, si la inversiónenestasobligaciones sehacecondineroqueantesseencontrabanenproductossinriesgooriesgomuybajo(depósitosaplazo,fondosgarantizados,fondosmonetarios, fondos de renta fija...), el nivel de riesgo del conjunto de la cartera se incrementa notablemente, posiblemente sinconocimientodelinteresado.

-Sisetratadeunasociedadmercantil,elmerohechodedesarrollarunaactividadempresarialytenercuentas,financiaciónyotrostratosconentidadesfinancierasnoimplicaquesetengaconocimientodecualquierproductofinancieroquediseñenlosbancos,pornovedoso,complejoyexóticoquesea.Pocoañadelaasistenciadelcontabledelaempresa,quetampocosuelentenerconocimientodetalesproductos;suactividadnoestárelacionadaconellos,sinoconladebidaanotaciónenlibrosdelosingresos,gastos,inversionesyprovisionesdelaempresa.

-Elhechodequeeldemandanteseaunancianojubiladohacetiempo,aunquehubieseejercidounaprofesióntancualificadacomodeladeRegistrador,parecequedeberíatomarsecomoindiciodeldesconocimientodeproductoscomoloslitigiosos,quesehandiseñadoycomercializadosóloenlosúltimosaños,porloquenohabrátenidooportunidaddeconocerlosdurantesuvidaprofesionalactiva,enquelaprácticabancariaeraradicalmentedistintaalaactual.

-La iniciativade lacontrataciónporpartedelcliente, cuando laadquisición lehabíasidorecomendadaporunamigoque tambiénhabíainvertidoenlasmismasobligaciones,nadaacreditasobreelconocimientoconcretodesuoperativa:habríaqueaveriguarsielamigoencuestiónhabíasidodebidamenteinformadooteníaconocimientossuficientessobrelamateriayquéfueloqueexplicóaldemandante.

-Laentregadeldocumentoquecontienelainformaciónbásicadelproducto,eltrípticooresumendelfolleto,enelmismoactodelasuscripcióndelaordendecompra,enmodoalgunocumpleconlasexigenciasdeentregadeinformaciónsuficienteycomprensibleconladebidaantelaciónparaqueelpotencialclientepuedaasimilarla.Muchomenoscuandosetratadeundocumentotancomplejoyconunlenguajetanajenoalainmensamayoríadelosclientescomolosrelativosalosproductosfinancieros.

-El Tribunal Supremo ha sido insistente en cuanto a que la obligación de informar sobre las características y riesgos de losinstrumentoscorrespondealaentidadfinanciera,quedebecumplirlacondiligencia,lealtadyactivamente,hastaasegurarsedequeelcliente loshaentendidoysinquepuedadesentendersededarexplicacionesporelmerohechodehaberentregadoundocumentoinformativo;muchomenoscuandoesedocumentoesincomprensibleparaelciudadanomedioynoseentregaconanterioridad.

-Debehaberunapruebadirectadelaentregadeladocumentacióncuandosediscutesifueentregadaono,sinquepuedaaceptarselavalidezdeunacláusulaimpresaenlaordendecompraquepretendasustituiresaprueba.Laprácticacorrecta,normal,tradicional,esque exista una copia del documento discutido debidamente firmado por el cliente; que se quiera sustituir esta práctica por elreconocimientodelaentregaenotrodocumentodistintoyadeberíahacersospechardelaveracidaddeéste,yprecisamenteporelloestacláusulahasidodeclaradaabusivaalinvertirlacargadelaprueba.

-Enlasrelacionesentreunaentidadfinancierayunclienteminorista, laobligacióndeactuardiligentementeparaqueésteconozca

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adecuadamente qué contrata corresponde a la primera, que debe cuidar de sus intereses como si fueran propios, según exigeexpresamentelaLeydeMercadodeValores,parasalvarlaradicalasimetríaqueexisteentreellos.

-EncuantoalaverosimilituddelastestificalesdelosempleadosdelBancoquecolocaronelinstrumentolitigiosoalcliente,hayqueconsiderar que en primer lugar tratarán de salvar su propia imagen, evitando aparecer como los autores del engaño o comoprofesionales ignorantesquedesconocíanquéestabanvendiendo (aunqueen lamayoríade loscasosasíera,yporeso lospropiosempleados de las diferentes entidades invirtieron sus ahorros y los de sus familiares en participaciones preferentes, obligacionessubordinadas, obligaciones convertibles, acciones, etc., de entidades insolventes). Enmuchos casos, declaran lo que conocen en laactualidadsobreelproductoencuestión,quesólohanllegadoaentendermuchotiempodespués,unavezmaterializadalapérdida.Además,suelenversepresionados(activamenteenalgunoscasos,enotroslapresiónvieneautoimpuestaporeltemorarepresalias)paradeclararafavordesuempleador.

-AunquecuandoseemitieronlosllamadosValoresSantandernoestabatranspuestaalordenamientointernolanormativaMiFID,laDirectivasíestabavigente;y síexistíaenelordenamiento interno,por transposiciónde la Directiva93/22/CEE, la obligación delBancodeobtenerinformaciónsobreelclienteparaevitarofrecerleproductosinadecuadosparasusobjetivos,perfil,conocimientos,experienciaosituacióneconómicayfamiliar.

IV.COROLARIO:INVESTIGACIÓNDELCASOESPAÑOLPORLASAUTORIDADESEUROPEAS

Enlosúltimosdiezodoceañossehanmultiplicadolasmalasprácticasenelsectorfinanciero:manipulacióndemercados,alteracióndeíndicesdereferencia,ocultacióndecomisionesimplícitas,informaciónengañosaalosclientes...Enalgunospaíseshahabidounarespuestacontundenteporlasautoridades:multasmultimillonariasaquienesalteraronmercadoseíndices;lasautoridadesbritánicasimpusieron a los bancos la devolución de las cantidades que cobraron por swaps colocados a pymes, e incluso las primas de losseguros de cobertura de los préstamos, por la deficiente información sobre sus pobres coberturas; incluso ocasionalmente se hanabierto actuaciones penales. Nada de esto ha ocurrido en España, que ha sido el único país en que se han colocado swaps aparticulares; se ha intentado recapitalizar las entidades financieras que no alcanzaban el nivel de solvencia exigido mediante lacolocación de híbridos de capital (participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, obligaciones convertibles) a clientesminoristas,ocultándoleslasituaciónfinancieradelemisorylanaturalezadeesosproductos;hansalidoaBolsasociedadesbancariasinsolventes; se han colocado todo tipo de productos de gran complejidad y riesgo a minoristas sin ninguna experiencia niconocimientosenproductosymercadosfinancieros,queenlamayorpartedeloscasosteníanunperfilmuyconservador;sehandadopréstamoshaciendocreera losprestatariosquetendríanuntipode interésvariable,cuandosólopodíanvariaralalza,a favordelprestamista;sehancobradocomisionesabusivasoporserviciosinexistentes...

Incluso la Autoridad Bancaria Europea ha denunciado las malas prácticas generalizadas del sector citando expresamente el casoespañol52):

AndreaEnria,PresidentedelaAutoridadBancariaEuropea:«Lasdeficienciasdeconductadetectadasenlosúltimosañoshantenidoungranimpactoen lapercepciónde losbancospor lasociedad»«Antes labancasepercibíacomoelcerebrode lasociedad(proteccióndelahorro,canalizacióndelcréditoafamiliasyempresas),mientrasahoraesvistacomounelementoperjudicialalaeconomía.»

«Desde2007,losbancosdeEuropayEEUUhanasumidocostesde200.000millonespor,entreotros,manipulacióndelmercado,blanqueodecapitalesyventainapropiadadeproductosacliente»«nosonnecesariasmásnormassinoaplicarlasactualesymejorarlagobernanzainternadelosbancos.»

«...EnEspaña,elprincipalexponente(delamalapraxis)hasidolacomercializacióndepreferentes,deudasubordinadaobonosconvertibles.»