Nombre : Mamani Choque, Carlos Vidal Felix 6t0 Ciclo “N” UPT

Año 2016- Tacna

PROTECCION JURIDICA DEL SOFTWARE Y DE

PROPIEDAD INTELECTUAL

A.¿Cómo se produce la Protección Jurídica del Software en EEUU, Argentina y Colombia?

“Los proveedores de software están intentando hacer sus productos más amigables para el usuario. Su mejor aproximación hasta el momento

ha sido tomar sus antiguos folletos y estampar las palabras 'amigable para el usuario' en la portada”.1

El software es ahora parte de la vida cotidiana; aplicaciones en el trabajo, juegos de PC en el hogar, software de uso industrial, entre otros. Asimismo en los últimos años, las aplicaciones de software se han convertido cada vez más importantes en entornos de servidor y servicios virtuales. La forma de protección más adecuada para el programa de ordenador o software fue una de las cuestiones más debatidas en el ámbito de la propiedad intelectual.  Desde su creación y por más de dos décadas, se discutió sobre la posibilidad de asignar al software un sistema de protección sui géneris que sugería, en unos casos, fórmulas próximas al derecho de autor y, en otros, similares al derecho de patentes.  Sin embargo, también se pensó que la adecuación de un sistema de protección existente, como el derecho de autor o las patentes, sería más conveniente a un sistema de protección especial y nueva, que difícilmente habría conseguido una aceptación internacional extendida.

La aplicación de los criterios objetivos de novedad y nivel inventivo exigidos para las invenciones patentables provocó el temor razonable de que la mayor parte de los programas de ordenador corrían el riesgo de quedar desprovistos de protección legal.  Por esta razón la asimilación de estos programas a las obras literarias protegidas por el Convenio de Berna, fue una solución aceptada internacionalmente.  No obstante, es justo señalar que buena parte de la doctrina jurídica ha cuestionado el carácter apropiado de la protección del derecho de autor a una creación funcional como el software y, lo que es peor, a considerarlo como una obra literaria.

La consideración como obra literaria en el sentido del derecho de autor, se sustenta en que el software se expresa en código fuente y se reproduce a partir del código objeto, en un lenguaje natural creado artificialmente por el hombre para una comunicación especializada.

1 Bill Gates.-2004

Ahora en la protección de la propiedad intelectual en el mercado mundial ha tomado reciente significación en los últimos años. Los propietarios de tecnología del mundo desarrollado, particularmente los estadounidenses, han presionado recientemente para obtener un régimen legal de propiedad intelectual fuerte y relativamente uniforme, como piedra de toque para obtener un tratamiento equitativo en el sistema global del comercio que emerge.

Por otro lado, la posibilidad de incorporar a la protección jurídica estos programas de cómputo en el ámbito del derecho, específicamente en el de la propiedad intelectual  y particularmente en las normas autorales, viene dictada por consideraciones de oportunidad, dada la dimensión económica de los intereses en juego entre los que cabe destacar: la posible conservación de la industria nacional frente a una fuerte concurrencia extranjera, la protección de un producto cuya elaboración requiere un gran esfuerzo de inversión, investigación y posterior difusión, y sobre todo, la evidente necesidad de una armonización internacional de reglamentaciones.

1.    RELACIÓN DEL SOFTWARE CON LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Ahora vamos a explicar por qué los principales derechos de autor pueden proteger jurídicamente al software, al menos hasta ahora. Para ello, vamos a entender lo que es una obra. Esta expresión debe cumplir fehacientemente con unos elementos fundamentales para adquirir la protección jurídica que otorga el Derecho de Autor:

•        Ser una creación original resultado del esfuerzo intelectual.•        Debe tener una forma de expresión (materialización del resultado).•        El resultado de la creación debe tener una estructura y una organización.

2.          TRATAMIENTO EN ARGENTINA

Es una principal fuente que genera empleo para muchas personas, lo cual demanda una muy fuerte cantidad de dinero , con el propósito de crecer más como industria y lograr el objetivo primordial, también nos podamos dar cuenta que el derecho de propiedad intelectual ha tomado mayor importancia con el pasar de los años.

La protección del software en Argentina se apoya casi exclusivamente en la legislación sobre derecho de autor. En cuanto a los derechos de autor en la Argentina los tribunales brindan su protección en el ámbito del derecho penal considerado en los artículos 71 y 72 de la ley de Propiedad Intelectual número 11723, LPI.

Para iniciar en la primera etapa en Argentina se establecía que todo autor es propietario de sus obras o inventos por el término que le acuerde la Ley. Sin embargo es en la tercera etapa que se incluye o se agrega a los programas de computación y las compilaciones de datos o de otros materiales. 

La importancia en Argentina, es que el mercado de las tecnologías de información se encuentra todavía en una fase de maduración, y sólo representa el 3,3% del mercado mundial. Para ser sustentable, la expansión de la industria debe ir acompañada de la protección jurídica correspondiente. Los derechos de propiedad intelectual nunca han sido más económicos y políticamente importantes de lo que son hoy. 

La protección del software en Argentina es, Patentes, copyright, marcas, diseños industriales, circuitos integrados, indicaciones geográficas.

Haciendo una historial de las normas dadas en el año de 1994 se da la ley 24425 que agrega a la legislación Argentina en su artículo 10 la primera protección explícita del software y considera el derecho de autor.

En donde no referiremos textualmente: Los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971). En acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual que guarda relación con el comercio (ADPIC- TRIPS). En 1998 se da ley 25036 que reforma la LPI modificando el art. 1 donde se incluiría los programas de computación fuente y objeto además de las compilaciones de datos o de otros materiales.

Registrando el software en un registro de la Dirección Nacional del Derecho de Autor cuya misión es difundir el conocimiento sobre los mecanismos jurídicos de protección del software.2

3. TRATAMIENTO EN LOS ESTADOS UNIDOS

Nos habla que al principio la fuente más importante que podía existir era el vínculo que se tenía con los comerciales en cuanto a sus secretos, pues aunque haya pasado tiempo no ha dejado de perder la validez los secretos comerciales. Nos dice que respecto a la protección del copyright en EE.

2 Aldo P. Casella.-2014

UU., nos podemos dar cuenta que el congreso intenta proteger al software, pero en la ley no tenían muy claro el concepto de protección, ya que era un poco confuso y creaba controversia.

La protección en Estados Unidos es más amplia: por un lado, porque se basa también en otras normas de propiedad intelectual, como el derecho de patentes y los secretos comerciales; por otro lado, porque el desarrollo jurisprudencial es más extenso.

En lo referente a los derechos de autor en Estados Unidos, la normatividad sobre “secretos comerciales, copyright y derecho de patentes”, son empleadas comúnmente para proteger la inversión en programas de computación. La utilización del El copyright en un comienzo se como respuesta a la producción en serie, que abarrotaban las tiendas de informática así como la protección legal de las patentes.

Para ser protegidos los programas deben de registrarse pero con una desventaja la no protección de los códigos objeto de origen al ordenador final donde se instalara el software. De ahí surge la denominada Licencia de software que ampliaba la protección exonerando a las copias para fines educativos, Es ahí donde empezó a ver la posibilidad de software libre como respuesta a la sobreprotección de programas por las normas de propiedad intelectual al incorporar la ejecución, comprender su funcionamiento, su mejoramiento de los programas.

En un principio la parentación de los programas de computación no fue aceptada salvo si intervenía en procesos físicos ya en 1994 se permite la protección de software independiente de los procesos físicos.

Patentando el algoritmo como parte de un programa con una estructura de datos que organiza información en diferentes categorías era patentable como ejemplo un sistema de procesamiento de datos.3

El derecho de patentes en los Estados Unidos protegerá tanto los métodos que puedan producir un “resultado útil, concreto y tangible”. Abarcando software, métodos comerciales, independientemente de una computadora.3 Microsoft Corporation.- 1997

Ampliando los registros de patentes de software, sus métodos comerciales y creando el desaliento ante las nuevas creaciones por la duda si estará o no patentado y los elevados costos para su registro. La normatividad antes expuesta se refuerza con la normatividad internacional de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).

Entonces podemos concluir que la protección un software tiene sus ventajas al ser incluido en el derecho de patentes que le permite al dueño de la patente que pueda impedir que se use su algoritmo sin previa autorización en la creación de Programas de software que lleven a cabo sus funciones de cierto modo. En lo referente al derecho de copyright sólo impide la copia una expresión más no la idea.

La experiencia por parte de los Estados Unidos puede servir de ejemplo a otros países que deseen implementar dicha normatividad.

4. TRATAMIENTO EN COLOMBIA:

La Propiedad Intelectual es la denominación que recibe la protección legal sobre toda creación del talento o del ingenio humano, dentro del ámbito científico, literario, artístico, industrial o comercial. 

La protección de la propiedad intelectual es de tipo jurídica, sin embargo, las leyes que existen no se realiza sobre esta denominación conceptual, sino sobre dos campos muy bien diferenciados: el Derecho de Autor y la Propiedad Industrial. 

La protección que la ley colombiana otorga al Derecho de Autor se realiza sobre todas las formas en que se puede expresar las ideas, no requiere ningún registro y perdura durante toda la vida del autor, más 80 años después de su muerte, después de lo cual pasa a ser de dominio público. El registro de la obra ante la Dirección Nacional del Derecho de Autor sólo tiene como finalidad brindar mayor seguridad a los titulares del derecho. 

En el caso del Software, la legislación colombiana lo asimila a la escritura de una obra literaria, permitiendo que el código fuente de un programa esté

cubierto por la ley de Derechos de Autor.

La Propiedad Industrial por su parte, es la protección que se ejerce sobre las ideas que tienen aplicación en cualquier actividad del sector productivo o de servicios. En Colombia, para oficializar esta protección se requiere un registro formal en la Superintendencia de Industria y Comercio y sólo es válido durante algunos años para asegurar el monopolio de su explotación económica. 

La diferencia fundamental entre los Derechos de Autor y la Propiedad Industrial, es que mientras los primeros protegen el medio en el que va la creación y el ingenio artístico, durante toda la vida del autor más un tiempo adicional (80 años), el segundo protege la idea pero sólo en el caso en que tenga una aplicación industrial, y se realiza por un tiempo limitado para asegurar su explotación económica (alrededor de 20 años). En ambos casos, después de pasada la protección, las creaciones pasan a ser de Dominio Público, lo que significa que cualquier persona o empresa puede utilizarlas sin permiso de nadie y sin tener que pagar por ello, pero siempre reconociendo la autoría.

Si bien la protección de la Propiedad Intelectual se realiza a través de la legislación, y por tanto tiene cobertura en el territorio del país, las leyes y decretos tanto del Derecho de Autor como de la Propiedad Industrial se realizan con base en los acuerdos y tratados de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual(OMPI), por lo que hace que la mayoría de países en el mundo realizan la protección de forma similar y con mecanismos para la cooperación internacional en caso de pleitos jurídicos por fuera de las fronteras de su territorio.4

B.¿En el Perú y la CAN cuál es el tratamiento de propiedad intelectual y software?

4 Ulises Hernández Pino.- 2012

1. LA PROTECCIÓN JURIDICA DEL SOFTWARE Y DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL PERÚ

Los avances de la informática y de la telemática han marcado pautas en la conducta universal de las personas, estableciendo nuevas concepciones a nivel global sobre el tratamiento de su uso y sus consecuencias.

La aplicación de la informática, trajo la aparición de una nueva categoría de obras que debían ser contemplados, de una forma u otra, en las concepciones de los Derechos de Propiedad Intelectual, pues se constituyen como bienes intangibles con una naturaleza diferente a los ya conocidos. Así aparecen: Los nombres de dominio; los productos multimedia, los circuitos integrados, las bases de datos electrónicas y los programas de computación.

La relevancia jurídica que han alcanzado los programas de computación hoy en día, se debe a que el software es la principal herramienta para la difusión de los equipos informáticos, siendo el software operacional, el que lograría la armonía con los demás programas y otros componentes (hardware) que hacen posible la comunicación con el usuario. Para ello es importante definir el término software: “es un conjunto de instrucciones organizadas lógicamente (pues

siguen una secuencia) y codificadas (porque se utiliza un lenguaje de

programación para su desarrollo) y que tienen como fin resolver un problema o situación específica del usuario”, ahora si comparamos nuestro organismo con una computadora nos encontraríamos con que el software es el cerebro del cuerpo humano.

En sus inicios, el software aparece dentro de la computadora. Es así que, desde 1964 comenzó a propalarse con la microcomputadora IBM 360, los programas de computación, los cuales se vendían ya incorporados al equipo. No existió entonces la necesidad de preocuparse por la protección de algo que formaba parte de lo que verdaderamente estaba marcando pautas en la época. Con el paso del tiempo se empezó a comercializar las computadoras como hardware y los programas de computadoras como software de forma separada, despareciendo la atadura de la computadora al uso de un programa determinado.

Fue así como se desprende la necesidad de brindar tutela jurídica a los programas de computación denominados comúnmente como SOFTWARE.5

Sobre cómo ha actuado la Comunidad Andina sobre la protección de Propiedad Intelectual, El rol que cumple la actual Legislación supra nacional comunitaria andina de Propiedad Intelectual (PI), responde a las leyes del sistema capitalista neoliberal globalizador, el cual es contrario al desarrollo de los pueblos de la América Latina y opuesto a los postulados fundamentales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV). La Normativa Andina en materia de propiedad intelectual, fue aprobada en Venezuela durante la década dorada del neo-liberalismo (1990-1999), cuando la ideas de Fukuyama estaban en boga y se pregonaba el fin de las ideologías, luego del colapso de la Unión Soviética, y se progresaba hacia el fundamentalismo del mercado. La Normativa Andina es una imposición del sistema capitalista neo-liberal de EEUU en la región.

Haciendo un breve ejercicio de memoria, ya desde mediados de los años ochenta cuando languidecía la guerra fría, los EEUU empiezan a preparar el terreno en toda la América Latina para imponer leyes que protegieran “eficientemente” los llamados derechos de propiedad intelectual con miras a asegurar sus intereses comerciales en la región. La vinculación de la propiedad intelectual a las reglas de comercio internacional comienza a hacerse patente en 1984, con la introducción de la Sección 301 de la Ley Federal de Comercio de los EEUU, la cual establecía que el representante de Comercio de Estados Unidos identificara a los países que negaran protección adecuada y eficaz de los derechos de propiedad intelectual (DPI), o que negaran acceso justo y equitativo al mercado, y facultaba al secretario de comercio de la administración estadounidense a aplicar sanciones comerciales bilaterales, una vez "identificado" un país que a juicio de ellos, no efectuara cambios para atender los motivos de preocupación de Estados Unidos. La Sección 301 estableció una lista negra en donde se colocaba al país infractor; Bolivia fue uno de los Estados que fueron objeto de tal presión por parte del

5 Juan Díaz Guevara.- 2010

Departamento de Comercio, fácil es imaginar las amenazas que sintieron los demás miembros de Pacto Andino.

Luego en el seno del GATT, se comienza a negociar temas de DPI en una etapa preparatoria a la Ronda de Uruguay, la ofensiva de los representantes del Departamento de Comercio se incrementa en los años 90, la CAN es particularmente víctima de las presiones, y resultado de ello es la aprobación en 1993 de tres Decisiones Comunitarias Andinas en materia de Propiedad Intelectual: la Decisión 344 del régimen común de propiedad industrial, la Decisión 345 del régimen común de protección de los derechos de los obtentores de variedades vegetales y la Decisión 351 del régimen común de derecho de autor, que serían, a partir de alli, la normativa legal con carácter de supra-nacionalidad que regirán en la región en materia de propiedad intelectual, y que servirían de marco para que en 1994, se estableciera, luego de la creación de la organización Mundial del Comercio (OMC), los Acuerdos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC), el más acabado instrumento de dominación transnacional en la materia; es decir las decisiones de la CAN, sirvieron de base para la creación de los ADPIC; lo que originalmente se aplicó en región andina en materia de PI, fue la medicina que se aplicaría a nivel global en el comercio de bienes y servicios.

Venezuela y el resto de la CAN, no necesitó acogerse los plazos de gracia que concedieron los acuerdos ADPIC para que los países en vías de desarrollo y menos adelantados adaptaran su legislación nacional para el otorgamiento de patentes de productos farmacéuticos y agro-químicos, porque ya la Decisión 344, aprobada antes de los ADPIC, lo establecía de antemano.

El caso de Venezuela y los piases de la CAN, demuestra que no ha privado el interés nacional en la suscripción de los acuerdos internacionales en materia de PI, sino que la firma de tales acuerdos ha obedecido a las presiones a que han sido objeto por parte del sistema capitalista neo-liberal transnacional, particularmente de los EEUU, quienes han utilizado a su patio trasero (la América Latina) como un gran laboratorio para sus ensayos de políticas

globales. La tardía adhesión de Venezuela en los años 1982 y 1995 a convenios internacionales en PI de muy antigua data como los Convenios de París para la Protección de la Propiedad Industrial del 20 de marzo de 1883 y el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas del 9 de septiembre de 1886 respectivamente, no hace más que demostrar que el interés del país en materia de PI no era prioritario en fechas anteriores a las décadas del neo-liberalismo campante, cuando fueron suscritos atropelladamente todos los acuerdos multilaterales en materia de PI que fueron propuestos por el sistema neo-liberal, y que han sido altamente onerosos al interés nacional, porque de haberlo sido, nos hubiéramos adherido mucho antes a Berna y Paris; no fue sino hasta 1995 cuando se adhiere Venezuela al Convenio de París, en momentos en que, ya suscritos los acuerdos ADPIC por la nación, y en virtud de que la Decisión 344 había quedado desfasada, hubo que sustituirla por la actual Decisión 486, con el fin de incorporar a la legislación nacional los principios de trato nacional (TN) establecido en el Convenio de París, que confiere los mismos derechos en el comercio a los extranjeros, asimilándolos al mismo trato que la nación debe darle a sus nacionales, y el principio de la nación más favorecida (NMF), introducido por el ADPIC al ya abultado arsenal de derechos, el cual establece la concesión automática a los extranjeros de las mismas ventajas comerciales que se le brindan a todas los nacionales, para armonizar los DPI, a la conveniencia del sistema de comercio internacional.6

6 Richard Castro V. 2006