Proyecto de Ley Concursal - bufete-baro.com CONCURSAL/ESPANA- PR… · • LAS FASES DEL CONCURSO...

CUADERNOS SINDICALES • 1

Proyecto de Ley Concursal

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Estudio y valoración de CC.OO.

Edita:Unión Sindical de Madrid Región de CC.OO. Secretaría de Estudios y Formación SindicalOctubre de 2002

Realización e impresión:Unigráficas GPS, S.L.

Impreso en papel reciclado y ecológicoPA

PE

L RECICLAD

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ECOLOGICO


Índice

INTRODUCCIÓN.........................................................................................................................5

PRIMERA PARTE: ¿QUÉ ES LA LEGISLACIÓN CONCURSAL? ALGUNAS IMPLICACIONES DE INTERÉS SINDICAL

- JUSTIFICACIÓN DE LA NECESIDAD DE UNA REFORMA EN MATERIACONCURSAL .............................................................................................................10

- EL MANDATO DE LA DISPOSICIÓN FINAL 19ª DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y EL PROYECTO DE LEY CONCURSAL ......................11

- PROBLEMAS QUE PLANTEA EL PROYECTO DE LEY EN EL ÁMBITO DE LASRELACIONES LABORALES .......................................................................................15

• LA REFORMA DE LOS PRIVILEGIOS DE LOS CRÉDITOS LABORALES ........15

• ASPECTOS PROCESALES Y SU INCIDENCIA EN EL ÁMBITO LABORAL .....20

SEGUNDA PARTE: REGULACIÓN ACTUAL Y PROYECTO DE LEY CONCURSAL

- RELACIÓN JURÍDICA ACTUAL DE LA INSOLVENCIA DEL EMPRESARIO ...........23

• EL CONCEPTO DE INSOLVENCIA ...................................................................24

• LA SUSPENSIÓN DE PAGOS ............................................................................25

• LA QUIEBRA ......................................................................................................28

- EL MANDATO DE LA DISPOSICIÓN FINAL 19ª DE LA LEY DE ENJUCIAMIENTO CIVIL Y EL PROYECTO DE LEY CONCURSAL .......................39

• EL CONCEPTO DE CONCURSO Y LA LEGITIMACIÓN ..................................39

• ÓRGANOS QUE INTERVIENEN DURANTE LA TRAMITACIÓN DEL CONCURSO.................................................................40

• LOS EFECTOS DEL CONCURSO .......................................................................42

• LAS FASES DEL CONCURSO..............................................................................42

• LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO ................................................................49

• LA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO..................................................................49

VOCABULARIO .........................................................................................................................55

ABREVIATURAS ........................................................................................................................59


CC.OO. VALORANEGATIVAMENTE ELPROYECTO DE LEYCONCURSAL

Este cuaderno sindical realiza unpormenorizado análisis técnico-jurídi-co del proyecto de Ley Concursal,análisis que es complementado conuna valoración sindical que realiza-mos sobre el mismo.

En primer lugar, conviene subrayarque el proyecto de Ley Concursal seaprueba por el Consejo de Ministrosuna semana después de la huelga ge-neral del 20 de junio de 2002. El pro-yecto de Ley se ha realizado sin laparticipación de los interlocutores so-ciales, y no por premura, ya que es-tamos hablando de un texto que havenido elaborándose por el Ministe-rio de Justicia desde hace más de unaño.

Por el contrario, sí han sido consul-tadas las organizaciones empresaria-les, así como determinadas consulto-rías y despachos de abogados,mientras que las centrales sindicaleshan ido recibiendo comunicacionesque no han ido mas allá de la merapetición de opinión.

Cierto es que las normas sobre pro-cesos concursales datan de haceprácticamente cien años, cierto estambién que dichas normas requeríande actualización y acomodo a unanueva realidad económica y social;pero de esa necesaria actualización alo que se contempla en el proyectose ha pasado a una normativa que, deaprobarse en el Parlamento sin modi-ficaciones sustanciales, supondríauna merma de derechos para los tra-bajadores, un debilitamiento tambiénen la propia capacidad de actuaciónde los sindicatos.

Introducción

6 • CUADERNOS SINDICALES

Efectivamente, el proyecto de Leydesplaza importantes competenciasdel Juzgado de lo Social al juez de loMercantil, es decir, mercantiliza unproblema de enorme trascendenciasocial cual es una situación de crisis ode suspensión de pagos en una em-presa, le da plenos poderes al juzga-do para inaplicar cláusulas contrac-tuales o acuerdos alcanzados entretrabajadores y empresarios, o retira elderecho que tienen los trabajadoresen caso de insolvencia económica dela empresa a ser considerados comoacreedores de primer orden.

Estas cuestiones, reflejadas y comen-tadas ampliamente en este cuadernosindical, se complementan con la po-sibilidad que abre este proyecto deLey de que muchas empresas puedandesviar hacia los supuestos de concur-so procesos de ajuste laboral y conello debilitar el papel del sindicato,eludiendo la negociación colectiva.

Estamos pues, ante un nuevo pasoen la involución sociolaboral que seviene produciendo en nuestro país,que ni empieza por lo que este pro-yecto de Ley contempla, ni finalizacon el “decretazo” de 24 de mayo.Tiene que ver también con la reformade marzo de 2001, o con lo incorpo-rado en la Ley de Acompañamientode los Presupuestos Generales del Es-tado de 2002, y ha supuesto serios re-cortes para los trabajadores con con-tratos temporales, en situación deincapacidad temporal por accidente ypor enfermedad.

La reforma del proyecto de LeyConcursal conlleva:

Una dualidad de la clasificación delos créditos laborales, ya que el art.32 del Estatuto de los Trabajadores(ET) da la máxima preferencia a loscréditos salariales y laborales, salvo laexcepción que se desprende de lanueva redacción del apartado 5 delcitado artículo, que dice: “Las pre-ferencias reconocidas en los aparta-dos procedentes serán de aplicaciónen todos los supuestos en los que nohallándose el empresario en concur-so, los correspondientes créditos con-curran con otro u otros bienes sobreaquél. En caso de concurso, serán deaplicación las disposiciones de la LeyConcursal relativas a la clasificaciónde los créditos y a las ejecuciones deapremios”.

Conlleva, igualmente, un recorte decompetencias del orden social a lahora de conocer los procesos en losque se ventilen cuestiones de rele-vancia patrimonial.

Suprime los instrumentos legales deque disponen los trabajadores paraprocurar la obtención del salario de-bido, acumulando su ejecución alproceso universal del concurso, y su-pone, por tanto, un ataque directo a laefectividad de los derechos laborales.

Desaparece el derecho de ejecuciónseparada de los créditos laboralesque tenga la empresa que sea decla-rada en concurso, que no podrán ma-terializarse hasta que se apruebe unconvenio con mayoría de los acree-dores o se abra la fase de liquidación.

Convierte al juez del Concurso en“jurisdicción exclusiva y excluyente”,


sin tener prácticamente posibilidadesde recurso ante sus actuaciones, loque conlleva un recorte sustancial enlos derechos de negociación colectivade los representantes de los trabaja-dores.

Reduce las posibilidades de la ne-gociación colectiva frente a las extin-ciones, suspensiones o modificacio-nes de las condiciones laborales, yaque es el juez del Concurso quienacuerda la medida.

Suprime el derecho a la extinciónindemnizada ante la modificaciónsustancial de las condiciones de tra-bajo.

Introduce un cambio radical entrelas empresas que se encuentran encrisis y las que están en condicionesde normalidad por la vía de reduc-

ción de los derechos de los trabaja-dores.

Rebaja las garantías colectivas delos trabajadores, eliminando caucesde negociación para afrontar la situa-ción de crisis.

CC.OO. de Madrid va a impulsar unamplio debate social sobre estanueva reforma, evitando con ello quela misma, de enorme trascendenciasociolaboral, pase de hurtadillas porel Parlamento, sin que se acometanlos cambios que se han de introducir,que eviten el corte regresivo que enella se contemplan.

Fdo.: Francisco Javier López MartínSecretario General CC.OO.-Madrid


¿QUÉ ES LA LEGISLACIÓNCONCURSAL? ALGUNASIMPLICACIONES DE INTERÉSSINDICAL

La legislación concursal regula lasdistintas situaciones que pueden deri-varse de la insolvencia del empresa-rio, es decir, de cuando éste nopueda hacer frente a sus obligacioneseconómicas, bien por no tener patri-monio suficiente o bien por no dis-poner de liquidez para atender a lospagos al vencimiento de éstos.

El tratamiento legislativo que se déa estas situaciones, lejos de ofrecerinterés sólo para eruditos o expertosen leyes presenta también un marca-do interés netamente sindical, todavez que, parafraseando a FranciscoGualda, dicho tratamiento incide enlas relaciones laborales en una triplevertiente:

• En primer lugar, porque de éldepende la clasificación y gra-duación de los créditos laboralestanto en lo que respecta a los sa-larios como a las indemnizacio-nes por extinción del contratode trabajo.

• En segundo lugar, porque orde-na los procedimientos con arre-glo a los cuales los trabajadoresy trabajadoras pueden ejercitarsus derechos frente al empresa-rio insolvente.

• En tercer lugar, porque establecela causa para acordar la suspen-sión o extinción de los contratosde trabajo de las empresas quese encuentren en situación con-cursal.

Por consiguiente, toda reforma enmateria de normativa concursal debe,por las implicaciones que mantiene

Primera parte


respecto a los derechos laborales bá-sicos de trabajadoras y trabajadores,ser objeto de un debate social y unanegociación sindical que garanticenque dichos derechos se mantienen ose mejoran y que, en ningún caso,son objeto de una merma.

JUSTIFICACIÓN DE LANECESIDAD DE UNA REFORMAEN MATERIA CONCURSAL

La necesidad de reformar el sistemaconcursal vigente en nuestro país esalgo que ningún sector económico osocial pone en duda, toda vez que,además, se trata de una normativaclave para garantizar el buen funcio-namiento del tráfico mercantil.

Varias son las razones que justificanla necesidad de la reforma, pero entreellas cabe subrayar su actual disper-sión y su notable desfase: el actualSistema Concursal Español data delsiglo XIX, y está estructurado sobre ladualidad de Códigos de Derecho Pri-vado: los Códigos Civil (CC) y de Co-mercio (Cc), articulación que ha veni-do desarrollándose en varios textoslegales y “otros ámbitos del ordena-miento que han ido abordando cues-tiones que tienen su repercusión enlos procesos concursales” (F. Gualday E. Lillo).

Debido a todo ello, la actual nor-mativa concursal presenta la siguien-te regulación:

• La insolvencia se encuentra re-gulada en distintas normas, enlas que se han ido configurando

las instituciones clásicas de laquiebra y el concurso de acree-dores, la suspensión de pagos yel procedimiento de quita y es-pera; se configura así una duali-dad de la insolvencia: por unaparte, la regulada para empresa-rios y comerciantes en el Códigode Comercio y por otra, la reco-gida para particulares insolven-tes en el Código Civil.

• Las quiebras, la suspensiónde pagos y las prescripcionesestán reguladas por los Códigosde Comercio de 1829 (que man-tiene en vigor los artículos 1001a 1177 relativo a las quiebras)así como el de 1885, en cuyolibro IV (artículos 870 a 955) re-gula la suspensión de pagos, lasquiebras y las prescripciones. Lasuspensión de pagos está asimis-mo regulada por la Ley de Sus-pensión de Pagos de 1922 que,pese a su carácter provisional seconstituye en pieza clave para laregulación de la insolvencia em-presarial.

• La graduación de los créditosse atiene a la Ley de Enjuicia-miento Civil de 1881.

• El tratamiento diferenciadode créditos se encuentra en di-ferente normativa, entre ella elEstatuto de los Trabajadores queen su artículo 32.5 contempla laprelación de créditos y la garan-tía de ejecución separada, peroexisten otros ámbitos de ordena-miento que sirven “para determi-nar un orden de preferencias a


favor de determinados créditos,o para establecer particularida-des procesales de acuerdo conconsideraciones de política legis-lativa que justificaban un trata-miento diferenciado de determi-nados créditos en relación con elresto de los acreedores en elseno de un procedimiento uni-versal de quiebra o suspensiónde pagos (F. Gualda y E. Lillo);cabe mencionar, en este sentido,los privilegios reconocidos al es-tado y organismos públicoscomo la Seguridad Social, afavor de determinados créditos,así como a ciertos acreedoresque representan intereses socia-les y generales particularmentecualificados, a los que se dota depreferencia para el cobro de suscréditos al margen del procesode ejecución universal.

Si a todo ello le añadimos que lasdiferentes leyes económicas, como lasdistintas leyes hipotecarias, la Ley Ge-neral Tributaria, y las diversas legisla-ciones que rigen el Procedimiento La-boral, han ido abordando desdediferentes ópticas el procedimientoconcursal, podemos concluir que elsistema concursal actualmente vigenteestá caóticamente organizado por sucarácter asistemático y disperso.

Justificada, pues, la necesidad de lareforma, la Ley de EnjuiciamientoCivil -LEC- (Ley 1/2000 de 7 deenero) encomienda al Gobierno ensu disposición final decimonovenapara que en el plazo de seis meses apartir de la entrada en vigor de la

propia LEC remita a las Cortes Gene-rales un proyecto de Ley Concursal;asimismo, el Consejo General delPoder Judicial en su “Propuesta parala Reforma de la Justicia”, y en virtudde lo expuesto en la LEC ha sugerido“la especialización de los órganos ju-diciales mediante la creación de Juz-gados y, en su caso, secciones espe-cializadas en materia mercantil yconcursal” (propuesta 38). Por últi-mo, hay que añadir que el Pacto deEstado para la Reforma de la Justiciacontiene entre sus acuerdos (punto18) la necesidad de promulgar unaLey Concursal.

Comisiones Obreras avala esta ne-cesidad, pero siendo conscientes deque se hace necesario realizar unanálisis de los contenidos y procedi-mientos inscritos en la misma, inci-diendo fundamentalmente en aque-llas cuestiones que afectan a lostrabajadores y trabajadoras cuya em-presa está inmersa en un procedi-miento concursal, proponiendo alter-nativas y manifestando nuestro gradode acuerdo y desacuerdo, en definiti-va, defendiendo los intereses y dere-chos de la clase trabajadora.

EL MANDATO DE LADISPOSICIÓN FINALDECIMONOVENA DE LA LEYDE ENJUICIAMIENTO CIVIL YEL PROYECTO DE LEYCONCURSAL

Hemos esbozado en el punto ante-rior los motivos por los que la Refor-ma del Sistema Concursal, está más


que justificada, tanto desde el puntode vista político legislativo, como dela necesidad de su adaptación a larealidad socioeconómica actual.

En función de esa necesidad (am-pliamente constatada), parece normalque el legislador hiciese las previsio-nes oportunas. Así, la disposición adi-cional decimonovena de la Ley deEnjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 de 7de enero), encomienda al Gobierno“para que en el plazo de seis meses apartir de la entrada en vigor de la LEC(un año), remita a las Cortes Genera-les un Proyecto de Ley Concursal”.

Aunque con cierto retraso, el Con-sejo de Ministros (de fecha05/07/2002), ha aprobado un paque-te legislativo para la reforma del Sis-tema Concursal que contiene dosproyectos de Ley:

A) Un Proyecto de Ley Orgánicapara la Reforma Concursal,por la que se modifican la LeyOrgánica del Poder Judicial(06/1985 de 1 de julio) y la LeyOrgánica 10/1995 del CódigoPenal.

B) Un Proyecto de Ley Concursalque deroga toda la legislaciónvigente, hasta el momento endicha materia y que entrará envigor en el plazo de un año apartir del día en que se apruebe.

✔ El Proyecto de Ley Orgánicapara la Reforma Concursal, incidefundamentalmente en tres materias:

- La primera de ellas se refiere bá-sicamente a los derechos funda-mentales del deudor, referidos aatemperar sus carácter represivo(aunque en algunos supuestosafecten a la libertad, secreto decomunicaciones y libre residen-cia y circulación dentro del terri-torio nacional). La supresión delibertad del deudor se contem-pla como medida extrema.

- La segunda, afronta la modifica-ción de la Ley Orgánica delPoder Judicial: el proyecto, dadoel carácter universal del Concur-so exige la concentración en unsolo órgano judicial de las mate-rias que se consideran de espe-cial transcendencia para el patri-monio del deudor, lo que lleva aatribuir el juez del Concurso ju-risdicción exclusiva y excluyenteen materia de medidas cautela-res y de ejecución, así como de-terminados asuntos que soncompetencia de los juzgados ytribunales de lo Social (que ac-tualmente se ejecutan en proce-dimiento separado) como son laextinción, suspensión y modifi-cación colectiva de los contratosde trabajo.

Todo ello conlleva (en el nuevoart. 86), la creación de los Juz-gados de lo Mercantil.

- El tercer principio básico queinspira la reforma es la desapari-ción del carácter represivo delprocedimiento que se manifiestaen la nueva regulación de la ca-lificación del concurso, cuyos


efectos se limitan a la esfera delo civil y no constituyen condi-ción de prejudicialidad para lapersecución de las conductasque pudieran ser constitutivas dedelito. Para ello, se conservansin modificación los arts. 259 y261 del Código Penal (CP) y elart. 260 queda sin contenido.

En definitiva, el texto que se nospresenta en este proyecto de Ley giraen torno a tres ejes:

a) Efectos del concurso sobre losderechos fundamentales delconcursado.

b) Las implicaciones que el nuevosistema concursal tiene sobre laOrganización del Sistema Judi-cial referidos, fundamentalmen-te, a:

- Creación de nuevos Juzga-dos de lo Mercantil

- Modificación de la Ley deDemarcación y Planta Judi-cial.

c) Queda sin contenido el art. 260del CP, suprimiendo el delito deinsolvencia causada o agravadadolosamente, aunque se mantie-nen el alzamiento de bienes ylos que sancionan conductas es-pecialmente graves contra el pa-trimonio del deudor.

✔ Proyecto de Ley Concursal

Antecedentes

La Comisión General de Codifica-ción (autora del anteproyecto), en lamemoria que acompaña al mismo in-cide, básicamente en que a la hora dedarle forma han contemplado dosfactores:

- Jurisdicción exclusiva y exclu-yente del juez del Concurso.

- La conformación de la composi-ción y funciones de la Adminis-tración Judicial.

Para ello se han tenido en cuenta,tanto la legislación comparada, comodiversos intentos que se han llevadoa cabo en nuestro país, a partir de laLey de Suspensión de Pagos de 1922.

Cabe reseñar los siguientes:

- Anteproyecto de la Sección deJusticia del Instituto de EstatutosPolíticos (1959) que suprimía lasfiguras del comisario de la quie-bra y del depositario optandopor un síndico profesional y dosacreedores.

- La propuesta del Colegio deAbogados de Barcelona que op-taba por la profesionalización:un solo síndico economista oauditor.

- El Anteproyecto de la Ley Con-cursal de 1983 se inclina por unasindicatura estrictamente profe-sional.

- La propuesta de Anteproyectode Ley Concursal de 1995, se in


clina por una sindicatura decomposición plural (jurista, au-ditor o economista y un acree-dor).

- Anteproyecto del año 2000 que re-coge con claridad la idea de unacomposición plural y heterogéneade la administración judicial a laque competen funciones de im-pulso de procedimiento y abiertacapacidad de iniciativa en asuntostan importantes como la reintegra-ción de la masa activa del conve-nio o la función evaluadora que sele atribuye respecto de las pro-puestas de convenio, así como lasrelativas al pago de acreedores.

Características del Proyecto

El proyecto de Ley Concursal inclu-ye una amplia exposición de motivosen las que justifica las razones por lasque se producen las modificacionessustantivas y procesales que la Ley in-troduce.

- La Ley consta de 232 artículos,dos disposiciones adicionales,dos transitorias, una derogatoriay treinta finales, algunas de ellasde importante contenido, encuanto afecta a los trabajadoresy trabajadoras inmersos en elprocedimiento concursal.

El proyecto de Ley plantea unaserie de objetivos. El objetivo generalde la misma es acabar, mediante launificación en un texto legal, con ladisposición de normas obsoletas quehasta ahora regulan la suspensión depagos y las quiebras.

En la Exposición de Motivos delproyecto de Ley se hace un detalladoinforme sobre las características de lamisma:

- La Ley no es rupturista, pero síprofundamente reformista.

- El proyecto opta por los princi-pios de unidad legal, de discipli-na y de sistema. Para ello regulaen un solo texto los aspectosmateriales y procesales del Con-curso.

- Aúna la unidad y flexibilidad delprocedimiento del Concurso.

- Modifica los sujetos que puedendemandar la insolvencia del em-presario, así como los efectos dedeclaración de la misma.

- Modifica la composición y fun-ciones de la Administración Ju-dicial del Concurso.

- Declara la Jurisdicción exclusivay excluyente del juez del Con-curso en todo lo que atañe almismo.

- Intenta tal como se dice en laMemoria: “Modernizar el orde-namiento concursal, superar ladiversidad de instituciones con-cursales, simplificar el procedi-miento reduciéndolo a un tipobásico, reforzar que el Juez delConcurso conozca de todos lasdeudas e incidencias y actuarcon prontitud, eficacia y econo-mía en el procedimiento”.


- Se trata de una ley larga, densay compleja, tanto en los aspec-tos de derecho sustitutivo, comoprocesal.

En lo que nos atañe, se reforma laLey General de la Seguridad Social, laLey de Procedimiento Laboral y el Es-tatuto de los trabajadores en los arts.32 y 51.10 que se modifican, aña-diéndose un art. 57 bis referido alprocedimiento concursal, reformas alas que aludiremos más adelante.

PROBLEMAS QUE PLANTEA ELPROYECTO DE LEY EN ELÁMBITO DE LAS RELACIONESLABORALES

Según F. Gualda, “la reforma con-cursal despliega su eficacia en el ám-bito de las relaciones laborales desdeuna triple perspectiva:

- La primera, “reordenar los pro-cedimientos con arreglo a loscuales los trabajadores podránejercitar sus derechos frente a laempresa, tanto en la fase decla-rativa, como en la ejecutiva, me-diante la atribución al Juez delConcurso de competencias,tanto para el conocimiento delas acciones sociales sobre extin-ción, modificación y suspensióncolectiva del trabajo, como parala ejecución de las mismas, eli-minando el derecho de ejecu-ción separada de las deudas la-borales y legislando laobligación de los trabajadoresde concurrir al concurso.

- En segundo lugar, la reformaafecta a la clasificación y gra-duación de los créditos labora-les, tanto por salarios, como porindemnizaciones por extincióncontractual frente a los demáscréditos.

- En tercer lugar, lleva a cabo unareordenación de los procedi-mientos y causa, para acordar lasuspensión o extinción de loscontratos de trabajo de las em-presas en situación concursal”.

En definitiva, estamos ante una re-forma que afecta a aspectos, tantosustantivos como procesales con es-pecial incidencia sobre las relacioneslaborales.

La reforma de los privilegiosde los créditos laborales

La disposición final decimocuartareforma el apdo. 5 del art. 32 del ET.En virtud de dicha modificación sepone en práctica una dualidad de cré-ditos laborales dotados de privilegiosen función de la situación en que seencuentre la empresa:

- Si la empresa no se encuentraen situación de concurso: ten-drá plena validez la prelación decréditos fijada en el art. 32 delET.

- Si la empresa se encuentra ensituación de concurso: será deaplicación lo dispuesto sobreclasificación y ejecución de cré-ditos en la Ley Concursal:


- Sólo quedan con privilegio es-pecial: los créditos refacciona-rios sobre los bienes refaccio-nados: Esto es, se reconoce alos trabajadores la preferenciasobre los bienes por ellos ela-borados mientras sean propie-dad o estén en posesión delempresario, según el proyectoel salario de los últimos treintadías.

- Se degradan a la situación deprivilegio general: los créditospor salarios e indemnizacionespor despido.

- Se incluyen como créditosconcursales los créditos por sa-larios de los últimos treintadías de trabajo en la cuantíaque establece el ET, cuandoactualmente están fuera delmismo.

La situación en que quedan los cré-ditos afecta a su prelación en lospagos, ya que la ley establece un soloprocedimiento de ejecución separadoreferido a los créditos hipotecarios, yestablece una prelación de pagos queconlleva que se efectúe de la formasiguiente:

- Se deducen de la masa activa loscréditos contra la masa, con laconsiguiente reducción de ésta.

- Los créditos con privilegio espe-cial se pagan con cargos a losbienes afectos (hipotecas, pren-da, objetos elaborados…). Si hu-biese remanente se integran enla masa.

- Sólo después se empiezan apagar los créditos concursalesentre los que se incluyen los cré-ditos salariales devengados naci-dos antes del concurso.

La consecuencia de la reforma, es“la degradación de los privilegios la-borales en la situación de crisis con-cursal” que afecta no sólo a la posibi-lidad de cobro y cuantía de losmismos, sino también al plazo de eje-cución de dichos créditos que pue-den llegar al año.

No obstante, el art. 83 enumera dosincisos (el 5º y el 7º) que debemostener en cuenta en su interpretación:

✓ Con la inclusión de los créditoscontra la masa (que se cobranen primer lugar) de “los créditosderivados de la continuidad em-presarial” se pueden solventarlos problemas de las deudas la-borales generadas una vez quela empresa ha sido declarada enconcurso.

✓ La única vez que el texto aludeespecialmente a los trabajado-res, está contenido en el inciso7º, en el que se incluyen: “Lasindemnizaciones debidas encaso de extinción de contratosde trabajo, acordada por el Juezdel concurso”. Con ello se recor-tan una vez más las posibilida-des que ofrezca el art. 32 del ET,al dejar fuera del mismo deter-minadas indemnizaciones deri-vadas de la extinción contractual(indemnizaciones por despidono acordadas por el juez, o porextinción de contratos tempora-les).


Dice Gualda al respecto que losincisos 5º y 11º (referidos a lasobligaciones nacidas de la Leycon posterioridad a la declara-ción del concurso) deberán sol-ventar el problema y nunca ex-cluir de las deudas contra lamasa a las indemnizaciones por extinción contractual cuando lamisma tenga lugar después deiniciado el concurso.

✓ Otro problema que se plantearespecto a la clasificación y gra-duación de créditos es el desco-nocimiento que el proyectotiene del sentido y finalidad delos instrumentos suscritos enesta materia por España y, fun-damentalmente, el Convenio 173de la OIT. Dicho convenio sobrela protección de créditos labora-les en caso de insolvencia delempresario (ratificado por Espa-ña en 1995) contiene las obliga-ciones de las partes sobre pro-tección de los créditos laboralesmediante un privilegio y a suprotección por una instituciónde garantía, siendo su aplicabili-dad directa en situaciones de cri-sis concursal.

En este sentido, el art. 6 del con-venio protege mediante privile-gio a las deudas laborales referi-das a los salarios correspondien-tes a un período no inferior a lostres meses anteriores a la insol-vencia, así como a las indemni-zaciones derivadas por extinciónde la relación laboral.

El alcance del privilegio loaclara el art. 8 cuando dice quela legislación nacional deberáatribuir a los créditos laboralesun rango de privilegio superior“al de la mayoría de los demáscréditos privilegiados”. Por ello,sólo podrá asegurarse el cumpli-miento del convenio si en elproyecto de Ley se asegura quelos créditos laborales tienen unrango superior a la mayoría delos créditos que pesen sobre laempresa y tienen reconocidoalgún tipo de privilegio.

El proyecto de Ley, en su art.90.1º, aunque reconoce el privi-legio general a los salarios de losseis meses anteriores a la decla-ración del concurso no contem-pla el caso de que la relación la-boral se haya extinguido ante-riormente a la declaración delmismo con lo que se viola el art.6 del convenio.

✓ Por otra parte, quedan sin regu-lar en la Ley el tratamiento deconcurrencia de deudas contrala masa, ante lo cual sólo cabendos opciones:

a) Aplicar las preferencias ge-nerales de los respectivoscréditos, con lo que el art. 32del ET aseguraría un privile-gio a tales créditos laborales.

b) En caso contrario, si se apli-ca el art. 83 de la Ley, talescréditos no tendrían ningúnprivilegio especial y estaríanviolando el convenio.


Para terminar con este apartado,hay que hacer una referencia obliga-da a la Reforma que la Ley acometeen lo referido a la modificación, sus-pensión y extinción del contrato detrabajo de la empresa en situaciónconcursal.

Dicha reforma introduce una duali-dad normativa sobre la materia: apartir de la entrada en vigor de lamisma, las empresa que no estén ensituación concursal se regirán por elET y la LPL y las que estén en situa-ción concursal por lo dispuesto en lamisma.

Se introduce así un nuevo marcoque afecta tanto a la jurisdicción (enun caso será el juez del Orden de loSocial quien conozca del asunto, enotro el Juez del Concurso), como alos procedimientos de ejecución (eje-cución separada o universal). Ello su-pone una completa ruptura respectodel régimen legal vigente.

El denominador común de la refor-ma se concreta en derogar las garan-tías establecidas para los trabajadorespor la normativa laboral y dejar enmanos del juez del Concurso y de losadministradores, las decisiones sobrela modificación, suspensión y extin-ción del contrato de trabajo. No obs-tante, la nueva redacción dada al art.63 del Proyecto suaviza lo efectosperversos que el anteproyecto plan-teaba al acordar que:

✓ La extinción, modificación y sus-pensión colectiva de los contra-tos de trabajo en que sea emple-ador el concursado, sólo podrán

solicitarse ante el juez del con-curso, una vez emitido el informede la Administración Judicial.

✓ El juez abrirá período de consul-tas entre la Administración Judi-cial y los representantes de lostrabajadores (30 días naturales ó15 en empresas de menos de 50trabajadores).

✓ Si la medida afecta a empresasde cincuenta o más trabajadores,el solicitante (deudor o Adminis-tración Judicial) deberá acompa-ñar un plan de viabilidad de laempresa.

✓ Se contempla la posibilidad deun acuerdo que requerirá laconformidad de la mayoría delcomité de empresa.

✓ En cualquier caso, según lo dis-puesto en el art. 63 apartado 3de la Ley, el acuerdo no vinculaal juez del concurso, ya que “eljuez, visto el resultado de la con-sulta, resolverá mediante auto”.Con lo que se da paso a una in-terpretación subjetiva del acuer-do por parte del mismo.

✓ Otro aspecto negativo contenidoen el proyecto de Ley es el refe-rido a la indemnización en casode extinción de los contratos detrabajo, pues si bien la indemni-zación se fija conforme a lo dis-puesto en la legislación laboralpara el despido colectivo, elpago se realizará con cargo a lamasa y no contra la masa, con loque se estará a la espera del re-manente que quede de lamisma.


✓ Con respecto a las normas relati-vas a la modificación de las con-diciones de trabajo, según elapdo. 4 del art. 63 “no procede-rá el ejercicio de rescisión decontrato con indemnización quepara tal supuesto reconoce a lostrabajadores la legislación labo-ral, durante la tramitación delconcurso, sin que en ningúncaso pueda superar los docemeses siguientes del auto judi-cial que tramitó la modificación”;significa en definitiva, que encaso de adoptarse una modifica-ción sustancial de condicionesde trabajo (jornada, horario, tras-lado…) se suprime el derechodel trabajador a la rescisión in-demnizada de su contrato en loscasos que permita la ley laboral.Introduce, pues, un cambio radi-cal entre las empresas que estánen crisis y las que se encuentranen situaciones de normalidadpor la vía de reducción de losderechos de los trabajadoresante cambios en sus condicionesde trabajo de similar naturaleza yentidad.

✓ De otra parte, el ámbito de apli-cación del sistema de reestructu-ración de la empresa en crisis seamplia notablemente: el art.51.10 del ET sólo contempla me-didas extintivas, y no modifica-torias o suspensivas de los con-tratos laborales y se refiere,fundamentalmente, a empresasdeclaradas en quiebra, dejandofuera de los supuestos de insol-vencia, la suspensión de pagos y

sólo cuando los síndicos, vista lasituación económica de la em-presa, determinen el cese de laactividad.

En cualquier caso, según lo dis-puesto en el art. 63, apartado 3 de laLey, el acuerdo no vincula al juez delconcurso, ya que “el juez, visto el re-sultado de la consulta, resolverá me-diante auto”. Con lo que se da paso auna interpretación subjetiva delacuerdo por parte del mismo.

Sin embargo, el proyecto de LeyConcursal va más allá de este su-puesto porque:

1. La unificación del tratamiento delas actuales situaciones de sus-pensión de pagos y quiebrashace que la falta de liquidez em-presarial para atender a sus obli-gaciones, incluso sin déficit pa-trimonial, sean causa deadopción de tales medidas, yque se admitan tales supuestossin necesidad de cesar en la ac-tividad empresarial.

2. Del tratamiento que el proyectode Ley da a los contratos de tra-bajo, sólo cabe concluir que lacapacidad negociadora de lostrabajadores se verá notable-mente mermada.

3. El nuevo sistema de extinción,suspensión de contratos y modi-ficación colectiva de condicio-nes de trabajo no sólo eliminalas posibilidades de negociaciónde los representantes colectivos,otorgando todas las facultades aljuez del Concurso, sino que


también se degradan las garantí-as existentes. Es el propio Juezque adopta la medida, quientiene que resolver sobre la im-pugnación de la misma que sehaga a través del Incidente Con-cursal, sin que quepa contra ellamás que el recurso de apelacióncontra la sentencia que apruebeel convenio.

4. El proyecto de Ley invita al jueza valorar, caso por caso, la situa-ción de la empresa inmersa enel concurso con un amplio mar-gen de discrecionalidad; es ne-cesario, por tanto, insistir sobrelas valoraciones subjetivas queel juez del Concurso haga sobreestos y otros temas, frente al sis-tema diseñado en el ET que fijaunos presupuestos objetivospara modificar las condicionesde trabajo, así como la extincióno suspensión de los mismos ensituaciones de crisis empresarial.

Aspectos procesales de lareforma y su incidencia en elámbito laboral

Enrique Lillo, en la introducciónque hace a la Reforma Concursal pu-blicada por la Fundación Sindical deEstudios, explica que “el problema dela nueva Ley Concursal no es sóloque quite derechos, sino que quitainstrumentos para obtenerlos” y da,sin duda, en el quid de la cuestión.

Por otra parte, se agravan los trámi-tes de procedimiento, puesto que enprocedimiento civil, junto a la de-

manda hay que acompañar toda ladocumentación referida a la misma,cosa que no sucede en el procedi-miento laboral, en el que las pruebasdocumentales se presentan en el mo-mento del juicio.

A ello hay que añadir que ante lasentencia o el auto que dicte el juezdel concurso no hay recurso ni si-quiera en apelación, pues este recur-so sólo se plantea contra la aproba-ción del convenio concursal, y éste seplantea ante la Audiencia Provincialdentro del Orden Jurisdiccional Civil.

Recorte de competencias delorden social

El recorte de competencias delOrden Social viene expresado en elproyecto de Ley en su disposiciónfinal decimotercera que reforma laLey de Procedimiento Laboral, exclu-yendo del conocimiento de los juecesde la misma lo preceptuado en losarts. 7 y 8 del Orden Social. “Con ello,nos encontramos con una alteraciónsustancial de las reglas que han posi-bilitado la existencia de la jurisdicciónsocial como jurisdiccional especializa-da en el conocimiento de las contro-versias entre empresarios y trabajado-res por incidencias derivadas delcontrato de trabajo”. (E. Lillo.)

La competencia del juez del Con-curso para el conocimiento de accio-nes laborales significa la desaparicióndel derecho de ejecución separada delos créditos laborales al margen delconcurso. A ello le unimos la exigen-


cia de que los jueces del Orden Socialse abstengan de las acciones contra laempresa cuando se encuentra afecta-da por un procedimiento concursal.Así, el art. 7 del proyecto recoge que“el juez del Concurso asume la com-petencia para conocer de las accioneslaborales que tengan transcendenciapatrimonial frente a las empresas enconcurso, no sólo en la fase ejecutiva,sino también en la declarativa”.

Disfunciones organizativas

Entre las disfunciones organizativasconviene destacar la cualificación deljuez que juzga y la ruptura de la uni-dad del Orden Social.

Hay que recordar que en la confi-guración del sistema judicial vigente,el orden social supone una especiali-zación en la carrera profesional de losjueces y magistrados. Ello puede su-poner que al menos la puesta en fun-cionamiento del nuevo sistema com-petencial que se propone en la nuevaLey se va a hacer sin la más mínimaespecialización profesional de los titu-lares de los Juzgados de lo Mercantil.

En este sentido, es preocupante quela reforma del art. 329 de la LOPJquede claro que la provisión de losnuevos Juzgados de lo Mercantil seresolverá a favor de los magistradosque acrediten “la correspondiente es-pecialización en materia mercantil”,con lo cual no se tiene en cuenta losproblemas de índole laboral que elsistema concursal conlleva.

Además, se le está dando a la Leyuna visión totalmente patrimonial ig-norando los aspectos sociales de lamisma; si a esto le añadimos que elsistema de recursos sólo lleva a co-nocer de los mismos, mediante el in-cidente concursal o el de reposición,al juez del mismo y que sólo cabe elde apelación ante la Audiencia Pro-vincial, privando de su conocimientoa jueces especializados como lo sonlas Salas de lo Social de los Tribuna-les Superiores de Justicia o del Tribu-nal Supremo, podemos concluir quela Ley persigue una degradación deuna jurisdicción especializada y espe-cífica que los trabajadores no debenperder.

Disfunciones procedimentales

En cuanto a disfunciones procedi-mentales, hay que señalar que las re-glas de procedimiento del orden so-cial en el conocimiento de los litigiosen los que se pueden ventilar cues-tiones de transcendencia patrimonialquedarían totalmente inaplicadas si latramitación de las cuestiones no sehiciera a través de las normas que es-tablece la Ley de Procedimiento La-boral.

Como dice Francisco Gualda, “estotalmente impensable técnicamenteabordar con el marco procedimientalde la LEC, o de los incidentes en elproceso concursal, las consecuenciasrelativas a los procesos sobre despi-do, conflictos colectivos, o la inter-vención de los sindicatos en los pro-cesos”.


Todas estas disfunciones van a re-percutir en una gravísima deficienciade la calidad de la justicia

Pérdida de efectividad dederechos laborales

Se deriva en gran parte de los pro-cedimientos ejecutivos:

a) Ejecución universal: el art. 54del proyecto determina que “de-clarado el concurso no podrániniciarse ejecuciones singulares,judiciales o extrajudiciales […],lo que comprende incluso a lasejecuciones pendientes, quequedarán en suspenso. La únicaexcepción de la norma anteriores la que contiene el art. 54.4,referida a los acreedores con ga-rantía real.

b) Ejecución separada: el llamadoprivilegio de ejecución separadade los créditos laborales introdu-ce como principal ventaja proce-sal en la ejecución la elimina-ción de los inadmisiblesretrasos, demoras e imposibili-dad de hecho de materializar lasdeudas de la empresa incumpli-dora.

La ejecución separada tiene asíuna función económico-socialencaminada a aliviar la econo-mía de los trabajadores y traba-jadoras de la empresa en crisis ysupone afrontarla con una filo-sofía radicalmente distinta al delproyecto de Ley, ya que éste co-

loca a los acreedores en posicio-nes parecidas sin tener en cuen-ta que los otros acreedores delempresario, ya sean públicos oprivados, tienen como principalproblema la gestión del retrasoen el cobro de los créditos, cir-cunstancias que no son las queconcurren sobre los créditos la-borales.

Por ello, la supresión de los instru-mentos legales de que hoy disponenlos trabajadores para procurar la ob-tención del salario debido supone unataque directo a la efectividad de losderechos laborales.

Parece claro que la ventaja procedi-mental del derecho de ejecución se-parada constituye un presupuesto apartir del cual la efectividad del cré-dito laboral y de los privilegios en lagraduación crediticia pueden hacerseefectivos. La supresión de dicho de-recho no es una mera corrección téc-nica, sino de degradar uno de los“privilegios” de que disponen los cré-ditos laborales. Frente a ello, se pro-tege el “crédito territorial” otorgadoen la generalidad de los casos por en-tidades financieras que conservan suspreferencias y la posibilidad de reali-zarse al margen del proceso concur-sal.

En cuanto a los efectos que produ-ce esta medida, hay que señalar quela degradación de los mecanismosinstitucionales conllevará una poten-ciación de los conflictos y la utiliza-ción de las medidas de presión yfuerza como únicas vías de afrontar elimpago salarial.


REGULACIÓN JURÍDICAACTUAL DE LA INSOLVENCIADEL EMPRESARIO

Un apunte histórico: evolución delas instituciones reguladoras dela insolvencia

• Derecho Romano: se institu-yen procedimientos de ejecu-ción personal que concedían alacreedor el derecho de aprehen-der los bienes del deudor.

• Edad Media: Las Partidas y unaserie de pragmáticas posteriorescomienzan a sentar las basespara la ejecución colectiva con-tra los bienes del deudor insol-vente.

• Siglo XVII: Salgado de Somozaconcibe un sistema completo deejecución judicial colectiva.

• Siglo XVIII: las ordenanzas deBilbao regulan a la par de los su-

puestos típicos de la quiebra, lallamada “quiebra de los atrasa-dos” que podemos identificarcon la suspensión de pagos.

• Código de Comercio de 1829:distinguía los siguientes cincotipos de quiebra: suspensión depagos: insolvencia fortuita, in-solvencia culpable, insolvenciafraudulenta y alzamiento.

• Código de Comercio de 1885:separa ambas instituciones, re-gulando la suspensión de pagoscomo distinta de la quiebra.

• Ley de Suspensión de Pagosde 1922: esta ley, actualmentevigente, hace de la suspensiónde pagos un procedimiento judi-cial dirigido a conseguir un con-venio preventivo de la quiebra,que incluso puede comprenderla quita o reducción de créditos,al mismo tiempo que permitetramitar como situaciones de

Segunda parteRegulación actual y proyecto

de Ley Concursal


suspensión de pagos verdaderassituaciones de insolvencias defi-nitivas. Sin embargo, la quiebraes un procedimiento de ejecu-ción forzosa y colectiva de loscréditos sobre el patrimonio delempresario deudor.

• Desde 1977 a 1982: se publicanen el BOE una batería de decre-tos que, en la línea de respondera los intereses públicos y socia-les que presiona a favor de laconservación de las empresas encrisis, tienden a “salvar” empre-sas mediante ayudas financieras,recortes salariales, reestructura-ción de pensiones, beneficiosfiscales...

• Anteproyecto de Ley Concur-sal de 1983: En la misma líneade procurar el salvamento deempresas, fomenta como solu-ción normal del concurso elconvenio con los acreedores, yen caso de fracasar el mismo,abre la posibilidad de un intentode “gestión controlada” de laempresa en quiebra dirigido aintentar superar la crisis sin lle-gar a la liquidación patrimonial.

• Ley de Enjuiciamiento Civil1/2000 de 7 de enero: enco-mienda al Gobierno que en elplazo de seis meses desde la en-trada en vigor de la misma remi-ta a la Cortes un proyecto de LeyConcursal al mismo tiempo quedeja en vigor los títulos XII yXIII del Libro II y el Libro III dela antigua Ley de EnjuiciamientoCivil.

• Proyecto de Ley Orgánicapara la Reforma Concursal:aprobada por el gobierno el 5de julio de 2002, reforma deter-minados artículos de la Ley Or-gánica del Poder Judicial y delCódigo Penal.

• Proyecto de Ley Concursal:aprobado también el 5 de Juliode 2002, contiene profundasmodificaciones en el actual Sis-tema que inciden, fundamen-talmente, sobre los derechos delos trabajadores en caso de con-curso y sobre los procedimien-tos para resolver los mismos.

EL CONCEPTO DEINSOLVENCIA

La insolvencia del empresario nacede la anormalidad en el cumplimien-to de sus obligaciones.

Mientras la actividad del empresariose desarrolla con normalidad por dis-poner de un patrimonio saneado quele permita atender puntualmente susobligaciones, la tutela de los acree-dores encuentra suficiente seguridaden las normas del derecho común,que les ofrece como garantía todoslos bienes presentes y futuros deldeudor (art. 1911 CC) y les permite laejecución individual y aislada de loscréditos y el embargo de los bienesde aquél en la cantidad suficientepara cubrir el importe de la deuda.

Sin embargo, el empresario puedeverse afectado por crisis económicasque no le permitan satisfacer sus obli-


gaciones al vencimiento de las mis-mas, bien porque no disponga de pa-trimonio suficiente, bien porque te-niéndolo, carezca de la necesarialiquidez para atender los pagos. Estopuede dar lugar a dos situaciones dis-tintas: la insolvencia provisional o re-lativa y la insolvencia definitiva.

• La insolvencia provisional orelativa implica que siendo elactivo, es decir, lo que se tiene,superior al pasivo, esto es lo quese debe, no hay liquidez paraatender al pago (iliquidez). Eneste caso, el procedimiento típi-co, orientado a buscar un acuer-do del empresario con sus acre-edores que le permita restable-cer la normalidad de los pagos,mediante una modificación delas condiciones de la deuda, esla suspensión de pagos.

• La insolvencia definitiva su-pone que el pasivo es superioral activo y por lo tanto refleja laimpotencia del patrimonio parasolventar íntegramente las deu-das contraídas (desbalance). Eneste caso, el procedimiento típi-co, orientado a la liquidación yreparto del patrimonio delempresario entre sus acreedores,es la quiebra.

En cualquiera de estas situaciones1,y con la finalidad de proteger iguali-tariamente a todos los acreedores, seregulan unos procedimientos colecti-vos que tutelan los intereses de todos

los acreedores sobre la base de lospostulados de la comunidad de pér-didas y de tratamiento igualitario paratodos ellos.

LA SUSPENSIÓN DE PAGOS

a) Finalidad

Para el Código, la suspensión de pa-gos es un estado legal que tiene que de-clarar el juez de Primera Instancia a soli-citud del empresario que se halla enuna situación provisional o pasajera deinsolvencia como primer paso de unprocedimiento cuya finalidad es la cele-bración con los acreedores un simpleconvenio de espera en los pagos.

Para ser declarado en suspensión depagos se considera requisito indispen-sable que el activo sea superior al pasi-vo; sin embargo, la Ley 26/julio/1922modifica este concepto legal, permitien-do la suspensión de pagos en el caso deinsolvencia definitiva y permitiendo queel convenio tenga por objeto la quita,rebaja o remisión parcial de los créditos.

De este modo se convierte la suspen-sión de pagos en una institución inte-grada por normas predominantementeprocesales que, previa paralización delas ejecuciones individuales, está dirigi-da a facilitar la celebración de un con-venio preventivo de la quiebra entre elempresario que se encuentra provisio-nal o definitivamente en situación de in-solvencia y sus acreedores.

1 No es correcto afirmar, sin embargo, que la insolvencia provisional se corresponde exactamente con lasuspensión de pagos y la insolvencia definitiva con la quiebra; ambos procedimientos judiciales tienenun aspecto procesal muy acentuado que afecta a otros aspectos materiales del Derecho.


b) Supuestos

Para que la suspensión de pagossea posible se exigen tres supuestos:

• Que el deudor tenga la condi-ción de empresario: se pue-den beneficiar de ella tanto losempresarios individuales comolos sociales.

• Que el inicio del procedi-miento sea llevado a cabo porel deudor: ni el juez puede ini-ciar de oficio el procedimientoni solicitarlo los acreedores; eldeudor acompañará a la solici-tud el balance de su activo y supasivo.

• Que la suspensión sea decla-rada judicialmente: la declara-ción se hará por medio de autoen el que se determinará, por larelación entre el activo y el pasi-vo, si el supuesto debe ser de-clarado de insolvencia provisio-nal o definitiva.

c) Situación del suspenso enpagos

El comerciante suspenso conservarála administración de sus bienes y lagerencia de sus negocios con las limi-taciones que en cada caso fije el juz-gado, previo informe emitido por losinterventores (art. 6 Ley 26/7/1922).

En todo caso, entre sus limitacionesfiguran:

• Todo cobro que tenga que hacer.

• Toda obligación que pretendacontraer.

• Necesidad del acuerdo de los in-terventores para realizr las opera-ciones ordinarias de su tráfico.

d) Forma y alcance de la intevención

La intervención persigue conseguiruna finalidad de garantía para losacreedores y de información para eljuez; por consiguiente se extiende ala vigilancia y control de todas lasoperaciones del suspenso.

Se ejerce por parte de tres interven-tores: dos peritos y un acreedor, quehan de redactar un dictámen acercade la exactitud del activo y del pasi-vo, del estado de la contabilidad delsuspenso y de la exactitud o inexacti-tud de las causas de la suspensiónalegadas en la memoria del deudor,así como elaborar la lista definitiva deacreedores.

e) Gestión del convenio

Todo el expediente procesal de lasuspensión de pagos está dirigido a lacelebración de un convenio entre elsuspenso (deudor) y sus acreedores,cuyo convenio deberá ser aprobadoen junta general de acreedores presi-dida por el juez.

El procedimiento es distinto en casode que la insolvencia sea provisionalo definitiva:

• En caso de insolvencia provi-sional el juez convocará juntageneral de acreedores en elmismo auto en que se declara lasuspensión.


• En caso de insolvencia defini-tiva el juez deberá esperar quin-ce días para convocar la junta,durante los cuales el suspensopodrá consignar o afianzar el dé-ficit para transformar la insolven-cia definitiva en insolvencia pro-visional.

Composición y convocatoria dela Junta general de acreedores

A la junta general de acreedorespueden asistir, personalmente opor medio de apoderado, todoslos acreedores que figuren en lalista; obligatoriamente debenconcurrir el suspenso y los inter-ventores.

Para la válida constitución de lajunta se necesita que concurranacreedores que representen almenos tres quintos del pasivo,deducido el importe de los cré-ditos de los acreedores quehayan usado el derecho de abs-tención.

Tanto en el caso de insolvenciaprovisional como en el caso deinsolvencia definitiva, entre laconvocatoria y la celebración dela junta deberá mediar, almenos, un plazo de treinta días.

f) Plazos y aprobación delConvenio

El convenio debe establecer unaespera de menos de tres años

Aprobación del convenio

• En general se necesitará el voto

favorable de la mitad más uno delos acreedores que concurran a lajunta y que representen, al menoslas tres quintas partes del pasivodel deudor.

• Si en el convenio hubiese quita,se necesitará la representación detres cuartas partes del total delpasivo del deudor.

• Si los acreedores exceden de dos-cientos, bastará reunir una u otrade las mayorías de capital antesexpresadas.

• Si en la votación no se reunieranlas mayorías necesarias, se enten-derá desechada la propuesta deconvenio, con lo que los acree-dores podrán ejercer sus dere-chos y pedir, si lo consideranconveniente, la declaración dequiebra.

Impugnación del convenio

• Defectos formales en su tramita-ción.

• Falta de personalidad o represen-tación en alguno de los votantes,cuando dicho voto incida en laformación de la mayoría necesa-ria para aprobar el convenio.

• Prácticas fraudulentas entre eldeudor y los acreedores o entreéstos para votar el convenio.

• Exageración de créditos.

• Inexactitud fraudulenta del balan-ce.


• Improcedente declaración de de-rechos de abstención que puedaninfluir en la formación de la ma-yoría.

Aprobación judicial del convenio

El plazo de impugnación del con-venio es de ocho días; a partir delmismo, si no se produjesen impugna-ciones o se resolviesen desfavorable-mente, el juez dictará un auto apro-bando el convenio y mandando a losinteresados estar y pasar por él. Laaprobación judicial confiere obligato-riedad al convenio y pone fin a lasuspensión de pagos.

Incumplimiento del convenio porel deudor

Si el deudor incumple el convenio,los acreedores quedan facultadospara pedir la rescisión del mismo y ladeclaración de quiebra ante el juezque hubiere conocido la suspensión.

LA QUIEBRA

a) Concepto de quiebra

En sentido jurídico, el término quie-bra tiene dos significados distintos:

- Como un estado legal que haceperder al quebrado la disposi-ción y administración de sus bie-nes, restringe su capacidad y leinhabilita para el ejercicio del

comercio en tanto no sea reha-bilitado. Así, el art. 874 del CCdefine el estado de quiebra de lasiguiente forma: “Se consideraen estado de quiebra el comer-ciante que sobresee en el pagocorriente de sus obligaciones”.

- Como una Institución Jurídicade carácter netamente procesal,integrada por un conjunto denormas y actos procesales dirigi-dos a la liquidación del patrimo-nio del quebrado y a su repartoentre los acreedores, unitaria-mente organizados bajo el prin-cipio de la comunidad de pérdi-das (par conditio creditorum).

La quiebra es un proceso de ejecu-ción colectiva; el estado legal de laquiebra supone necesariamente lainiciación o apertura del procedi-miento dirigido a la liquidación y re-parto del patrimonio del quebrado.

b) Clases de quiebra

El art. 886 del Cc enumera tres cla-ses de quiebra: quiebra fortuita, cul-pable y fraudulenta.

- Quiebra fortuita: es aquellaque sobreviene por “infortuniosdel empresario que debiendoestimarse casuales, […], en elorden de la buena administra-ción, reduzcan su capital al ex-tremo de no poder satisfacer entodo o en parte sus deudas”,(art. 887).


Nos encontramos aquí, con unempresario de buena fe y admi-nistración, que por causas ajenasal mismo se encuentra en una si-tuación de déficit patrimonial(desbalance).

- Quiebra culpable: es aquellaen que el comerciante hubieserealizado o gastos excesivos ydesproporcionados en relación asu haber líquido, haber sido im-prudente tanto en apuestascomo en el juego o constase queel quebrado debía (a partir delúltimo inventario) por obligacio-nes directas doble cantidad delhaber líquido.

También se considera quiebraculpable cuando el quebrado nohubiera llevado en regla los li-bros de contabilidad o no lo hu-biese manifestado en el plazo delas 48 horas siguientes al cumpli-miento de una obligación (pago)no satisfecho (art. 871 C c).

- Quiebra fraudulenta: la deaquellos empresarios que sealcen con todos o parte de susbienes, que incluyan en los li-bros de contabilidad, bienes,créditos, deudas, pérdidas o gas-tos supuestos, que no lleven li-bros contables o los lleven conalteraciones en perjuicio de ter-ceros, que simulen enajenacio-nes, que anticipen pagos en per-juicio de los acreedores, quereconozcan deudas supuestas[…], o que después de la decla-ración de quiebra distraigan bie-nes de la masa (art. 890 Cc).

La calificación de quiebra sehace por el Juez competenteque hace la declaración conarreglo a alguna de estas catego-rías. Sin embargo, la quiebra cul-pable y la fraudulenta constitu-yen delitos perseguibles por losacreedores tipificados en el Có-digo Penal.

La calificación que el juez hagade la quiebra permitirá a losacreedores exigir al deudor laresponsabilidad comercial queproceda, y pagar las costas deljuicio a expensas de la masa dela quiebra.

c) Los supuestos de la quiebra

El estado de quiebra se inicia cuan-do se dan las siguientes condiciones:

Cualidad de empresario del deu-dor: es una institución tradicional-mente reservada a los comerciantes.Sólo los comerciantes o empresariospueden ser declarados en quiebra,sean individuales o colectivos (socie-dades). Así lo declaran el art. 874 delCc, que señala cuando se declararáen estado de quiebra al comerciante,o los arts. 876 y 877, que hablan de ladeclaración del estado de quiebra delcomerciante a instancia de sus acree-dores o en caso de fuga u ocultaciónde un comerciante.

A este principio se opone una solaexcepción: la contenida en el art. 923del Código relativa a las sociedadescolectivas o comanditarias, que diceque cuando una de estas sociedades


es declarada en quiebra también loson los socios colectivos, aunque notengan la condición de empresarios,“manteniéndose siempre separadaslas liquidaciones respectivas”.

La determinación de si una personatiene o no la condición de empresa-rio de hecho o de derecho le corres-ponde a los tribunales. Esto es espe-cialmente importante porque ennuestro actual sistema legal quienquiebra es el empresario y no el esta-blecimiento mercantil ni la empresa.

También en este sentido hay unaexcepción: la relativa al supuesto defallecimiento del empresario insol-vente. En este caso el art. 1053 de laLEC, establece que “las testamentariaspodrán ser declaradas en Concursode acreedores o en quiebra […]”. Eneste supuesto cabe suponer que ladeclaración de quiebra puede afectaral establecimiento mercantil despro-visto de empresario titular.

Se plantea, con respecto a esteapartado, una última cuestión: ¿lacondición de empresario subsiste enel momento de declaración de quie-bra? Debemos pensar que sí, porqueen caso contrario quedaría en manosdel empresario evitar las consecuen-cias de la quiebra, procedimiento deorden público con una oportuna reti-rada de su condición de empresario.

Sobreseimiento general en lospagos: El art. 874 define este segun-do presupuesto al decir que, “se con-sidera en estado de quiebra al comerciante que sobresee en el pago co-rriente de sus obligaciones”.

- Con carácter general, podemosdecir que el sobreseimientoequivale a cesar en los pagos; loque ocurre es que este conceptono está acuñado en la Ley, por loque tiene la ventaja de que acada juez se le concede un am-plio poder de apreciación paraque, atendiendo a las circunstan-cias del caso, determine comomera cuestión de hecho, si huboo no cesación de pagos. La cesa-ción general de pagos respondesiempre a una situación de insol-vencia definitiva que se corres-ponde con la impotencia del pa-trimonio del quebrado parasatisfacer todas las deudas porser el pasivo superior al activo.

Pero existen algunas especifi-caciones:

- Se procederá, sin más, a la de-claración de quiebra cuando ladeclaración de quiebra se instepor un acreedor que funde lasolicitud “en el título por el cualse haya despachado manda-miento de ejecución o apremioy del embargo no resulten bie-nes libres bastantes para elpago” (art. 876.1).

- El juez para declarar la quiebrano viene obligado a examinarlas causas del mismo, sino a cer-ciorarse que el deudor ha cesa-do de una forma general en lospagos.

- La declaración de quiebra es pro-cedente siempre que el empresa-rio cese generalmente en sus obli-


gaciones de pago corriente, cual-quiera que sea la razón de este so-breseimiento (falta de liquidez ode voluntad…).

- A efectos de cesación de pagoses indiferente la naturaleza civilo mercantil de las obligacionesincumplidas: todas las obligacio-nes que graven ese patrimonioúnico son aptos para crear porsu incumplimiento la situaciónde sobreseimiento, que es con-dición precisa de la quiebra.

Declaración jurídica del estadode quiebra: la quiebra tiene que serdeclarada judicialmente; sin declara-ción judicial no hay quiebra. Los arts.875 y ss del Cc definen claramenteque los efectos jurídicos de la quiebracomienzan con la declaración dictadaen forma de auto que tiene efectosconstitutivos. Sin embargo, los juecesno tienen facultades para declarar deoficio la quiebra; la declaración dequiebra habrá de ser instada por acre-edor legítimo o por el propio deudor.Sólo en el caso de fuga u ocultaciónde un empresario, el Código llega aautorizar a los jueces para que “pro-cedan de oficio” a ocupar los estable-cimientos del quebrado, pero no paradeclarar la quiebra, “entre tanto quelos acreedores usan de su derechosobre la declaración de quiebra” (art.877).

✓ Declaración de la quiebra ainstancia del deudor

- La competencia actual está en elJuez de 1ª Instancia de su domi-cilio.

- El deudor tiene derecho de soli-citar que se le declare en quie-bra pero no obligación de efec-tuar la misma.

- La solicitud del deudor contieneuna confesión de insolvenciaque exime de toda otra pruebarelativa a pagos en la que se afir-ma que la declaración de quie-bra voluntaria conlleva un so-breseimiento general en el pagode obligaciones.

✓ Declaración de la quiebra ainstancia de los acreedores

- Todo acreedor (ordinario, privi-legiado, puro, simple, condicio-nal, a término…) podrá instar ladeclaración de quiebra siempreque sea acreedor legítimo, esdecir, dotado de un título queacredite por sí la relación credi-ticia con el deudor quebrado.

- El art. 876 del Cc enumera losfundamentos que habrá de ofre-cer en su solicitud relativos a lainfructuosa ejecución individualde sus deudas, el sobreseimien-to general de sus obligacionesde pago, …”.

✓ Pactos de renuncia a instar laquiebra

- No debe considerarse obstáculopara el ejercicio de la facultadpara instar la declaración dequiebra la renuncia convencio-nal que de ese derecho haya po-dido hacer el acreedor a favordel deudor.


- Cualquier pacto que impliquerenuncia o restricción del dere-cho del acreedor a instar la de-claración de quiebra de su deu-dor no podrá impedir que éstese declare a solicitud fundadadel acreedor que pruebe su con-dición.

✓ Oposición a la quiebra y surevocación

- Los arts. 1336 y ss. de la LEC,dicen que el declarado en quie-bra puede formular oposición alauto declarativo del mismo queirá dirigido a demostrar que obien carece de la condición deempresario, o que se halla al co-rriente de pago.

Si hace esa prueba procederá lareposición del auto de declara-ción de quiebra y en el caso deque así ocurra, podrá ejercitarcontra sus acreedores la acciónde daños y perjuicios prevista enel art. 885 del Cc.

d) Los órganos de la quiebra

Para que la declaración de quiebracumpla con su objetivo fundamentalde pagar (en la medida de lo posible)a los acreedores con cargo al patri-monio del deudor es necesario poneren funcionamiento cuatro órganos;

- Un órgano jurisdiccional: esel juez que declara la quiebra ytramita todo el procedimiento, alque la Ley, de alguna forma, leobliga a dirigir y vigilar el pro-cedimiento.

- Un órgano de gestión y re-presentación: está formadopor tres síndicos, que son laspersonas encargadas de admi-nistrar el caudal de la quiebra yrepresentar a ésta y a la masade acreedores en juicio y fuerade él, mientras dure el procedi-miento (LEC, arts. 1218, 1319 y1366).

Caracterización: Los tres síndi-cos habrán de ser acreedores yserán nombrados en la primerajunta general de éstos.

Facultades:

- Administrar y conservar elvalor de los bienes de quie-bra.

- Preparar las operaciones ne-cesarias para enajenar el pa-trimonio del deudor.

- Repartir la cantidad líquida(resultado de la enajenación)entre los acreedores.

- Función: Teniendo en cuentaque el patrimonio del deudortendrá que ser enajenado, su administración ha de estar dirigidatanto a velar por la conservaciónde los bienes en sí mismoscomo por la conservación de suvalor económico, puesto queéstos habrán de ser enajenadosun día u otro para satisfacer consu valor a los acreedores.

- Un órgano de vigilancia y con-trol: lo constituye el comisario yes nombrado por el juez en el


auto de declaración de la quiebra(art. 1044 del Cc). El nombra-miento recaerá en un comercian-te.

Funciones:

1. Autoriza todos los actos de ocu-pación de bienes y papeles rela-tivos al tráfico mercantil del que-brado.

2. Tiene en conservación y seguri-dad los bienes de la masa.

3. Preside las juntas de acreedoresdel quebrado que se acuerdenpor el tribunal.

4. Examina los libros y documen-tos para dar los informes que eltribunal exija.

5. Inspecciona todas las operacio-nes del depositario y de los sín-dicos de la quiebra.

6. El art. 1045 del Cc se cierra conuna cláusula abierta en el que sele encomiendan cualquiera delas demás funciones que el códi-go le asigne.

- Un órgano deliberante: es lajunta general de acreedores. Elart. 1044 del Cc habla del actopor el que el Juzgado hace ladeclaración de quiebra. En suapartado 7º habla de “la convo-catoria de los acreedores delquebrado a la primera junta ge-neral”. Ésta se celebrará en elplazo máximo de treinta díasdesde la declaración de la quie-

bra, ampliable a quince más porcausas justificadas y podrán asis-tir a ella los acreedores del que-brado por sí mismo o por repre-sentante debidamente autoriza-do con poder bastante.

Deben observarse las siguientescondiciones:

- En la primera junta son im-prescindibles el comisario yel depositario.

- El comisario debe dar cono-cimiento a los acreedores dela memoria y el balance.

- El depositario presentará a lajunta un informe circunstan-ciado sobre el estado de lasdependencias de quiebra yel juicio que pueda formu-larse sobre sus resultados.

- Una vez que se han realiza-do dichos informes se proce-derá al nombramiento de lossíndicos.

Funciones:

- Conoce el balance y la me-moria presentada por el que-brado.

- Aprueba las cuentas de lasindicatura.

- Discute y, en su caso, aprue-ba el convenio.

e) Efectos de la declaración de laquiebra

1) Efectos sobre el quebrado: losefectos que trae la declaración dequiebra sobre el quebrado son de


dos tipos: personales y patrimo-niales.

- Efectos personales: determi-nan una serie de restricciones ala capacidad de obrar del que-brado en razón a la desconfian-za y pérdida del crédito queconlleva la cesación general enlos pagos. Por ello la Ley dictauna serie de limitaciones al deu-dor que consisten en:

- Inhabilitarlo para cualquierclase de comercio.

- No puede ser tutor ni cura-dor (arts. 299 y 291 del CC).

- Tiene prohibida la entradaen las bolsas de valores.

- Está obligado a soportar laretención de su correspon-dencia a disposición del Juz-gado.

- Arresto domiciliario del deu-dor o de los administradoresde la sociedad quebrada,(STC de 19.12.1985).

- Efectos patrimoniales

El art. 878 del Cc dice que: “de-clarada la quiebra, el quebradoquedará inhabilitado para la ad-ministración de sus bienes”. Lainhabilitación implica para elquebrado la desposesión de susbienes, que pasa ipso iure a losadministradores de la quiebra.

Por ello, en el mismo auto dedeclaración de la quiebra el juezacuerda la ocupación judicial detodos los bienes, libros, papelesy documentos del quebrado quequedan en posesión del comisa-rio que nombre.

2) Efectos relativos a losacreedores

El principio de que se parte enuna quiebra es el de que todoslos acreedores deben tenerigualdad de trato (par conditiocreditorum). Por ello, todospierden el libre ejercicio de susacciones individuales, se agru-pan en una masa y sufren deter-minadas modificaciones sustan-ciales de sus respectivos dere-chos.

El carácter universal del procedi-miento, su naturaleza de ser unprocedimiento de ejecución co-lectiva y su finalidad de satisfa-cer proporcionalmente a todoslos acreedores que no gocen dederecho de separación absolutasupone la paralización o pérdidade las acciones individuales con-tra el deudor.

Esta regla, aunque no está expli-citada por la Ley, sí está recogi-da en una serie de artículos de laLEC, referida a la acumulaciónde acciones pendientes al juiciode la quiebra y los que se re-fieren a los síndicos en el ejer-cicio de las acciones que corres-ponden a la quiebra.


La masa de acreedores de laquiebra

El art. 1366 de la LEC dice que lasustitución de las acciones individua-les de los acreedores contra el deudorpor una acción colectiva sólo puedeconseguirse agrupando a los acree-dores en una colectividad que la Leydenomina masa, al tiempo que con-fiere a los síndicos la representaciónde la misma.

En la masa entran todos los acree-dores a quienes afecte el juicio dequiebra y la solución que tenga elmismo; es decir, todos aquellos queno tengan derecho a ejecución sepa-rada sobre determinados bienes deldeudor.

Por ello, quedan fuera de la masa:

- Los acreedores con prendaconstituida en escritura públicao en póliza intervenida por co-rredor.

- Los acreedores con hipoteca or-dinaria con ejecuciones entabla-das antes de la declaración dequiebra.

- Los acreedores con hipotecanaval.

- La masa de acreedores no tienepersonalidad jurídica, peropuede contraer deudas y adqui-rir derechos y las deudas de lamasa (que no son las del que-brado) se pagan íntegramente.

Como consecuencia de la constitu-ción de la masa, los derechos de losacreedores integrantes de la misma

sufren varias modificaciones. Entreellas, se encuentran:

1.- La sumisión a la Ley del Divi-dendo: Todos los créditos seránsatisfechos en su día con el cau-dal de la quiebra en la mismaproporción.

2.- Suspensión de intereses:Desde la fecha de declaraciónde quiebra dejarán de devengarinterés todos los bienes del que-brado, salvo los hipotecarios ypignoraticios hasta donde alcan-ce la respectiva garantía.

Esta suspensión se realiza sobrela masa de bienes de la quiebra,no sobre el quebrado, el cual,una vez finalizado el procedi-miento, seguirá obligado respec-to del capital e intereses por elresto de las deudas no satisfe-chas. Sin embargo, el art. 884 noes de aplicación en aquellos su-puestos en que la deuda delquebrado consiste en una obli-gación de pago de intereses enque el deudor se obliga al pagode una pensión durante la vidade una o más personas a cambiode un capital previamente trans-ferido (art. 1802 del Cc).

3) Efectos relativos a los créditos

Vencimiento de créditosaplazados

El art. 883 del Cc dice: “En virtud dela declaración de quiebra, se tendránpor vencidos a la fecha de la mismalas deudas pendientes del quebrado.


Si el pago se verificase antes del tiem-po prefijado en la obligación, se harácon el descuento correspondiente”.

El artículo, en consonancia con elart. 1129.1 del CC que declara perdi-do el derecho del deudor a utilizar elplazo cuando después de contraída laobligación resulte insolvente, es unaexigencia para la celeridad del proce-dimiento de quiebra, dado su carácterde procedimiento colectivo y univer-sal que afecta a todos los acreedores.

Ahora bien, como el segundo apar-tado puede implicar un pago antici-pado, para evitar que el acreedorpueda resultar favorecido, “… se harácon el descuento correspondiente”.

Créditos sometidos a condición

Aunque la Ley no lo expresa, pareceoportuno recordar las siguientes reglas:

a) Si la condición es suspensiva,procederá entregar al acreedorel importe del crédito si se cum-ple la condición.

b) Si la condición es resolutoria sedeberá pagar el crédito, sin per-juicio de su posterior restituciónsi se cumpliese la condición.

Compensación de créditos entreacreedor y quebrado:

La compensación es un medio legalde pago o extinción de la propia deudaque consiste en el derecho o facultad decada una de las partes recíprocamentedeudoras para imponer a la otra un pa-go sin aplazamiento de numerario quese realiza con cargo a su propio crédi-

toy extingue ambas deudas en las canti-dades concurrentes.

El propio Código admite la com-pensación en la deuda en el art. 926,al declarar que “los socios comunita-rios, los de Sociedades Anónimas,[…], que a la vez sean acreedores dela quiebra no figurarán en el Pasivode la misma más que por la diferen-cia que resulte a su favor después decubiertas las cantidades que estuvie-ran obligados a poner en el conceptode tales socios”.

De esta forma se compensa el cré-dito de socio contra la sociedad conla deuda correspondiente a la partede aportación social no satisfecha.

Régimen de obligacionessolidarias

En caso de quiebra de uno o másacreedores solidarios, el acreedorcomún podrá insinuarse en todas lasquiebras por el total del importe delcrédito hasta la completa satisfaccióndel mismo.

Resolución de los contratossinalagmáticos en curso deejecución

Se plantea la cuestión cuando en uncontrato bilateral entre acreedor yquebrado no se ha realizado total-mente la ejecución del mismo.

A este respecto hay que acudir alart. 1124 del C.C., que faculta para re-solver las obligaciones recíprocas enel caso de que uno de los obligadosno cumpliera con las mismas. En el


mismo sentido, el art. 909.8 del C.dec. autoriza al vendedor para retirar dela masa de la quiebra “los génerosvendidos al quebrado a pagar al con-tado y no satisfechos en todo o enparte”.

f) Operaciones de la quiebra:liquidación de bienes ygraduación de los créditos

a) Liquidación del Activo: La li-quidación de la masa activa dela quiebra consiste en convertiren dinero los bienes que la inte-gran. La masa debe ser líquida.En ese sentido la LEC (art. 1358)se refiere a los arts. 1084-1088del C.de c.

De ello se deduce que los síndi-cos están facultados por Leypara proceder a la enajenaciónde bienes integrantes de la masacomo exigencia normal del pro-ceso de quiebra.

La operación de venta de lamasa a pesar de ser de carácterprocesal es esencialmente de ca-rácter contractual, pues de su fi-nalidad se concibe que los con-tratos de compraventa se efectú-en como una operación impres-cindible la venta de la masa paraliquidar el Activo.

Por otra parte, el art. 1084 delC.de c. de 1829 concede a lossíndicos plena libertad para ele-gir la determinación del momen-to en que deben ser anajenadoslos bienes de acuerdo con losintereses de los acreedores, al

mismo tiempo que le rodea deciertas garantías como es la in-tervención del comisario en lapropuesta conjunta que se ha derealizar ante el juez.

Además de ésta, existen otrasdos garantías referentes al mo-mento de enajenación de lamasa:

- La primera de ellas referida aque la enajenación se hagaprevio justiprecio de losbienes del quebrado (art.1086 del C.de c. de 1829).

- La segunda, relativa al pro-cedimiento de enajenación,que consiste o en que laoperación intervenga un co-rredor de comercio o sehaga en subasta pública.

En este último supuesto la su-basta es necesaria para vender:

- Bienes inmuebles.

- Bienes muebles del quebradoque no sean de comercio.

- Los efectos mercantiles de laquiebra cuando no haya corre-dor, (supuesto prácticamenteinexistente).

b) Liquidación del Pasivo

Comprende tres operaciones su-cesivas y distintas:

1. Examen yreconocimiento de loscréditos


De esta operación hablan los ar-tículos vigentes de la anteriorLEC de 1881 no derogados y re-feridos fundamentalmente a losprocedimientos objeto de estetrabajo (art. 1278 a 1381 LEC de1881).

El examen y graduación de loscréditos se realizan en pieza es-pecial fijando el juez el términoen que los acreedores debenpresentar a los síndicos la docu-mentación que aleguen. Asimis-mo el juez determina la fecha dela Junta General.

La junta resolverá lo que estimeconveniente con respecto a cadacrédito y los acreedores discon-formes podrán alegar ante eljuez de la quiebra en el plazo de30 días.

2. Graduación de los créditos

No encontramos aquí, con elelemento clave de cualquierprocedimiento de ejecución co-lectiva. Si no se realiza bien elprocedimiento no sirve absolu-tamente para nada que no seaalterar los procedimientos deejecución individual.

A este respecto, el Código deComercio determina que la gra-duación de créditos se haga di-vidiéndolos en dos secciones:

a) Créditos que hayan de sersatisfechos con el productode los bienes muebles dela quiebra.

b) Créditos que hayan de pa-garse con el producto de losbienes inmuebles (art. 912del C de c).

3. Prelación de acreedores

El art. 913 de C de c. consideraacreedores singularmente privi-legiados, por este orden: los gas-tos de entierro, las pensiones ali-menticias, “los acreedores portrabajo personal, por los seis úl-timos meses anteriores a la quie-bra (art. 32 ET), los titulares decréditos derivados de los regí-menes obligatorios de subsidiosy seguros sociales”.

Créditos por salarios

A este respecto el art. 32 del ETen el que se habla de las garan-tías del salario contiene dos nor-mas en sus apartados 1, 2 y 3que conviene aclarar:

✓ Los créditos por salarios porlos últimos treinta días detrabajo y en cuantía que nosupere el doble del SalarioMínimo Interprofesional, go-zarán de preferencia sobrecualquier otro crédito, in-cluidos los garantizados porprenda o hipoteca.

✓ Los créditos salariales goza-rán de preferencia sobrecualquier otro crédito res-pecto de los objetos elabora-dos por los trabajadores quesean propiedad o estén enposesión del empresario.

✓ Los créditos por salarios no


protegidos en los apartadosanteriores, tendrán la condi-ción de singularmente privi-legiados en la cuantía queresulte de multiplicar el tri-ple el salario mínimo inter-profesional por el númerode días de salario pendien-tes de pago, gozando depreferencia sobre cualquierotro crédito, excepto los cré-ditos con derecho real, enlos supuestos en los queéstos, con arreglo a la Ley,sean preferentes. La mismaconsideración tendrán las in-demnizaciones por despidoen la cuantía correspondien-te al salario mínimo legalcalculada sobre una baseque no supere el triple delsalario mínimo.

✓ Las acciones que puedenejercitar los trabajadorespara el cobro de los créditosno quedarán en suspensopor la tramitación de un pro-cedimiento concursal.

✓ El plazo para ejercitarlas esde un año a partir del mo-mento en que debió perci-birse el salario. Esto significaque dichas acciones gozandel Derecho de ejecuciónseparada.

EL MANDATO DE LADISPOSICIÓN FINALDECIMONOVENA DE LA LEYDE ENJUICIAMIENTO CIVIL YEL PROYECTO DE LEYCONCURSAL

Los objetivos que persigue el pro-yecto se pueden sintetizar comosigue:

a) modernizar el procedimientoconcursal.

b) superar la diversidad de Institu-ciones concursales.

c) simplificar el procedimiento.

d) considerar la situación no de-seada dirigida a la salvación dela empresa y satisfacción de suslegítimos acreedores.

e) reforzar al juez del concursoque es el único que conocetodas los deudas y de todas lasincidencias.

f) actuar con prontitud, eficacia yeconomía.

EL CONCEPTO DE CONCURSOY LA LEGITIMACIÓN

La declaración de concurso proce-derá en caso de insolvencia de deu-dor común. (Éste se realizará respec-to a cualquier deudor, sea personanatural o jurídica.)

La Ley distingue en su artículo 22


entre concurso voluntario y necesariodefiniéndolos como sigue2:

✓ Voluntario: “El Concurso deacreedores tendrá la considera-ción de voluntario cuando la pri-mera de las solicitudes presenta-das (ante el juez del concurso),hubiera sido la del propio deu-dor.”

✓ Necesario: El Concurso deacreedores se considera necesa-rio “en los demás casos”

Como conclusión de lo anterior, po-demos decir que en el concurso vo-luntario el deudor reconoce su estadode insolvencia y en el necesario elacreedor o acreedores que soliciten elconcurso habrán de aportar las prue-bas suficientes para ser admitidas atrámite.

La principal novedad que intro-duce la Ley en el sistema concur-sal es la unidad de procedimien-tos suprimiendo la dualidad entrecomerciante-no comerciante yunificando los procedimientos desuspensión de pagos y de quiebra.

ÓRGANOS QUE INTERVIENENDURANTE LA TRAMITACIÓNDEL CONCURSO

- El juez: constituye el órgano rec-tor del Concurso con “carácter exclu-sivo y excluyente”. Es él quien dirige

y tiene capacidad para resolver todotipo de acciones del procedimientoconcursal.

Se pretende así devolver al procedi-miento concursal el carácter de “jui-cio universal”, y para ello es necesa-rio que el juez del concurso no sólopueda conocer de la adopción demedidas cautelares, sino también delas acciones declarativas y ejecutivasque afectan al patrimonio del concur-sado.

La Ley prevé la especialización deestos jueces, pero puede caerse en lacontradicción de que al abarcar tanamplio número de materias. (va a serespecialista en sociedades, mercadode valores, derecho laboral, derechosreales…). Al final lo que se va a con-seguir es que sea un juez generalistaque conozca un poco de todo y seaespecialista en nada.

Asimismo, se crean los Juzgados delo Mercantil. La modificación de laLey de Demarcación y Planta Judicialdeberá decidir dónde se ubican geo-gráficamente dentro de la justiciacivil.

Es novedosa, pero también peli-grosa, la caracterización de la ju-risdicción y competencia del juezdel Concurso como “jurisdicciónexclusiva y excluyente”. Con ellose le recortan competencias a losJueces de lo Civil no especializa-dos y a los Jueces de lo Social queconozcan de determinadas mate-

2 Hay una excepción en el caso de que en los tres meses anteriores a la solicitud del deudor se hubiesepresentado otra por un acreedor aunque éste hubiese desistido, se hubiese allanado o no se hubiese pre-sentado.


rias que tengan relación con elpatrimonio del concursado (sala-rios de los últimos treinta días,créditos salariales, indemniza-ción por despido, …) y que gocendel privilegio de ejecución separa-da.

- El fiscal, en aquellas acciones oincidentes en los que sea necesario suinforme, fundamentalmente cuandoproceda la calificación del concurso.

- La Administración Judicial,nombrada por el juez del concurso,que puede ser unipersonal o pluri-personal, en función del tamaño de laempresa y que actúa como órgano deadministración y representación delconcurso.

Constitución: Se halla constituidapluralmente por un economista oauditor, un abogado de acreditadaexperiencia, y un acreedor; seconforma como un órgano de ca-rácter mixto, en el que junto a dosprofesionales (a los que se exigendeterminados requisitos), apareceuno que defiende los intereses dela masa pasiva (con alguna excep-ción cuando el concursado seauna empresa del mercado de valo-res o afecta a una entidad de cré-ditos).

Facultades:

Fase común:

- Ejercicio de acciones en de-fensa de la masa activa delConcursado.

- El examen de los libros decontabilidad y la supervisiónde las cuentas anuales encaso de intervención o lapresentación de las mismasen caso de suspensión.

- Derecho de asistencia y vozen la junta de acreedores du-rante la fase de convenio oliquidación.

- Facultad en caso de suspen-sión, para sustituir al deudoren los procedimientos entrámite.

- Está legitimada para ejerceracciones decisorias por elcauce del incidente concur-sal.

Fase de convenio y liquida-ción: administración y li-quidación de los bienes

La Administración Judicial tienefacultades de intervención encaso de concurso voluntario y deadministración y disposición debienes en caso de concurso nece-sario.

- La junta de acreedores: Sus fun-ciones básicas son la aprobación deconvenio y la posibilidad de presen-tar propuesta de convenio.

La Ley simplifica la estructuraorgánica del concurso, sólo el juezy la administración judicial cons-tituyen órganos necesarios en elprocedimiento. La junta de acree-dores habrá de constituirse única-mente en la fase de convenio.


EFECTOS DEL CONCURSO

La declaración del concurso no in-terrumpe el ejercicio de la actividadprofesional o empresarial del deudor,sin perjuicio de los efectos que pro-duce sobre las facultades patrimonia-les de éste, pero goza el juez del con-curso de amplias facultades paraacordar el cierre de las oficinas, esta-blecimiento o explotaciones e inclu-so, cuando se trata de una actividadempresarial, el cese o la suspensióntotal o parcial de ésta. Se establecen,no obstante, las siguientes diferen-cias:

- Concurso voluntario: “Cuandose trata de concurso voluntario,el deudor conservará las faculta-des de administración y disposi-ción de su patrimonio, quedan-do sometido a la intervención delos interventores judiciales, me-diante su autorización o confor-midad” (art. 39.1).

- Concurso necesario: “En caso deconcurso necesario, se suspen-derá el ejercicio por el deudor,de las facultades de administra-ción y disposición sobre su pa-trimonio, siendo sustituido porlos administradores judiciales”,(art. 39.2), siendo facultad deljuez el sustituir en cualquier mo-mento las situaciones anteriores.

LAS FASES DEL CONCURSO

Obedecen al carácter unitario y fle-xible del procedimiento que se dibu-ja en el proyecto de Ley. Así apare-cen:

- Una fase común, que se abrecon la declaración de concursohecha por el juez, nombramien-to de la Administración Judicialy adopción de las medidas cau-telares necesarias para preservarel patrimonio del concursado.

- Una fase de convenio o liquida-ción: consistente en un procedi-miento único para resolver elconcurso.

a) Fase común:

a.1. Declaración del concurso

La declaración del concurso serealiza mediante auto que con-tiene: El carácter voluntario onecesario del concurso, los efec-tos sobre la facultad de adminis-tración y disposición del deudorrespecto de su patrimonio, asícomo el nombramiento y las fa-cultades de los administradoresjudiciales y el llamamiento a losacreedores para que pongan enconocimiento de la Administra-ción (en un mes) la existenciade los créditos.

El auto será ejecutivo, y a su de-claración se le dará la oportunapublicidad y será registrable.


a.2. Plazos

El art. 73 del proyecto faculta ala Administración judicial paraque presente, en el plazo de tresmeses, contados a partir de lafecha de su aceptación, un in-forme que debe contener:

- Análisis de los datos y cir-cunstancias del deudor pre-sentados en la memoria (art.5.2. 2º).

- Estado de contabilidad deldeudor, juicio sobre lascuentas, estados financierosy memoria verificada por unauditor designado por eljuez.

- Memoria de las principalesdecisiones y actuaciones dela Administración judicial.

Al informe se unirán los docu-mentos siguientes:

• Un inventario de la masa ac-tiva.

• La lista de acreedores.

• Escrito de evaluación de laspropuestas de convenio si seha presentado.

Se realizan, pues, en esta fasecomún, todas las operacionespara las que está facultada laAdministración judicial (anterior-mente reseñadas).

Transcurrido el plazo de impug-nación del inventario y de lalista de acreedores sin que se

hubiesen presentado impugna-ciones, el Juez dictará resoluciónpara dar por concluida la fasecomún, y pasar a la fase del con-venio o liquidación, de la quenos ocuparemos más adelante.

a.3. Determinación de la masaactiva

Constituye la masa activa delConcurso los bienes y derechosintegrados en el Patrimonio deldeudor a la fecha de declaracióndel Concurso y los que se rein-tegren al mismo o adquieranhasta la conclusión del Procedi-miento.

Se separarán de la masa ac-tiva

- Los bienes legalmente inem-bargables.

- Los titulares de créditos conprivilegios sobre buques yaeronaves.

- Las cantidades correspon-dientes a retenciones tributa-rias y de la Seguridad Socialllevadas a cabo por el con-cursado en cumplimiento deuna obligación legal.

En caso de bienes conyugales seincluirán en la masa los bienes pri-vativos del concursado y si existesociedad de gananciales se inclui-rá en la masa el derecho corres-pondiente al cónyuge concursadosobre el patrimonio común, así co-mo los saldos acreedores de cuen-tas indistintas.


Formación de inventario dela masa activa.

El artículo 81 del proyecto se re-fiere a la formación de inventa-rio de la masa activa; en dichoinventario se hará constar la re-lación y avalúo de los bienes yderechos del deudor integradosen la masa activa a la fecha decierre del mismo. El avalúo serealizará a valor de mercado.

Al inventario se unirá una rela-ción de los litigios que puedanafectar a su contenido.

a.4. Determinación de la masapasiva

El art. 83 del proyecto dice que“constituyen la masa pasiva loscréditos contra el deudor comúnque conforme a esta Ley no ten-gan consideración de créditoscontra la masa”. Al mismo tiem-po realiza una exhaustiva rela-ción de los créditos contra lamasa, dejándola abierta en suapdo. 12.

Los créditos contra la masa sonaquellos derivados de la situa-ción concursal y que tienen suorigen en múltiples causas: unasderivadas de la administracióndel concurso, del pago de costesy gastos judiciales, alimento deldeudor, otras generales de lacontinuación de la actividadprofesional o empresarial deldeudor hasta la aprobación o li-quidación del convenio (punto.5º) o debida a la indemnizaciónde los trabajadores por extinciónde los contratos de trabajo.

Es aquí, por tanto, en la supre-sión del procedimiento de ejecu-ción separada y en la gradua-ción de los créditos dondedebemos activar el debate conrespecto al proyecto de Ley.

a.5. Clasificación de loscréditos

El proyecto ha seguido un modelointermedio entre “el modelo sinclases” propio de la legislaciónaustríaca y la actual legislación es-pañola. Por ello, opta por un siste-ma intermedio que consiste en “lapoda de privilegios”.

Los créditos aparecen clasifica-dos en privilegiados, ordinariosy subordinados. Se opta, segúnla memoria, “por una clasifica-ción clara de los acreedores, […]se quiere restablecer el principiode la par conditio y convertir enexcepciones positivas o negati-vas los tratamientos favorables oadversos”.

✓ Las excepciones positivas:aparecen en el proyecto de Leycomo privilegios clasificándolosen especiales (art. 89) y genera-les (art. 90).

- Los créditos con privilegioespecial son aquellos que afec-tan determinados bienes y dere-chos y gozan de preferencia(sobre los demás créditos) parahacerse efectivos sobre los bie-nes en que recae el privilegio. Elart. 89 hace una relación detalla-da de los mismos: créditos conhipoteca voluntaria, sobre losfrutos del inmueble gravado (an


ticresis), sobre los objetos fabri-cados por los trabajadores (re-faccionario) con garantía de va-lores, con prenda e hipoteca ylos de arrendamiento financiero.El pago de los créditos con pri-vilegio especial se hará concargo a los bienes y derechosafectos, ya sean objeto de ejecu-ción separada o colectiva.

Los créditos por salarios porlos últimos treinta días de tra-bajo (en la cuantía establecidaen el ET), se abonarán conanterioridad a los restantescréditos concursales, lo quesignifica que no pueden eje-cutarse con preferencia sobrelos créditos con privilegio es-pecial (art. 154 del Proyecto).

- Los créditos con privilegiogeneral son aquellos que afec-tan a la totalidad del patrimoniodel deudor. El art. 90 hace unarelación cerrada de ellos, entrelos que se encuentran:

Los créditos por salarios que notengan reconocido privilegio es-pecial, en la cuantía que resultede multiplicar el triple del SMIpor el número de días pendien-tes de pago, así como las in-demnizaciones por despido enla cuantía correspondiente al mí-nimo legal calculada sobre unabase que no supere el triple delSalario Mínimo Interprofesional.

Los créditos tributarios, por tra-bajo personal no dependiente ypor responsabilidad civil extra-

contractual: de la posición queocupa cada crédito en la Ley sededuce que los créditos salaria-les han sufrido una importantedegradación que se manifiestano sólo en los artículos anterior-mente citados sino en las modi-ficaciones sufridas por el art. 32del ET en la disposición finalduodécima de la Ley.

- Las excepciones negativas:las constituyen los créditos su-bordinados que agrupan a aque-llos créditos que por el retrasoen la comunicación o por su na-turaleza sancionadora (multa)por mala fe […] merecen un tra-tamiento postergado respecto alos privilegiados y de los ordina-rios.

Queda sin regular la concu-rrencia y prelación de crédi-tos que el Proyecto de Ley re-mite a su disposición finaltrigesimoprimera a un “Pro-yecto de Ley reguladora de laconcurrencia y prelación decréditos”.

a) Las fases del convenio oliquidación

El proyecto de Ley plantea la exis-tencia de un único procedimientopara resolver el concurso, ofreciendodos posibles soluciones: el convenioy la liquidación.

No obstante, el proyecto favorece elconvenio, pues, siendo coherentecon sus objetivos, uno de ellos es “fa-


vorecer la continuidad de la empre-sa”. Por ello plantea la liquidacióncomo una solución subsidiaria paracuando no se consiga o se frustre elconvenio; sin embargo, se limita elcontenido de los convenios en cuan-to al importe de la quita (que nopodrá exceder del 50 por ciento decada uno de ellos para los créditosordinarios), y la duración de la espe-ra (cinco años a partir de la firmezade la resolución judicial que apruebeel convenio). Se prohíben liquidacio-nes encubiertas en pago o para pago,de deudas y en cualquier forma de li-quidación global del patrimonio delconcursado.

b.1) La fase del convenio

La propuesta de conveniopuede ser hecha por el deudoro por los acreedores. Se formu-lará por escrito y deberá conte-ner las proposiciones de quita ode espera, pudiendo acumularambas. La propuesta de conve-nio no podrá someter su efica-cia a ninguna clase de condi-ción.

Podrá presentar propuesta deconvenio el concursado que nohubiese presentado propuestaanticipada ni hubiese solicitadola liquidación. También puedenhacerlo los acreedores, indivi-dual o conjuntamente, que re-presenten una quinta parte deltotal del pasivo del concursado.El procedimiento de admisión ytramitación de la propuesta es elmismo que en el caso de pro-puesta anticipada del convenio,

sólo que en este caso es necesa-ria la constitución de la Junta deAcreedores.

Formulación de propuestasalternativas: una novedad queplantea la Ley es la posibilidadde formular propuestas alternati-vas, como las ofertas de conver-sión de créditos en acciones,participaciones o cuotas socialesy en créditos participativos.

Continuidad de la actividadempresarial: la propuesta deconvenio irá acompañada de un“Plan de Pagos” y un “Plan deViabilidad” que genere la conti-nuación total o parcial en el ejer-cicio de la actividad profesionalo empresarial.

Adhesión: se podrán adherir aella los acreedores que así lodeseen. Se admiten a trámite laspropuestas de adhesiones deacreedores que representen laquinta parte del pasivo presen-tado por el deudor .

Propuesta anticipada delconvenio: existe en caso deconcurso voluntario o desde ladeclaración de concurso nece-sario la posibilidad de que eldeudor que no hubiese pedidola liquidación presente una pro-puesta anticipada del convenio.Dicha propuesta está sometidaa las prohibiciones legales seña-las en el art. 104 y se refieren,fundamentalmente, a aquellosdeudores que hayan sido con-denados mediante sentenciafirme por delito contra la patri


monio, contra el orden econó-micosocial, contra la haciendapública, contra la seguridad so-cial, por no llevar la contabili-dad, no figurar en el RegistroMercantil […], y algunas otrascausas de semejante naturaleza.

Aprobación del convenio: losarts. 115-125 del proyecto se re-fieren a la constitución, funcio-namiento y validez de los acuer-dos tomados por la Junta, entrelos que se encuentra la aproba-ción del convenio. Para ello senecesita o bien la mitad del pa-sivo ordinario o mayoría devotos a favor, cuando la quitasea inferior al 20 por ciento o laespera no superior a tres años,referidos siempre a créditos or-dinarios.

Levantada acta y presentada aljuez, previos los trámites deoposición al convenio, el juezdictará sentencia de aproba-ción al mismo y éste adquiriráeficacia desde la fecha de suaprobación.

Vinculación y cumplimiento:el contenido del convenio vin-culará al deudor y a los acree-dores ordinarios y subordinados.Los privilegiados sólo quedaránvinculados si hubiera votado afavor de la propuesta. El deudor,una vez que estime íntegramen-te cumplido el convenio, solici-tará la declaración judicial decumplimiento.

Finalización de la fase co-mún: dos supuestos:

- Si se ha presentado pro-puesta anticipada: la Admi-nistración Judicial evaluará lapropuesta anticipada de con-venio y si no hay impugnacio-nes y dentro de los diez díassiguientes el juez del concursodictará sentencia y en la mis-ma pondrá fin a la fase comúndel concurso y sin apertura dela fase de convenio dará poraprobado el concurso.

- Si no se haya presentadopropuesta anticipada: eljuez ordenará el auto deapertura de la fase de con-venio en el plazo de quincedías siguientes a la impugna-ción del inventario. El autoordenará convocar a la juntade acreedores. Se notificaráal concursado, a la Adminis-tración judicial y a todas laspartes personadas en el pro-cedimiento y contra él nocabrá recurso alguno.

b.2) La fase de liquidación

La fase de liquidación se presentaen el proyecto de Ley como una so-lución subsidiaria. Sólo se realizarácuando el deudor con la solicitud delconcurso voluntario la solicite, porconsiderar que la empresa es invia-ble, cuando no se mantuviese la pro-puesta anticipada de convenio o en elresto de los incisos del art. 141.

La fase de liquidación se gradúa dela forma que se expone:

- Apertura de oficio de la liqui-dación que se realiza por no ha


berse presentado dentro delplazo legal ninguna propuestade convenio o no haberse acep-tado la misma por la junta deacreedores o haberse rechazadoo declarado nula por el juez lapropuesta presentada.

- Las operaciones de liquidaciónse contienen en un plan de liqui-dación que presentará la Admi-nistración judicial ante el juezpara la realización de bienes yderechos integrados en la masaactiva. Asimismo, se podrán ena-jenar los bienes y derechos some-tidos a litigio siempre que el ad-quiriente se allane a losresultados del mismo.

- Pago a los acreedores:

1. Créditos contra la masa:antes de proceder al pago decréditos de acreedores con-cursales, la Administración judicial deducirá de la masaactiva los bienes y derechosnecesarios para satisfacer loscréditos contra ésta, y se sa-tisfarán a sus respectivos ven-cimientos, salvo que se efec-túen acciones contra la mismaque sólo serán ejecutadoscuando se apruebe el conve-nio o se abra la liquidación.

2. Créditos con privilegio es-pecial: el pago de los crédi-tos con privilegio especial seharán con cargo a los bienesy derechos afectos, ya seanobjeto de ejecución separadao colectiva. Si quedase algún

remanente se integrará en lamasa activa para atender alresto de los créditos.

3. Créditos con privilegio ge-neral: una vez deducidos dela masa activa los créditoscontra la masa y los créditoscon privilegio especial, proce-derá al pago de los créditoscon privilegio general por elorden establecido en el art.90. Entre ellos se encuen-tran los créditos salarialesy las indemnizaciones pordespido

4. Créditos ordinarios: unavez pagados los anteriorescréditos, con los bienes y de-rechos que resten, se proce-derá al pago de los créditosordinarios.

5. Créditos subordinados: elpago de créditos subordina-dos sólo se realizará si los an-teriores créditos han quedadoenteramente satisfechos.

El pago de los créditos contra lamasa, se harán con cargo a losbienes y derechos no afectos alpago de créditos con privilegio es-pecial.

LA CALIFICACIÓN DELCONCURSO

La Ley califica el concurso comofortuito o como culpable.


- Se considera culpable cuandose presume dolo o culpa gravedel deudor (por no haber lleva-do contabilidad obligatoria o lle-varla doble, por aportar docu-mentos falsos, por incumpli-miento del convenio, por haber-se alzado con la totalidad o partede sus bienes, por ventas frau-dulentas en los dos años anterio-res a la declaración del concur-so), y se prevé la declaración deresponsables civiles y sancionesefectivas de naturaleza económi-ca eliminando el tipo penal deinsolvencia concursal agravadadel art. 260 del Código Penal.

- Se considera fortuito en todoslos demás casos.

La calificación del concurso

Se lleva a cabo, con la formación dela sección de calificación del mismo.Una novedad que presenta el proyec-to de Ley es que su formación noprocede, en todo caso, sino sólo enlos supuestos de convenios con quitasuperior al tercio de los créditos o es-pera superior a tres años, o en casode apertura de la fase de liquidación.

Una vez formada la sección de cali-ficación se realiza la calificación delconcurso como fortuito o culpable enfunción de los supuestos enumeradosanteriormente (art. 164). Es necesariorecordar que es en la pieza de califi-cación del concurso, donde el pro-yecto plantea como necesaria la in-tervención del ministerio fiscal.

Una novedad que plantea el Pro-yecto es la no vinculación de los jue-ces y tribunales del Orden Penal a lacalificación del concurso, que entien-dan de actuaciones del deudor quepudieran ser constitutivas de delito.Entienden así, los autores del proyec-to que “el concurso debe ser inde-pendiente de los eventuales procesospenales por la inexcusable diversidadde los fines de unos y otros”. Dacomo razón fundamental el hecho deque no es deseada la paralización delconcurso por prejudicialidad penal.Además opta por configurar un trata-miento jurisdiccional civil, adecuado ala solución de los problemas econó-micos que se plantean en el concurso.

LA CONCLUSIÓN DELCONCURSO

La conclusión del concurso y el ar-chivo de las actuaciones se realizaráen una serie de supuestos tasados enel art. 176 de la Ley y referidos, fun-damentalmente, a la firmeza de losautos de la Audiencia Provincial queverifique en apelación el auto de de-claración del concurso, o a otros re-feridos al cumplimiento del convenio,o si se produce en cualquier momen-to del procedimiento el pago o laconsignación de la totalidad de loscréditos, reconocidos a la inexistenciade bienes y derechos del concursado,ni de terceros responsables con losque satisfacer a los acreedores.

- Contra el auto que acuerde laconclusión del concurso, nocabrá recurso alguno.


- Contra la sentencia que resuelvala oposición a la conclusión delconcurso, cabrán los recursosprevistos en esta Ley para lassentencias dictadas en incidentesconcursales.

En todos los casos de conclusióndel concurso cesarán las limitacionesde las facultades de administración ydisposición del deudor, salvo las quese contengan en la sentencia firme decalificación: si a la conclusión delconcurso no hubiese bienes y dere-chos para satisfacer todos los pagos,el deudor quedará obligado con losacreedores, pudiendo éstos iniciarejecuciones singulares contra elmismo.

A) Normas procesales y sistemade recursos

a.1. El procedimiento del recursode divide en seis secciones:

- La primera de ellas com-prenderá lo relativo a la de-claración del concurso, me-didas cautelares, resoluciónfinal de la fase común, a laconclusión del concurso o asu reapertura.

- La sección segunda com-prenderá todo lo relativo a laadministración judicial delconcurso

- La tercera, se refiere a la de-terminación de la masa acti-va y a la sustanciación, deci-sión y ejecuciones de lasacciones de reintegración y

reducción que se promue-van.

- La cuarta comprenderá lo re-lativo a la determinación dela masa pasiva, a la comuni-cación, reconocimiento, gra-duación y clasificación decréditos.

- La sección quinta está referi-da al convenio en todas susfases, así como a la liquida-ción del concurso y realiza-ción de los bienes y dere-chos de la masa activa.

- La sección sexta comprende-rá lo relativo a la calificacióndel concurso y sus efectos.

- En todas las secciones estánreconocidos como partes, eldeudor y la Administraciónjudicial.

Subrayaremos las siguien-tes condiciones:

- El Fondo de Garantía Salarialdeberá ser citado comoparte cuando del procesopudiera derivarse su respon-sabilidad para el abono desalarios e indemnizacionesde trabajadores.

- Para comparecer es necesarioestar representados por pro-curador y asistido por letrado.Sólo se excepcionan de estanorma las contenidas en losarts. 18 y 21 de la Ley deProcedimiento Laboral, segúnla cual el demandante podrá


comparecer por sí mismo uotorgar la representación aprocurador, graduado social ocualquier otra persona que seencuentra en el pleno ejer-cicio de sus derecho. Esta ex-cepción es importante, puesevita en muchos casos gastosinnecesarios, aunque es con-veniente señalar que en casode concurso la defensa de losintereses de los trabajado-res/as debe presentarse a tra-vés del sindicato, ya que el art.17 de la LPL les faculta paraser legítimos representantesde los intereses económicossociales que le son propios.

- Es necesario recalcar que,declarado el concurso, el im-pulso procesal será de ofi-cio, resolviendo el juez delmismo en los plazos que laLey marca. Ya hemos señala-do, al hablar de la califica-ción que la incoación deprocedimientos criminalesrelacionados con el concur-so que no provocarán la sus-pensión de la tramitación delmismo. Esto supone quequien marca el ritmo de laconclusión del concurso esel juez del mismo.

Existen dos tipos de pro-cedimientos:

- El Juez podrá utilizar el pro-cedimiento abreviado cuan-do el concursado sea perso-na natural y su pasivo nosupere los trescientos mil

euros. En dicho caso, losplazos se reducen a la mitady la Administración Judicialtiene un único miembro.

- La vía del incidente concur-sal es la prevista en Ley pararesolver todas las cuestionesque se susciten durante elconcurso. También se trami-tarán por este cauce todaslas acciones que deban serejecutadas ante el juez delconcurso y los juicios que seacumulen al mismo. Prevé laLey la no suspensión delprocedimiento del concursopor el planteamiento de unincidente. Se consideran par-tes en el incidente todasaquellas implicadas en elconcurso. El incidente se re-solverá por el juez del con-curso en el plazo de diezdías.

a.2. Sistema de recursos

Si el sistema procesal previsto en laLey aboga por la agilización del pro-cedimiento, el sistema de recursostiene dos características:

- De una parte concentra los re-cursos de apelación planteadosdurante la denominada fasecomún del concurso en la apela-ción del auto o sentencia queaprueba el informe de la Admi-nistración Judicial.

- De otra concentra en la fase deconvenio o liquidación, en lasapelaciones contra las resoluciones que en ambos casos se handesignado como principales.


En ambos casos (según la Memoriadel proyecto) se persigue evitar laconstante dilación que en el actualjuicio de quiebra deriva de la fre-cuencia con la que caben apelacionesinconexas entre sí” y de otra lograrque “la Audiencia Provincial […]pueda revisar lo actuado en el juzga-do por fases completas y con la ne-cesaria visión de conjunto”.

Para ello, se dota a la AudienciaProvincial de las mismas competen-cias que tiene para dictar sentenciasde apelación en la forma prevista enjuicio ordinario y se facilite la posibi-lidad de plantear recurso de casacióncontra el mismo o el extraordinariode infracción procesal en los casosprevios en el art. 200 del proyecto deLey.

B) Normas de DerechoInternacional Privado

El proyecto de Ley dedica el TítuloIX a los procedimientos transfronteri-zos de insolvencia. Ineludiblementees un tema peliagudo porque si bienestá legislado para las multinaciona-les con establecimiento principal enla Unión Europea a través del Regla-mento CE 1346/2000 sobre procedi-mientos de insolvencia, no lo estápara multinacionales con sede princi-pal fuera de la UE:

Por ello, la Ley estructura este tipode procedimiento en tres secciones:

- La primera, relativa a la determi-nación de la Ley aplicable en el

procedimiento principal de in-solvencia.

- La segunda, referida al procedi-miento territorial.

- La tercera, contiene las reglascomunes a ambos procedimien-tos.

Esta distinción obedece a la recogi-da en el reglamento que consideracomo procedimiento principal de in-solvencia el que pudiera abrirse en elEstado en el que el deudor tenga susintereses principales y procedimientoreconocido el que pudiera abrirse enotro Estado en que el deudor tengaun establecimiento.

En relación con lo anterior, la Leyplantea dos tipos de reglas:

- Regla general (art. 202) en laque dispone que “la Ley espa-ñola determinará los presupues-tos y déficit del concurso decla-rado en España, su desarrollo ysu conclusión”. Quiere ello decirque la Ley aplicable al concursoserá aquella del “estado de aper-tura”, según se expresa en el art.4.2.del Reglamento CEE.

- Reglas especiales, llama laatención la del art. 206 del pro-yecto sobre derechos, sobre va-lores y sistemas de pagos y mer-cados financieros. Según elmismo, estos derechos se reco-gerán por Ley del Estado del Re-gistro en que estuviesen anota-dos y tiene como objetivo evitarque en caso de insolvencia deun socio puedan modificarse los


mecanismos y sistemas de pagoprevisto en la UE.

Es necesario resaltar que enestos casos “los efectos del con-curso sobre los contratos de tra-bajo y las relaciones laborales seregirán exclusivamente por laLey del Estado aplicable al con-trato”.

Respecto del procedimiento te-rritorial, la Ley sigue el principiode subordinación normativa delconcurso territorial sobre el con-curso principal”. El art. 212 diceque “el concurso territorial se re-girá por las mismas normas queun concurso principal.

De otra parte, el reconocimientode un procedimiento extranjeroprincipal, permitirá abrir en Es-paña un concurso territorial sinnecesidad de examinar la insol-vencia del deudor. El proyectoparte de la necesidad de seguirun procedimiento de exequaturpara que pueda reconocerseefectos en España a las resolu-ciones extranjeras que declarenla apertura de un procedimientode insolvencia, obviamente, estoes sólo necesario para las reso-luciones judiciales de un Estadono miembro de la UE, ya que enlos Estados miembros el recono-cimiento es automático.

Igualmente importantes son losartículos referidos a la coordina-ción de procedimientos parale-los de insolvencia, especialmen-te en las cuestiones relacionadas

con el intercambio de informa-ción, la coordinación de la Ad-ministración del control o supre-sión de los bienes y actividadesdel deudor y la unificación decriterios entre la AdministraciónJudicial española y el adminis-trador/a de un procedimientoprincipal para presentar pro-puestas de convenio, planes deliquidación, etcétera.

C) Disposiciones adicionales,derogatorias, transitorias yfinales

La Ley termina con dos disposicio-nes adicionales, referidas a los proce-sos concursales anteriormente vigen-tes y a las reformas especialesaplicables a las entidades de crédito yseguros; dos disposiciones transito-rias, referidas a los procedimientosconcursales en tramitación y a la en-trada en funcionamiento de los Juz-gados de lo Mercantil, una disposi-ción derogatoria y treinta y dosdisposiciones finales, alguna de ellasde singular importancia.

En ellas se modifican determinadosartículos del Código Civil, Código deComercio, Ley de EnjuiciamientoCivil, leyes hipotecarias, leyes presu-puestarias y tributarias, leyes labora-les y sociales, leyes financieras, de so-ciedades y seguros, etcétera.

En lo que interesa a este trabajo,conviene incidir en la reforma de lasleyes sociales:


- La disposición final duodécimadel Estatuto de los Trabajadoresreforma el art. 32 del ET, referi-da a la graduación general delos créditos salariales que sehace de forma forma negativapara los intereses de los trabaja-dores.

- De igual forma, se modifican losapartados 10 del art. 51 y seañade un art. 57 bis, “sobre pro-cedimiento concursal” referido ala competencia referida a la mo-dificación, suspensión y extin-ción colectiva de contratos detrabajo en caso de concurso,quitándole dichas competenciasa la jurisdicción social.

- La disposición final decimoter-cera, reforma la Ley deProcedimiento Laboral, reali-zando un poda absoluta de lascompetencias de los juzgadosde lo social en caso de decla-ración del concurso.

- La disposición final decimo-cuarta, reforma la Ley Gene-ral de la Seguridad Social enlos temas referidos a prela-ción de créditos y a las tran-sacciones sobre derechos dela Seguridad Social.

- Se da un plazo de un añopara su entrada en vigor apartir de su publicación enel BOE.


Abstención Se produce cuando algún acreedor no se pronun-cia respecto a la propuesta de convenio presenta-da en la kunta de acreedores.

Acumulación Cuando existan varias demandas contra un mismodemandado en las que se ejercitan idénticas ac-ciones, éstas pueden acumularse. Las acumulacio-nes pueden ser de autos, de acciones y de ejecu-ciones.

Allanamiento Es la actitud de demandado que da su conformi-dad a las pretensiones contenidas en la demanda.Es la voluntad de no oponerse a las pretensionesdel demandante.

Alzamiento de bienes “Persona que se alzare con sus bienes en perjui-cio de los acreedores”. Para ello es necesario: laexistencia de un crédito a favor de los trabajado-res por salarios o indemnizaciones; crédito venci-do, líquido y exigible así como simular insolven-cia, u ocultación, enajenación real o ficticia de losbienes afectados al pago de los créditos.

Apremio Mandamiento de la autoridad judicial para com-peler el pago de alguna cantidad o el cumpli-miento de otro acto obligatorio.

Vocabulario


Auto Es el conjunto de piezas que integran un expe-diente judicial y que se originan a partir del escri-to de demanda inicial.

- También es una resolución judicial que resuel-ve incidentes procesales.

- Los autos serán fundados y contendrán en pá-rrafos separados y enumerados los hechos, ra-zonamientos jurídicos y la parte dispositiva.

Cláusula abierta Técnica legislativa que consiste en dejar abiertos,junto a cualquier supuesto tasado en la Ley, otrossupuestos no especificados.

Comisario Persona que actúa de enlace entre el síndico y eljuez. Desempeña la función de inspeccionar lalabor de los síndicos, además de algunas laboresjurisdiccionales delegadas por el juez.

Concurrencia de créditos Cuando existen distintos acreedores contra el pa-trimonio de un deudor, los créditos se realizansegún el orden de preferencias legales diseñadasen el ET, el CC., Cc y la Ley Concursal (cuandoentre en vigor).

Concurso Es un procedimiento de ejecución universal paraaplicar los haberes de un deudor al pago de susacreedores.

Créditos contra la masa Son aquellos que se derivan de la situación con-cursal: administración del concurso, pago de cos-tes judiciales, continuación de la actividad profe-sional.

Desbalance Es la insolvencia absoluta porque implica que elpasivo es superior al activo.

Dolo Sinónimo de mala fe. Significa una maquinación oartificio del que se sirve uno de los contratantespara engañar al otro.

Ejecución El fin del mismo, es que se cumpla la sentencia enlos términos establecidos en la misma.


Espera Supone que un crédito no se cobre al plazo de suvencimiento y que en virtud de convenio se cobreen plazos que demoren su vencimiento.

Ex iure crediti El derecho de separación absoluta por razón de lanaturaleza del crédito, se concede en el código afavor de los acreedores con prenda constituida enescritura pública, hipoteca naval y acreedor hipo-tecario ordinario, que tuviese iniciado la ejecuciónantes de la declaración de quiebra.

Junta General de Acreedores

En la nueva Ley, tienen competencias fundamen-tales en las relativas a la aprobación del convenioo en la fase de liquidación.

Incidente Cuestión distinta de la principal que surge duran-te la tramitación del procedimiento y que guardarelación con el mismo.

Inhabilitación Supone que el empresario que declarado en si-tuación concursal, puede ser inhabilitado para laadministración de sus bienes cuando el concursosea necesario.

Iuris et de iure Cuando se aplica de pleno derecho, la legalidadque no admite prueba en contrario.

Iliquidez Se encuentra en esta situación el empresario queteniendo un activo superior al pasivo no tiene di-nero para hacer frente a los pagos.

Masa de la quiebra (masa activa)

Está constituida por el conjunto de bienes, dere-chos y acciones pertenecientes al quebrado.

El proyecto de Ley lo define más nítidamentecomo “los bienes y derechos integrados en el Pa-trimonio del deudor a la fecha de declaración delconcurso y los que se reintegren al mismo o ad-quiera hasta la conclusión del procedimiento.

Masa pasiva Está constituida por los créditos contra el deudorcomún que conforme a esta ley no tengan consi-deración de créditos contra la masa.


Par conditio creditorum Conjunto de normas y actos procesales dirigidos ala liquidación del patrimonio del quebrado y a sureparto entre los acreedores, unitariamente orga-nizados bajo el principio de unidad de pérdidas.

Prenda Es algún objeto (mueble,...) para compensar unaobligación. Para que cause efectos pagados, es ne-cesario que se constituya en escritura pública y seinscriba en el registro.

Se diferencia de la hipoteca en que ésta se consti-tuye sobre un bien inmueble o sobre un buque(hipoteca naval).

Quita Rebaja o remisión de los créditos.

Recursos Los recursos son medios de impugnación de losactos procesales y pueden darse contra actuacio-nes procesales.

En lo que respecta a la Ley Concursal, nos intere-san: El incidente concursal que se hace ante eljuez del concurso:

- El recurso de reposición, que se interpone con-tra los autos dictados por el juez del concurso.

- El recurso de apelación, contra el convenio queaprueba el concurso, ante la Audiencia Provin-cial.

- El de casación, ante el Tribunal Supremo. tienecomo objetivo la pretensión de que se anule lasentencia impugnada.

separtio ex iure domini, La Es una separación de bienes verdadera y auténti-ca reducción de la masa. Se refiere, fundamen-talmente, a los bienes que estén en poder del que-brado que no se hubiesen transmitido por ningúntítulo de propiedad.

Síndicos Es el órgano de gestión encargado de administrarel caudal de la quiebra y de representar a ésta y ala masa de acreedores en juicio y fuera de él.

Los síndicos son tres. Son acreedores y nombra-dos en la primera junta general de éstos.


BOE Boletín Oficial del Estado

CC Código Civil

C.c Código de Comercio

CE Comunidad Europea

CP Código Penal

ET Estatuto de los Trabajadores

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil

LGSS Ley General de la Seguridad Social

LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial

LPL Ley de Procedimiento Laboral

Abreviaturas

Proyecto de Ley Concursal - bufete-baro.com CONCURSAL/ESPANA- PR… · • LAS FASES DEL CONCURSO...

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