Prueba y su valoración - sijufor - Inicio · 2019-06-12 · 14 LA PRUEBA Y SU VALORACIÓN......

La prueba y su valoraciónen el proceso penal

Mario A. Houed VegaProfesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal

del Instituto de Estudio e Investigación Jurídica

Autor : Mario A. Houed VegaCuidado de edición : Alicia Casco Guido

Diseño interior : Alicia Casco GuidoDiseño de portadaportada : Sergio Flores Balmaceda

ISBN: 978-99924-0-642-7

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Esta investigación y publicación fue posible gracias alapoyo económico de la Asamblea Nacional, a través dela Comisión Económica, con base a la Ley No 615/2007,Ley Anual de Presupuesto General de la República deNicaragua 2007, anexo No I-B, Asociaciones yFundaciones, publicada en La Gaceta, Diario Oficial dela República, No 56, el día 20 de Marzo de 2007, enconcepto de apoyo institucional y al trabajo de Centrode Estudio e Investigación Jurídica (CEIJ), hoy Institutode Estudio e Investigación Jurídica (INEJ), conforme alart. 1 de la Ley 604/2006.

El contenido de la presente publicación es responsabi-lidad exclusiva de su autor, y en ningún caso debeconsiderarse que refleja la opinión del Instituto de Estudioe Investigación Jurídica (INEJ).

ÍndiceA. Aspectos generales ........................... 7

Introducción ............................................ 9a. Concepto ............................................. 12b. Objeto de la prueba ............................. 14c. ¿A quién corresponde probar? .............. 15

B. Medios de prueba en general ........... 23a. La declaración del acusado ................... 26b. La víctima como órgano de pruebay su declaración como medio de prueba .... 27c. La persona que revista la calidadde testigo ................................................. 27d. El perito o el intérprete ........................ 28

C. Medios de prueba en particular ....... 31a. Pericia ................................................. 33b. Prueba testimonial ............................... 34c. Reconocimiento de personas ................. 39d. Reconocimiento de cosas ...................... 41e. Reconstrucción del hecho ..................... 42f. El careo .............................................. 44g. La confesión ........................................ 45h. La inspección judicial ........................... 47i. Documentos ......................................... 49j. Informes ............................................... 51k. Traducción e interpretaciones ................ 52l. Presunciones e indicios .......................... 53

D. Valoración de la prueba.................... 57a. Generalidades ...................................... 59b. Estados de conocimiento ...................... 61b.1. Verdad ............................................. 61b.2. Certeza ............................................. 61b.3. Duda ............................................... 63b.4. Probabilidad e improbabilidad .......... 64c. Sistemas de valoración de la prueba ...... 66c.1. Sistema de íntima convicción ............. 66c.2. Sistema de prueba legal ..................... 67c.3. Sistema de libre convicción o sanacrítica racional ......................................... 69

E. La prueba en casación...................... 73

Conclusiones ................................................... 80

Bibliografia ..................................................... 89

A. Aspectos generales

9

IntroducciónNormalmente la doctrina procura el desarro-llo de diferentes pautas o directrices en el tra-tamiento de los elementos probatorios dentrodel proceso penal, para lo cual hace particu-lar referencia a la clase y modalidades de ellos,así como a la metodología con que deben sersometidos al control de los sujetos del proce-so y a la forma en que deben ser valoradospor los juzgadores. Pero pocas veces se insis-te o se presenta un claro panorama sobre laimportancia de su recolección científica y elsignificado de su cadena de custodia para ga-rantizar un producto ajeno a la contamina-ción propia de sistemas que carecen de tecni-cismo, tanto a nivel policial como en los de-más órganos (judiciales o no) encargados depreservarlos para que mantengan eficacia yvalidez. Lo que sí se ha logrado, al menos enteoría, es un análisis bastante profundo sobrelo que es la prueba ilícita o prohibida y sus

1 El presente trabajo fue revisado y actualizado con lacolaboración del Msc. Martín Rodríguez Miranda, Es-pecialista en Ciencias Penales, Profesor de la Facultadde Derecho de la Universidad de Costa Rica y Aboga-do Asistente de la Sala Penal de la Corte Suprema deJusticia de Costa Rica.

LA PRUEBA Y SU VALORACIÓN...10

derivaciones, tema que está íntimamente liga-do con las mencionadas deficiencias en losaspectos anteriormente referidos. Desde lue-go no será tampoco este trabajo el llamado aexaminar tales cuestionamientos, pues los lí-mites que nos hemos impuesto van más haciael análisis tradicional, permitiéndonos –esosí– señalamientos que probablemente se ale-jen bastante de ser conservadores o comunes.Asimismo resulta trascendente hacer énfasisen las nuevas orientaciones que en los últimosaños se han manifestado en las codificacionesprocesales penales de América Latina, conla pretensión de alejarse cada vez más de lossistemas inquisitivos y acercarse en mayormedida a los sistemas acusatorios. Ello impli-ca, entre otros puntos relevantes, encargar lasinvestigaciones preliminares al MinisterioPúblico, con lo que se elimina la tortuosa eineficiente instrucción jurisdiccional, hacién-dose prevalecer el principio de oportunidadreglado y el adecuado control sobre las medi-das cautelares (en manos de un juez de ga-rantías). Sin embargo podría indicarse que lamás notable mejoría desde el punto de vistanormativo, es probablemente la superposiciónde la oralidad (la que suele estar acompaña-da de los principios de contradicción y publi-cidad) sobre la escritura, especialmente en lo

MARIO A. HOUED VEGA 11

relativo a la introducción, selección y valora-ción de los medios de prueba, lo cual puedeconducir a una visión más transparente delproceso penal, más garante de los derechoshumanos y menos ritualista (es decir, sin losexcesivos formalismos de los sistemas escri-tos). En definitiva, podemos afirmar que hoydía los esfuerzos de los Estados democráticospor hacer realidad las garantías y derechosdel ser humano, con la paulatina desapari-ción de regímenes autoritarios, han hecho po-sible que se presenten las modificaciones decomentario, siguiendo criterios generales yaperfilados en no pocos instrumentos, como elCódigo Procesal Penal modelo para Ibero-américa, el proyecto de reglas mínimas sobreel Debido Proceso (conocidas como Reglasde Mallorca) y todas las convenciones y tra-tados internacionales que pretenden la tutelade los derechos fundamentales del individuo.

Desde esa línea de pensamiento este tra-bajo se dirige, entonces, a ser una voz másentre quienes seguimos creyendo que una so-ciedad justa se destaca precisamente por elrespeto que nos debemos a nosotros mismos,y por los mecanismos de control de los abu-sos, en una materia –que como la penal– hasido objeto frecuente de mal ejemplo en esesentido, encontrándose en primer lugar, la


manipulación de la prueba en esos resquiciososcuros de épocas no muy lejanas que no de-seamos volver a vivir.

a. ConceptoAunque cada autor al referirse a esta materiageneralmente formula su propia definición, eslo cierto que en la mayoría de las propuestassubsisten elementos comunes que permitenconcebir la prueba como todo dato o elementoobjetivo que pueda servir al descubrimiento dela verdad, en relación con los hechos que seinvestigan.

En su acepción más genérica y puramen-te lógica, prueba quiere decir a un mismo tiem-po todo medio que produce un conocimientocierto o probable acerca de cualquier cosa, yen sentido más amplio y haciendo abstracciónde sus orígenes, significa la fuente de motivosque nos suministran ese conocimiento. La pri-mera es una concepción subjetiva y la segun-da es objetiva.2

Cabe resaltar entonces, que puede sercualquier objeto o dato del que se pueda ob-

2 FLORIÁN (Eugenio), “De las pruebas penales,” Bogo-tá Colombia, Ed. Temis, Tomo I, 3 edic. 1982, p. 43.


tener algún conocimiento acerca de los extre-mos de la imputación penal.

Ese conocimiento puede ser directo o in-directo, positivo o negativo, dudoso, proba-ble o improbable, toda vez que puede servirtanto para afirmar la existencia del hecho y laparticipación del acusado, como para desvir-tuar uno o ambos extremos. Por otra parte,para que ese dato probatorio pueda ser útil ycumplir su finalidad, es muy importante quesu obtención se haya producido por los me-dios legales establecidos y que, en su incor-poración al juicio, se hayan observado lasnormas procesales previstas al efecto.

No debe perderse de vista que la pruebaes la piedra angular de todo sistema de justi-cia, pues a través de ella se pretende encon-trar la verdad objetiva, de tal forma que nodebe malograrse su aporte por inaplicación ovulneración de principios constitucionales.

El concepto de prueba responde a la pre-gunta ¿qué es la prueba?, pero existen otrosproblemas relacionados con ella que no pue-den dejarse de lado, bajo pena de tener unanálisis parcial del tema. Es así como resultaentonces de interés responder las interrogan-tes sobre su objeto, ¿a quién corresponde pro-bar? ¿cuáles son los medios probatorios? y,


finalmente, un aspecto vital en este campo: eldel método previsto para su valoración.

b. Objeto de la pruebaObjeto de prueba es aquello susceptible de serprobado; aquello sobre lo que debe o puede re-caer la prueba.3

Según el profesor Cafferata Nores, es po-sible una consideración en ese sentido, tantoen abstracto como en concreto, así, en el pri-mer caso se examinará qué es lo que puede serprobado en cualquier proceso penal y en el se-gundo, qué es lo que se debe probar en unproceso determinado.

En abstracto se intentará hacer pruebasobre hechos naturales, existencia y cualida-des de personas, cosas y lugares, normas deexperiencia común, usos y costumbres comer-ciales y el derecho no vigente. Mientras queen concreto, la prueba deberá versar sobre laexistencia del hecho delictuoso, circunstanciasagravantes, atenuantes, que justifiquen o in-fluyan en la punibilidad, individualización deautores, cómplices, instigadores, extensión deldaño causado, etc.

3 CAFFERATA (José L.) “La prueba en el proceso pe-nal” Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1986, pág 22.


El objeto de la prueba será el que resultade las peticiones o de la actividad del ministe-rio público y de las partes, pero sobre ellos estála vigilancia del juez, quien, por encarnar elinterés superior de la justicia, puede por sí mis-mo ampliar y restringir el objeto de investiga-ción probatorio.4

c. ¿A quién corresponde probar?En el proceso civil suele decirse, como tesisde principio, que la carga de la prueba in-cumbe al actor o a quien demanda (onus pro-bandi incumbi actori), pues se está en presen-cia de intereses privados, normalmente decarácter patrimonial o pecuniario, que debenser acreditados por el que afirma y quiere sus-tentar su derecho (producto de una discutiday mal llamada verdad formal), aunque estavisión se esté transformando poco a poco conla intervención de jueces más activos en elseguimiento y control de los trámites, en lamedida en que el proceso civil ha ido incor-porando también características propias queatañen al fin público.

A diferencia del anterior, el proceso pe-nal siempre busca el descubrimiento de la de-

4 FLORIÁN (Eugenio), op. cit., pág. 142.


nominada verdad real o material, y el únicoinstrumento científico y jurídico para hacerloes la prueba, de donde se deriva la necesidadde la actividad probatoria, concebida como ...elesfuerzo de todos los sujetos procesales tendien-te a la producción, recepción y valoración deelementos de prueba.5

Como es lógico pensar, en virtud del in-eludible interés público que supone la materiapenal, buena parte de esa actividad se encuen-tra a cargo de los órganos públicos (Tribuna-les y Ministerio Público), que de modo im-parcial deben procurar la reconstrucción delhecho histórico investigado con la mayor fide-lidad posible. En cambio los otros sujetos delproceso (el imputado y las partes civiles) na-turalmente tratarán de introducir solo aque-llos elementos probatorios que resultan de uti-lidad para sus intereses particulares. Pero síconcebimos a la carga de la prueba en sentidotradicional como el imperativo impuesto a quienafirma un hecho, en el cual se basa su preten-sión, de acreditar su existencia, so pena de que,si no lo hace, cargará con las consecuencias desu inactividad, la que puede llegar a ocasionarque aquélla sea rechazada, por no haber proba-

5 CAFFERATA (José L.), op. cit., p. 31.


do el hecho que le daría su fundamento,6 se leplantea en primer término al derecho procesalpenal la cuestión de a quién le corresponde laprueba de la acusación y a quién la prueba dela defensa, o sea, entre cuáles sujetos procesa-les se distribuye dicha carga.

Para algunos autores esta cuestión tienedistintas respuestas, según se trate de un sis-tema acusatorio o de uno inquisitivo. En elprimero la carga de la prueba de la acusacióncorrespondería al acusador y la de la defensaal acusado. En el segundo no existe esta dis-tribución, debido a que los poderes de inves-tigación están acumulados en el ente investi-gador, sea este el juez, sea el Ministerio Pú-blico o bien, ambos, dependiendo del sistemaque se haya adoptado.

En un sistema mixto moderno, por ejem-plo, como el que actualmente rige en algunospaíses y también tuvo Costa Rica,7 que resul-

6 CAFFERATA (José L.), op. cit., p. 31.7 El sistema mixto fue modificado en Costa Rica a través

del actual Código Procesal Penal, Ley No. 7594, elcual, no obstante fue aprobado en el año de 1996, en-tró en vigencia a partir del 1º de enero de 1998, conuna clara tendencia hacia el sistema acusatorio, siguien-do las orientaciones del Código Procesal Penal Mode-


ta de la instauración de un procedimiento in-quisitivo en esencia, que se realiza a similitudde la forma acusatoria, o si se quiere, con lími-tes para el Estado en el ejercicio del poder enhomenaje a la persona humana,8 se le recono-ce al imputado el estado jurídico de inocen-cia. En este caso, el imputado no tiene ningu-na obligación de probar su inculpabilidad,derivándose por lógica, que es al Estado pormedio de los órganos competentes al que lecabe, no sólo demostrar la responsabilidadpenal sino también investigar las circunstan-cias eximentes o atenuantes de responsabili-dad que el imputado alegue a su favor. Situa-ción similar ocurre en un sistema acusatorio ode mayor orientación hacia las característicasde este sistema, como ocurre con los sistemasanglosajones o con los nuevos Códigos pro-

lo para Iberoamérica. Con ello se eliminó la fase deinstrucción escrita, encargándose el Ministerio Públicode las investigaciones (con el control de las garantíasconstitucionales de los imputados por parte de un juez)y llevando a la oralidad e inmediación a su mayor signi-ficado, entre otros aspectos relevantes de los cambiosque se propusieron y aceptaron.

8 MAIER (Julio B.), “La investigación penal preparatoriadel Ministerio Público”, Córdoba, Lerner 1975, p. 17.


cesales que se han inspirado en las corrientesmodernas seguidoras de aquéllos.

Referente a la carga de la prueba de laacusación entonces, siendo el interés del Mi-nisterio Público buscar la justicia y no la con-dena (acusar a ultranza) y si ante su inactivi-dad el juez de juicio debe suplir –de maneraexcepcional– esta función, cabe afirmar que eneste proceso penal no existe distribución algu-na en la carga de prueba.

La primera conclusión a la que podemosarribar entonces, es que el Ministerio Públi-co tiene el deber de investigar; esto es, el quepuede y debe examinar, al igual que corregir,el objeto de prueba y también introducir porsí mismos en el proceso los hechos y circuns-tancias necesarios para encaminar sobre elloslos respectivos elementos de convicción, ini-ciativa ex oficio que puede referirse tanto a laprueba de la acusación que formula como ala de la defensa, aun cuando el imputado con-fiese su culpabilidad en el delito. No obstan-te lo anterior, y como ya se dijo, excepcional-mente en la etapa de juicio se le permite a laautoridad juzgadora suplir la inactividad delas partes en este punto, pero sin que esto sig-nifique, conforme al nuevo modelo procesal,que sea una obligación para dicha autoridaden todos los casos.


Para terminar este aspecto nos parece desuma importancia destacar un posible interésde la prueba al que Florián llama carga naturalo material que no impuesta por la ley surge dela naturaleza de las cosas, de la experiencia yde los mandatos de la psicología judicial. Laimpulsa y le da contenido el interés de cada unade las partes, interés práctico que un sujeto tieneen presentar la prueba que le sirve de apoyo.9

Como corolario podríamos puntualizarque en el proceso penal no rige a plenitud elprincipio de la carga de la prueba, porque silas Constituciones Políticas reconocen el esta-do jurídico o principio de inocencia de la per-sona acusada o imputada, del que se deriva lano exigencia u obligación de probar su incul-pabilidad, es entonces el Estado quien debeacreditar la responsabilidad penal, con el de-ber de indagar las circunstancias eximentes oatenuantes invocadas por aquella en su favor.

Igualmente debe negarse, desde un pun-to de vista formal, que al Ministerio Públicole corresponda la carga de la prueba de laacusación, pues su interés, como ya señala-mos, no es necesariamente de condena sinode justicia, inclusive otorgándole la ley la po-

9 FLORIÁN (Eugenio), op. cit., pp. 143 y 180.


sibilidad de recurrir en favor del imputado,aportar pruebas en su beneficio y solicitar suabsolutoria. Por otra parte no debe olvidarseque cualquier inactividad de la defensa o delMinisterio Público debería ser suplida excep-cionalmente por el tribunal y solo si se obser-va que se están afectando las garantías consti-tucionales del imputado.

Cabe advertir que quien tiene el deber deinvestigar la verdad y hacer lo que esté a sualcance por conseguirla, en última instanciaes el Estado, realizando la actividad probato-ria que le permite la ley, con atribuciones tan-to en la fase de investigación o etapa prepara-toria (donde evidentemente son más amplias)como durante el juicio. Cualquier interpreta-ción contraria a la anterior, puede conducir auna violación de garantías constitucionales quetergiversa los fines del proceso penal.

B. Mediosde prueba en general

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Medio de prueba es el procedimiento estableci-do por la ley tendiente a lograr el ingreso deelementos de prueba en el proceso.10

Si bien existe en el proceso penal una granamplitud en esa materia que permite afirmarque todo puede ser probado por cualquiermedio, es común que las legislaciones esta-blezcan una regulación que tiene por finali-dad que el dato probatorio existente fuera delproceso, pueda penetrar a éste, para ser co-nocido por las partes, respetando sus dere-chos de defensa.

Desde esta perspectiva, la libertad pro-batoria respecto del medio probatorio, impli-ca, según el profesor Cafferata que:a.- Para probar un objeto específico no debe

exigirse la utilización de un medio deter-minado.

b.- No solo es posible hacer prueba con losmedios expresamente regulados en la ley,sino con cualquier otro no reglamentado,siempre que sea adecuado para descubrirla verdad real, según lo admite la doctrinamayoritaria.

10 CAFFERATA (José L.), op. cit., 21.


Señala Florián que el medio de pruebarepresenta el momento en que el aporte de laprueba se manifiesta en su mayor eficiencia,y, a través de él se efectúa el contacto entre elobjeto de prueba y el juez, ya que por su inter-medio el objeto de prueba se pone al alcancedel juez y de los demás sujetos procesales.11

Para agrupar los diversos medios de prue-ba, según Florián, conviene tener en cuentael modo con arreglo al cual el juez aprehendeel objeto de prueba, sea, en virtud de percep-ciones propias suyas o en virtud de informessuministrados por otro.

Partiendo de esta distinción se estable-cen medios de prueba que le sirven al juezpara adquirir conocimiento del objeto de prue-ba en virtud de información ajena y los que lesirven para adquirir ese conocimiento, median-te su propia percepción directa. Entre los pri-meros tenemos:

a. La declaración del acusadoCaso en el que éste es el órgano de prueba ysus manifestaciones el medio, tema que ha sidoobjeto de polémica en tanto algunos conside-ran que el acusado no puede ser medio de prue-

11 FLORIÁN (Eugenio), op. cit., p. 3.


ba contra sí mismo, pues no se concibe comoprueba “confesional”, lo cual es técnicamentecorrecto. Modernamente se admite que de loque se trata es de darle o no valor a lo que éldice. Es un elemento más a tomar en cuenta almomento de analizar y ponderar el elenco pro-batorio existente.

b. La víctima como órgano de pruebay su declaración como medio de pruebaEl sistema procesal moderno aún cuando lepermite a la víctima ejercer en él la accióncivil resarcitoria y participar en el ejercicio dela acción penal (v.gr. como acusador privadoo querellante, según la denominación que sele asigne), sigue considerándola como un tes-tigo en tanto es la persona que suministra in-formes sobre los hechos que le causaron daño.

c. La persona que revista la calidadde testigoLa testimonial sigue siendo la prueba más uti-lizada y provechosa, pues se estima el modomás adecuado para recordar y reconstruir losacontecimientos humanos. Su importancia nocambia en los dos sistemas (inquisitivo y acu-satorio), pues se le considera en ambos fuen-te histórica. De su importancia surge el deber


absoluto e indeclinable del testigo de rendirtestimonio, cuyo carácter de derecho públicose reafirma con la incriminación del falso tes-timonio como delito.

d. El perito o el intérpreteLa peritación tiene como objeto introducir enel proceso un dictamen fundado en especialesconocimientos científicos, técnicos o artísticos.De interés resulta en este caso la polémica quese formula en torno a si debe o no ser de acata-miento obligatorio el dictamen pericial, así comola supresión de controversia en torno a la peri-tación, pues esto nos puede conducir a estable-cer claramente su diferencia con la prueba tes-timonial.

El intérprete transmite el consentimientode un objeto de prueba o las manifestacionesde un órgano de prueba. El fundamento deldeber del intérprete es el mismo sobre el cualse basa el deber del perito. Su labor no soloincluye la transmisión de las preguntas y res-puestas sino también el cumplimiento de lasformalidades preliminares del acto de prueba(juramento, etc.).

Entre los medios de prueba que le sirvenal juez para adquirir conocimiento del objetode prueba mediante su propia percepción di-recta tenemos:


a) observación de personas o cosas simple-mente para comprobar su identidad (re-conocimientos),

b) observación de personas y cosas de su es-tado o sus características particulares (ins-pección ocular, inspección judicial),

c) preparación de condiciones para verificarla verdad de los hechos o ciertas proposi-ciones sobre los mismos (careos, recons-trucción).Para esta percepción directa el juez pue-

de valerse de todos los sentidos o de cualquierade ellos. La libertad de la prueba en este casodebe manifestarse y desarrollarse permitien-do su apreciación en formas y objetos no taxa-tivamente previstos en la ley.

C. Medios de pruebaen particular

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a. PericiaMediante esta prueba se intenta obtener parael proceso un dictamen basado en especialesconocimientos científicos, que resulte útil parael descubrimiento o valoración de un elemen-to de prueba. Se trata de la intervención en elproceso de un sujeto –el perito– que aportainformación que el juez probablemente nomaneja y a quien se le encarga esa misión envirtud de un interés preexistente.12

Su opinión no es vinculante y será consi-derada como una prueba más, pudiendo in-cluso prescindirse de ella o arribar a una con-clusión contraria. Las distintas legislacionesestablecen requisitos de diversa naturaleza re-feridos al número, condiciones, matrícula enlista oficial, razones de incompatibilidad, ex-cusa y recusación, sanciones, honorarios, re-embolso de gastos etc. Igualmente varían lospasos a seguir en la ejecución de la pruebapericial (designación, proposición, direcciónde la pericia, dictamen, aclaración, amplia-ción etc.).

12 CAFFERATA (José L.), op. cit., p. 48. Ver también,RODRIGUEZ (Martín) y CAMBRONERO (JoséLuis), “La prueba pericial en el proceso penal”, Edi-torial Investigaciones Jurídicas, San José, Costa Rica,2006 (en prensa).


En algunos casos se regulan, aunque enforma sucinta, pericias especiales tales comola psiquiátrica, sicológica, la autopsia y el co-tejo de documentos entre otros.

b. Prueba testimonialEs la declaración de una persona física acer-ca de lo que pueda conocer por percepciónde sus sentidos sobre los hechos investigados.Es realizada por una persona de existenciareal (pues solo estas perciben y transmitenpercepciones), en forma oral (salvo excepcio-nes), debe realizarse dentro del proceso o ra-tificarse en éste.

Quien rinde testimonio debe hacerlo so-bre lo que conozca y referido a los hechos in-vestigados (agravantes, atenuantes, autores,partícipes, coautores, etc.). Este conocimien-to debe ser anterior a su llamado como testigoy debe ser sensorial. También se permite quehaga conclusiones y opine para completar lanarración de sus percepciones.

Prácticamente todo sujeto tiene capaci-dad para declarar, pues lo único que se re-quiere es capacidad sensorial. Solo sería in-capaz para rendir testimonio aquel que porimpedimento físico no esté en condiciones depercibir y transmitir sus percepciones delmundo exterior.


Esta regla general sin embargo tiene susexcepciones, como lo son, por ejemplo, las Ra-zones de incompatibilidad: juez-testigo, defen-sor-testigo, imputado-testigo, en un mismoproceso; o bien, la Prohibición de declarar oFacultad de Abstención: Secreto profesional13

y Parentesco.14

En principio, por regla general, todo ha-bitante tendrá la obligación de concurrir al lla-mamiento judicial y declarar, este es el deberde comparendo,15 pero hay casos en que la leyprevé excepciones al deber de concurrencia,por impedimentos físicos (enfermedad, vejez),

13 Por ejemplo, los ministros de un culto admitido, losabogados, procuradores, escribanos, los médicos, far-macéuticos, parteras, los militares o funcionarios públi-cos sobre secretos de estado. No obstante al ser libera-dos por el interesado del deber de guardar secreto, es-tos no podrán negar su testimonio. Salvo el caso delministro de un culto admitido, y el del funcionario so-bre secretos de estado, ¿pues quién será el interesado?

14 Basado en la protección de la cohesión familiar. Peroeste cede cuando hay alguna denuncia por los familiaresa los que se otorga esta facultad, pues la cohesión ha sidoresquebrajada por la obra del testigo que denunció.

15 Para los casos de testigos cuya residencia sea lejana ofuera del perímetro del Tribunal Competente se aplicanlas reglas del exhorto. Si el testigo no se presentare a lacitación podrá ser conducido por la fuerza pública.


en tal caso se examinará en el lugar donde sehalle. También reciben, en algunos casos, untratamiento preferencial presidente y vicepre-sidente de la nación, los ministros y viceminis-tros y los miembros del Poder Judicial.16

En cuanto al régimen de la declaración,debe hacerse mención al Ofrecimiento, puesen la fase investigativa solo hay una mera fa-cultad de proponer diligencias probatorias, afin de verificar o no la acusación. Conforme alos principios que informan el sistema proce-sal moderno que se ha implementado en losúltimos años, el fiscal debe proceder a entre-vistar a toda aquella persona que estime im-portante para el caso, así como aquellas quelas partes ofrezcan. No existe propiamente unadeclaración testimonial en esta fase. La infor-mación que se recibe de las entrevistas buscatan solo establecer la procedencia o no de laacusación. No obstante lo anterior, las partespueden pedir que se realicen algunas entre-vistas de interés para ellas, en especial el im-putado. De no cumplirse con esta solicitud,se le podría solicitar al juez de garantías queobligue a dicho funcionario a hacerlo. El juez

16 Su declaración por informe escrito el en que expresanque atestiguan bajo juramento.


en este caso, valorará la utilidad, necesidad ypertinencia de la prueba y resolverá según loque corresponda. Esto mismo lo debe hacerel juez de la etapa intermedia cuando analizala procedencia de la acusación y la pruebaque las partes ofrecen para que sea evacuadaen debate. El otro aspecto es el de la Recep-ción, en el que se regulan tópicos como lasdeclaraciones separadas17 –esto para evitar quela declaración de un testigo influya sobre lade otro–, la publicidad o reserva,18 o la orali-dad, que tiene excepciones como los sordo-mudos, los jerarcas en algunos sistemas, obien, cuando se deba incorporar la declara-ción rendida por medio del denominado an-ticipo jurisdiccional de prueba (que seadmite debido a la muerte del testigo, su au-sencia en el país, la inhabilitación sobreveni-da por enfermedad grave para declarar, el ol-vido de datos de importancia en casos com-plejos, etc.).

17 Se dispone que antes de declarar los testigos no podráncomunicarse entre sí, ni ver, ni oír, ni ser informados delo que ocurre en la audiencia.

18 Las entrevistas realizadas durante la investigación sonprivadas, no así las declaraciones que se reciban duran-te el juicio, etapa procesal que se caracteriza precisa-mente por la publicidad de las audiencias, salvo loscasos en los que la ley establezca lo contrario.


Cuando se rinde declaración propiamen-te es posible señalar tres momentos específi-cos. El primero es cuando se hacen las adver-tencias sobre la falsedad y juramento, con ex-cepción de los menores de edad o los conde-nados como partícipes del delito. El segundose refiere a las Generales de ley, y el tercero ala Declaración sobre el hecho, que es la partemedular del acto, en el que se le invita al testi-go a que manifieste lo que conozca, luego delo cual si fuere menester se le interrogará.19

La importancia de una amplia capacidadtestimonial de nada serviría sin la tarea valo-rativa e imperiosa del juez basado en el siste-ma de la sana crítica racional. Basados en dospresunciones básicas: 1. la de que los senti-dos no han engañado al testigo y 2. la de queel testigo no quiere engañar, y de ahí valorarespecíficamente la fidelidad de la percepcióny transmisión de lo percibido y la sinceridaddel testimonio.

19 Todos estas diligencias deben consta en actas (fecha,datos personales, indicación de advertencias, etc.), enel juicio quedará constancia en el acta de debate de losdatos del testigo, lo mismo que las formalidades y as-pectos de interés, así como también la parte de la de-claración que las partes o el tribunal dispongan.


c. Reconocimiento de personasEl reconocimiento es un juicio de identidadentre una percepción presente y una pasada.Es un acto formal en virtud del cual se inten-ta conocer la identidad (lato sensu) de unapersona mediante la intervención de otra. Elreconocimiento procederá, cuando sea dudo-sa la identificación física de una persona, hayadudas acerca de la identificación nominal deuna persona o resulte necesario si el que diceconocer o haber visto a una persona efectiva-mente la conoce o la ha visto. Se puede reali-zar tanto durante la fase de investigación,como también en debate.

El reconocimiento al momento de reali-zarse tiene varias etapas. La primera es elJuramento, que se toma a todo el que practi-que el acto (salvo el imputado). Posteriormen-te se pasa a la Descripción previa, que es pos-terior al reconocimiento y para que el sujetoindique las principales características de lapersona a reconocer, y en la situación en quefue observada.20 La tercera fase, son las pre-

20 La características como, sexo, edad, físico, color de ca-bello. Además las condiciones en que captó la imageny la forma en que se conserva.


guntas sobre conocimiento anterior, donde setrata de verificar si la persona a identificar es“conocida” del reconociente en forma perso-nal o simplemente de vista. El siguiente pasoes la integración de la rueda de personas, quedebe estar constituida de tal forma que nopermita violación de garantías procesales.21

El quinto paso es propiamente la obser-vación de la rueda, que generalmente se rea-liza de manera que el reconociente no sea vis-to, para evitar cualquier intimidación o ame-naza que afecte su determinación. Luego dela observación se procede a la Identificación ydesignación, la cual debe ser clara y precisa.En caso de que varias personas deben reali-zar la identificación se impedirá que se comu-niquen entre ellos. Si por otro lado son variaspersonas las que hay que identificar, se puederealizar en un solo acto.

El reconocimiento por fotografía se pue-de realizar cuando sea necesario identificar oreconocer a una persona que no esté presen-

21 Se coloca al sujeto entre varios con características simi-lares, se le invita a tomar el lugar que quiera en la “rue-da de personas”.


te, o no pueda ser habida, para lo cual sepueden utilizar tanto fotografías de la policíacomo documentos personales.

Todas las actuaciones deberán hacerseconstar en acta circunstanciada, de no ser asíno se incorpora al debate. En el debate de-ben de ser valoradas tomando en cuenta sunaturaleza (psicológica), y que se halla ex-puesta a errores, relacionados con el procesocognoscitivo.22

d. Reconocimiento de cosasTambién las cosas pueden ser identificadas porpersonas. Los objetos pueden ser tanto cosasmuebles, inmuebles, animadas o inanimadas.Al igual que el reconocimiento de personasprimero se invita al sujeto a describir lo que vaa reconocer, y luego le será exhibida con otrassemejantes en cuanto sea posible.

22 Expone en este sentido García Goyena “aunque esverdad que el reconocimiento en rueda de presos no estan seguro que no falle varias veces, cuando no es posi-ble hallar otro que dé resultados más ventajosos, seránecesario valerse de él para alcanzar la verdad hasta elpunto que puede hacerse, atendiendo a la capacidad oa la condición humana” citado por CAFFERATA (JoséL.), op. cit., p. 145.


e. Reconstrucción del hechoConsiste en la reproducción artificial e imitati-va de un hecho, en las condiciones en que seafirma o se presume que ha ocurrido,23 su ob-jeto consiste en la reconstrucción de toda ac-ción que constituye objeto de la imputación,o por lo menos una parte de ella.

Para realizarse debe tener como presu-puestos la recolección de pruebas, que aúncuando fuera confusas van a determinar loslineamientos generales de la existencia de he-cho y el modo en qué ocurrió. La finalidadde la reconstrucción es comprobar si el hechose efectuó y de qué forma. Es un verdaderocontrol sobre la veracidad de los elementosde prueba incorporados a la investigación.

En la reconstrucción pueden participarvarios sujetos. Por ejemplo el imputado, el cualpuede asistir voluntariamente (no por obliga-ción), los testigos que sí están obligados a asis-tir y deben prestar juramento, los peritos queasisten cuando es necesaria alguna operacióncientífica en la reconstrucción, los intérpretes,los sustitutos y los auxiliares. El acto iniciacon la comprobación por parte de la autori-



dad encargada de la presencia de los que vana participar y de los objetos necesarios. Lue-go se distribuyen los lugares y posiciones paracada participante y se inicia la reconstrucciónde los hechos, la que debe constar en acta.Por la importancia del acto, se debe notificara las partes bajo pena de nulidad. Se prohíbeademás su realización en secreto.

En cuanto a la valoración es importantemencionar que una exacta reproducción de loacontecido no resulta siempre posible, ade-más, por la concurrencia simultánea de losmedios de prueba se hace más compleja latarea, amén de la inclinación de los partici-pantes por ratificar en los hechos que aporta-ron como testigos. De manera que el juez debevalorar todas estas variables para determinarde mejor manera la reproducción de los he-chos. No obstante lo anterior, gracias a la tec-nología y a la colaboración que prestan losperitos en el proceso, en los últimos años hasido posible no solo contar con videos, sinotambién con dictámenes criminalísticos (v.gr.planimetría, ingeniería, mecánica, etc.) quele permiten al juzgador una mayor claridad ycomprensión del resultado de esta prueba.


f. El careoEs una confrontación inmediata (cara a cara),entre personas que han prestado declaracionescontradictorias sobre un hecho, relevante parael proceso.24 Tiene como presupuesto la exis-tencia de dos o más declaraciones discordan-tes de manera expresa (no implícita), sobre loshechos, modos u otras características del he-cho investigado. Ambas declaraciones debenser rendidas conforme a la ley y deben ser du-dosas –pues de nada serviría confrontar unadeclaración clara y sincera–.

En el careo pueden participar tanto lostestigos como el imputado (si así lo desea ycon presencia de su defensor), también pue-de estar el actor civil y al querellante, todosestos de manera personal. El procedimientoinicia con la juramentación de los careados(salvo imputado), luego se leerán las declara-ciones contradictorias y se insta a los carea-dos a que reconvengan o se pongan de acuer-do sobre el punto. El juez dirigirá la discu-sión impidiendo divagaciones, amenazas etc.Además del juez de juicio, el fiscal puede rea-



lizar el careo (por no ser un acto definitivo eirreproducible), no así la policía.

El careo es un buen instrumento para su-perar contradicciones de los intervinientes, opara dar al juez elementos nuevos para valorarla veracidad de las declaraciones, pero debede ser analizado con discreción y relatividad(más que todo basados en las manifestacionespsicológicas).

g. La confesiónLa confesión es el reconocimiento formuladolibre y voluntariamente ante la autoridad judi-cial sobre la participación en el hecho delicti-vo,25 puede ser simple, calificada (añade cir-cunstancias justificantes) o atenuada (añadecircunstancias atenuantes). Son consideradoscomo algunos de sus requisitos, que quien

25 CAFFERATA (José L.), op. cit., p. 169. Se ha discutidosi, bajo la modalidad del procedimiento abreviado opor conformidad, se debe dar también una confesiónamplia y clara de la responsabilidad que se tiene en loshechos. La posición mayoritaria en este punto, es queno es necesario dicha confesión, dado que únicamentese requiere la aceptación de los cargos por parte delimputado y su claro deseo de que la causa se tramitebajo esta modalidad de juzgamiento.


confiesa esté en las condiciones intelectualesnecesarias para transmitir el conocimiento,previo asesoramiento del abogado defensor desu confianza, que lo haga de forma libre y,ante el órgano judicial encargado de la inves-tigación y con el propósito de confesar (queno sea por error, fuga, preguntas sugestivas ocapciosas etc.).

Para la valoración de esta prueba es ne-cesario, de conformidad con la sana crítica,estudiar estos aspectos:a) verificar si los requisitos supra citados fue-

ron cumplidos, pues por su naturaleza escontraria al principio de conservación,

b) no puede dividirse la confesión –tomarde ella la parte que aparezca sincera yrechazar lo demás,

c) se debe verificar la sinceridad del recono-cimiento de culpa (capacidad mental ypropósito de confesar la verdad),

d) el hecho confesado debe de ser verosímil,coherente y concordante con las pruebas,pues su eficacia está directamente rela-cionada a que sea circunstanciada,

e) en caso de retractación posterior, se debe-rá analizar el por qué de ésta y su credibi-lidad, y


f) algunos códigos exigen para darle plenacredibilidad a la confesión que el delitose haya acreditado por otro medios deprueba.

h. La inspección judicialEs un medio de prueba en que el se puedenpercibir directamente materialidades útilespara la reconstrucción conceptual de hecho.Cualquier sentido puede ser utilizado parapercibir en la inspección (por ejemplo, por eloído se puede apreciar el tumulto en la calle).

Sus fines son comprobar rastros o efectosmateriales que el hecho haya dejado, los pri-meros indican la existencia del delito (desga-rros himenales, rotura de la cerradura, etc.) ylos segundos son simple modificaciones delmundo exterior. Todo lo percibido será des-crito en un acta, si no se dejó rastro o efectoalguno entonces se describirá el estado exis-tente y en lo posible se verificará el anterior.En la inspección se puede valer de la partici-pación de los testigos, intérpretes y peritos,26

así como ordenar todas las operaciones técni-

26 Si estos tienen un rol protagónico el acto deberá regirsepor las normas que regulan la pericia.


cas necesarias para complementar lo inspec-cionado (fotografías, videos, croquis, planos),también puede ordenar que no se ausentenlas personas encontradas en el lugar (paragarantizar la inspección).

Hay varios tipos de Inspección Judicial.Podemos hablar así de la Inspección de perso-nas, que lo que pretende es el examen de per-sonas para determinar las secuelas que hadejado el delito. La inspección puede ser cor-poral y mental, es inclusive obligatoria paralos imputados (respetando aún así los dere-chos de éste), y para terceros se exige grave ofundada sospecha o absoluta necesidad. Otrotipo de inspección es la de cadáveres, que noes propiamente una inspección sino más bienun reconocimiento o una pericia cuyo objeti-vo es establecer rastros o efectos materialesdel delito en el cuerpo. Dentro de la lista seencuentra también la Inspección de cosas, queconsiste en el acto procesal mediante el cualla autoridad judicial competente, usando desu percepción directa, observa y aprehendela existencia, el estado, a composición, y lascondiciones de una cosa. Muy ligada a laanterior está la Inspección de Lugares, cuyafinalidad es determinar las características delsitio donde ocurrió el delito (como manchasde sangre, impacto de balas etc.), tanto su


estado al momento de la inspección y si esposible el estado anterior a ésta.

Bajo el nuevo proceso penal, el Ministe-rio Público es el órgano a quien le correspon-de realizar esta diligencia, salvo que el juzga-dor decida hacerlo durante el juicio. Se ad-mite en casos excepcionales y de suma urgen-cia, para no poner en peligro la investigación,que la policía lo haga. La inspección normal-mente debe ser notificada a los partes, estasúltimas pueden asistir, exceptuando la inspec-ción personal.

i. DocumentosDe acuerdo con el autor Francisco deD’ALBORA el documento es la concreción ma-terial de un pensamiento que abarca, signos,contraseñas, escritos anónimos, informes dis-tintivos, emblemas, condecoraciones, etc. Den-tro de este concepto corresponde incluir el pro-ducto de ciertos mecanismos registradores ta-les como máquinas controladoras, aparatosfotográficos, filmadoras, etc.

En algunos casos lo que importa es la ma-nifestación de voluntad que el documento tra-duce, o en otros el documento mismo (cuerpodel delito, individualiza al autor), pero comotodos los medios de prueba tiene sus excep-ciones de prohibición basados en secretos


políticos o militares concernientes a la seguri-dad o defensa nacional y las cartas o papelesprivados.

La prueba documental se puede obtenerpor el ofrecimiento de alguna de las partes, laorden de presentación a su tenedor o el se-cuestro. Los documentos podrán ser revisa-dos por las partes y sus defensores (salvo se-creto instructorio), podrán ser sometidos aexámenes, cotejos, pericias y traducciones (silo ameritan). Si se utilizan en el debate parafundamentar la sentencia deberán ser incor-porados por lectura, para cumplir con el prin-cipio de oralidad y publicidad.

Uno de los problemas que presentan losdocumentos a la hora de ser examinados comoprueba, es su autenticidad, pues a diferenciade la prueba testimonial, ésta no es indubita-ble en cuanto a su autor, de manera que hayque determinar si a quien se le atribuye lacreación o suscripción es en realidad su crea-dor o suscriptor (cotejo, testimonios, graba-ciones, fotografías, etc.), y en cuanto a la au-tenticidad del documento es necesario esta-blecer a) si lo que expresa es lo que su sus-criptor quiso que expresara y b) en caso afir-mativo, y tratándose de una expresión de co-nocimiento, si lo que señala es verdadero. Encuanto a los documentos públicos, estos ha-


rán plena fe de la existencia material de loshechos, en relación con otros aspectos comola veracidad de lo que dice el otorgante, im-perando siempre apreciación judicial.

j. InformesEs una respuesta escrita, emanada de una per-sona jurídica frente al requerimiento judicial,sobre datos preexistentes a tal pedido,27 presu-pone una previa registración, que está al al-cance de quién lo suscribe en virtud de susfunciones y no por percepciones sensoriales.

Su utilización y autonomía como mediode prueba se explica por complejidad de lossistemas de registración y lo engorroso (o im-posible) de la transmisión de datos al proce-so, de manera que es un medio por el cual laspersonas jurídicas transmiten la informaciónpreviamente registrada por ellas. Quedan fue-ra de esta regulación los informes técnicos dela policía (por su carácter científico), los in-formes sujetos a reconocimientos o pruebapericial (serían una modalidad de pruebadocumental), o cuando estos sean transmiti-dos oralmente (testimonio).



Para su valoración es necesario tomar encuenta la idoneidad probatoria (verificación enlos registros), así como el prestigio de que gocela institución del que emana (si es privada).

k. Traducción e interpretacionesEs un modo de verter al idioma oficial delproceso declaraciones, documentos o biengestos propios de comunicación de algunaspersonas con dificultades para hacerlo demanera oral. En el caso de las declaracionesse habla de interpretación y en el caso de losdocumentos se habla de traducción.

Pese a que se discute mucho acerca de suautonomía como medio de prueba, Cafferataestima que en cuanto torna comprensibles laspreguntas y demás interrogantes o admonicio-nes de la autoridad judicial a las personas aquienes ella se dirige, y luego hace lo mismocon las respuestas, presenta perfiles propios quepermitirían, al menos, discutir su simple con-dición de medio auxiliar de prueba.28

La designación de intérprete se dispon-drá, cuando sea necesaria la traducción dedocumentos, declaraciones, cuando hubiese

28 CAFFERATA (José L.), op. cit., p.198.


que examinar un mudo o sordomudo.29 Si laautoridad conociera acerca del idioma no sejustificará la omisión de perito. Al intérpretese le aplicará el régimen del perito, el cualpuede ser sancionado por omisión de concu-rrir a la citación judicial o por falsedad en latraducción.

l. Presunciones e indiciosCafferata expone que la presunción, en senti-do propio, es una norma legal que suple enforma absoluta la prueba del hecho, pues lo dapor probado si se acredita la existencia de cir-cunstancias que basan la presunción sin admi-tir demostración en contrario.30 Normalmentese equipara la presunción, en sentido impro-pio, con el indicio, o equiparando a éste comocausa y a la presunción como efecto.

El indicio es un hecho del cual se puedeinferir mediante una operación lógica la exis-tencia de otro, es por así decirlo, el dedo que

29 Regularmente se les interroga por escrito, pero si estosno supieran leer o escribir se les nombrará intérprete desordomudos, o a falta de este alguien que sepa comuni-carse con el interrogado.



señala un objeto,31 de manera que su fuerzareside en la necesaria relación entre el hechoconocido (indicio) y el hecho desconocido (in-dicado), pues si el primero se acomoda a otrohecho, se producirá un indicio anfibológico.32

La forma en que éste demuestra su valor pro-batorio es por medio del silogismo indiciario,cuya premisa mayor será, la enunciación ba-sada en la experiencia común y su premisamenor el hecho indiciario. De manera que suvalidez dependerá de la fehaciente compro-bación del hecho indiciario y el grado de ve-racidad de la enunciación general.

No en todos los casos se pueden utilizarindicios, esto por garantías constitucionales,como por ejemplo el caso del silencio como in-dicio de culpabilidad. Pero hay otras oportuni-dades en que son aplicados como lo es el casode negar la excarcelación por vehementes indi-cios de culpabilidad.

31 Mittermaier, “La Prueba en materia criminal”, p. 309.32 Este indicio solo se tornará meramente verosímil o pro-

bable del hecho indicado, a lo sumo se podrá basar enel un auto de procesamiento o elevación a juicio, no asícon el indicio unívoco el cual produce certeza y en estase puede basar la sentencia condenatoria. CAFFERATA(José L.), op. cit., p. 206.


Uno de los indicios más usados es el dela res furtiva, de la cual se suele inferir la au-toría de la sustracción. La univocidad de esteindicio está directamente determinada por laproximidad en el tiempo y el espacio del he-cho indiciario con el hecho indicado. Por ejem-plo si la res furtiva fuera encontrada en poderde los imputados a pocos metros del lugar delhecho, inmediatamente después de produci-do el desapoderamiento, su tenencia podráindicar unívocamente que aquéllos son auto-res, pero si la posesión se demuestra lejos dellugar del apoderamiento y mucho tiempo des-pués, el indicio empieza a perder fuerza porlas múltiples explicaciones posibles.

Por última cabe decir que algunas regu-laciones tienden a preservar el indicio, comoel caso de cuidar que el cuerpo y los rastros deldelito sean conservados y además que la si-mulación de estos se convierte en motivo dedelito.

D. Valoración de la prueba

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a. GeneralidadesEs indudable que todos los problemas relati-vos a la prueba son muy importantes en la ad-ministración de justicia en general y particu-larmente en el ámbito penal, en donde está enjuego uno de los más preciados derechos delhombre: su libertad. Por esta razón, el juezdebe tener muy claro cuál es el objeto de laprueba, a quién corresponde probar (carga dela prueba), el procedimiento previsto en la leypara obtenerla, pero, sobre todo, el métodoprevisto para su valoración. Poco o nada sebeneficia la administración de justicia con unmoderno y bien concebido procedimiento pro-batorio relativo al objeto, carga y obtención dela prueba, si el sistema de valoración es defi-ciente o si aún siendo moderno, su aplicaciónpor el magistrado es arbitraria, bien sea pordesconocimiento de la técnica prevista por laley o por corrupción. El primer problema noes tan grave; basta con mejorar la preparaciónacadémica de los jueces. La solución del se-gundo sí que es una tarea monumental.

La valoración es una operación intelec-tual destinada a establecer la eficacia convic-cional de los elementos de prueba recibidos.33

33 CAFFERATA (José L.), op. cit., pág. 39.


En este concepto se encierra no sólo el meca-nismo para llegar a establecer qué valor tienela prueba producida incorporada al juicio, sino la esencia misma de la elevada y casi sa-grada labor del juez.34 No hay otra tarea másdelicada e importante en la administración dela justicia que destinar toda la fuerza intelec-tual a establecer la eficacia conviccional de loselementos de prueba recibidos. En ese momentoes donde el juez no sólo pone al servicio de lajusticia su intelecto su sabiduría y experienciasino, y sobre todo, su honestidad.

En virtud de que la convicción de culpa-bilidad necesaria para condenar, únicamentepuede derivarse de la prueba incorporada alproceso,35 la actividad intelectual para haceresa derivación, sin duda, adquiere capitalimportancia. Ya no se trata de saber qué es ensí misma la prueba, ni sobre qué debe recaer,ni por quién o cómo debe ser producida. Setrata de señalar, con la mayor exactitud posi-

34 No obstante esta afirmación, no está ajeno a esta tareael fiscal que conoce de la causa, pues debe valorar laprueba para determinar si archiva el expediente, solici-ta un sobreseimiento o formula la acusación contra elimputado.



ble, cómo gravitan y qué influencia ejercen losdiversos medios de prueba, sobre la decisiónque el magistrado debe expedir.36

Cualquiera que sea el procedimiento queutilice el juez para la valoración de la prueba,su intelecto necesariamente debe pasar por di-versos estados de conocimiento en relación conla verdad sobre los hechos sometidos a su deci-sión. Tales estados son la verdad, la certeza, laduda, la probabilidad y la improbabilidad.

b. Estados de conocimiento

b.1. VerdadLa verdad que se pretende en el proceso penales la históricamente ocurrida, denominada ver-dad material o, mejor, verdad real. Y verdad esla adecuación entre la idea que se tiene de unobjeto y lo que ese objeto es en realidad.37

b.2. CertezaSin embargo, a pesar de la pretensión proce-sal de alcanzar esa verdad ello no es posible

36 COUTURE (Eduardo J.), “Fundamentos de DerechoProcesal Civil”. Ediciones de Palma, Buenos Aires,1974.



en virtud de que lo que se hace en el procesopenal es reconstruir la verdad real a través delos medios de prueba, es decir, esa verdad enrealidad es una verdad histórica que sólo pue-de ser percibida por el juez subjetivamentecomo creencia de haberla alcanzado. Cuandoesta percepción es firme, se dice que hay certe-za, la cual se puede definir como la firme con-vicción de estar en posesión de la verdad.38 Lacerteza procesal, desde luego, puede ser posi-tiva, en cuyo caso el estado intelectual del juezes el de firme convicción de que el hecho de-lictuoso se perpetró y de que el acusado es elautor del mismo; pero también esa certezapuede ser negativa en uno en ambos extre-mos. Así el juez puede adquirir certeza posi-tiva sobre la existencia del delito, pero negati-va de la participación del imputado o certezanegativa en ambos extremos, aunque en estecaso basta la primera certeza para que ni si-quiera haga falta investigar la segunda. Enefecto, si hay certeza negativa sobre la exis-tencia del delito (o sea que éste no se come-tió), vano sería buscar culpables.



b.3. DudaPodría afirmarse que la duda es un punto in-termedio entre la certeza positiva y la negati-va, una especie de equilibrio entre elementosque inducen a negarla o afirmarla, siendo to-dos ellos igualmente atendibles. O más queequilibrio, quizás sea una oscilación, porque elintelecto es llevado hacia el sí y luego hacia elno, sin poder quedarse en ninguno de estosextremos, sin que alguno de los dos polos, ni elpositivo ni el negativo, lo atraiga suficiente-mente, como para hacerlo salir de esta indeci-sión pendular.39 En consecuencia, el análisisde los elementos positivos de la imputación yde los negativos, es un proceso intelectual ar-duo y de mucho cuidado por las consecuen-cias que tiene. Cuando los elementos son de-cididamente positivos o negativos, en realidadel problema es simple; la dificultad aparececuando se presentan ambos en cantidad y ca-lidad semejantes. Allí la agudeza jurídica deljuzgador se pone a prueba y es en donde fun-cionan o deben funcionar al máximo sus co-nocimientos y experiencia y, por qué no men-cionarlo, su verdadero deseo de encontrar la



certeza. Sin éste, es decir, sin un afán firmeen tal sentido, todo problema probatorio re-sultará superfluo.

b.4. Probabilidad e improbabilidadEntre la certeza positiva y negativa, aparte dela duda también pueden surgir dos estados in-telectuales igualmente importantes y con tras-cendencia procesal. Ellos son la probabilidady la improbabilidad. Habrá probabilidad, encambio, cuando la coexistencia de elementospositivos y negativos permanezca, pero los ele-mentos positivos sean superiores en fuerza a losnegativos(…) Cuando los elementos negativossean superiores a los positivos, se dice que hayimprobabilidad (o probabilidad negativa).40

Estos estados intelectuales, sin bien sontambién importantes procesalmente, no lo sontanto como el de duda. Más bien son pareci-dos al de certeza en cuanto al grado de difi-cultad. En efecto, si es claro que los elemen-tos negativos son superiores a los positivos, ladecisión no es difícil; lo mismo a la inversa.



El problema surge cuando la valoraciónde la prueba provoca la oscilación en uno uotro sentido. Por demás está indicar que laprobabilidad, si bien permite llevar la causahasta juicio inclusive, no es suficiente paracondenar. La improbabilidad, por el contra-rio, no sólo impide llevar la causa a juicio sinoque, dependiendo de su grado, puede resul-tar insuficiente aún para iniciar la investiga-ción de la causa.

En consecuencia, la valoración de la prue-ba es tan importante que comienza desde querecibe la noticia criminis por parte del Minis-terio Público; es más, la misma policía utilizaalguna valoración de los medios probatoriosal realizar las pesquisas iniciales. Sin embar-go, la valoración decisiva ocurre, desde lue-go, en la sentencia definitiva, aunque en unaadministración de justicia ajustada a los man-datos constitucionales y legales, y sobre todorespetuosa de los derechos humanos, la es-tricta valoración de la prueba debe gobernartodo el proceso, pues la ley no la limita sólo ala sentencia. Con ello seguramente se evita-rían muchos de los males que padece la justi-cia penal: atascamiento de los tribunales, pro-cesos interminables y, sobre todo, la preocu-pante cantidad de presos sin condena.


c. Sistemas de valoración de la prueba

c.1. Sistema de íntima convicciónTambién llamado de prueba en conciencia, esun sistema muy simple. Se utilizó en Grecia yRoma y es propio de los jurados populares.Su simpleza estriba en que la ley no estableceregla alguna para la apreciación de las prue-bas. El juez es libre de convencerse, según suíntimo parecer, de la existencia o inexistenciade los hechos de la causa, valorando aquellossegún su leal saber y entender.41 En consecuen-cia, bajo este régimen, el magistrado no tieneque suministrar explicación alguna acerca desu decisión, es decir, no tiene que fundamen-tarla; basta con que íntimamente, allá en lasoledad de su conciencia, estime que el acu-sado es culpable para que la condena sobre-venga sin más y, a la inversa, es suficiente elíntimo convencimiento de su inocencia paraque el resultado sea la absolución. La con-fianza en los jueces que juzgaban bajo estesistema, era prácticamente absoluta y quizápor ello, el régimen funcionó preferentementeen el sistema de jurados populares y con me-

41 CAFFERATA (José L.), op. cit., págs. 41-42.


nos frecuencia en tribunales unipersonales, envirtud de que es más difícil torcer la concien-cia de varios que la de un solo hombre. Lapluralidad de conciencias convencidas posi-blemente fue el control más eficaz a que esta-ba sometido este régimen libérrimo en la apre-ciación de la prueba.

c.2. Sistema de prueba legalEste régimen, denominado también de prue-ba tasada o tarifada se fundamenta, al con-trario del sistema de íntima convicción, en ladesconfianza en quienes tienen la delicadalabor de juzgar a los demás, especialmentecuando éstos ya no están constituidos en jura-dos populares sino que son tribunales inte-grados por jueces burócratas y generalmenteunipersonales. Este sistema, propio del proce-so de tipo inquisitivo, rigió principalmente enépocas de escasa libertad política (constituyen-do un fenómeno correspondiente a la falta delibertad judicial), como un curioso intento degarantía para el imputado, en el momento dela sentencia definitiva, frente a los extraordi-narios poderes otorgados a los jueces por la leyen todo el procedimiento previo.42



En este sistema, la ley sustituye al juez enla valoración de la prueba, porque es el legis-lador quien fija, a priori, en la respectiva le-gislación procesal, la eficacia conviccional decada prueba, estableciendo bajo qué condicio-nes el juez debe darse por convencido de laexistencia de un hecho o circunstancia (aun-que íntimamente no lo estuviera) y, a la inver-sa; señalando los casos en que no puede darsepor convencido (aunque íntimamente loesté).43 Si en el régimen de íntima convicciónno era preciso dar las razones de la decisión(motivación), no sólo porque la ley no lo exi-gía sino por la naturaleza misma del sistema,en el de prueba legal, posiblemente tampocoera necesario motivar el fallo, pero por otrarazón: si la ley fijaba el valor a la prueba, lasrazones del juez salían sobrando. Por ejem-plo, si la ley decía que Dos testigos idóneoshacen plena prueba. (Partida Tercera, citadapor COUTURE),44 no hace falta más motiva-ción; lo único que debía constatar el magis-trado era la cantidad e idoneidad de los testi-gos; la credibilidad de los testimonios se ladaba la ley sin discusión alguna.

43 CAFFERATA (José L.), op. cit., pág. 41.44 COUTURE (Eduardo J.), op. cit., pág. 269.


En términos generales el sistema de prue-ba legal ha sido abandonado en la mayoríade las legislaciones. Sin embargo, aparte deque algunas todavía conservan institucionespropias de ese régimen (prueba plena y semi-plena), conviene considerar, sin embargo, queaquel régimen no era fruto de un planteamien-to arbitrario, sino que, por el contrario, consti-tuía el resultado de un conjunto de experien-cias que, si no satisfacen ya a la concienciajurídica de la sociedad, pueden valer todavíapor lo menos, como sugerencias de particula-res cautelas en el examen crítico de las prue-bas... Así, el principio de testis unus, testis nu-llus, es indudablemente superado; pero ¿quéconciencia de juez no queda titubeante frente auna condena que deba infligirse sobre la pala-bra de un solo testigo, que puede haber sidodeterminado por interés o sugestión, y no essusceptible de control alguno?45

c.3. Sistema de libre conviccióno sana crítica racionalEs el sistema de valoración de prueba adop-tado por las legislaciones procesales moder-

45 LEONE (Giovanni), op. cit., págs. 156 y 171.


nas y que, sin duda, corresponden a sistemaspolíticos democráticos y respetuosos de la li-bertad ciudadana y de la independencia fun-cional de los órganos encargados de la admi-nistración de justicia que, a su vez, están obli-gados, como contrapartida de esa indepen-dencia, a dar las razones, claras y lógicas desus decisiones.

El sistema de la sana crítica racional enla valoración de la prueba, adquiere su máxi-ma expresión, en el proceso penal, en virtudde que el juez no sólo es libre de valorarla sinrestricción alguna, sino que también tiene li-bertad de prueba en el sentido de que paraaveriguar el contenido de la imputación, pue-de echar mano a toda clase de prueba, aún aaquellos medios no previstos por la ley.

En este sentido, se dice que: Las reglasde la sana crítica son, ante todo, las reglas delcorrecto entendimiento humano. En ellas, in-terfieren las reglas de la lógica con las de laexperiencia del juez. Unas y otras contribuyende igual manera a que el magistrado puedaanalizar la prueba... con arreglo a la sana ra-zón y a un conocimiento experimental de lascosas... La sana crítica es la unión de la lógicay la experiencia, sin excesivas abstraccionesde orden intelectual, pero también, sin olvidasesos preceptos que los filósofos llaman la higie-


ne mental, tendientes a asegurar el más certeroy eficaz razonamiento.46

Al afirmar, entonces, que mediante lasreglas de la sana crítica el juez tiene plenalibertad de valorar toda la prueba incorpora-da legalmente al juicio (prueba material, pe-ricial, testimonial, etcétera), no quiere decirni mucho menos que el magistrado puedahacerlo en conciencia como en el sistema deíntima convicción ni tampoco arbitrariamen-te, puesto que era libertad, que más bien esun poder-deber, es plena en la medida que nolesione las reglas de la lógica, de la psicologíay de la experiencia que deben necesaria y le-galmente, gobernar su razonamiento. Y a pro-pósito de razonamiento, en el régimen de sanacrítica, este término adquiere un significadomuy especial e importante, en virtud de quela única forma de saber si el juez, al emitir suveredicto, lo hizo apegado a aquellas reglasde la lógica, la psicología y la experiencia, esexaminado el razonamiento, los fundamentosde la sentencia; por lo mismo, si éstos no exis-tieran, vano sería buscar el cumplimiento detales requisitos. Por esta razón, bajo el siste-

46 COUTURE (Eduardo J.), op. cit., págs. 270-271.

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ma de sana crítica, la fundamentación del fa-llo adquiere primordial importancia. Tanto esasí que su ausencia o defecto, debe viciar denulidad el pronunciamiento.

La valoración de la prueba bajo las re-glas de la sana crítica racional, en consecuen-cia, es la mejor forma de garantizar una co-rrecta administración de justicia y así lo reco-noce unánimemente la doctrina. Claro está,como toda obra humana, no podrá ser per-fecta, pero los errores a que pueda dar lugar,más que por culpa del sistema, seguramenteserán producto de una errónea aplicación desus principios. La sana crítica que domina elcomún de nuestros códigos es, sin duda, elmétodo más eficaz de valoración de la prueba.Sin los excesos de la prueba legal, que llevanmuchas veces a consagrar soluciones contra-rias a la convicción del juez, pero también sinlos excesos a que la arbitrariedad del magistra-do podría conducir en el método de la libreconvicción tomado en un sentido absoluto (ín-tima convicción), reúnen las virtudes de am-bos, atenuando sus demasías.47

47 COUTURE (Eduardo J.), op. cit., pág. 276.

E. La prueba en casación

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Por la importancia que reviste el tema, estima-mos necesario desarrollar algunas brevísimasanotaciones de la prueba en casación, tantoen cuanto a su valoración, como también a suofrecimiento y recepción en esta etapa.

A este respecto, cabe señalar que, no obs-tante que Costa Rica durante las últimas dé-cadas había logrado un importante desarrolloy transformación en materia del recurso de ca-sación, como consecuencia del pronunciamien-to emitido por la Corte Interamericana de De-rechos Humanos, en el caso “Mauricio He-rrera vs. Costa Rica”, se vio en la necesidadde realizar algunas modificaciones legales ensu tratamiento.

Muchas de las transformaciones que se in-trodujeron legalmente, ya existían o eran unarealidad en la práctica. Muchas gestadas a tra-vés de la interpretación y resolución de los ca-sos presentados, o bien, mediante pequeñasreformas a la ley, en especial, a partir del nue-vo Código Procesal Penal, tal y como sucedió,por ejemplo, con el análisis y modificación delos hechos probados ante la preterición de prue-ba o la violación a las reglas de la sana crítica;el análisis directo de la prueba objeto del de-bate, al escucharse las grabaciones magneto-fónicas existentes; o bien, mediante el ofreci-miento y recepción de prueba para demostrar


la existencia de un defecto en el procedimien-to (v.gr. escuchar testigos, porque en el acta oen la sentencia no se consignó todo lo que su-cedió o se dijo en el debate).

Para tales efectos, y sin mencionar algu-nas otras modificaciones que se presentaroncon la reforma legislativa origina con motivoal pronunciamiento citado, con la denomina-da Ley de Apertura de Casación Penal(Ley No. 8503), a través de lo que se dispo-ne en el artículo 449 del Código Procesal Pe-nal modificado, se tiene que, además de laposibilidad de ofrecer prueba para acreditarun vicio en el procedimiento seguido, facultadque corresponde a todas las partes, se intro-duce también la posibilidad de que se ofrezcaprueba a favor del imputado, siempre que lamisma se estime indispensable para sustentarel reclamo que se formula. Esta facultad, tal ycomo lo redactó el legislador, podría ser ejer-cida por cualquiera de las partes, incluido elMinisterio Público, precisamente por cuantoa éste le interesa la verdad de lo ocurrido y noobtener siempre una sentencia condenatoria.Claro está, el Tribunal de Casación en cual-quier de estos casos, tendrá que valorar laprocedencia de dicha prueba, sea su pertinen-cia y utilidad. Esta posibilidad conlleva ade-más, ahora en forma más evidente, de que en


casación se puedan cuestionar los hechos e,inclusive, modificarlos.

En este mismo artículo se dispone quepara la parte acusadora (sea esta el Ministe-rio Público, el querellante o acusador priva-do), lo mismo que para el actor civil, tambiénse establece la posibilidad de que puedan ofre-cer o solicitar la evacuación de prueba en sedede casación. Esta facultad sin embargo no esabsoluta o irrestricta, pues claramente se dis-pone que solo debe referirse a la prueba quefue rechazada con anterioridad (pretericiónde prueba), cuando la misma no era conoci-da en forma previa, o bien, cuando se relacio-ne con hechos nuevos.

Un aspecto interesante en la reforma in-troducida, trata sobre la posibilidad de que elórgano de casación pueda, de oficio, ordenary evacuar de prueba oral. Claro está, en ra-zón del sistema de enjuiciamiento por el quese optó, marcadamente acusatorio, tal posibi-lidad consideramos debe ser excepcional. Solocuando resulte indispensable y además no seafecte con ello derechos fundamentales delimputado, debería admitirse u ordenarse estaclase de probanza. La idea en este punto esque la que se procede a evacuar, debe ser real-mente esencial para el esclarecimiento de loshechos o de algún aspecto de interés discuti-


do por las partes, pero nunca, como se diceen nuestro medio, para un “mejor condenar”,o lo que es lo mismo, para mantener la sen-tencia condenatoria ya dictada, so pretexto dealcanza la verdad real de lo ocurrido, pues encaso de duda, lo que en casación se debe ha-cer, es aplicar el principio universal in dubiopro reo y resolver el recurso de la forma quemejor favorezca al imputado.

Cabe aclara además que, en caso de reci-birse prueba oral, todos los jueces que concu-rrieron a integrar el Tribunal al momento desu recepción, deberán estar presentes tambiéncuando se tome la decisión final.

Unido a lo anterior, se tiene que en el ar-tículo 449 bis que se introduce con la refor-ma, el Tribunal de Casación Penal debe apre-ciar y analizar los reclamos que las partes for-mulan en el recurso, examinando las actuacio-nes y las constancias o registros de las audien-cias realizadas, a con el propósito de que sepueda valorar la forma en la que los jueces dejuicio apreciaron la prueba y fundamentarondel fallo. Asimismo, se dispone que, de noexistir tales constancias o registros, o cuandolos mismos no son suficientes, se puede repro-ducir de oficio la prueba oral del debate que,en su criterio, sea indispensable para exami-nar el reclamo. Con esto se establece la posi-


bilidad de que el órgano de casación puedavalorar en forma directa la prueba que fue in-troducida al debate; facultad que también sepermite, con mayor razón, respecto a la prue-ba escrita, toda vez que la misma consta en elexpediente.

Finalmente, como resultado de lo ante-rior, y de acuerdo con lo que se establece enel 450 ibid, que no sufrió ninguna modifica-ción, se tiene que indicar que, de ser proce-dentes los alegatos planteados en el recurso,el Tribunal de Casación podrá anular total oparcialmente la resolución impugnada y or-denar el reenvío o reposición de juicio o de laresolución. Si la anulación fuese parcial, debeindicar cuál es el objeto respecto al que sedebe circunscribir el nuevo juicio o juicio dereenvío. O bien, cuando no resulte posible deaquellos la nulidad total o parcial de la deci-sión, el órgano de casación deberá enmendarel defecto y resolver el asunto de acuerdo conla ley aplicable disponga. Así las cosas, si deuna nueva valoración de la prueba, o bien,como resultado de la recibida en esta sede, sedetermina que el hecho no existió, que el jus-ticiable no lo cometió o que aquél no consti-tuye delito, el Tribunal de Casación deberáresolver el asunto directamente, corrigiendoel defecto y aplicando lo que la ley indica, es


decir, dictando la correspondiente sentenciaabsolutoria a favor del imputado.

ConclusionesEn el desarrollo de este trabajo hemos hechouna referencia somera a los conceptos de prue-ba, a los distintos medios probatorios y a suvaloración como elemento fundamental en lamaterialización de los principios constituciona-les que están a la base del proceso penal. Pre-tendemos, para concluir, formular algunas ob-servaciones concretas, considerando además,la concepción de la prueba contenida en elCódigo Procesal Tipo para América Latina.

Podríamos señalar en primer término que,así como el sistema procesal es reflejo del régi-men político ideológico, el sistema probatorioes a su vez la columna vertebral del sistemaprocesal.48

En este sentido, el sistema probatorio quese adopta en un determinado proceso penal,puede servirnos como indicador del nivel de

48 GONZALEZ ALVAREZ (Daniel) y MORA MORA (LuisPaulino), “La Prueba en el Código Procesal Tipo paraAmérica Latina”, en Revista de Ciencias Penales, Nº5, mayo-junio 1992, San José, Costa Rica, pág. 53.


desarrollo democrático de la sociedad en laque va a regir.

Es así como, con total abandono de anti-guos ritualismos y fórmulas inquisitivas, el Có-digo Procesal Tipo para América Latina, sepropone servir de base a esa tarea imposter-gable de transformación de la justicia penal,para acercarla cada vez a una fórmula detransparencia democrática y control popular.Se definen entonces, como principios funda-mentales, el de la libertad probatoria que per-mite probar todo hecho, circunstancia o ele-mento contenido en el objeto del procedimien-to, por cualquier medio de prueba. Se resuel-ve así tanto el aspecto relacionado con el ob-jeto de la prueba, como lo referido a ¿cómoprobar?. La posibilidad de utilizar cualquiermedio de prueba lícito, permite ir más allá delos propuestos en cada normativa. Por supues-to que esta libertad también encuentra en elcódigo importantes limitaciones, unas relati-vas a la licitud de la prueba, otras de origenconstitucional referentes al respeto de los de-rechos fundamentales de las personas.

Aun cuando se reglamenten diferentesmedios de prueba, tales como el registro, se-cuestro, testimonios, pericias, creemos queresulta muy importante la consideración decualquier otro elemento no previsto, sobre todo


en una época como la actual, de constanteevolución tecnológica y paralelos mecanismosde sofisticación en la infracción normativa, acondición de que no se supriman las garan-tías fundamentales ni se irrespeten los dere-chos humanos en ningún caso.

La concepción democrática de la activi-dad probatoria, debe garantizar que tanto enlos momentos de producción, recepción y va-loración se garantice a las partes su efectivoderecho a ofrecer la prueba, aun cuando nodesaparezcan totalmente los poderes del juezrespecto de la iniciativa en la prueba,49 y, debetambién garantizarse la disponibilidad de laspartes para intervenir en los interrogatorios,examen de documentos, objetos y demás ele-mentos de convicción.

En lo que atañe a la valoración de la prue-ba como uno de los elementos vitales del pro-ceso, podríamos señalar que es la fase en quela concepción democrática o autoritaria semanifiesta de manera más contundente.

Al sistema de libertad absoluta en la va-loración se contrapone el denominado de la

49 Facultad que se ejercer en forma excepcional, confor-men lo impone un sistema procesal marcada o tenden-cialmente acusatorio.


prueba legal, que impone múltiples restriccio-nes para que ciertos hechos se prueben solode manera determinada. La rigidez de estesistema provocó la aparición de sistemas pe-nales con amplios poderes del juez para in-vestigar, admitiendo hasta la tortura comopráctica legal reconocida, pretendiéndose, conla fijación previa del valor de los medios pro-batorios, frenar estos abusos.

Resulta entonces muy importante la apa-rición, como un regreso a las libertades en lavaloración probatoria, del sistema denomina-do de libre convicción o de crítica racional, quetraslada del legislador al juez la tarea de anali-zar los elementos de prueba y asignarle un de-terminado valor, para sustentar sus conclusio-nes, las que debe motivar adecuadamente, deforma tal que puedan las partes, los ciudada-nos y la casación, conocer y controlar el iterlógico seguido para sustentar la sentencia.

Esta libertad de que dispone el juez para,en cada caso concreto, señalar el valor de loselementos de prueba legalmente incorporadosal proceso, según las reglas de la sana críticaracional, se constituye en uno de los ejes de-mocráticos y de mayor justicia del sistema, –si es que puede tener alguna– correlativo conel derecho de las partes para juzgar esa deci-sión, en fases sucesivas del procedimiento,


pues la obligación de fundamentar en formaexpresa, clara y lógica, elimina cualquier po-sición arbitraria.

Cabe destacar que la recepción de losprincipios de libertad probatoria y libre con-vicción, no implican ausencia de regulaciones,requisitos y formalidades en el ofrecimiento,recepción y valoración de la prueba. Por elcontrario, hay claras limitaciones probatoriasque tienden fundamentalmente a protegerderechos básicos. En este sentido podemosseñalar limitaciones referidas a la produccióno práctica de la prueba, es decir, cuando seprohíbe un concreto tema como objeto deprueba,50 situación que ocurre cuando se pro-tegen secretos particulares u oficiales. Otraslimitaciones están referidas a la imposibilidadde utilizar ciertos medios de prueba, en pro-tección de otros intereses que se estiman su-periores (prohibición a la policía de interro-gar al imputado, prohibición del careo delimputado con un testigo, contra el consenti-miento de aquél, etc.).

También existen limitaciones referidas a losmétodos de prueba (prohibición de tortura, in-

50 FLORIAN (Eugenio), op. cit., Tomo 1, pp. 245 ss.


debida intromisión en la intimidad, en las co-municaciones etc.), con el objeto de excluir eluso de prácticas lesivas de los derechos funda-mentales; así como limitaciones que tienen quever con la producción o práctica de pruebas.El sistema procesal debe establecer reglas, con-diciones, requisitos, procedimientos que debencumplirse en cada caso para estimar que lapráctica y la incorporación de la prueba se hizopor medios autorizados.

No obstante, si pese a las limitaciones laprueba se practica y se introduce al proceso,se deben prever prohibiciones o limitaciones,referidas a la utilización y a la valoración deesos elementos de prueba. Podemos señalarque, frente a los casos de incorporación deprueba directamente viciada, que a veces cum-ple su propósito, y que satisface a algunos entanto interesa a la colectividad la aplicacióndel Derecho Penal al infractor, debe desta-carse que si bien la sociedad está interesadaen la represión penal, también es un interéspúblico, protegido, que el proceso contra quienresulte acusado no lesione sus derechos fun-damentales, principio esencialmente garantistay democrático que debe mantenerse comoprioritario en todo sistema.

La utilización de prueba indirectamenteilícita, ha provocado no pocos debates que van


desde quienes concluyen que debe admitirse yvalorarse por ser irrelevante el modo de obte-nerla y ser superior el interés de la colectivi-dad en la sanción, hasta quienes consideranque deben excluirse en tanto se asimila con elfruto del árbol envenenado, y se le denominaprueba espuria. Por desbordar el tema de nues-tro interés no profundizaremos en este aspec-to, pese a considerarlo de una actualidad in-discutible, solamente queremos establecer nues-tra posición contraria a la valoración de ele-mentos de prueba directa o indirectamente vi-ciados, por parecernos un método peligrosoque abre la puerta a la arbitrariedad.

Finalmente, quisiéramos señalar que sibien consideramos vital que los ordenamien-tos penales tiendan tanto al descubrimientode la verdad como a la satisfacción de los in-tereses públicos en la aplicación de la pena alos culpables, al igual que somos partidariosde la libertad probatoria y de la libre convic-ción o crítica racional en la valoración de laprueba, también es cierto que rechazamos laadmisión de pruebas violatorias de los dere-chos del acusado, como podría serlo obtenerde él mismo –bajo amenaza o presión– ele-mentos de juicio incriminatorios, pues ellopuede contribuir a reestablecer el interroga-torio policial como el método más eficaz y di-


recto de investigación policial, y destruir laconcepción democrática y transparente delproceso penal.

En todo caso, cabe advertir que frente ala reconocida inoperancia del sistema penalen todos los países del mundo, se abre cami-no una nueva corriente de pensamiento cuyoobjetivo final es alcanzar su total desapariciónpara establecer diferentes mecanismos de so-lución de los conflictos en una forma más hu-mana y eficiente,51 de manera que todos estospresupuestos garantísticos del proceso a quenos hemos referido, deben fortalecerse sinperder de vista que podríamos estar a un pasoen la transición hacia una meta que, aunqueahora sea discutida, no pareciera ilusoria niestar muy lejana.

51 Para mayor información sobre este tema, ver –entre otras–de SÁNCHEZ C. y HOUED M., su obra “La abolicióndel sistema penal. Perspectiva de solución a la violenciainstitucionalizada”, Editec editores S.A., San José, C.R.1992, en especial en las páginas 87 y siguientes, dondese examinan las propuestas abolicionistas.

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