Punto Medio 2009

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Centro de Análisis y Resolución de Conflictos Av. Paz Soldán 225, 2do. piso. San Isidro626 7421 - 626 7400 / fax: 626 7412Página web: www.pucp.edu.pe/consensos

Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictosP U N T O M E D I O2

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 200708620

PUNTO MEDIORevista PeRuaNa de aNálisis,

PReveNcióN y gestióN de coNflictos

Año II Nº 2 abril 2009

Directorcésar guzmán-Barrón sobrevilla

Comité EditorialMarlene anchante Rullé / yemiko Kanashiro Kubota

Redacción y administraciónCentro de Análisis y Resolución de Conflictos

Pontificia Universidad Católica del Perú

av. Paz soldán 225, 2do. piso. san isidroteléfonos: 626 7421 - 626 7400

fax: 626 7412

Corrección de estiloisabel Manrique / Jim Zambrano

Producción gráficaduartes 247 2788

Revista peruana de análisis, prevención y gestión de conflictos P U N T O M E D I O 3

exclusióN y coNflicto social eN el PeRú:una aproximación desde la Psicología social

Agustín Espinosa Pezzia / Gina Pancorbo Valdivia

ÍNDICE

editorial 3

evaluacióN de coNflictos socioaMBieNtalesEl punto de partida...

Marlene anchante Rullé

deRRaMe de MeRcuRio eN cHoRoPaMPa y sus coNsecueNcias eN el desaRRollo de los coNflictos socioaMBieNtales eN el PeRú

Yastin C. Ramírez Cardenas / July Zegarra choque

Hacia uNa gestióN gloBal y PaRticiPativa del agua eN latiNoaMÉRica

Mirian Morales córdova

el aRBitRaJe PRivado coMo MecaNisMo de solucióN de coNtRoveRsias

Jorge avendaño valdez

el aRBitRaJe eN la Nueva ley de coNtRatacioNes del estado

Ricardo gandolfo cortés

la saga coNtiNúa

ignacio torterola

aRBitRaJe aMBieNtal: Avances y desafíos

Javier Junceda Moreno

5

22

37

46

58

66

77

86


EDITORIAL

Estimados lectores:

Es grato ofrecerles nuestra segunda edición de la Revista peruana de análisis, prevención y ges-

tión de conflictos, esta vez con un nuevo nombre que consideramos refleja uno de los principales

objetivos institucionales: Ser reconocidos por nuestra neutralidad, independencia, seriedad y

comportamiento ético, en nuestra calidad de ser mediadores o facilitadores del diálogo, y admi-

nistradores independientes de procesos de arbitraje y por tanto promotores de una cultura de

paz en el país; de allí el nombre, Punto Medio.

En esta publicación hemos querido, por un lado, compartir nuestras experiencias a partir de

artículos escritos por nuestros principales colaboradores y por otro lado, darle atención especial

al arbitraje.

Así, en el campo de los conflictos socio ambientales nuestra Directora Adjunta Marlene Anchan-

te Rullé, aborda el tema de la evaluación de conflictos socioambientales derivados de activida-

des mineras, energéticas y de hidrocarburos, lo cual nos aproxima a una novedosa definición

acerca de lo que comprende una evaluación de conflictos y qué asuntos claves debe considerar-

se incluyendo temas como las relaciones de poder y dependencia y las diferencias culturales y

de género. Este trabajo recoge nuestras experiencias y aquello que debiera ampliarse y profun-

dizarse en el esfuerzo de prevenir conflictos, tarea esencial en nuestro país.

Por otro lado, fruto de una experiencia personal y que se está iniciando en nuestro Centro, Mi-

rian Morales desarrolla el tema agua y conflictos sociales. Sin duda sus propuestas nos permiten

advertir la existencia de nuevas herramientas para atender adecuadamente este tipo de conflic-

tos en el país, que no sólo se requieren para generar un clima de paz, sino también para hacer

del uso responsable del agua, un camino a un desarrollo sustentable.

Desde un enfoque de la Psicología Social, Gina Pancorbo y Agustín Espinosa nos presentan un

interesante artículo sobre la exclusión y el conflicto social en el Perú, en el que realizan una

reflexión sobre las relaciones intergrupales, la influencia de los estereotipos y los prejuicios,

el racismo y la discriminación, como elementos relacionados a la generación de conflictos al

interior de los grupos.


Adicionalmente es una grata satisfacción compartir con ustedes el artículo resultante del tra-

bajo realizado por Yastin Ramírez y July Zegarra, alumnas de nuestro Diplomado en gestión y

solución de conflictos, sobre el derrame de mercurio de Choropampa. Este trabajo fue calificado

con la más alta distinción en el Diplomado y asumimos el compromiso de publicarlo en nuestra

revista. Consideramos que es un reflejo del esfuerzo conjunto de alumnos y profesores en este

Diplomado, que para nosotros consiste en la experiencia de llevar el campo a la academia en

áreas que tanto requieren de profesionales preparados en nuestro país.

En cuanto al arbitraje, el Presidente de la Corte de Arbitraje del Centro, Dr. Jorge Avendaño, nos

entrega un artículo donde realiza precisiones sobre la naturaleza del arbitraje y en particular

las diferencias entre el arbitraje institucional y el ad-hoc. Asimismo, ante la reciente entrada

en vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, el Dr. Ricardo Gandolfo analiza las normas

sobre resolución de conflictos de la nueva ley, concluyendo que hay avances y retrocesos que

bien vale la pena compartir.

Teniendo en cuenta la creciente presencia peruana en el mundo del comercio internacional,

reforzada por los Tratados de Libre Comercio de reciente suscripción, resulta actual e importan-

te el aporte del Profesor Ignacio Torterola, abogado del Estado Argentino ante el CIADI, quien

analiza recientes decisiones del Tribunal en relación a la calidad de nacional según el Convenio

CIADI y a la aplicación de la cláusula de la nación más favorecida en materia de solución de

controversias.

Finalmente, el profesor español Javier Junceda aborda el tema del arbitraje ambiental, anali-

zando las herramientas legales disponibles en España y en particular el uso del arbitraje. Es un

tema trascendente para nuestra realidad dada la reciente ley por la que se crea el Ministerio

del Ambiente, donde se ha complementado la Ley General del Ambiente, encargándose a dicho

Ministerio la implementación del arbitraje para solución de conflictos en matera ambiental.

Reiteramos nuestra gratitud a quienes han participado en el esfuerzo de esta edición y en par-

ticular a quienes compartieron sus conocimientos y experiencias; de su lectura podrán advertir

como lo decíamos en nuestra primera edición, nuestro enfoque del conflicto como una ocasión

de aprendizaje, desarrollo y crecimiento, en la medida que todos seamos capaces de transfor-

marlo en oportunidades de beneficio para todos.

césar guzmán-Barrón sobrevilla diRectoRCentro de Análisis y Resolución de Conflictos


EvALuACIóN DE CONfLICTOs sOCIOAmbIENTALEsEl punto de partida...

M a r l e n e A n c h a n t e R u l l é

1. iNtRoduccióN

Los conflictos socioambientales cobran cada

vez mayor interés, no sólo por tratar de ser su-

perados sino también por tratar de entender-

los. Sin duda, la visibilidad de estos conflictos

se ha incrementado en los últimos tiempos a,

lo que ha contribuido entre otros, los reportes

mensuales de conflictos sociales emitidos por

la defensoría del Pueblo. una revisión rápida

de los reportes correspondientes a los últi-

mos doce meses (abril 2007 a febrero 2008),

permite observar que los conflictos, tipifica-

dos como socioambientales, están presentes

todos los meses y varían entre el 47% y 51%

del total de conflictos registrados cada mes.

¿Pero qué significan estas cifras?. Para quie-

nes trabajamos en el campo de los conflictos,

estas cifras significan que algunas comuni-

dades campesinas y nativas ubicadas en las

áreas de influencia de actividades extractivas,

se muestran preocupadas por los impactos

negativos (o posibles impactos) ambientales

y sociales derivados de las operaciones de los

proyectos extractivos. En el centro de estas

preocupaciones se encuentran los temores

a ver afectadas sus actividades productivas y

sus modos de vida en general. a ello se suma

un cierto grado de expectativas insatisfechas

de las comunidades por los beneficios (posi-

bilidades de desarrollo) que los proyectos ex-

tractivos pudieran o “debieran” haber traído

a sus zonas. ambos asuntos, la percepción de

impactos negativos y las expectativas de be-

neficios insatisfechos (estas últimas muy re-

lacionadas con la falta de capacidad de gasto

de los recursos del canon) son fuentes impor-

tantes de conflictos.

se vienen realizando diversos esfuerzos e in-

tervenciones destinadas a evitar que los con-

flictos sociales escalen a niveles de violencia1,

o a tratar de manejarlos en “situaciones o con-

textos de crisis”. Consideramos que dichos es-

fuerzos, que por lo general son de muy corto

plazo, podrían ser notablemente potenciados

si se llevan adelante como punto de partida

evaluaciones de conflicto. La gran compleji-

dad de los conflictos socioambientales exige

que la evaluación sea el primer paso antes de

iniciar cualquier intervención que busque una

1 Ejemplos conocidos de conflictos que han escalado a niveles de violencia son el caso de Quillish en Cajamarca o Río Blanco en Piura.

Psicóloga. directora adjunta del centro de análisis y Resolución de Conflictos PUCP. Estudios de Maestría en Psicología y actualmente sigue el doctorado en antropología en la Pontificia Universidad católica del Perú. tiene a su cargo el área de análisis, prevención y gestión de conflictos socioambientales. Responsable del diseño y coordinación general de las evaluaciones de conflicto e intervenciones del centro dirigidas a la gestión de conflictos socio-ambientales. vicepresidenta del consejo Directivo de la Defensoría de camisea. docente en diplomas y cursos de especialización de la PucP.


transformación. y mucho mejor sería si dicha

evaluación se realiza desde un enfoque pre-

ventivo, vale decir evaluaciones tempranas

de conflictos, que busquen identificar los con-

flictos potenciales (que podrían ocurrir o a la

presencia de fuentes o condiciones potenciales

de conflictos) en los momentos iniciales de un

proceso extractivo; es decir, las primeras etapas

previas a la explotación de los recursos.

En el presente artículo desarrollaremos tres

puntos básicos relacionados con las evalua-

ciones de conflicto: enfoques, definición y

asuntos claves que mínimamente se deben

considerar en una evaluación de conflicto.

2. EnfoQUES eN la evaluacióN de coNflictos

al igual que en la forma de entender los con-

flictos, también existen distintos enfoques

para su evaluación; así como diferentes pun-

tos de vista sobre quién debe encargarse de

esta tarea y/o cómo realizar el proceso de

evaluación de un conflicto (Susskind, Lawren-

ce y thomas-larmer, Jennifer, 1999)2.

cualquiera sea el enfoque que se tenga para

realizar una evaluación de conflicto hay un

asunto de fondo que está relacionado con la

noción de “construcción del otro”. Para re-

flexionar acerca de esta noción tomaremos

como referencia a William stein, quien en su

etnografía sobre el Proyecto Vicos3, sostuvo

que existía una concepción de “inmovilidad”

y una concepción “esencial” en la construc-

ción del otro (los vicosinos) que tenían los

investigadores del Proyecto. Esto significa

que equivocadamente creyeron que vicos co-

menzaba con la llegada de los investigadores,

una suerte de negación de la historia previa.

y, además, una tendencia a pensar que ciertos

fenómenos mentales o formas de pensamien-

to son atributos esenciales de una sociedad.

frente a esto, stein propuso que en vez de

darle énfasis a la uniformidad, la estructura y

al estancamiento cultural, se mire hacia la di-

versidad, la movilidad y el cambio en las socie-

dades. Por lo tanto, la construcción del otro,

para stein, depende del lugar en el que uno se

coloque para verlo; dado que, no sólo cambia

el objeto etnográfico sino que uno lo cambia

en la medida en que es uno quien lo escribe.

En el caso particular de los estudios de eva-

luación de conflictos socioambientales, la

perspectiva que se tenga para la construcción

del otro es fundamental. en el caso de los con-

flictos socioambientales el “otro” serían los

actores del conflicto, ya sean las comunida-

des, las empresas o las propias instituciones

del Estado; y tal como lo deja ver Stein existen

riesgos en la construcción de estos “otros”.

un primer riesgo tendría que ver, con que los

evaluadores de conflicto olviden que la infor-

mación recogida “depende del lugar en que

uno se coloque para verla”. Un segundo ries-

go estaría vinculado con el hecho de perder la

perspectiva de movilidad, dinamismo y parti-

cularidad de un conflicto, dando lugar a una

generalización de las “percepciones típicas” y,

como resultado de ello, la formación de es-

tereotipos. Y un tercer riesgo se encontraría

asociado a los cambios en el propio objeto de

estudio, vale decir los conflictos socioambien-

tales que pudiera producir la intervención del

propio investigador.

con relación a quién debe hacer la evaluación

de conflictos, coincidimos con Susskind (1999:

2 Susskind, Lawrence y Thomas-Larmer, Jennifer (1999). Conducting a Conflict Assessment. En: Lawrence y col. (Eds). The Consensus Building Handbook: A comprehensive guide to reaching agreement. The Consensus Building Institu-te. California: SAGE Publications.

3 el Proyecto vicos se realizó entre 1952 - 1966 en una hacienda localizada en la cuenca del río Marcará (callejón de Huaylas). es considerado un proyecto fundacional en la antropología peruana y fue dirigido por antropólogos nor-teamericanos y peruanos que trabajaban bajo el enfoque de la antropología aplicada de la universidad de cornell.

En el caso de los conflictos socioambientales

el “otro” serían los actores del conflicto,

ya sean las comunidades, las empresas o las propias instituciones del Estado; y tal como lo deja ver Stein

existen riesgos en la construcción

de estos “otros”.


3) en que dicha evaluación debe estar a cargo

de un neutral. entenderemos como neutral

a aquel evaluador (consultor individual o de

equipo) que no tiene conflicto de intereses

con las partes involucradas en el conflicto. De

tal forma que la neutralidad del evaluador per-

mita lograr que las partes de un conflicto sien-

tan la confianza suficiente para dar a conocer

sus intereses (preocupaciones, motivaciones,

expectativas, frustraciones, entre otras) y a la

vez garantice el salvaguardar la confidenciali-

dad de las partes interesadas en el conflicto.

como señala susskind existen dos principios

claves que deben llevar adelante quienes jue-

gan el papel de terceros: la neutralidad y la

responsabilidad. Para este autor sólo quie-

nes sean percibidos como neutrales podrán

ganarse la confianza de todas las partes en

conflicto. La neutralidad en el caso de los

procesos de evaluación de conflicto, resulta

esencial para el intercambio de información

que se produce. Mientras que, la responsabi-

lidad implica poner en práctica determinados

estándares profesionales que son aceptados

por las partes en el entendido que ayudarán a

lograr compromisos.

Ahora bien, en el caso de los conflictos so-

cioambientales, vale la pena reflexionar y

preguntarnos si es posible hablar de neutra-

lidad. Pourier elliot (1999: 218) considera que

en general, es difícil en la práctica alcanzar la

neutralidad pura y más aún señala que es im-

posible verificarlo. Y en el caso particular de

los conflictos sociales o públicos, Gachi Tapia

concluye, después de diez años de experiencia

profesional, que los procesos de resolución de

conflictos en contextos sociales no son proce-

sos neutrales. Ello porque dichos conflictos

operan frente a un sistema complejo, ante el

cual los terceros neutrales de una u otra for-

ma buscarán en sus intervenciones algún tipo

de dirección, ya sea mantener el statu quo o

generar algún tipo de cambio social.

En el caso de los conflictos socioambientales,

creemos que éste es un tema sumamente de-

licado sensible pues se ponen en juego tanto

intereses personales como colectivos. En el

primer caso, hemos podido advertir el juego

de poderes en el ámbito político, que generan

los conflictos y en algunos casos incluso obs-

taculizan su gestión. Y en el caso de los inte-

reses colectivos es evidente que existen pre-

ocupaciones compartidas, como por ejemplo,

aquéllas vinculadas a la conservación del am-

biente en que vivimos o a la superación de la

pobreza.

frente a este tipo de temas o preocupaciones,

el evaluador de conflicto en su calidad de ser

humano tiene una posición personal que va

más allá del conflicto específico y de las par-

tes involucradas en el mismo. en este punto

vale la pena citar a cordero sanz y Bataller

osorio (2006) quienes hablan de los derechos

de tercera generación o “derechos de la so-

lidaridad”, que apuntan a incentivar el pro-

greso social así como elevar el nivel de vida

de todos los pueblos; y entre los cuales se

encuentran el derecho a un medio ambiente

sano, el derecho a un desarrollo que permita

una vida digna o el derecho a la paz. sin duda

alguna asuntos que escapan a la dimensión

personal y claramente se instalan en el ámbi-

to de lo colectivo.

de otro lado, consideramos también conve-

niente reflexionar acerca del término que se

utiliza para referirse a un proceso de evalua-

ción de conflictos. Por un lado, existe con-

senso en utilizar el término evaluación del

conflicto para describir el proceso; por otro

lado, otros prefieren utilizar términos como:

evaluación de temas, evaluación de la situa-

ción, evaluación del convocador, análisis del

conflicto o análisis de las partes (McKearnan,

1997)4. incluso existen variantes en la forma

de denominar al informe que se elabora como

producto de una evaluación de conflictos por

4 McKearnan, s. (1997). Preliminary step that enhances chance of success. consesnsus, 34, 3,9,12.

Ahora bien, en el caso de los conflictos socioambientales, vale la pena reflexionar y preguntarnos si es posible hablar de neutralidad.


ejemplo, informe de evaluación del conflicto,

Informe del convocador, entre otros.

si bien las diferencias en los términos para re-

ferirse al proceso de evaluación de conflictos

pueden parecer irrelevantes, la experiencia

nos ha mostrado que podrían en algunos ca-

sos influir en asuntos de fondo. Por ejemplo,

aceptar o no utilizar el término “conflicto”

para referirse a la evaluación podría eviden-

ciar aceptar o no la existencia de un conflicto

entre las partes. este hecho se vuelve espe-

cialmente importante para los casos en los

cuales sí existen (se perciben) relaciones con-

flictivas y alguna de las partes lo niega a fin

de proteger su imagen, o como resultado de

una forma evasiva de enfrentar un conflicto.

al respecto vale la pena recordar que según

Robbins (2004: 401) en el proceso de un con-

flicto, existe una etapa denominada inten-

ciones, referida a las decisiones de actuar de

determinada manera frente al conflicto. Las

personas infieren las intenciones de las otras

personas y ello influye en cómo actuarán

frente a una situación de conflicto. Una de

las intenciones en el manejo de conflictos es

la evasión, que consiste en que aun cuando

se sabe que hay un conflicto se prefiere igno-

rarlo y evitar a las personas con las que no se

está de acuerdo.

también es posible que no percibiéndose la

existencia de conflictos entre las partes, resul-

te verdaderamente inapropiado utilizar el tér-

mino evaluación de conflictos. a ello se suma

que utilizar términos como evaluación de con-

flictos puede también agravar las relaciones

entre las partes, por un efecto comunicativo y

de expectativas (Harter, 1982)5. Por tanto, en

los casos en que las partes no se sienten aún

en conflicto (no lo perciben en estricto) o son

muy sensibles al término conflicto, será nece-

sario evaluar la posibilidad de sustituirlo por

otros términos más “neutros”.

5 Harter,P. J. (1982). negotiating regulations: A cure for malaise. Georgetown Law Journal, 71(1), 1-113

igualmente, el término evaluación de los te-

mas puede tener un significado distinto que

se refiera al esfuerzo que realiza una parte

neutral para reunir la mejor información dis-

ponible sobre un tema dado, sin aludir a los

intereses o preocupaciones de las partes, que

son puntos centrales de un proceso de eva-

luación de conflictos.

otro punto importante de mencionar en un

proceso de evaluación de un conflicto, tiene

que ver con su duración. Hay quienes prefie-

ren un enfoque “rápido y breve”, que consiste

en hablar con algunas de las partes a fin de

tener un panorama muy general del asunto

o del conflicto. Mientras que, para otros, es

preferible entrevistar a todas las partes con

toda la minuciosidad que sea necesaria y/o

posible.

estas diferencias de enfoque también se ex-

presan en las formas en que se presentan los

resultados de la evaluación. algunos evalua-

dores prefieren presentar al finalizar el proce-

so de evaluación un breve informe oral al so-

licitante de la evaluación; mientras que otros

optan por elaborar un documento detallado y

preliminar que se distribuye al convocador y

las partes para su revisión previa antes de un

informe final (McKearnan, 1997).

en resumen, lo que podemos mencionar has-

ta aquí es que la conveniencia de utilizar uno

u otro enfoque con relación a quién hace la

evaluación y cómo la hace, dependerá de las

características particulares de la situación en

la que debe llevarse a cabo la evaluación de

conflictos. A manera de criterio general, po-

demos señalar que aquello que decidamos

deberá contribuir positivamente al entendi-

miento, mejora y construcción de relaciones

positivas entre las partes del conflicto, basán-

donos en los principios de transparencia, con-

fianza y credibilidad.

Hay quienes prefieren un enfoque “rápido y

breve”, que consiste en hablar con algunas de las

partes a fin de tener un panorama muy general

del asunto o del conflicto. Mientras que, para otros, es preferible entrevistar a todas las partes con toda

la minuciosidad que sea necesaria y/o posible.


3. defiNicióN de evaluacióN de coNflicto

Para abordar este punto tomaremos como

primera referencia la definición propuesta

por susskind (1999:10-11), uno de los más

reconocidos especialistas a nivel mundial en

el campo de los conflictos ambientales y en

los procesos de creación de consenso. Para él

la evaluación de conflicto, se define como un

documento que describe los temas centrales

de un conflicto, los intereses de los grupos de

interés (stakeholders), los ámbitos en los cua-

les están en desacuerdo y aquellos otros en

los que están de acuerdo, así como los inte-

reses o aspectos comunes a todos los grupos

de interés. de acuerdo con susskind, dicho

documento es por lo general preparado por

un tercero neutral, a partir de entrevistas

confidenciales con los grupos de interés cla-

ves. El mismo autor sostiene que las reco-

mendaciones, producto de la evaluación de

conflicto no significan la última palabra, dado

que solamente a los grupos de interés involu-

crados en un conflicto les toca decidir cómo

desean proceder y cómo organizar mejor sus

esfuerzos.

Por su parte el Consensus Building Institu-

te (2002) define la evaluación de conflictos

como un reporte verbal o escrito, basado en

entrevistas confidenciales, que busca ayudar

a las partes a entender sus intereses, aclarar

sus opciones, incrementar su comprensión

de los principales asuntos e intereses de los

otros, así como determinar si un proceso de

consenso es apropiado.

Teniendo como referencia las definiciones

previas proponemos definir una evaluación

de conflicto como el proceso mediante el cual

se identifica a las partes interesadas (también

llamados actores del conflicto), los aspectos o

asuntos claves del conflicto, la viabilidad para

un proceso de consenso y el diseño de un

plan de acción para la transformación positiva

del conflicto.

la experiencia nos ha mostrado que en oca-

siones algunas partes o convocadores con-

sideran que llevar adelante una evaluación

de conflictos no es realmente necesario. El

argumento más frecuente que se tiene para

sustentar esta posición es la “presión de

tiempo por resolver el conflicto”, la idea de

“no hay tiempo que perder” en asuntos pre-

liminares.

un elemento adicional que hemos encon-

trado en la práctica para no considerar im-

portante la realización de una evaluación de

conflictos es la idea equivocada con relación

a que los temas claves son evidentes u obvios

para todas las partes. Esto último no es muy

acertado si recordamos la importancia que la

percepción puede tener en los conflictos. Al

respecto recordemos que es posible que va-

rias partes de un conflicto mirando lo mismo

puedan percibir cosas diferentes y en ocasio-

nes discrepantes entre sí.

en consecuencia, se refuerza el enfoque que

es conveniente que un tercero neutral, sea el

encargado de conducir y realizar un proceso

de evaluación de conflicto. Ello permitirá, por

un lado, que las partes puedan tener desde

el enfoque de un tercero independiente, una

evaluación y análisis de los conflictos; por

otro lado, podrán recibir recomendaciones

dirigidas a la prevención y manejo adecuado

de los conflictos.

el tercero neutral, debido a su condición de

independiente, está en capacidad de indagar

acerca de las opiniones de todas las partes.

como resultado de ello estará también en ca-

pacidad de identificar los obstáculos y forta-

lezas en las relaciones que tienen las partes

entre sí, y del mismo modo identificar qué

partes están dispuestas a participar o no de

un eventual proceso de consenso.

Más allá de lo señalado, un punto central es

que una evaluación de conflicto debe estar a

cargo de alguien a quien todas y cada una de

las partes perciban como imparcial (susskind

...es posible que varias partes de un conflicto mirando lo mismo puedan percibir cosas diferentes y en ocasiones discrepantes entre sí.


y larmer 1999: 106). esto quiere decir que

el evaluador no debe tener algún interés en

juego dentro del conflicto. Si un evaluador

tiene algún interés particular se desempeñará

de manera parcializada y ello perjudicará, sin

duda, al proceso y a las partes.

un elemento adicional según carpenter y

Kennedy (1998) es que quienes evalúan un

conflicto deben tener cierto conocimiento del

tema en discusión. si bien es cierto que no se

requiere un conocimiento profundo y espe-

cializado, sí es fundamental conocer los as-

pectos claves vinculados a la problemática en

cuestión. Además de contar con conocimien-

tos, el evaluador de conflictos debe tener

habilidades y experiencias que le permitan

“conectarse adecuadamente con las partes”

del conflicto sin perder su neutralidad. Estos

puntos serán desarrollados con mayor deta-

lle más adelante cuando tratemos el perfil del

evaluador de conflictos.

Habiendo aclarado hasta aquí la importancia

de un proceso de evaluación de conflictos,

vale la pena preguntarnos cuál es el riesgo que

puede ocurrir de no realizar dicho proceso. el

principal riesgo de no realizar una evaluación

de conflicto es omitir a una o varias partes cla-

ves tanto para analizar el conflicto como para

plantear estrategias de prevención o gestión

según sea el caso. la experiencia de trabajo

nos ha enseñado que omitir involuntariamen-

te a una parte, puede tener consecuencias so-

bre la legitimidad del proceso de evaluación

de conflictos y sobre sus resultados.

Una consecuencia negativa adicional producto

de la omisión anterior, sería que el evaluador

diseñe recomendaciones que no sean apro-

piadas en la media que no abarcan los temas

pertinentes, vale decir las principales preocu-

paciones de todas y cada una de las partes

involucradas en un conflicto. El no recoger los

verdaderos intereses y preocupaciones de to-

das las partes impactará negativamente en la

credibilidad del proceso y de las acciones que

se deriven de él.

un último riesgo, de no llevar adelante una

evaluación de conflictos, tiene que ver con

la posibilidad de no conocer oportunamen-

te la probabilidad de éxito que puede tener

un esfuerzo de creación de consenso. una

evaluación de conflicto oportuna y adecua-

damente realizada podría indicarnos que

no vale la pena invertir en siquiera iniciar

un proceso de diálogo. existen casos en los

que se puede advertir que una de las par-

tes tiene un motivo, desde su perspectiva

lo suficientemente importante, como para

invalidar o no aceptar cualquier acuerdo

que se logre. Hechos como estos nos han

mostrado que no vale la pena efectuar

acuerdos que desde un inicio estén conde-

nados al fracaso.

4. asuNtos claves a coNsideRaR eN uNa evaluacióN de coNflictos

El proceso de evaluación de conflictos, como

mencionamos al inicio, debe recoger infor-

mación clave que permita identificar, cono-

cer y entender la dinámica de los conflic-

tos evaluados potenciales (latentes) como

reales (manifiestos). Todo ello con el fin de

analizar la viabilidad de llevar adelante al-

gún proceso de consenso y diseñar estrate-

gias que apunten a la transformación de un

conflicto disfuncional en una oportunidad

de desarrollo, y en consecuencia la mayor

satisfacción de todas las partes involucradas

en el conflicto.

Para identificar los conflictos, el enfoque de

proceso de conflicto es de suma utilidad. La

noción de incompatibilidades potenciales pre-

sentes en la primera etapa del proceso de un

conflicto, constituye el insumo principal para

identificar los conflictos potenciales. Mientras

que la percepción del conflicto, sus efectos

sobre las emociones y los comportamientos

observables serán los elementos esenciales

para identificar conflictos denominados como

reales o manifiestos.

El principal riesgo de no realizar una

evaluación de conflicto es omitir a una o varias

partes claves tanto para analizar el conflicto

como para plantear estrategias de prevención

o gestión según sea el caso.


A continuación mencionamos los asuntos cla-

ves6 que recomendamos sean considerados

en una evaluación de conflictos:

4.1 antecedentes del conflicto

Se refieren a la historia del conflicto, vale de-

cir, recoger información acerca de las ideas o

nociones que las partes tienen con respecto al

origen y evolución del conflicto. Entender los

antecedentes es fundamental en el proceso

de evaluación, porque nos brindará informa-

ción que contribuirá a entender la particulari-

dad del caso que estemos evaluando. asimis-

mo, es necesario conocer los antecedentes de

un conflicto, porque nos ayudarán a evaluar

la viabilidad de un proceso de consenso entre

los actores involucrados en el conflicto y en la

elección de las estrategias, y acciones de pre-

vención y gestión de un conflicto, según sea

el caso.

Para obtener información acerca de los ante-

cedentes de un conflicto debemos tener en

cuenta las siguientes preguntas: ¿cómo se ini-

ció el conflicto?, ¿cómo se desarrolló?, ¿cuál

es la situación actual? y ¿qué cree que pasará

en adelante?

Las etapas en el proceso de un conflicto nos

ayudarán a recoger y analizar la información

que obtengamos como parte de los antece-

dentes de un conflicto. Dada la complejidad

de los conflictos socioambientales, en nues-

tra experiencia hemos encontrado que es

muy importante reconstruir la historia del

conflicto teniendo en cuenta las diferen-

tes perspectivas de los actores. Del mismo

modo, resulta necesario identificar una se-

cuencia de hechos críticos y las percepciones

asociadas a éstos desde el punto de vista de

cada actor.

4.2 Actores del conflicto

Son también conocidos como “partes del

conflicto”, “grupos de interés en el conflicto”,

entre otros. Se entiende por actores del con-

flicto a aquella parte del mismo cuya acción u

omisión puede afectar la prevención o gestión

de un conflicto determinado. Asimismo, res-

pecto a esta definición, debemos señalar que

el actor tiene un interés en el conflicto, de ahí

que su presencia o ausencia pueda afectar en

la intervención para el manejo del conflicto.

en forma concreta los actores pueden ser

personas naturales, organizaciones, institu-

ciones, empresas, instituciones del gobierno,

etc. quienes, además, pueden agruparse en

categorías según las características e intere-

ses que compartan entre sí.

Es posible distinguir entre actores principales,

también denominados primarios o directos, y

actores secundarios o indirectos. son actores

principales aquéllos que tienen una directa

implicancia en el conflicto; por ejemplo, en el

caso de un conflicto relativo a la viabilidad so-

cial de un proyecto minero son actores prima-

rios la(s) comunidad(es) del área de influen-

cia, la empresa minera y el gobierno (local,

regional y central). Mientras que, los actores

secundarios son aquéllos cuyo interés está o

podría estar presente de manera indirecta en

el conflicto, debido a su capacidad para via-

bilizar o bloquear alternativas para la gestión

del conflicto; siguiendo con nuestro ejemplo

podríamos tener como actores secundarios a

una oNg, una universidad, un gremio, medios

masivos de comunicación, etc.

la experiencia evidencia que no debemos

suponer la existencia de una homogeneidad

al interior, tanto de los actores principales

como de los secundarios. en el caso de las

comunidades, se sabe que no siempre tienen

6 Definir los asuntos claves a tratar en una evaluación de conflictos dependerá del caso particular que debamos abor-dar, por lo que no debe entenderse como un conjunto fijo e invariable de aspectos.

Para obtener información acerca de los antecedentes de un conflicto debemos tener en cuenta las siguientes preguntas: ¿cómo se inició el conflicto?, ¿cómo se desarrolló?, ¿cuál es la situación actual? y ¿qué cree que pasará en adelante?


intereses homogéneos, sino que en ocasio-

nes existen en su interior enfrentamientos

que obedecen a preocupaciones e intereses

distintos y en algunos casos contrapuestos.

similar situación ocurre con otros actores

principales. Por ejemplo, en algunas empre-

sas se observa que sus funcionarios tienen

percepciones discrepantes acerca de cómo

manejar las relaciones comunitarias, el grado

de participación que se puede permitir a las

comunidades impactadas por su operación,

la política de responsabilidad social, u otras.

el siguiente fragmento de una entrevista que

realizamos como parte de una evaluación de

conflictos, ejemplifica lo señalado:

“A ver, me dejo explicar, queríamos te-

ner un mensaje o un plan concertado

entre el área que se encarga del tema

de asuntos externos y comunicacio-

nes, y el área que lleva las relaciones

gubernamentales, o sea debería de

ser bastante concertado, articulado.

Pero, lo que ahora vemos es que hay

poca comunicación entre nosotros,

estamos haciendo esfuerzos, pero las

comunidades no lo perciben aún”.

como sabemos, la diversidad en un equipo

de trabajo es muy valiosa e importante para

innovar, crear y mejorar los procesos; sin em-

bargo, se advierte del fragmento de entre-

vista citado, que puede dejar de ser positiva

cuando, como resultado de ella, se efectúan

acciones incoherentes e inconsistentes frente

a las otras partes del conflicto, lo cual refuerza

la desconfianza o las altas expectativas que se

suelen tener frente a un proyecto u operación

extractiva.

Por último, situación parecida a los actores,

comunidad y empresa hemos encontrado en

el actor gobierno. Al evaluar un conflicto tam-

bién debemos tener cuidado de no generalizar

o presumir una homogeneidad, ya que como

sabemos pueden existir percepciones discre-

pantes entre los distintos niveles de gobierno

(central, regional y local) como al interior de

alguno de ellos.

4.3 Percepciones

la percepción7 es uno de los elementos cen-

trales en la definición de conflicto. En este

punto es importante identificar los distintos

factores que influyen en las percepciones de

los actores del conflicto, tanto para modelar

como para distorsionar la misma. los factores

que influyen en la percepción requieren ser

entendidos, tanto para comprender el conflic-

to, como para prevenirlo y gestionarlo.

según Robbins (2004), los factores que

influyen en la percepción de las personas están

relacionados con la persona misma, el objeto

percibido y el contexto de la percepción.

con relación a lo primero, son cinco los

aspectos claves que debemos conocer de

los actores del conflicto: Actitudes, motivos,

intereses, experiencia anterior y expectativas.

con relación al segundo factor son claves

los antecedentes y la similaridad del objeto

percibido. Los antecedentes se refieren

a que, como resultado de la proximidad

física o temporal, las personas modelan su

percepción agrupando objetos o hechos que

pueden o no tener relación entre sí8. Mientras

que la similaridad, alude a que cuanto mayor

sea el parecido entre objetos o hechos, mayor

7 la percepción es un proceso por el cual los individuos organizan e interpretan sus impresiones sensoriales con el fin de darle significado a su ambiente. Con frecuencia puede haber conflictos producto de las diferencias en las percepciones, dado que aun cuando las personas “ven lo mismo” pueden percibir cosas diferentes.

8 Un ejemplo de cómo influyen los antecedentes en términos temporales podemos reconocerlo en el siguiente co-mentario de un presidente de rondas: “A los primeros días estaban insistiendo en que fuéramos a conocer [el Pro-yecto], fue uno de nosotros. Por supuesto al día siguiente estaba la foto en primera página. Han insistido para que vayan otros de nosotros pero no lo hemos hecho, no, simplemente porque creemos que nos van a manipular o usar. (…). no había pasado ni una semana de la visita y ya nos estaban ofreciendo dinero. Ahora nos quieren financiar la central de transmisiones y se han valido de terceras personas.”

Al evaluar un conflicto también debemos

tener cuidado de no generalizar o presumir una

homogeneidad, ya que como sabemos pueden

existir percepciones discrepantes entre los

distintos niveles de gobierno (central, regional y local) como al interior de

alguno de ellos.


será la probabilidad de ser percibidos como

un grupo común.

finalmente, la evaluación de conflictos tam-

bién deberá obtener información que nos

permita entender el contexto o los elemen-

tos del entorno que influyen en la percepción

de los actores del conflicto.

4.4 Posiciones e intereses

las posiciones e intereses no sólo tendrán

repercusiones en la evaluación del conflicto,

sino también en los eventuales procesos de

negociación y diálogos futuros si fuera el caso

recomendarlos como resultado de la evalua-

ción de conflictos.

entendemos por posición a la exigencia ini-

cial que realiza una parte frente a la otra, y

que suele ser el punto de partida de toda

negociación. como guzmán-Barrón (2003)

indica la posición tiene dos características

fundamentales: son inflexibles y son exclu-

yentes.

Una posición es inflexible en la medida en

que, como toda exigencia, se presenta como

un hecho cerrado a casi cualquier posibilidad

de modificación. En consecuencia, la posición

se exige, se reclama, se “defiende”; cambiarla

es percibido como que estamos cediendo o

perdiendo. Mientras que la característica ex-

cluyente de la posición, se refiere a que no se

permite otra opción que no sea la contenida

en la posición, pues se presume que sólo exis-

te una única forma de satisfacerla.

De otro lado, los intereses se refieren a las

preocupaciones, necesidades o temores que

subyacen a una posición, es decir, nuestra exi-

gencia inicial y superficial en una negociación.

Los intereses no son otra cosa que las motiva-

ciones de nuestra posición, el por qué solicito

tal o cual pretensión. En términos de conflicto

es aquello que pretendo lograr y cuya satis-

facción podría poner fin a un conflicto de in-

tereses.

Un informe de evaluación del conflicto debe

contener un análisis detallado de las posicio-

nes e intereses de cada actor del conflicto (o

parte interesada), lo cual proporciona a los

actores involucrados un recuento imparcial de

los conflictos (potenciales y reales) que nece-

sitaran tratarse. el tener sus propios intereses

impresos en papel los hace sentirse escucha-

dos y comprendidos. el poder leer acerca de

los intereses de las otras partes permite que

todos puedan tener acceso a los puntos de

vista opuestos, lo cual ayuda a las posibilida-

des de lograr un acuerdo entre las partes.

finalmente, el informe de evaluación de con-

flictos también puede utilizarse para explicar-

le a las partes, en especial a las comunidades,

qué está pasando y qué pasos seguir para ini-

ciar un proceso de creación de consenso que

tenga legitimidad.

4.5 opciones y MaaN (Mejor Alternativa al acuerdo Negociado)

conocer las opciones y cuál es el valor míni-

mo aceptable para cada parte del conflicto

con miras a negociar un acuerdo es muy im-

portante, porque nos dará indicios para esta-

blecer las áreas de posibles acuerdos y des-

acuerdos entre los actores de un conflicto.

En nuestra experiencia, al evaluar conflictos

socioambientales hemos encontrado que a

veces los actores no han realizado el ejercicio

de reflexionar acerca de su mejor alternativa

a un acuerdo negociado. en algunos casos

recién se inicia el proceso de reflexión como

resultado de las preguntas que se hacen en el

marco de la evaluación de conflictos.

4.6 obstáculos y fortalezas en las relaciones entre los actores del conflicto

en términos generales, debemos señalar que

aquellas percepciones que estén referidas a

las fortalezas de las relaciones son sumamente

Los intereses no son otra cosa que las motivaciones de nuestra posición, el por qué solicito tal o cual pretensión. En términos de conflicto es aquello que pretendo lograr y cuya satisfacción podría poner fin a un conflicto de intereses.


importantes para elegir estrategias de

intervención que transformen positivamente

los conflictos. Mientras que las percepciones

relativas a los posibles obstáculos, deberán

ser objeto de acciones específicas que las

conviertan en condiciones constructivas para

la transformación de los conflictos.

4.6.1 Obstáculos en las relaciones

entre los actores de un conflicto

socioambiental

En este punto se trata de identificar los obs-

táculos que los actores perciben para relacio-

narlos entre sí de una forma positiva. En los

siguientes fragmentos de entrevistas realiza-

das en el marco de una evaluación de conflic-

to socioambiental, podemos ver a manera de

ejemplo, qué tipo de obstáculos perciben los

entrevistados.

“Ha habido un descuido nuestro

como empresa para también ir infor-

mando adecuadamente, es decir, creo

que hasta ahora no somos exitosos en

comunicarnos con la población; tanto

por los medios que deberíamos infor-

mar”.

“... yo he observado que tampoco hay

mucho conocimiento ni en las autori-

dades, ni en los propios técnicos de

estas ONG. Los he escuchado hablar

algunas cosas incongruentes, el otro

día me he asombrado con el alcalde

que se llenaba antes la boca hablan-

do contrariamente de la empresa en

su campaña, visitaba por primera vez

los cursos de agua, y decía: ¡Estoy im-

presionado!, o sea, hay un desconoci-

miento de la gente de cómo es el pro-

ceso, entonces ellos como no saben

empiezan a imaginarse”.

en ambos fragmentos los entrevistados re-

fieren aspectos relativos a la información y

comunicación como obstáculo percibido para

relacionarse positivamente. Y en efecto en

nuestra experiencia hemos encontrado que

los obstáculos percibidos con mayor frecuen-

cia por los actores de un conflicto socioam-

biental están relacionados con dos grandes

aspectos: Por un lado, las dificultades de co-

municación e información y por otro lado, la

desconfianza.

las barreras clásicas de la comunicación pue-

den ser muy útiles para entender las dificulta-

des de comunicación entre los actores de un

conflicto socioambiental. En este sentido, la

primera barrera, conocida como filtrado, pue-

de ayudarnos a entender por qué algunas ve-

ces las partes en conflicto reclaman no estar

participando de un diálogo objetivo y transpa-

rente. El filtrado se refiere a la manipulación

de la información que una de las partes puede

realizar, de manera que la información mani-

pulada sea vista de forma más favorable para

la otra parte (Robbins, 2004: 297). Por ejem-

plo, esto puede ocurrir tanto al interior de

algunas comunidades como de algunas em-

presas, es decir la información se va filtrando

hasta llegar a nivel de los representantes para

el diálogo. en consecuencia, mientras más ni-

veles verticales existan en la jerarquía de las

comunidades y empresas, habrá más oportu-

nidades para el filtrado.

La segunda barrera tiene que ver con la per-

cepción selectiva, que en términos simples

podríamos definir como ver y escuchar una

parte de la realidad. En la práctica tanto las

comunidades como las empresas en relacio-

nes conflictivas perciben selectivamente la

información mutua que se transmiten al rela-

cionarse. Entre los factores que influyen para

la percepción selectiva están las necesidades,

motivaciones y experiencias previas (Robbins,

2004: 297). Por ejemplo, en el contexto de los

conflictos socioambientales podemos adver-

tir cómo los pasivos ambientales y la contami-

nación ambiental, se constituyen en experien-

cias de aprendizaje previas que influyen en las

percepciones negativas que forman algunas

comunidades. otro ejemplo, podría ser el que

algunas empresas perciben selectivamente

Las barreras clásicas de la comunicación

pueden ser muy útiles para entender las

dificultades de comunicación entre los actores de un conflicto

socioambiental.


la noción de desarrollo que pudieran tener

las comunidades o sus grupos de interés; lo

que podría llevarlas a realizar acciones en el

marco de la responsabilidad social que no

responden a los verdaderos intereses de las

comunidades.

Hasta aquí vale pena mencionar que la res-

ponsabilidad social empresarial, particular-

mente en el contexto de situaciones conflicti-

vas requiere entender la comunicación como

un agente que contribuya al cambio social.

Para ello, se requiere diseñar e implementar

planes de comunicaciones que tengan como

ejes principales el involucramiento ciudada-

no a través de la participación comunitaria y

como horizonte, el desarrollo local participati-

vo. el reto está dado por la necesidad de pro-

poner una estrategia sustentable e integral de

comunicación productiva para el desarrollo

(anchante 2006).

La tercera barrera para una comunicación efi-

caz está relacionada con las emociones (Ro-

bbins 2004: 297). en general se sabe que el

estado de ánimo influye en la forma en que

recibimos ciertas noticias. La misma noticia

recibida cuando uno está molesto probable-

mente sea interpretada de manera diferente

a cómo lo haría si tuviera un estado anímico

neutral. En el caso de los conflictos socioam-

bientales es muy importante considerar el as-

pecto emocional en la calidad de la comunica-

ción, a fin de prevenir que juicios emocionales

interfieren en los procesos comunicativos, es-

pecialmente en aquellas situaciones que re-

quieren información científica o técnica que

contribuya a ir clarificando un conflicto.

Por último, el lenguaje utilizado en los proce-

sos comunicativos puede acercar o terminar

por alejar a los actores de un conflicto socio-

ambiental. la edad, la educación y los antece-

dentes culturales son tres de las variables más

obvias que influyen en el lenguaje (Robbins

2004: 297) y que utilizan “los representantes”

de las partes de un conflicto, tal es el caso de

las comunidades y empresas en sus procesos

de comunicación. olvidar que cada uno tiene

antecedentes diversos, y por tanto, diferentes

patrones de lenguaje, puede ocasionar proble-

mas graves en su comunicación que terminen

por afectar negativamente la construcción de

confianza y credibilidad mutua. Por ejemplo,

el uso excesivo de términos técnicos que a ve-

ces las empresas utilizan para dirigirse a las

comunidades es con frecuencia un motivo de

queja de parte de estas últimas.

En nuestra experiencia de trabajo con conflic-

tos socioambientales, con frecuencia hemos

identificado percepciones relativas a que no

se da información suficiente o en caso de dar-

se dicha información se transmite de manera

inadecuada. En relación con este último pun-

to un aspecto particular tiene que ver con la

percepción de una falta de habilidad comuni-

cacional para saber transmitir lo que se desea

informar a las partes del conflicto. Los siguien-

tes fragmentos de entrevistas que realizamos

para una evaluación de conflicto socioam-

biental ejemplifican las percepciones relativas

a estas dificultades de comunicación:

“Yo pienso que nos falta, nos falta una

información, nos falta un mensaje

para ver la realidad de lo que es verda-

deramente la mina y particularmente

este Proyecto, es entrar con nuestra

humildad y sencillez y bajarnos a su

nivel para poder sacar los verdaderos

intereses de los comuneros” (un en-

trevistado de la empresa).

“De manera que el asunto más im-

portante es la comunicación, también

la desinformación o mal información

que surge de los que se oponen al pro-

yecto y que hacen campaña en contra

de la mina” (un alcalde).

“Lo fundamental es que brinden in-

formación [la empresa], lo más trans-

parentemente posible. Que hablen

con claridad de los aspectos positivos

y también negativos que puede traer

La misma noticia recibida cuando uno está molesto probablemente sea interpretada de manera diferente a cómo lo haría si tuviera un estado anímico neutral.


este tipo de actividad” (una autoridad

comunal).

De otro lado, la desconfianza es un segundo

gran obstáculo percibido frecuentemente en-

tre los actores de un conflicto socioambiental.

en nuestra experiencia realizando evaluacio-

nes de conflicto hemos encontrado que el ori-

gen y mantenimiento de la desconfianza tiene

que ver con distintas percepciones, o grado de

importancia de éstas, según sea el actor del

conflicto en cuestión. Por ejemplo, una comu-

nidad en cuya zona nunca antes se desarrolló

un proyecto minero, refiere que alimenta su

desconfianza al escuchar hablar de los pasivos

ambientales en otras zonas, al percibir que el

Estado no defiende sus derechos, al percibirse

disminuida frente a la empresa o al percibir

que se incumplen compromisos asumidos

ante la comunidad, o sentirse maltratada,

entre otras. Por su parte, una empresa con-

traparte de esta comunidad ficticia sostiene

que su desconfianza se incrementa porque la

Junta Directiva de una comunidad desconoce

los acuerdos ya pactados con dicha empresa,

o porque perciben que el gobierno no impo-

ne la fuerza del orden o porque no entienden

los patrones culturales de la comunidad o los

perciben como incoherentes, entre otras.

Siendo la desconfianza un obstáculo, perci-

bido con frecuencia por parte de los actores

de un conflicto socioambiental, es pertinen-

te detenernos a reflexionar en el concepto

de confianza por un momento. De acuerdo

con Robbins (2004: 336) la confianza podría

ser definida como la esperanza positiva; es

decir una relación en la cual otra persona no

se conduzca de forma oportunista, ya sea en

el plano del discurso, las acciones o decisio-

nes. En esta definición según este autor, exis-

ten dos elementos claves, la familiaridad y el

riesgo. como todos hemos seguramente ex-

perimentado, la confianza es un proceso que

toma su tiempo, vale decir tarda en formarse

y se fortalece progresivamente. en términos

prácticos esto significa que las personas no

confiamos a primera instancia en alguien que

aún no conocemos. y que más bien lo usual es

que conforme vamos conociendo a alguien,

vamos experimentando mayor seguridad. Por

tanto, como bien señala Robbins (2004: 336)

la confianza no implica por sí misma correr

riesgos, sino una disposición a correrlos, vale

decir esperamos en la relación con los otros,

que no se aprovechen de nuestra confianza.

Ahora es interesante preguntarnos ¿Qué di-

mensiones claves construyen el concepto de

confianza?. Según Robbins (2004: 336) las

investigaciones recientes indican que existen

cinco dimensiones: integridad, competencia,

congruencia, lealtad y franqueza. la integri-

dad parece ser la dimensión más importante

cuando una persona evalúa que tan confiable

es otra. Y se refiere a la honestidad y veraci-

dad con que se percibe la relación. la com-

petencia se refiere a las habilidades y los co-

nocimientos técnicos que tienen las personas.

La congruencia tiene que ver con el grado de

previsibilidad que una persona puede tener al

manejar una determinada situación, así mien-

tras más coherencia exista entre lo que dice y

hace, tendrá mayor probabilidad de generar

confianza. La dimensión de lealtad se refiere a

que alguien no actúe de manera oportunista.

Y por último, la franqueza vale decir el grado

en el cual se nos dirá la verdad acerca de un

tema.

teniendo en cuenta que todas estas dimen-

siones influyen en la construcción de confian-

za entre las personas, vale la pena reflexionar

acerca de cada una de ellas en el contexto

de los conflictos socioambientales. En nues-

tra experiencia en efecto la desconfianza que

los actores del conflicto perciben como uno

de los principales obstáculos para relacionar-

se, se alimenta de percepciones relacionadas

con falta de honestidad (“la empresa nos está

engañando”, “las comunidades nos quieren

sacar más dinero”), falta de competencia

(“queremos hablar con el dueño del circo”,

“el asesor técnico de la comunidad no sabe

lo que dice”), la falta de congruencia ( a nivel

de discurso se dice “queremos dialogar pacífi-

...el origen y mantenimiento de la

desconfianza tiene que ver con distintas percepciones,

o grado de importancia de éstas, según sea

el actor del conflicto en cuestión.


camente” y en las acciones se toman medidas

de fuerza o se convoca policías en el espacio

de dialogo), la falta de lealtad (“si me dan un

cupo de trabajo ya no insistiré con los pedi-

dos de la comunidad”), y por último la falta

de franqueza (“el proyecto traerá trabajo para

todos en la comunidad”).

estas dimensiones deben ser consideradas en

los procesos de construcción de confianza, en

el marco de las relaciones entre los actores de

un conflicto, tanto para entender por qué se

produce la desconfianza, como para llevar a

delante acciones que reviertan la desconfian-

za entre los actores.

finalmente, como es obvio los obstáculos en

las relaciones entre los actores de un conflic-

to socioambiental no se agotan en las dificul-

tades de comunicación ni en la desconfianza

con frecuencia encontradas. una adecuada

evaluación de conflictos deberá identificar

en cada caso particular, qué otros obstáculos

están percibiendo cada uno de los actores de

un conflicto, a fin de sugerir acciones que per-

mitan revertirlos en condiciones constructi-

vas para la gestión de conflictos. Por ejemplo,

como resultado de nuestra experiencia de tra-

bajo, hemos encontrado que desde el punto

de vista del actor empresa se perciben como

obstáculos adicionales: los excesivos pedidos

de las comunidades, los intereses políticos de

algunas autoridades locales, la falta de com-

prensión de aspectos culturales, entre otros.

los siguientes fragmentos de entrevistas que

realizamos para una evaluación de conflictos

socioambientales ejemplifican las percepcio-

nes relativas a dichos obstáculos:

“Aprovecharse por decir sacar venta-

jas. La comunidad nos dice me tienes

que construir una escuela, mi posta,

mis canales, esto y el otro; cosas don-

de la responsabilidad del gobierno no

las hace. Entonces sacan ventaja de

esas cosas y el proyecto se va hacien-

do más caro” (percepción de excesi-

vos pedidos).

“Nuestro proyecto minero por algunas

épocas se pone de moda, cada cierto

tiempo se convierte en un caballo de

batalla de los políticos. Cuando hubie-

ron las elecciones, para los candidatos

el proyecto era su caballito de batalla”

(percepción de intereses políticos).

“Somos conscientes de que debemos

prepararnos para entender la forma

de ser de las comunidades, venimos

de distintas culturas y eso hace difí-

cil que nos entendamos, aunque no

lo crea, aun en pequeñas cosas como

la forma de saludarlos” (percepción

relativa a falta de comprensión de as-

pectos culturales).

4.6.2 Fortalezas en las relaciones

entre los actores de un conflicto

socioambiental

las fortalezas que los actores perciben para

relacionarse de una forma positiva, pueden

ser muy diversas y, al igual que los obstácu-

los, dependen de cada actor en cuestión. Por

ejemplo, una empresa podría percibir que su

fortaleza está en su capacidad de inversión

social o en poner a sus equipos técnicos a

trabajar conjuntamente con la comunidad

y gobierno, en algún proyecto de desarrollo

sostenible. Mientras que, desde el actor co-

munidad se podría percibir como fortaleza

su capacidad de organización o disposición

al diálogo. cualesquiera que sean las fortale-

zas que perciben los actores, es necesario en

una evaluación de conflictos que se analicen

en forma cruzada las percepciones de los ac-

tores, pues poco podríamos conseguir si un

actor percibe que su fortaleza radica en su

capacidad de organización comunal y por el

contrario el otro actor percibe que mas bien

existe una debilidad muy grande en la organi-

zación comunal.

al igual que en el caso de los obstáculos, una

adecuada evaluación de conflictos deberá iden-

tificar en cada caso particular qué fortalezas

Finalmente, como es obvio los obstáculos en las relaciones entre los actores de un conflicto socioambiental no se agotan en las dificultades de comunicación ni en la desconfianza con frecuencia encontradas.


está percibiendo cada uno de los actores, a

fin de elegir estrategias de intervención que

transformen positivamente los conflictos.

4.7 disposición al diálogo y representantes

La evaluación de conflictos nos debe permi-

tir explorar los alicientes y deseos que tienen

las partes para dialogar de buena fe. Recoger

esta información es crucial para decidir si un

esfuerzo de creación de consenso debe pro-

ceder o no, y si así lo fuera, contribuir a dise-

ñar cómo debiera estar estructurado, es decir,

qué temas deben estar en la agenda, cuántas

reuniones deben convocarse en un determi-

nado plazo, qué asesoría técnica será necesa-

ria, qué características debe tener el reporte

de evaluación, entre otros aspectos.

como resultado de nuestra experiencia esta-

mos convencidos que lograr desarrollar una

cultura del diálogo, es sin duda, uno de los

desafíos más importantes que actualmente

tienen los actores de un conflicto socioam-

biental. entenderemos por cultura del diálogo

el que diferentes actores sociales tengan un

conocimiento compartido acerca de lo que es

un diálogo apropiado y con significado. En el

caso de los conflictos socioambientales, las

comunidades y las empresas precisan desa-

rrollar competencias para dialogar apropiada-

mente. y como en todos los casos, en estas

competencias interesará desarrollar los cono-

cimientos, las habilidades y las actitudes per-

mitiendo estas últimas que se valore la impor-

tancia de dialogar con ética y con una mirada

conjunta al desarrollo del país.

No cabe duda que el diálogo es un mecanis-

mo fundamental para el manejo de relaciones

conflictivas en el caso de los conflictos socio-

ambientales. y que a su vez presenta algunas

ventajas, que otras “fórmulas” no consiguen.

Por ejemplo, son obvias las ventajas de dia-

logar frente a optar por acciones de violen-

cia donde todos pueden salir perdiendo; sin

embargo, si bien no existen dudas sobre las

ventajas de dialogar, cabe preguntarnos: ¿Por

qué en algunos casos los intentos de diálogo

fracasan?

lo primero que debemos señalar, para dar

respuesta a nuestra pegunta, es que quizás

no todos estamos compartiendo la misma

noción de diálogo. en nuestra experiencia,

relacionada con el manejo de conflictos so-

cioambientales, hemos advertido que los

actores del conflicto entienden el diálogo de

diferentes maneras. Por ejemplo, algunos en-

tienden el diálogo como la imposición de un

punto de vista determinado, por lo que mues-

tran temor a ser “convencidos” contra su vo-

luntad. En otros casos, dialogar se entiende

como sinónimo de afirmar una posición: “Voy

a dialogar para decir No y no hay más que

hablar”; también otros entienden el diálogo

como sinónimo de medir fuerzas, en ese caso

los actores del conflicto tratan de imponerse

mutuamente condiciones para dialogar. estas

diferentes formas de entender el diálogo, en

definitiva truncan los caminos para manejar

los conflictos adecuadamente con resultados

que sean de beneficio para todos los involu-

crados. en este contexto, vale la pena pregun-

tarnos: ¿Cómo entender el diálogo?

En primer lugar, habría que partir por aceptar

que se trata de un proceso y no llevar adelan-

te eventos únicos o aislados temporalmente.

el verdadero diálogo como señala Myriam

cabrera (2004)9 involucra tanto conocimiento

como entendimiento. el conocimiento signi-

fica poder determinar con qué tipo de infor-

mación se cuenta y cuál se requiere para exa-

minar una situación y dialogar sobre ella. y el

entendimiento nos permitirá analizar a fondo

una situación, comprendiendo y respetando los

9 Cabrera, Myriam (2004). La Comunicación y la Administración de Conflictos. Implicaciones para el Sector Minero. lima: asociación civil labor y cooperación.

En nuestra experiencia, relacionada con el

manejo de conflictos socioambientales, hemos advertido que los actores

del conflicto entienden el diálogo de diferentes

maneras.


diferentes puntos de vista, para en el proceso

de diálogo ir generando alternativas de acción.

Por consiguiente, el diálogo es un proceso de

educación donde debemos aprender a tomar

decisiones concertadas y no unilaterales.

en segundo lugar, es necesario que las partes,

en este caso empresas y comunidades, cons-

taten en la experiencia práctica que vale la

pena dialogar. En un inicio la motivación para

dialogar puede provenir de fuentes externas

y en el proceso de diálogo desarrollarse una

motivación intrínseca que lleve a las partes

a un verdadero compromiso por ejemplo, si

revela una motivación emergente, producto

del descubrimiento de que sí es posible lograr

acuerdos justos y equitativos que atiendan

las preocupaciones y los verdaderos intereses

tanto de las comunidades como de las empre-

sas. Estos resultados o experiencias positivas

reforzarán a las partes para participar activa-

mente de un proceso de diálogo; mientras,

que, el participar en eventos de diálogos ais-

lados, y en ocasiones manipulados por alguna

de las partes, sólo ocasionará que se refuerce

la pasividad de las comunidades y empresas,

que se puede reflejar en “poner demasiados

pretextos” para iniciar un diálogo o interrum-

pirlo “sin un motivo de peso aparente”.

La importancia de lograr experiencias positi-

vas de diálogo entre las comunidades y em-

presas es vital para desarrollar “la cultura de

diálogo”, la cual será consecuencia del apren-

dizaje de los usos del diálogo y de creer en su

importancia. Cuando las partes en un conflic-

to conocen cómo dialogar adecuadamente y

lo valoran, es mucho más probable que lo ha-

gan cada vez que sea necesario en diferentes

y nuevas situaciones.

4.8 Relaciones de poder y dependencia

Incluir en las evaluaciones de conflicto infor-

mación acerca de las relaciones de poder y

de dependencia es un asunto clave, no sólo

entre los actores del conflicto sino (y mucho

más importante) al interior de cada actor.

tal como mencionamos anteriormente no

son homogéneos los intereses al interior de

cada actor de un conflicto, por lo que enten-

der quién ejerce poder sobre quién o cuál es

el grado de dependencia es sumamente im-

portante para entender el proceso mismo del

conflicto. Cuando un actor posee o controla

algo que otros necesitan (por ejemplo, recur-

sos económicos, información, legitimidad so-

cial, etc.), los hace dependientes y consolida

su poder sobre ellos. la dependencia aumen-

ta cuando el recurso es importante, escaso e

insustituible. Por tanto, en las evaluaciones

de conflicto es muy necesario obtener in-

formación acerca de la naturaleza y fuentes

de poder, las características del recurso que

está generando el poder en algunos actores

del conflicto, el grado de dependencia que se

está produciendo como resultado de las rela-

ciones de poder y las percepciones relaciona-

das con la posibilidad de un empoderamiento

de los actores.

4.9 diferencias culturales y de género

Conocer las diferencias culturales que tienen

los actores del conflicto no sólo es necesario

para entender la dinámica misma del conflic-

to sino también será de gran utilidad para los

futuros esfuerzos de negociación que de ser el

caso pudieran llevarse a cabo. como se sabe,

los negociadores que conocen y entienden las

diferencias culturales y los fundamentos de la

negociación, tendrán una decidida ventaja en

la formulación de su estrategia negociadora,

así como en la implementación y evaluación

de la misma.

En este punto de la evaluación de conflictos

será muy importante tratar de conocer y en-

tender las maneras en que los actores proce-

san las relaciones con “otro diferente”. Tam-

bién implica tratar de comprender las visiones

diferentes del mundo y de la vida humana que

pudieran tener las comunidades, las empresas

y demás actores involucrados. estos aspectos

Cuando las partes en un conflicto conocen cómo dialogar adecuadamente y lo valoran, es mucho más probable que lo hagan cada vez que sea necesario en diferentes y nuevas situaciones.


no pueden desligarse de la sensibilidad frente

a las diferencias interculturales que cada uno

de los actores del conflicto pueda tener. Por

tanto la evaluación de conflictos deberá iden-

tificar de qué forma los actores se acercan a

las diferencias interculturales: ignoran las di-

ferencias, las reconocen, pero las evalúan ne-

gativamente, las reconocen minimizando su

importancia, las reconocen y aceptan las dife-

rencias, se adaptan a las mismas, las integran

o las refuerzan positivamente.

el género es otro punto muy importante re-

lacionado con las diferencias. la noción de

género es una herramienta útil y necesaria-

mente debe estar presente en el análisis de

los conflictos. En todos los actores del conflic-

to socioambiental (comunidades, empresas y

estado) la presencia de hombres es casi ab-

soluta10. es evidente que existe una represen-

tación generalizada de las mujeres por parte

de los hombres en la esfera pública, en par-

ticular en el contexto de los conflictos socio-

ambientales. Por tanto, la evaluación de con-

flictos debe buscar incluir la perspectiva de

las mujeres, lo cual no sólo será importante

para entender el conflicto sino también para

identificar las mejores formas de gestionar-

lo, no sólo a partir de encontrar alternativas

más justas y equitativas sino también para

lograr que sean más sostenibles y viables en

el tiempo.

10 Esta primacía de hombres en los actores de conflicto es permanentemente observada en nuestro trabajo de campo.


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1. iNtRoduccióN

El presente artículo presenta un estudio sobre el mapeo del conflicto socioambiental ocasiona-

do por el derrame de mercurio en Choropampa. Se realizará un análisis desde una perspectiva

integral del evento, ocurrido el 02 de junio de 2000 y de las consecuencias negativas que pro-

dujeron el mal manejo de una situación que debió preverse y ser contemplada en un plan de

contingencia que llevara a las empresas involucradas a acciones inmediatas; a fin de evitar o

anticiparse al conflicto surgido por este evento.

Se requiere ver al conflicto como motor del cambio social, económico y cultural. Somos los

llamados a llevar a la práctica, la responsabilidad social y el desarrollo sostenible en todos los

niveles de nuestra sociedad. Sin nuestra intervención activa y comprometida, seremos una vez

más, testigos de nuestro propio infortunio al no poder consolidar intereses, desarrollo econó-

mico y social y protección de nuestro medio ambiente y biodiversidad, priorizando al factor

social y cultural.

Hagamos de una negativa experiencia, como el derrame de mercurio en Choropampa, motor

activo de lecciones aprendidas para que no se vuelva a repetir, y señalemos puntos de partida,

de exigencias a los nuevos proyectos de carácter productivo. Asimismo, es preciso que tanto las

autoridades como la sociedad civil se mantengan alertas para exigir estándares que satisfagan

la seguridad de todos y en especial la de nuestro medio ambiente como compromiso perma-

nente con las generaciones futuras.

yastiN ceNia RaMÍReZ caRdeNas

abogada egresada de la universidad

Nacional Mayor de san Marcos. actualmente se

desempeña como abogada asociada del estudio

Puente-Arnao Tiravanti.

JULY ZEGARRA CHoQUEingeniera ambiental,

egresada de la universidad Nacional agraria la

Molina. actualmente se desempeña como

asistente de proyectos en Analytica Mineral

services s.a.c.Publicación: Propuesta

de Programa para la Prevención de accidentes

en los laboratorios de Química de la facultad de ciencias de la universidad

Nacional agraria la Molina, basado en análisis

de Riesgos. (grey garcía, Vanesa; Espinoza Bleuse,

Manuel Guy; Rueda navarro, Evelin; Zegarra

choque, July -2007).

DERRAmE DE mERCuRIO EN CHOROPAmPA Y sus CONsECuENCIAs EN EL DEsARROLLO DE LOs CONfLICTOssOCIOAmbIENTALEs EN EL PERÚ

Y a s t i n C . R a m í r e z C a r d e n a sJ u l y Z e g a r r a C h o q u e


2. MaPa del coNflicto

2.1 Actores del conflicto

l actores directos: la empresa minera

yanacocha s.R.l. yanacocha, aproxima-

damente setecientos cincuenta y cinco

pobladores del centro poblado menor de

San Sebastián de Choropampa ubicado

en el distrito de Magdalena y del distrito

de san Juan, la empresa de transportes

RaNsa comercial s.a., el estado y sus

entidades (Ministerio de Energía y Mi-

nas, Ministerio de salud, Poder Judicial,

Ministerio Público y Ministerio del inte-

rior).l actores indirectos: el abogado de la co-

munidad (Julián Palacín) y la dirección

general de salud ambiental (digesa)l actores bisagras1: defensoría del Pueblo,

caRe PeRú e iglesia.

2.2 Percepciones

la comunidad percibió las propuestas de la

empresa minera como propuestas verticales,

al no lograr una comunicación directa entre la

minera y la comunidad, sino a través de inter-

locutores desconociendo la heterogeneidad

social y cultural. Se creó gran desconfianza y

angustia frente a la contaminación ambiental

a raíz de este problema. la población en la ac-

tualidad tiene angustia frente al aumento de

cáncer y otras enfermedades anteriormente

no detectadas, que ellos creen puedan surgir

por la inhalación y el contacto con el mercurio.

Perciben a la mina, como la única responsable

de la contaminación al no tener información

real de los alcances de la contaminación.

yanacocha es percibida por la comunidad y

varias de las oNg como una empresa con una

baja capacidad para recibir críticas y abrirse al

diálogo en momentos críticos de su gestión, y

que recurre a estrategias políticas para poder

lograr su cometido de tener una imagen inter-

nacionalmente positiva y estar comprometida

en llevar a cabo un adecuado manejo ambien-

tal acatando el cumplimiento de la normativa

nacional e internacional, a través del trabajo

en el tema de relaciones comunitarias e in-

formando todos los avances que realizaba y

realiza sobre el cuidado ambiental.

los ministerios son percibidos por las comu-

nidades afectadas como organismos parciales

y desarticulados en su gestión, entidades que

no velan por los intereses de la población que

tiene menos recursos, sino por el interés de

la empresa de quien pueden recibir favores

políticos.

la comunidad es percibida por la empresa

como oportunista al considerar que el acci-

dente no hubiera tomado tal grado de grave-

dad si la población no hubiese reaccionado

con la expectativa de obtener beneficio eco-

nómico, al creer que lo que estaban recogien-

do era oro; en consecuencia, la mina percibe

a los pobladores como los únicos responsa-

bles de la contaminación. En tal sentido la

empresa, a pesar que sabía de lo grave de la

situación, quiso evitarse mayores problemas

y pretendió en un principio tomar partido de

la ignorancia de los pobladores, sin embargo

era de tal envergadura el hecho, que tuvo que

asumir tácitamente los requerimientos.

los pobladores afectados directamente se

sentían y se sabían en verdadera desventaja

con la mina (no estaban empoderados), no

tenían suficiente información sobre sus dere-

chos. ante la ausencia del estado y la percep-

ción de este actor como solidario con los inte-

reses de la empresa, veían los ofrecimientos

de ésta como la única solución y oportunidad

1 Estos actores son los que tienden puentes entre los actores directos y actores indirectos. Tuvieron, sin lugar a duda un papel primordial y necesario en el desarrollo del conflicto que generó el derrame del mercurio. Algunos gestio-naron de manera positiva buscando el equilibrio y el empoderamiento de las partes involucradas para poder llegar a mejores acuerdos. otros sin embargo, sorprendieron con su posición durante el conflicto.

La población en la actualidad tiene angustia frente al aumento de cáncer y otras enfermedades anteriormente no detectadas, que ellos creen puedan surgir por la inhalación y el contacto con el mercurio.


de resolver su situación. es en esta circuns-

tancia que aceptan firmar los acuerdos extra-

judiciales.

3. PRoceso

3.1 Dinámica del conflicto

el 2 de junio de 2000 se produjo un derrame

de cerca de 150 Kg de mercurio elemental2 de

la mina yanacocha en el centro poblado de san

Sebastián de Choropampa, distrito de Magda-

lena, provincia de cajamarca. este mineral con-

taminante era transportado como residuo de la

mina por la empresa de transportes RaNsa, la

cual estaba encargada de llevar los balones con

mercurio residual hasta la ciudad de lima. esta

empresa no operó con los estándares de seguri-

dad básicos para mover tan peligroso mineral.

según versiones, el hecho se habría produ-

cido tras un choque entre un camión de pla-

taforma de la empresa RaNsa y otro camión

particular, a la altura del kilómetro 156 de la

carretera a la costa. el camión de RaNsa era

conducido por José checa farfán (54), no

dándose mayores referencias del otro camión

con el que supuestamente habría colisionado.

Mientras se realizaban las acciones policia-

les, el camión de RaNsa quedó estacionado

frente a la policía, donde los niños recogían

partículas de mercurio a vista de todos los

involucrados, sin que se tomase las acciones

correspondientes y evitar esta reacción.

sin embargo, el tóxico mineral se habría rega-

do a lo largo de dos kilómetros de pista. si en

ese momento el chofer o representantes de

la mina o las autoridades hubieran alertado a

la población sobre el peligro de exponerse a

esta sustancia venenosa, quizás los daños hu-

biesen sido considerablemente menores.

según los datos sociológicos y antropológicos

realizados en este empobrecido pueblo, veci-

no de uno de los más ricos yacimientos aurífe-

ros del mundo, como es Yanacocha, existía la

vieja creencia de que algún día los minerales

preciosos brotarían naturalmente de la tierra.

Por lo tanto, los choropampinos se lanzaron

masivamente a las calles a recolectar el eva-

sivo mineral con las propias manos, con todo

tipo de envases y hasta con cucharitas de té.

una vez en casa, algunos pobladores lo hicie-

ron hervir pensando que luego, al decantar

el líquido, quedaría en el fondo de la olla el

codiciado sedimento de oro. si a temperatura

ambiente este mineral se volatiliza, el proceso

de hervido en lugares pequeños y cerrados se

encargó de multiplicar considerablemente los

nocivos efectos en el organismo3.

este suceso ocasionó que inicialmente cua-

renta y siete (47) pobladores de la localidad

de San Sebastián de Choropampa resultaran

intoxicados, y en los días sucesivos el núme-

ro de pobladores atendidos en los diversos

centros de salud por intoxicación del mercu-

rio se elevaría a setecientos cincuenta y cin-

co (755), requiriéndose la hospitalización de

muchos de ellos, debido, principalmente a

la manipulación o recolección del mercurio

sin las condiciones de seguridad adecuadas.

como consecuencia de ello, no sólo la salud

de la población se vio afectada sino también

el medio ambiente local de las localidades

mencionadas4.

la alerta sanitaria fue dada al día siguiente

por las autoridades de la región y el pueblo

se empapeló con afiches de Defensa Civil que

llamaban a la devolución del mineral. a pesar

de ello, los pobladores siguieron acopiando

e incluso enterrando el mineral para que no

2 : Minera yanacocha desde el inicio de sus operaciones produce mercurio inorgánico puro como un subproducto en la planta de procesos. el mercurio es un condensado de los gases generados en las retortas, donde el precipitado es sometido a 700 oC.

3 : choropampa: Mercurio en las venas.4 : informe defensorial Nº 62

...los choropampinos se lanzaron masivamente

a las calles a recolectar el evasivo mineral

con las propias manos, con todo tipo

de envases y hasta con cucharitas de té.


les fuera arrebatado. y es que, según cuentan

los pobladores, en un intento por detener el

daño causado, personal de la compañía de

transportes empezó a ofrecer 100 soles por

cada kilo devuelto.

a los pocos días, los que habían manipulado,

probado o habían inhalado el vapor y las par-

tículas en suspensión del metal empezaron a

sentir los síntomas: Sabor metálico, sed, do-

lores de garganta y abdominales, náuseas,

vómitos, fiebre, dolor generalizado y ronchas

en la piel.

el Hospital Regional de cajamarca tuvo que

implementar un pabellón especial para aten-

der 250 casos de intoxicación severa, es decir,

el 14% de la población de choropampa. y un

mes después del derrame, los envenenados

seguían llegando.

las autoridades sanitarias no descartaron,

sino tardíamente, la presencia de arsénico en

la sangre de los pacientes. según especialistas,

si el mercurio estaba mezclado con arsénico,

la minera habría incumplido con el estudio de

impacto ambiental presentado como condi-

ción para poder extraer oro, procedimiento

que debe hacerse sobre la base de cianuro, lo

que es ambientalmente aceptado.

los pacientes fueron derivados a lima, al Hos-

pital Regional de cajamarca y a otros se les

instaló en un local donde recibieron atención;

no podían regresar a choropampa, ya que se

podían contaminar nuevamente. el pueblo

estaba contaminado, las casas eran marca-

das con una cruz roja para identificarlas como

centro de contaminación.

el encargado y representante nombrado por

el pueblo como defensor de los requerimien-

tos de los perjudicados y de las indemnizacio-

nes correspondientes fue el abogado Julián

Palacín, miembro fundador de la oNg co-

nACAMI, quien planteó como sus objetivos

y misión institucional en 1991, proteger y re-

presentar a las comunidades afectadas por las

actividades mineras en expansión y solicitó a

la minera yanacocha 100 mil dólares por cada

persona afectada. la empresa -según acusó el

propio Palacín- movió sus influencias tratando

de impedir que defendiera a los damnificados,

pero éste a la vez prometió que se encargaría

de llevar los casos hasta las cortes americanas

al ser socio mayoritario de yanacocha la com-

pañía newmont Mining Corporation5.

la empresa, sancionada con una multa del

Ministerio de energía y Minas por 1’740.000

nuevos soles, corrió por cuenta propia con los

gastos médicos de los cientos de hospitaliza-

dos. además, en coordinación con el Ministe-

rio de salud y la dirección general de salud

ambiental, levantó dos kilómetros de asfalto

y los pisos de muchas casas para llevárselos

en bolsas selladas a un depósito más seguro.

los especialistas manifestaron en esa oportu-

nidad que la recolección no había tomado en

cuenta el mineral que, luego de ser recogido

por los pobladores, fue esparcido en el en-

torno y que este hecho constituía un peligro

latente.

Por su parte, el alcalde de choropampa en

ese entonces, felipe Pretell, manifestó que el

trato directo con la minera era lo más conve-

niente para los 1.800 habitantes de su comu-

nidad. según dicho alcalde, el municipio no

demandaría judicialmente a yanacocha si ésta

cumplía en los próximos cinco años con nue-

ve puntos: construcción de pistas y veredas,

suministro de agua y desagüe, construcción

de una posta médica dotada de profesiona-

les de la salud y ambulancia, construcción de

5 : Para muchos, toda indemnización resultaría insuficiente frente a la gravedad del desastre ecológico ya que, como explica el ingeniero Gomero, el mercurio es un mineral de “alta persistencia y bioacumulación” en el medioambien-te.

Las autoridades sanitarias no descartaron, sino tardíamente, la presencia de arsénico en la sangre de los pacientes.


tres centros educativos, un estadio deportivo,

indemnización a los afectados directos e indi-

rectos, seguro de salud y de vida para todos

los habitantes y finalmente, trabajo para algu-

nos jóvenes en la compañía minera.

trascendió que se habían aceptado todos

los puntos negándose sólo el último requeri-

miento.

la evaluación correspondiente del hecho

muestra que el plan de contingencia para

limpiar la zona hizo que más gente fuese

expuesta al tóxico, pues se contrató a los

pobladores de esas comunidades para que

recogieran aproximadamente 150 k de mer-

curio derramados en el camino. No se les dio

ningún equipo de protección, ni se les advir-

tió sobre la toxicidad de lo que manipulaban.

se logró recuperar cerca de 141 k, perdién-

dose 9 k.. yanacocha no contaba con un plan

de contingencia ante ese tipo de accidentes,

y si lo tenía no lo sabía ejecutar, que es lo

mismo. no tuvo consideraciones en utilizar

a jóvenes de la zona para limpiar el derrame

y así no dejar evidencias del desastre ecoló-

gico, tratando de mostrar que el impacto no

fue grave.

¿Cuál fue la respuesta de Yanacocha? Des-

pués del derrame, la empresa buscó minimi-

zar el evento y los efectos posteriores sobre el

ambiente y la salud. se valió de ciertos técni-

cos y oNg como caRe, para decir a la gente

contaminada que el mercurio que tenían en

el cuerpo iba a evacuarse de manera natural

por la orina, lo cual es cierto para niveles ba-

jos, pero no para los niveles de contaminación

que tenía un buen número de los pobladores

afectados.

agravó el cuadro la posición tomada por el

cuerpo médico de la posta de salud de choro-

pampa y del Hospital de cajamarca, quienes

no dieron la importancia debida a los casos de

contaminación, ni quisieron hablar del tema,

pues trabajaron y trabajan también para ya-

nacocha, dando cobertura médica.

Actualmente, Yanacocha en su pagina web:

www.yanacocha.com.pe, muestra informa-

ción sobre el evento de choropampa, colo-

cando un informe final sobre el caso, elabora-

do por una consultora ambiental (contratada

por yanacocha), en la que concluye que el

evento sólo afectó de manera puntual, y que

los niveles de mercurio están dentro de lo

normal.

las autoridades del gobierno realizaron en el

año 2003 el Reporte de auditoría y evaluación

ambiental de las operaciones Mineras yana-

cocha en cajamarca6, informe que incluye

tangencialmente el derrame de mercurio, ya

que no estaba en su alcance contractual un

análisis detallado de tal evento.

el 3 de abril de 2005, se presentó un informe

encargado por Minera yanacocha a la consul-

tora sHePeRd MilleRd, que fue auditado por

evs de canadá, sobre el derrame de mercu-

rio. esta evaluación de riesgo7 realizada en

respuesta a una solicitud del Ministerio de

energía y Minas del Perú, indicó que el derra-

me del mercurio no afectó el medio ambiente

y que no llegó a contaminar ríos ni corrientes

en el área afectada. Este documento motivó

la reacción de las comunidades afectadas,

cuestionando la veracidad y desconociendo

las conclusiones; y las muestras tomadas til-

dándolas de parcializadas y manipuladas en

favor de la mina.

en octubre del 2005 se publicó en el diario

la República un extracto de la denuncia

realizada en el new York Times y el programa

6 : auditoria ambiental y evaluaciones ambientales de las operaciones de la minera yanacocha en cajamarca – Perú.7 : La evaluación de riesgo es un método que debe permitir medir los posibles riesgos de un hecho en el medio am-

biente y en la salud humana.

¿Cuál fue la respuesta de Yanacocha? Después

del derrame, la empresa buscó minimizar el evento

y los efectos posteriores sobre el ambiente

y la salud.


“frontline” de la cadena norteamericana PBS8

por Lawrence Kurlander (ex número tres de la

poderosa compañía minera norteamericana

newmont) denunciando que en el año

2001 advirtió a los más altos directivos de

la compañía que irían a la cárcel porque se

había vulnerado los estándares de protección

del medio ambiente por el derrame de

mercurio en Choropampa, afirmando entre

otros puntos que en ese año se practicó

una auditoría ambiental y halló “veinte

problemas de alta prioridad” originados por

la explotación minera.

En esta denuncia Kurlander manifiesta que:

“Mientras pregonábamos a los cuatro vientos

que éramos los guardianes de la conservación

ambiental, de pronto descubrimos que no

era así. eso fue como un puñetazo en la boca

del estómago”, expresó el ex ejecutivo de

newmont a “frontline”. Continúa el extracto

de lo publicado por el programa “frontline”

que la respuesta del socio peruano Roque

Benavides fue: “nadie se ha muerto” y cuan-

do Lowell Bergman (principal de newmont)

le preguntó por la tragedia de choropampa,

habría respondido que “no todo había sido

tan malo”.

explicando posteriormente que para la com-

pañía era cuestión de números, newmont

afirmó que había gastado más de US$ 100

millones en medidas de protección del medio

ambiente, que les da empleo a dos mil perua-

nos y que pagan millones de dólares en im-

puestos al fisco. Pero Lawrence Kurlander les

dijo a The new York Times y a “frontline” que

no todo era cuestión de dinero.”newmont no

ha conseguido recuperar la confianza de la

gente en Perú, tiene que buscar algo más que

la autorización del gobierno para operar en

Yanacocha”. Explicó el ex ejecutivo de Yanaco-

cha: “Lo que necesita es la autorización de las

comunidades”. Y eso fue lo que recomendó

a sus superiores. Pero no le hicieron caso. el

tiempo le daría la razón.

Todos sabemos que cuando newmont pre-

tendió extender la explotación del cerro Qui-

lish, la población no se lo permitió. A pesar

de tener el apoyo del gobierno no se logró la

licencia social.

en la actualidad, muchos de los requerimien-

tos de las comunidades campesinas involucra-

das en el derrame de mercurio de choropam-

pa se han venido cumpliendo por parte de la

mina; también se sabe que se ha indemnizado

y se ha otorgado seguros médicos a los afec-

tados, sin embargo una de las cláusulas de las

transacciones extrajudiciales con los afecta-

dos exige la obligación de guardar reservas se

vería liberada de su compromiso indemniza-

torio.

en esta circunstancia, no se realizó denuncia

administrativa, sino que ésta se inició de ofi-

cio; no se realizó denuncia civil ni penal, por-

que se realizaron las transacciones extraju-

diciales y tampoco se realizó denuncia penal

por delito ecológico; podemos concluir que el

silencio de todas las partes involucradas es la

política de “transparencia” que se manejó en

este conflicto.

No se dispone de información sobre el desa-

rrollo y el monitoreo del impacto ambiental

y social provocado por el derrame, situación

que previene y crea desconfianza en las co-

munidades afectadas directa e indirecta-

mente.

asimismo, el estado mediante sus autorida-

des en los diferentes niveles y sectores actuó

como un socio silencioso de este actuar poco

responsable y que dista mucho de la aparente

transparencia que propugna y debe manejar

una de las empresas más importantes y que

8 : tangled strands in fight over Peru gold Mine.

No se dispone de información sobre el desarrollo y el monitoreo del impacto ambiental y social provocado por el derrame, situación que previene y crea desconfianza en las comunidades afectadas directa e indirectamente.


supuestamente cumple con estándares inter-

nacionales.

Este conflicto, que aparentemente concluyó

con transacciones extrajudiciales, desde nues-

tro punto de vista no ha cerrado su última fase,

sino que continúa en ebullición intermitente y

pasará su factura o mejor dicho está cursándo-

la ante los actuales conflictos socioambientales

en nuestro país. Indefectiblemente, creemos

que en un futuro no lejano se sentará prece-

dente por las acciones y omisiones cometidas

por la minera no sólo con respecto al daño am-

biental ocasionado sino también al perjuicio en

las personas afectadas. Hemos tomado cono-

cimiento que hay una acción acogida en corte

americana (sin ser información confirmada).

creemos que es importante el seguimiento

para no cometer los mismos errores.

3.2 comunicación

el proceso de comunicación entre los actores

no fue eficiente, la campaña de desinforma-

ción que estratégicamente plantearon tanto

Yanacocha como RAnSA repercutió en resul-

tados inmediatos en favor de la empresa (fir-

ma de los acuerdos extrajudiciales).

Más allá de las acciones de newmont (que

deben ser investigadas) salta a la vista la au-

sencia del estado como mediador entre socie-

dad y empresa privada. La inadecuada gestión

ambiental de newmont hasta el año 2000 de-

bió haber sido detectada, publicada y sancio-

nada por el estado. las violentas protestas del

2004 se habrían podido evitar estableciendo

un eficiente canal de comunicación con los

pobladores de yanacocha, choropampa infor-

mándoles sobre irregularidades, avances y

multas; pero también haciéndolos partícipes

de una discusión sobre ventajas y desventa-

jas de las inversiones mineras. No se puede

referir a las protestas sociales como resultado

de acciones de “elementos infiltrados”, del

narcotráfico o de Sendero Luminoso. De este

modo, se busca ningunear a las protestas, res-

tarles credibilidad y evitar el diálogo.

el año en que ocurrió el derrame no hubo in-

terlocutores que representaran a la comuni-

dad ni que los orientara eficientemente acer-

ca de lo que estaban viviendo, situación que

aprovechó inmediatamente yanacocha. la

respuesta ante el contexto fue inmediata tra-

tando de remediarlo con actuaciones mal di-

rigidas, poco transparentes y sacando ventaja

del desequilibrio existente. el estado tampoco

reaccionó favoreciendo a la población y/o al

medio ambiente; sólo alcanzó recomenda-

ciones que no se sabe si a la fecha han sido

cumplidas o no porque no ha existido retroa-

limentación de las acciones posteriores.

4. PRoBleMa

4.1 Meollo del conflicto

El meollo del conflicto fue la contaminación

de personas, agua, suelo y aire de las locali-

dades de Magdalena, san Juan y choropam-

pa; remediar el daño en la salud y el medio

ambiente ocasionado por el derrame del

mercurio y todas las acciones que esto ge-

neraría desde atenciones médicas a los con-

taminados, programas de remediación en el

ambiente, indemnizaciones, monitoreo y las

consecuencias del impacto socioambiental a

futuro en cada uno de los actores.

4.1.1 Áreas de acuerdo y desacuerdo

desde un inicio la empresa minera no recono-

ció el hecho como un desastre ecológico sino

que lo determinó como un simple evento.

luego, tácitamente aceptó responsabilidad,

acordando con las comunidades afectadas

no sólo atención de salud pública, sino apo-

yo en las mejoras de infraestructura que és-

tas habían solicitado, como es en el sector

de educación, instalación de agua y ayuda en

programas de capacitación para otros medios

de subsistencia.

Se sabe que la empresa ha firmado transac-

ciones por lo menos con setecientas personas

afectadas que han hecho requerimientos

Desde un inicio la empresa minera

no reconoció el hecho como un desastre

ecológico sino que lo determinó como

un simple evento.


individuales, los cuales han sido satisfechos

por la empresa.

sobre el único punto que no hubo acuerdo y

no llegaron a conciliar es sobre el tema de pla-

zas laborales requeridas por los afectados.

En la actualidad se tiene cuatro denuncias so-

bre contaminación como consecuencia de las

actividades de explotación de la mina, como

es la contaminación de aguas, el secamiento

de la laguna Totora que fue tapada por las acti-

vidades de la mina, la contaminación de aguas

y suelos por el empleo de mercurio; y de los

relaves mineros. de todas estas denuncias, ya-

nacocha sólo reconoce la de choropampa.

4.1.2 Fortalezas y obstáculos

los obstáculos que se presentaron fueron mu-

chos, siendo uno de los principales la falta de

un plan de contingencia tanto de la empresa

minera como de la empresa que transportaba

el mercurio, lo que fue un factor importante

para el inicio del conflicto.

otro de los obstáculos estuvo constituido por

los canales de comunicación en todo el con-

flicto, tanto internamente como hacia la po-

blación en general, que tenía gran expectativa

por el caso.

No se puede dejar de mencionar que durante

la negociación, los actores involucrados te-

nían grandes diferencias. en cuanto a su par-

ticipación, la población no fue preparada para

mantenerse cohesionada y los intereses parti-

culares primaron sobre los intereses grupales,

lo que fue un indicio para que en la mesa de

negociación se viera favorecida la empresa

minera.

Es evidente que existió pésima comunica-

ción entre estos actores pareciendo que no

trataban sobre los mismos problemas. cree-

mos que esto se debió básicamente al des-

equilibrio y a la desventaja social, política y

económica en la que se encontraban ambas

posiciones. la mina no dio la correspondiente

importancia al problema otorgando a los re-

clamos soluciones circunstanciales que bus-

caron satisfacer y apaciguar el contexto más

que concentrarse en alternativas y problemas

estructurales, buscando por supuesto eva-

dir su responsabilidad del daño ecológico. el

efecto es que la empresa tuvo reclamos cons-

tantes y requerimientos porque la comunidad

se sentía insatisfecha.

5. aNálisis

Es indudable que el conflicto generado por el

derrame de mercurio en choropampa fue un

hecho real que ocasionó no sólo daño irrepa-

rable en el medio ambiente y en la salud de

la población incluyendo, en muchos casos a

las generaciones venideras de los afectados,

sino que este mal llamado evento, aparen-

temente catalogado como hecho fortuito,

pudo haber sido sino evitado, sí disminuido

su impacto debido a que, el manejo, trans-

porte y almacenamiento del producto nocivo

exigía de ciertos requerimientos técnicos que

debían ser previstos y cumplidos por los res-

ponsables directos, como eran la empresa de

transportes y la mina yanacocha. Mínimos re-

querimientos, como un plan de contingencia

y su adecuada aplicación inmediata, habrían

sido indispensables.

tales exigencias no sólo no se cumplieron sino

que, agravando la situación, se expuso a ma-

yores daños a la población al no informar ade-

cuada e inmediatamente los efectos nocivos

del mineral y al no evacuar a toda la población

del área contaminada. Por el contrario, en un

afán de desvirtuar lo relevante y peligroso del

hecho expusieron durante varios días a los

propios pobladores que contrataron para aco-

piar el material nocivo sin los equipos adecua-

dos. agravantes que son tomados en cuenta

en este análisis.

Resulta inaceptable que la empresa minera

yanacocha, teniendo como principal accionis-

ta a la empresa norteamericana newmont, no

La mina no dio la correspondiente importancia al problema otorgando a los reclamos soluciones circunstanciales que buscaron satisfacer y apaciguar el contexto más que concentrarse en alternativas y problemas estructurales...


haya previsto ni cumplido con su promocio-

nado compromiso de responsabilidad social,

manejo de programas de protección al medio

ambiente y desarrollo sostenible; si bien es

cierto las normas deficientes del Estado pe-

ruano no contaban en ese entonces con una

norma específica de transporte de este tipo

de materiales, ni con medios de fiscalización

eficiente tanto en su actividad productiva

como en el manejo de los materiales peligro-

sos, también es cierto que esta empresa que

se supone cumplía con estándares internacio-

nales, tenía pleno conocimiento de los reque-

rimientos internacionales para el manejo de

mercurio.

sin embargo, los hechos demostraron que no

se cumplió con exigencias mínimas de segu-

ridad. Hasta ahora no se explica cómo la em-

presa RaNsa, si contaba con una guía para

el manejo de este tipo de producto nocivo

y su transporte para otra mina, no disponía

siquiera de un manual para Yanacocha; esto

evidencia que la eficiencia requerida a todos

los skateholders de una empresa que se ca-

taloga como socialmente responsable sí fun-

ciona, siempre que esté comprometida real-

mente con estos conceptos. es cierto que la

mina contaba con un plan para el tratamiento

de materiales peligrosos como el mercurio,

contemplados en los planes de contingencia

desarrollados para los eventuales accidentes

que pudieran ocurrir con este metal dentro

de las instalaciones de la mina, pero no fuera

de ella. ante la ocurrencia de un derrame o

fuga, la contención y asistencia a los mismos,

dependería de la magnitud de la emergencia;

de acuerdo con lo expuesto en los planes de

respuesta a emergencia. sin embargo, no te-

nía contemplado ningún plan de emergencia

con hechos que pudieran generarse fuera de

la mina, es decir en el trayecto cajamarca-

lima.

Al carecer el Perú de normatividad con respec-

to al transporte y su almacenamiento, rotula-

do, etc. la minera debió atender y cumplir las

normas internacionales relacionadas con pro-

cedimientos adecuados para el empaque, iden-

tificación y transporte de los materiales peligro-

sos, cosa que no hizo y agudizó el problema.

Todos los informes generados por este conflic-

to coinciden en que el transporte utilizado era

inadecuado. la empresa de transporte trató

de controlar la situación, pero no lo logró y

tuvo que intervenir directamente la mina,

luego de una semana de ocurrido los hechos.

la empresa indica haber gastado mucho dine-

ro y realizado muchas acciones para gestionar

y proponer soluciones al conflicto generado;

sin embargo no es lo que sostiene la comu-

nidad que constantemente expone de qué

manera la empresa pagó a diestra y siniestra

comprando conciencias, pagando silencios

inclusive a las autoridades con la finalidad de

que no se les denunciara o demandara mayo-

res indemnizaciones que las acordadas.

Es iluso pues, aceptar que este conflicto se

haya dado por concluido con transacciones

extrajudiciales no informadas, que obligaron

a los actores más débiles, es decir, a la pobla-

ción afectada, a renunciar a su derecho de pe-

ticionar indemnizaciones ante las autoridades

competentes ya sea nacionales o internacio-

nales, deviniendo estas transacciones no sólo

ilegales sino nulas al haber sido admitidas en

un estado de necesidad, de coerción y de au-

sencia de toda garantía de los derechos hu-

manos de los afectados.

Por tal situación, desde nuestro punto de vista

este conflicto no debería darse por concluido;

sino tan sólo habría sido paliado hasta que

esta tragedia ecológica sea reconocida como

tal y se tomen las acciones correspondientes,

ya sea por el estado o por los propios afec-

tados, hacia la búsqueda no sólo de resarci-

mientos justos sino de medidas sancionado-

ras a las empresas responsables, para que no

se vuelvan a repetir estas situaciones.

es cierto que en el momento de los hechos

bajo análisis existía un desequilibrio muy

La minera debió atender y cumplir las

normas internacionales relacionadas con

procedimientos adecuados para el empaque,

identificación y transporte de los materiales

peligrosos, cosa que no hizo y agudizó el problema.


marcado de poder entre la comunidad y la

empresa, este desequilibrio actualmente es

menor; ya que si bien es cierto el poder de la

mina radica o radicaba en la capacidad econó-

mica y en sus redes de poder, la comunidad

afectada se ha visto respaldada por la socie-

dad civil, la cual se ha fortalecido en los últi-

mos años, actuando con el único mecanismo

que le ha dado resultados positivos; nos re-

ferimos a la “presión social”, traduciendo los

efectos de esta fuerza en la “licencia social”

que la comunidad cajamarquina ha reflejado

frente a Yanacocha, al no permitir que esta

empresa desarrolle la ampliación en el pro-

yecto del Cerro Quilish y la expansión de la

actividad minera sobre la localidad de Com-

bayo, donde se produjeron acciones violentas

contra el propio personal de seguridad de Mi-

nera yanacocha que culminó con la muerte de

un comunero (en el año 2006).

El Estado tiene un papel preponderante en

este conflicto socioambiental, lamentable-

mente no en el extremo positivo sino muy

por el contrario. en primer término ha sido

un actor por decir lo menos “mudo”, al no ha-

ber participado activamente en la protección

de los derechos de los afectados. fue casi un

aliado de la empresa, no inició siquiera accio-

nes por delito ecológico, otorgando en ban-

deja de oro no solo sólo la concesión sino la

salud de su población menos favorecida.

el estado, como tal, debió exigir el resarcimien-

to justo, aplicar sanciones ejemplarizadoras y

obligar a la empresa a otorgar garantías reales

a la comunidad afectada y a tomar las medi-

das correspondientes para mitigar de alguna

manera la inminente contaminación ambien-

tal; de igual manera, debió actuar como ente

fiscalizador monitoreando el desarrollo de

este daño ocasionado al medio ambiente y a

la salud pública.

es cierto que no necesariamente todos los

problemas ambientales derivan en conflic-

tos, pero si se da el caso, la canalización de

los mismos dependerá de la capacidad que

tengan los actores para organizarse y diseñar

estrategias que les permitan neutralizar los

problemas ambientales en los que se sientan

involucrados. Éste sin embargo, no ha sido el

caso de la empresa minera yanacocha, cuya

única estrategia fue la misma que practicó

desde el momento que inició actividades.

antes y después del derrame de mercurio

de Choropampa, ni siquiera hubo motivo de

reflexión o introspección de las actitudes con

respecto a su entorno social.

la desaprobación de la sociedad con respec-

to a la explotación del Cerro Quilish se pudo

haber evitado si la empresa minera hubiera

capitalizado de manera positiva los hechos

infortunados de choropampa, cambiando

honestamente su política de “compra de con-

ciencias” y “lavada de manos”; reconociendo

públicamente sus deficiencias y los daños

realmente ocasionados; es decir, establecien-

do como nuevo punto de partida una política

de transparencia en su accionar, propiciando

un eficiente canal de comunicación con los

pobladores. informando y reconociendo fren-

te a la población irregularidades, avances y

multas, pero también haciéndolos partícipes

de una discusión sobre ventajas y desventa-

jas de las inversiones mineras; tal vez hasta

hubieran evitado el pago de varios miles de

dólares en indemnizaciones convenidas bajo

la mesa, o tal vez hubieran pagado sumas más

elevadas; pero habrían dado un gran paso en

la credibilidad y confianza de la comunidad

que les brindó su ciudad y su territorio en el

año 1993, cuando se iniciaron las actividades

de exploración en la concesión minera.

Es cierto que newmont ha pagado millones

de dólares en impuestos, que es fuente im-

portante de trabajo para muchos peruanos;

sin embargo esto en vez de ser visto positiva-

mente, es otro punto de descontento social

pues no existen proyectos de gestión de re-

percusión significativa que reflejen desarro-

llo y bienestar directo a los cajamarquinos;

es decir, proyectos comunes incluyentes e

igualitarios.

Es cierto que no necesariamente todos los problemas ambientales derivan en conflictos, pero si se da el caso, la canalización de los mismos dependerá de la capacidad que tengan los actores para organizarse y diseñar estrategias que les permitan neutralizar los problemas ambientales en los que se sientan involucrados.


Es indudable que los conflictos ambientales

suelen afectar los derechos de terceros de ma-

nera directa y actores no directamente involu-

crados, pueden igualmente sentirse afectados

por su ocurrencia o resolución, por lo que no

es siempre fácil determinar los límites ni los ac-

tores con derecho a participar en su manejo.

Bajo esta perspectiva el empresariado nacio-

nal desconoce el concepto de “licencia social”,

es decir, el consentimiento de los pobladores

y establece que el único requerimiento para

explotar la mina es la licencia otorgada por las

autoridades del Ministerio de energía y Minas,

evitando el diálogo, el consenso, promoviendo

con esta actitud un desborde masivo y un des-

pliegue de conflictos incontenible, que llegado

el momento se puede convertir en una bomba

de tiempo, mientras que lo adecuado debiera

ser la atención de las demandas socialmente

justas. Ya lo estamos viviendo; se debe aten-

der estos requerimientos en su etapa inicial

para evitar otros como Tambogrande, Quilish

y Majaz. la lista puede seguir creciendo.

Las empresas de sector extractivo, mineras

o energéticas, deben tener en cuenta que la

sociedad civil a través de los organismos no

gubernamentales y la iglesia católica han

consolidado su participación, mostrándose

como protagonistas del conflicto (cuando no

lo son). esto sucede debido a que las comuni-

dades campesinas y los menos empoderados

encuentran en tales instituciones legitimidad

y apoyo de redes sociales que permitirán que

sus requerimientos y sus intereses sean de

una u otra manera atendidos.

Los requerimientos de las comunidades tie-

nen base y peso contundente, por ejemplo la

no contaminación de sus tierras, aire y agua;

la protección del recurso hídrico como fuente

inherente de la actividad agrícola y principal

fuente de vida. es entonces, que el medio-

ambiente forma parte de muchos conflictos

de intereses, por los servicios que brinda y el

uso y apropiación que el hombre ejerce sobre

los recursos naturales.

La noción de conflicto ambiental refleja el re-

conocimiento de esta relación y, por lo tan-

to, trasciende el interés privado. la licencia

social no es otra cosa que el requerimiento

de la sociedad civil de ser parte activa del lla-

mado “pacto social”. Ya no se puede obviar

a la comunidad como parte importante que

debe ser escuchada y atendida; al igual que

el Estado, tiene exigencias, requerimientos; la

empresa tiene los suyos. La sociedad civil ar-

ticula los propios, legitimando su actividad e

involucrándose en la seguridad ambiental, la

protección del medio donde viven como par-

te de los bienes públicos, y con éstos el dere-

cho a decidir sobre su futuro.

la minera yanacocha hasta la fecha no ha con-

seguido que la comunidad cambie su percep-

ción con respecto a ella; para lograrlo debería

empezar por aceptar que las comunidades

campesinas están en una situación de desven-

taja por falta de adecuada asesoría, por la au-

sencia permanente del estado, por el papel del

mismo como ente promotor de la actividad mi-

nera y a la vez autoridad fiscalizadora y sancio-

nadora; así como por el hecho de que hay poca

o ninguna sensibilización con respecto al cam-

pesino, habitante rural y su entorno social.

Al no admitir esta posición de desventaja so-

cial, política y económica, las respuestas a los

reclamos serán soluciones circunstanciales

que sólo apaciguarán los conflictos, en vez de

ofrecer alternativas de solución estructurales.

es por esta razón que la resolución de los con-

flictos de esta manera, “a lo Choropampa”,

genera una percepción de que los afectados

siempre están insatisfechos y quieren más; la

realidad es que sin soluciones sustentables

en el tiempo las quejas y los requerimientos

serán motivo de reactivación de peticiones y

generadoras de nuevos conflictos.

6. coNclusioNes

Dada la naturaleza y características del con-

flicto de Choropampa, así como de los acto-

res involucrados, es preciso reflexionar sobre

La minera Yanacocha hasta la fecha no ha

conseguido que la comunidad cambie

su percepción con respecto a ella...


el abordaje del problema, ya que esto no

implicó la satisfacción recíproca de todas las

partes. La negociación colaborativa consiste

en que todas las partes involucradas puedan

satisfacer sus necesidades, es decir, que to-

dos ganen (WiN to WiN). siendo el caso de

Choropampa antecedente negativo de la ges-

tión de la actividad minera en la resolución de

conflictos, se generaliza y se cuestiona sobre

otras empresas en otros conflictos.

El proceso del conflicto de Choropampa es un

conflicto que dejó como lección aprendida que

el desarrollo de estos procesos deben ser abier-

tos, para que no se cree la desconfianza en los

pobladores sobre los resultados que se pueda

tener, porque el proceso no sólo será cuestio-

nado, también se cuestionará a la empresa y el

manejo en la resolución, teniendo resoluciones

disfuncionales que generarán nuevos conflictos.

el estado no puede percibirse por las comunida-

des con un papel limitado a controlar e instaurar

un marco jurídico (con eficacia real escasa); se

tiene que percibir como el actor que fiscaliza y

que vela por el bienestar de la población.

El conflicto socio-ambiental es parte integral

del concepto de desarrollo sostenible. No hay

sustentabilidad posible sin gestión de conflic-

to, sin una articulación de intereses y necesi-

dades que muchas veces son percibidos como

incompatibles. En la ausencia de procesos de

construcción de consensos, prevalecen los in-

tereses sectoriales y visiones de corto plazo.

uno de los retos claves que nuestra región en-

frenta con relación al paradigma del desarro-

llo sostenible es la implementación de nuevas

herramientas para encarar el conflicto de una

manera multisectorial y participativa.

Numerosos documentos de yanacocha insis-

ten en que, a falta de mayores regulaciones

en la legislación peruana, la empresa adoptó

la filosofía y políticas ambientales corporati-

vas de la newmont; pero todo lo analizado

revela que nunca se tomó en cuenta la dimen-

sión social, entendida como parte estructural

de lo ambiental junto a las dimensiones física

y biótica.

el compromiso en esta materia tendría que

haberse expresado en:

• El levantamiento de una línea de base so-

cio-económica local y regional, en la eva-

luación de impactos socio-económicos y

en la definición del plan de manejo social

en los eia de cada uno de los proyectos.

• La definición de una inversión social de la

empresa dentro de su filosofía de respon-

sabilidad compartida frente al desarrollo

local, por fuera de las exigencias de la elimi-

nación o mitigación de impactos sociales.

como la evaluación de los impactos socioeco-

nómicos depende, en gran medida, del ade-

cuado establecimiento de una línea base de

referencia para identificar previamente cuál

es la situación social al inicio de las operacio-

nes de un proyecto y para definir un adecuado

plan de manejo socioeconómico, es evidente

que la deficiencia en el primer ejercicio deno-

te automáticamente carencias en el segundo

y en el tercero.

Es, pues, manifiesta la ausencia de una polí-

tica social global por parte de MYSRL. Existen

documentos sectoriales donde se presentan

aspectos aislados o puntuales relacionados

con la política social (Programa de Desarrollo

Rural, guía para las consultas Públicas etc.),

pero no existe una política social global liga-

da en forma explícita a la identificación de los

impactos sociales. es más, lo social se ha con-

siderado siempre desligado de lo ambiental;

mientras este último se concibe ligado exclu-

sivamente al interior de la operación, aquél

se considera como una externalidad indepen-

diente de la operación9.

9 : Reporte de auditoría y evaluación ambiental de las operaciones Mineras yanacocha en cajamarca.

No hay sustentabilidad posible sin gestión de conflicto, sin una articulación de intereses y necesidades que muchas veces son percibidos como incompatibles.


Este conflicto mostró que si la comunidad no

está cohesionada y los intereses particulares

transcienden a los intereses del grupo, el con-

flicto divide y desgasta a la comunidad, lo cual

no va permitir el empoderamiento de los re-

presentantes de la comunidad para que pue-

dan enfrentar a la empresa minera y logren

acuerdos que en el tiempo se mantengan y no

sean desconocidos.

A partir del conflicto de choropampa se ini-

cia una escalada en la industria del conflicto,

tomando como propulsoras a las oNg y a la

iglesia católica, ya que son estos organismos

los que se encargan de fiscalizar la actividad

minera y sus impactos. al considerarlas como

propulsoras lo hacemos no con ánimo de res-

ponsabilizarlas del conflicto, sino que son las

que cumplen el papel de empoderar a las co-

munidades y a sus miembros, preparándolos

en sus capacidades y habilidades así como

informándoles de sus derechos y sus faculta-

des para poder ejercer, por ejemplo, el dere-

cho tácito de otorgar permiso a la actividad

minera y el derecho al ejercicio de todos los

medios para fiscalizarla.

7. RecoMeNdacioNes

- Se tiene que generar un plan de moni-

toreo de las personas que se contamina-

ron, dándose a conocer los resultados de

los análisis que se les efectúen. Ésta sería

una manera de demostrar el verdadero

compromiso de la empresa frente a las

comunidades afectadas. los informes del

daño que ocasiona el mercurio una vez

inhalado indican que el 100% del mercu-

rio elemental atraviesa las membranas

alveolares de los pulmones y se difunde

hacia la sangre, desde donde es distribui-

do a todo el cuerpo y que, además, entre

un 75 y un 80% de éste es retenido por el

cerebro, los riñones y el feto en las muje-

res embarazadas (stein et al. , 1996) pu-

diendo afectar el desarrollo de los niños,

particularmente su circulación cerebral

(goldman y shannon MW, 2001), por lo

que es indispensable que el monitoreo

en la salud de estas personas sea hasta

de por lo menos 10 años luego de ocurri-

do el hecho.

- el programa de relaciones comunitarias

de la minera no se tiene que orientar

a hacer creer que no hay problemas

ambientales, sino que debe dar a conocer

estos problemas así como la gestión de

qué se hizo para afrontarlos y si esto

permitió la minimización y mitigación

de los impactos negativos que pudieron

generarse.

- Se tiene que sincerar la información a to-

dos los involucrados para poder manejar

situaciones de riesgo, poder controlar-

las y minimizarlas. es necesario que la

población reconozca la importancia que

tiene para todos la actividad minera res-

ponsable; asimismo hacer públicos los

márgenes de contaminación que cada

una de las actividades humanas generan

(impacto negativo) y que todos estamos

involucrados en la gestión de efectuar

actividades con menos contaminación.

- El Estado debe limitar su participación

en los conflictos socioambientales como

ente sancionador y como árbitro en la

resolución de conflictos, pero esta actua-

ción debe ser limpia y transparente, ejer-

cida por funcionarios probos que real-

mente sancionen cuando deban hacerlo.

asimismo, debe ejercitar su responsabi-

lidad como ente encargado de prevenir,

fiscalizando adecuadamente, además de

mitigar los problemas generados por las

empresas, en especial en casos flagran-

tes, como es el caso de choropampa.

- Asimismo, debe sincerar su política con

respecto al medioambiente a través de

normas claras y programas de gestión

ambiental. eliminarse la sectorización

de la gestión ambiental y unificar todo el

esquema.

Este conflicto mostró que si la comunidad no

está cohesionada y los intereses

particulares transcienden a los intereses del grupo,

el conflicto divide y desgasta a la comunidad...


- aún no se logra sinergia entre los actores

directos de los conflictos socioambien-

tales. La actividad minera suele ubicarse

en lugares donde la presencia del estado

es casi nula, por lo que las comunidades

perciben que las empresas son quienes

deben asumir sus obligaciones. el es-

tado, al no estar presente en el sector

rural, carece de métodos y medios que

generen confianza y armonía con las em-

presas mineras.

- el estado debe imponer mecanismos

creativos que prevengan y eviten los

conflictos potenciales, obligándose a

tener acciones a priori y no a posteriori,

lo que repercutiría en que su acción san-

cionadora y fiscalizadora sea eficiente y

razonable.

- es imprescindible que estudios de im-

pacto ambiental sinceren sus propuestas

y amplíen rigurosamente la parte de im-

pacto socio económico y cultural, fiscali-

zando las autoridades correspondientes

que estos instrumentos técnicos no sean

repeticiones de otros estudios de este

tipo. Debe evitarse la generación de in-

formalidad en aspectos tan importantes.

- El Estado como titular del Acuerdo nacio-

nal y en el marco del planeamiento estra-

tégico que debería orientar la política de

desarrollo del país, tendría que combi-

nar diversos factores mediante espacios

de negociación reconocidos por todas

las partes para lograr primero la licencia

socio-cultural con la gente, las comuni-

dades campesinas o rurales -quienes son

titulares en esas áreas desde hace miles

de años- de las actividades productivas

agropecuarias e industriales artesanales;

la licencia técnico-ambiental con el me-

dio; y la licencia económico-financiera

con el gobierno.

en el mundo de hoy, nadie ni nada funciona

de manera aislada, salvo los todopoderosos

creyentes en el lema “Sólo la minería salvará

al Perú”10.

10 : Artículo del Diario La República del 5 de octubre de 2007.


Referencias

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“choropampa: contaminación por mercurio e indiferencia”, en: http://www.tierralimpia.net/choropampa.htm. Revisa-do el 4 de diciembre de 2007

“Choropampa: Crímenes y mentiras de la newmont”, en: http://www.adital.org.br. Revisado el 30 de octubre de 2007

“choropampa : Mercurio en las venas”, en: http://www.caretas.com.pe/2000/1626/articulos/mercurio.phtml. Revisa-do el 3 de diciembre de 2007

coNaM. Manual de Capacitación en Manejo y Resolución de Conflictos Ambientales. seminario taller.

“dividiendo y contaminando: Mina de oro yanacocha en Perú”, en: http://foei.org/es/publications/link/mining/22.html. Revisado el 14 de diciembre de 2007

“Informe Defensorial nº 62: El caso del derrame de mercurio que afectó a las localidades de San Sebastián de Choropam-pa, Magdalena y san Juan, en la provincia de cajamarca”, en: http://www.eclac.org/dmaah/noticias/paginas/7/27987/caso_cHoRoPaMPa.pdf. Revisado el 1 de diciembre de 2007

“La evaluación de riesgo es un método que debe permitir medir los posibles riesgos de un hecho en el medio ambiente y en la salud humana”, en: http://www.larepublica.com.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=92815&Itemid=38&fecha_edicion=2005-10-27. Revisado el 5 de diciembre de 2007

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Mediación, en: http://cippec.org/nuevo/derechos/img/archivosPDf/MoDULo_VI.pdfRevisado el 15 de noviembre de 2007

Ministerio de salud: Misión y visiónhttp://www.minsa.gob.pe/portal/00Institucional/mision-vision.asp. Revisado el 8 de diciembre de 2007

“otro derrame de mercurio en san Juan”, en: http://grufidesinfo.blogspot.com/2007/05/identifican-dos-sujetos-co-mopresuntos.htmlRevisado el 7 de diciembre de 2007

“Reporte de auditoría y evaluación ambiental de las operaciones mineras yanacocha en cajamarca”, en:http://www.minem.gob.pe/archivos/dgm/publicaciones/expedientes/yanacocha/anexos/4.2%20MAnEJo%20DEL%20MERCURIo%20rev%20ff.doc. Revisado el 5 de diciembre de 2007

“sobre la catástrofe ecológica producida en choropampa por las compañías mineras”, en:http://combayo.galeon.com/. Revisado el 29 de noviembre de 2007

“tangled strands in fight over Peru gold Mine”, en: http://www.nytimes.com/2005/10/25/international/americas/25GoLD.html?_r=1&oref=sloginRevisado el 5 de diciembre de 2007

“The store”, en: http://www.pbs.org/frontlineworld/stories/peru404/thestory.htmlRevisado el 5 de diciembre de 2007


ExCLusIóN Y CONfLICTO sOCIAL EN EL PERÚ:una aproximación desde la Psicología social

A g u s t í n E s p i n o s a P e z z i aG i n a P a n c o r b o V a l d i v i a

1. iNtRoduccióN

los actos de exclusión social suelen estar ba-

sados en un conjunto de percepciones social-

mente compartidas, que en ocasiones llegan a

estar “institucionalizadas”, de tal manera que

en esencia pueden resultar “invisibles” ante la

sociedad; por lo que, no resulta extraño que

incluso sus víctimas acepten estos hechos

como algo normal o inevitable1.

Morales se refiere a dos formas de manifes-

tación de la exclusión social: la primera con-

siste en el no reconocimiento del sufrimiento

que se ocasiona a los miembros de un grupo

o categoría social al lesionar su derecho para

acceder a recursos básicos o al imponerles re-

laciones en las que el respeto y la justicia se

encuentran ausentes2.

un ejemplo de lo anterior, nos lo brinda gon-

zalo gamio, quien en su artículo “Buscando

razones (y emociones) para no discriminar”,

relata una anécdota en la cual un profesor

universitario como parte de un curso de for-

mación ciudadana, muestra a sus alumnos un

video en el que se puede apreciar las prácticas

discriminatorias en una discoteca limeña. an-

tes de expresar indignación, la respuesta na-

tural de algunos de sus alumnos ante las imá-

genes presentadas fue expresar comentarios

de tipo: “El racismo constituye un fenómeno

social que no puede ser modificado”, “la dis-

criminación racial y socio-económica resulta

necesaria para garantizar la seguridad y la

tranquilidad de aquéllos que quieren pasar un

rato agradable con sus amigos” aduciendo a

la letra: “Esa gente tiene otras costumbres”3.

Para sasaki y calderón, quienes también

analizan el caso de la exclusión social en

discotecas; el hecho de que un espacio público

de diversión se convierta en un espacio de

distinción, no es novedad en una sociedad

altamente diferenciada como la limeña, en

la que los espacios característicos para una

1 MoRALES; J. f (2007). El estudio de la exclusión social en la Psicología Social. En: MoRALES, J.f. y HUICI, C. (Eds). Estudios de Psicología Social. Madrid: uNed editores.

2 iBid3 GAMIo, Gonzalo. “Buscando razones (y emociones) para no discriminar”. obtenido de: http://blog.pucp.edu.pe/

media/229/20070503RaZoNes%20(y%20eMocioNes)%20PaRa%20No%20discRiMiNaR.pdf. lima, 10 de marzo del 2008.

agustÍN esPiNosa PeZZia, docente del departamento de Psicología de la Pontificia universidad católica del Perú, es licenciado en Psicología social por esta casa de estudios. actualmente es candidato a doctor en Psicología social por la universidad del País vasco (españa), institución donde ha obtenido el diploma de estudios avanzados (dea) en la misma disciplina. Ha realizado investigaciones y publicaciones en temas relacionados con Identidad social, Relaciones intergrupales, Psicología Política, Bienestar y cultura.

giNa PaNcoRBo valdivia, Bachiller en Psicología de la Pontifica universidad católica del Perú, actualmente se encuentra desarrollando su tesis de licenciatura sobre “Estereotipos, actitudes y atribuciones que forman los integrantes de un caserío acerca de una empresa minera en Cajamarca- Perú”. Ha realizado estudios de postgrado en el centro de análisis y Resolución de Conflictos de esta casa de estudios, sobre gestión y resolución de conflictos socio ambientales.


clase social siempre han existido4. Pero esta

diferenciación social no sólo ha dado pie a la

exclusión en pubs y discotecas. En ese sentido,

otro ejemplo característico de este tipo de

exclusión, se aprecia a través de los abusos

laborales ejercidos hacia las empleadas del

hogar en balnearios limeños, lo que dio

lugar a que en el verano del 2007 distintos

grupos de activistas a favor de los derechos

humanos organizaran la campaña Empleada

Audaz. Esta campaña tenía como objetivo

“cubrir las arenas de Asia con mujeres vestidas

de domésticas y hombres con uniformes de

seguridad”5 para denunciar la discriminación

hacia las empleadas del hogar, quienes son

obligadas a usar uniformes incómodos

en días calurosos de verano; además, de

tener prohibido reunirse con otras chicas

dedicadas al mismo oficio y bañarse en la

playa antes que el sol se oculte. en respuesta

a esta campaña, los residentes de asia

negaron la exclusión social y afirmaron

que dicha campaña no pasaría de ser un

show mediático6, restando importancia a la

situación en la que se encuentran inmersas

las empleadas domésticas.

El segundo tipo de exclusión social al que alu-

dimos al inicio es más grave aún, pues está

relacionado con la violación de los derechos

humanos y los casos de represión política ex-

trema7. Ejemplo de este tipo de exclusión,

es lo ocurrido en el Perú durante 20 años de

violencia política que derivaron en la muerte

o desaparición de cerca de 69 mil peruanos.

con relación a este hecho, se ha reconocido

que la gran mayoría de víctimas de la guerra

interna que vivió el país fueron campesinos

y campesinas quechua hablantes, a quienes

nunca se les brindó justicia. En este mismo

escenario, en referencia a la violencia sexual

y de género, Sofía Macher denuncia que “La

Comisión ha encontrado 60 bases antisub-

versivas donde sistemáticamente se violaba a

mujeres andinas y la mayoría de estos hechos

se encuentran aún en total impunidad. Nadie

ha sido condenado por lo que ocurrió y nin-

gún militar siquiera ha aparecido públicamen-

te pidiendo perdón por lo ocurrido”8.

todas las situaciones antes descritas, y otras

que por razones de espacio no referimos, son

expresiones de la desigualdad y exclusión so-

cial que históricamente han caracterizado a

nuestro país, y que en su manifestación más

extrema, han servido de combustible para el

terrible conflicto que vivimos durante la déca-

da de los 809.

Lo anterior nos lleva a pensar que los conflic-

tos sociales que derivan de la exclusión social

en el Perú suelen estar basados en motivos

raciales, sociales, económicos y culturales;

donde habitualmente, las víctimas del prejui-

cio y la discriminación son personas pobres

de origen o rasgos andinos. Y tal como refiere

el sociólogo Nelson Manrique, en el Perú, el

problema con estas relaciones conflictivas de-

rivadas del racismo y el clasismo es que nos

impiden transitar de una sociedad tradicional,

estamental y autoritaria a una democrática,

moderna y meritocrática; y está claro que la

democracia no es sólo un sistema de gobier-

no sino, ante todo, una cultura que no puede

4 SASAKI, n. y CALDERon CHUQUITAYPE, G. (1999) Pitucos y Pacharacos. Una aproximación a la exclusión social en las discotecas de lima. anthropologica, año xvii, número 17. 301-353.

5 Marginación (2007, 21 de enero). La República. obtenido de: http://www.larepublica.com.pe/content/view/139246/

6 Marginación (2007, 21 de enero). La República. obtenido de: http://www.larepublica.com.pe/content/view/139246/

7 MoRALES; J. f (2007). El estudio de la exclusión social en la Psicología Social. En: MoRALES, J.f. y HUICI, C. (Eds). Estudios de Psicología Social. Madrid: uNed editores.

8 APRoDEH. “Lanzamiento de la campaña ‘Basta ya de racismo en el Perú”. obtenido de: http://www.aprodeh.org.pe/desc/racial_campanha01.htm. lima, 10 de marzo del 2008.

9 Manrique, N. (2007). asia, al sur de lima. Perú.21. lunes 29 de enero. año v. nº 1623 comisión de la verdad y Reconciliación Nacional (2004). Hatun Willakuy. versión abreviada del informe final de la

comisión de la verdad y Reconciliación Perú. lima: Navarrete.

...los conflictos sociales que derivan de la exclusión

social en el Perú suelen estar basados

en motivos raciales, sociales, económicos

y culturales; donde habitualmente, las

víctimas del prejuicio y la discriminación son

personas pobres de origen o rasgos andinos.


10 Manrique, N. (2007). asia, al sur de lima. Perú.21. lunes 29 de enero. año v. nº 1623.11 Jussim, L., Ashmore, R.D., y Wilder, D. (2001). Introduction: Social Identity and Intergroup Conflict. En: Ashmore,

R.d., Jussim, e. y Wilder, d. (eds.) Social Identity, Intergroup Conflict, and Conflict Reduction. Rutgers Series on Self and Social Identity. (pp. 3-14). new York: oxford University Press.

12 Sherif, M. (1958). Superordinate goals in the reduction of intergroup conflict. American Journal of Sociology, 63, 349-356.

13 Hogg, M.A. y Abrams, D. (2001) Intergroup relations: An overwiev. En: Hogg, M.A. y Abrams, D. (Eds.). Intergroup relations: Key readings in social psychology. (pp. 1-14). Philadelphia: Psychology Press.

14 Jussim, L., Ashmore, R.D., y Wilder, D. (2001). Introduction: Social Identity and Intergroup Conflict. En: Ashmore, R.d., Jussim, e. y Wilder, d. (eds.) Social Identity, Intergroup Conflict, and Conflict Reduction. Rutgers Series on Self and Social Identity. (pp. 3-14). new York: oxford University Press.

15 Abrams, D. y Hogg, M.A. (1990). An introduction to the social identity approach. En: Abrams, D. y Hogg, M.A. (Eds). Social Identity Theory. Constructive and critical advances. (pp.1-10). new York: Harvester Wheatsheaf.

16 fiske, S. (1998). Stereotyping, prejudice, and discrimination. En: Gilbert, D.; fiske, S.; Lindzey G. (Eds.) Handbook of social psychology (4th ed., Vol 2, pp. 357-412). Boston: The McGraw-Hill Companies.

17 tajfel, H (1984). grupos humanos y categorías sociales. Barcelona: Herder.18 Hinkle, S. y Brown, R. J. (1990). Intergroup comparisons and social identity: Some links and lacunae. En: Abrams

d. y Hogg, M.a. (eds.) Social identity theory: Constructive and critical advances (pp. 48-70). new York: Harvester Wheatsheaf.

19 festinger, 1954; citado por Abrams, D. y Hogg, M.A. (1990). An introduction to the social identity approach. En: abrams, d. y Hogg, M.a. (eds). Social Identity Theory. Constructive and critical advances. (pp.1-10). new York: Har-vester Wheatsheaf.

establecerse en un espacio donde se acepte

como un hecho cotidiano, la existencia de ciu-

dadanos de primera y segunda categoría10.

2. RelacioNes iNteRgRuPales: categoRiZacióN social, ideNtidad social y coMPaRacióN social

desde la Psicología social, una manera de

analizar conflictos como los vividos en el país

se da a través del estudio de las relaciones in-

tergrupales11, las cuales son definidas como

aquellas relaciones entre dos o más grupos

y sus respectivos miembros12. a este nivel,

nuestra definición connota la forma en que

las personas, como miembros de un grupo o

categoría social, perciben, piensan, sienten y

actúan con relación a otras personas en fun-

ción a su membresía en otros grupos o cate-

gorías13. En este contexto, durante las últimas

décadas, la Psicología ha puesto particular én-

fasis en analizar el rol que juegan los compo-

nentes de la identidad individual y colectiva,

en el origen y consecuencias de la hostilidad

intergrupal14.

uno de los procesos fundamentales en la

comprensión de las relaciones intergrupales

es el de categorización social, que consiste

en la organización del medio que nos rodea

en unidades comprensibles de información

social15. lo anterior sugiere que en nuestra in-

teracción con el mundo asignamos un orden

a éste, agrupando personas, objetos y eventos

que desde nuestra perspectiva y creencias, com-

parten ciertas características16. esta organización

del ambiente en categorías sociales cumple una

función fundamental para nuestra superviven-

cia, pues nos permite guiar nuestras actitudes,

acciones e intenciones de comportamiento.

una vez organizado nuestro entorno en ca-

tegorías sociales, ocurre el proceso de iden-

tificación social. debido a este proceso, nos

identificamos con una categoría social es-

pecífica; es decir, con algún grupo al cual

creemos que pertenecemos. de este modo,

adquirimos una identidad social, la cual es en-

tendida como “aquella parte del autoconcep-

to de un individuo que deriva del conocimien-

to o reconocimiento de su pertenencia a un

grupo o categoría social, junto con el signifi-

cado valorativo y emocional asociado a dicha

pertenencia”17. En ese sentido, la identidad

social responde a las interrogantes acerca de

quién soy (con relación a un grupo social) y si

me gusta o no lo que soy.

De lo ya expuesto, una identidad social es-

pecífica es puesta en evidencia a través de la

comparación social18, proceso en el que las

personas tendemos a compararnos con otros

individuos19. estas comparaciones sociales

En este contexto, durante las últimas décadas, la Psicología ha puesto particular énfasis en analizar el rol que juegan los componentes de la identidad individual y colectiva, en el origen y consecuencias de la hostilidad intergrupal.


nos otorgan la posibilidad de evaluar social-

mente nuestras habilidades, opiniones y ex-

periencias20. si realizamos la comparación en-

tre grupos, ésta se dará habitualmente entre

el ellos y el nosotros.

como individuos, deseamos una evaluación

positiva de nosotros mismos y de los grupos

o categorías sociales a las que pertenecemos.

Estos deseos suponen la base motivacional

para diferenciar a mi grupo o categoría social

de otros. Y por tal motivo, la comparación en-

tre la categoría social a la que pertenezco con

otros grupos, se da ideal y especialmente en

dimensiones en las que mi grupo es estereo-

tipadamente positivo21. El favoritismo respec-

to al propio grupo responde a la necesidad

de mantener una diferenciación positiva del

mismo22.

la discriminación intergrupal responde al fa-

voritismo del propio grupo y a la degradación

del otro; de tal modo que, los miembros del

grupo tienden a compararse con los otros

en dimensiones que los hagan ver como su-

periores a los integrantes del otro grupo. de

acuerdo con las teorías de identidad social, el

conflicto y la competencia surgen desde el mo-

mento en que nos diferenciamos en categorías

distintas, es decir como grupos diferentes23.

así, retomando el ejemplo de la discrimina-

ción en discotecas limeñas y la justificación

20 Abrams, D. y Hogg, M.A. (1990). An introduction to the social identity approach. En: Abrams, D. y Hogg, M.A. (Eds). Social Identity Theory. Constructive and critical advances. (pp.1-10). new York: Harvester Wheatsheaf.

21 iBid.22 espinosa, a. (2003) Identidad social e identidad nacional en una muestra de triciclistas en Juliaca. tesis de licencia-

tura no publicada. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima.23 Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144.24 GAMIo, Gonzalo. “Buscando razones (y emociones) para no discriminar”. obtenido de: http://blog.pucp.edu.pe/

media/229/20070503RaZoNes%20(y%20eMocioNes)%20PaRa%20No%20discRiMiNaR.pdf. lima, 10 de marzo del 2008.

25 GAMIo, Gonzalo. “Buscando razones (y emociones) para no discriminar”. obtenido de: http://blog.pucp.edu.pe/media/229/20070503RaZoNes%20(y%20eMocioNes)%20PaRa%20No%20discRiMiNaR.pdf. lima, 10 de marzo del 2008.

SASAKI, n. y CALDERon CHUQUITAYPE, G. (1999) Pitucos y Pacharacos. Una aproximación a la exclusión social en las discotecas de lima. anthropologica, año xvii, número 17. 301-353.

26 Stallybras, 1977; en Tajfel, f. y forgas, J. P. (1981). Social categorization: Cognitions, Values and Groups. En: C. Stan-gor (ed), Stereotypes and Prejudice, (pp. 49-63). MI: Edward Brothers.

27 Stangor, C (2000). overview. En: C. Stangor (Ed.), Stereotypes and prejudice (pp. 1-16). MI: Edward Brothers.

de los alumnos acerca de este hecho, se pue-

de observar cómo estos “estudiantes blancos

de clase media y alta”24 crean una distancia

imaginaria entre su grupo y el grupo discrimi-

nado, el nosotros contra ellos, aduciendo que

ellos tienen otras costumbres; suelen portar

armas, son indeseables y no forman parte del

perfil del público objetivo de la discoteca25.

claramente, se ve cómo los alumnos intentan

diferenciarse del que consideran otro grupo,

atribuyéndoles características no necesaria-

mente reales, pero que los ayudan a crear una

distancia jerárquica que favorece a su grupo.

3. RelacioNes iNteRgRuPales: esteReotiPos y PReJuicios

Los estereotipos son quizás, los ejemplos más

estudiados de la categorización social; y pue-

den ser definidos como la imagen mental que

tenemos sobre una categoría social o grupo.

Esta imagen mental suele ser compartida por

un amplio número de personas26. los este-

reotipos tienen un fundamento en la realidad

y eso les otorga gran utilidad para entender

nuestro medio social; sin embargo, lo anterior

no quita que algunos estereotipos se tornen

en generalizaciones sin fundamento que pro-

muevan el conflicto intergrupal27.

Habitualmente, la estereotipia como proceso

de identificación se basa en tres característi-

cas principales que son la edad, el género y

...se puede observar cómo estos “estudiantes blancos de clase media y alta” crean una distancia

imaginaria entre su grupo y el grupo discriminado, el nosotros contra ellos,

aduciendo que ellos tienen otras costumbres; suelen portar armas, son indeseables y no forman

parte del perfil del público objetivo de la discoteca


28 fiske, S. (1998). Stereotyping, prejudice, and discrimination. En: Gilbert, D.; fiske, S.; Lindzey G. (Eds.) Handbook of social psychology (4th ed., Vol 2, pp. 357-412). Boston: The McGraw-Hill Companies.

Stangor, C (2000). overview. En: C. Stangor (Ed.), Stereotypes and prejudice (pp. 1-16). MI: Edward Brothers.29 Stallybras, 1977; en Tajfel, f. y forgas, J. P. (1981). Social categorization: Cognitions, Values and Groups. En: C. Stan-

gor (ed), Stereotypes and Prejudice, (pp. 49-63). MI: Edward Brothers.30 Stangor, C (2000). overview. En: C. Stangor (Ed.), Stereotypes and prejudice (pp. 1-16). MI: Edward Brothers. gardener, R.c. (1994). stereotypes as consensual beliefs. en: Zanna, M.P. y olson, J.M. (eds). The psychology of

prejudice. The Ontario Symposium. (Vol. 7, pp.1-32). new Jersey: Lawrence Erlbaum Associates.31 ortiz, A. (1999). El racismo ilustrado o cuando se ve lo propio con ojos ajenos. Anthropologica, 17, 407-410.32 Banco interamericano de desarrollo (Bid). (2008). ¿Los de afuera? Patrones cambiando de exclusión en América

Latina y el Caribe- Informe 2008. Washington: Bid.33 Banco interamericano de desarrollo (Bid). (2008). ¿Los de afuera? Patrones cambiando de exclusión en América

Latina y el Caribe- Informe 2008. Washington: Bid.

la raza28, pues sin sesgos, estas características

adquieren importancia, ya que son visualmen-

te accesibles y culturalmente significativas.

En la psicología, el estudio de los estereotipos

está comúnmente ligado al estudio del pre-

juicio29. Es por tal motivo que en el estudio

de las relaciones intergrupales se ha puesto

énfasis en comprender la relación existente

entre ambos conceptos.

el prejuicio es comúnmente visto como una

evaluación negativa de una persona o grupo

de personas por su pertenencia a una cate-

goría social específica30. así, el racismo o el

sexismo serán ejemplos de formas de prejui-

cio asociados a categorías como son la raza o

el género respectivamente.

Pero no siempre las categorías sociales re-

sultan tan fáciles de identificar y eso dificul-

ta nuestro análisis. En ese sentido Alejandro

ortiz refiere que para el caso peruano, segre-

gamos según nuestra imaginación; y añade

que esto es producto de una percepción cir-

cunstancial y poco clara31. un ejemplo de esto

se aprecia en la falta de consenso para decir

quiénes son cholos, blancos o mestizos; con-

cluyendo que nuestra blancura o “choledad”

no es de la piel, sino una categoría sociocul-

tural.

en términos generales las fronteras étnicas,

sociales, políticas y culturales no deberían

ser fuente de conflicto, salvo cuando son im-

plementadas para establecer situaciones de

segregación y discriminación como ha ocu-

rrido en el Perú. lamentablemente, lo ante-

rior sucede pues generalmente el prejuicio y

la discriminación suelen desarrollarse en el

marco específico de relaciones de poder en-

tre grupos y de manera más específica en los

procesos de exclusión social como los que ob-

servamos en nuestro país.

Tal como refiere el Banco Interamericano de

desarrollo (Bid), en su informe de exclusión

en América Latina y el Caribe, tanto en el Perú

como en toda América Latina, la discrimina-

ción y la estigmatización por características

como el género, la raza y la discapacidad han

sido la fuente principal de exclusión32. esta ex-

clusión se produce “si la pertenencia a cierto

grupo tiene un impacto considerable sobre el

acceso a oportunidades que tiene el individuo

y si las interacciones sociales entre grupos

ocurren en el marco de dominación- subor-

dinación”. Los indígenas, los afro descendien-

tes, los discapacitados y los portadores del

viH / sida son los grupos más excluidos y se

caracterizan por ser más pobres, tener menor

acceso a la salud, peores resultados en el área

educativa, condiciones de trabajo no adecua-

das y deficiente representación política33.

a pesar de ello, una encuesta realizada por

Latinobarómetro para el Informe del BID se-

ñala que los latinoamericanos consideran que

el trato desigual hacia las personas se debe a

factores “económicos”, tales como la falta de

educación y conexiones, más que a factores

“sociales”, con lo cual alejan la posibilidad

que las condiciones étnicas sean la principal

causa de discriminación. Específicamente en

El prejuicio es comúnmente visto como una evaluación negativa de una persona o grupo de personas por su pertenencia a una categoría social específica. Así, el racismo o el sexismo serán ejemplos de formas de prejuicio asociados a categorías como son la raza o el género respectivamente.


34 Banco interamericano de desarrollo (Bid). (2008). ¿Los de afuera? Patrones cambiando de exclusión en América Latina y el Caribe- Informe 2008. Washington: Bid.

35 Ardito, W. (2007). Discriminación y racismo en el Perú: ¿Cómo estamos?. En: oXfAM (Ed). Pobreza, desigualdad y desarrollo en el Perú- Informe anual 2007. lima: oxfaM gB.

36 Gaertner, S. L. & Dovidio, J. f. (1986); citado por: Espinosa, A; Calderon-Prada, A; Burga, G; Guímac, J. (2007) Este-reotipos, prejuicios y exclusión social en un país multiétnico: el caso peruano. Revista de Psicología, XXV, (2), 295-338.

37 Tajfel, H. y Turner, J. (1979). An integrative theory of intergroup conflict. En: Austin, G. y Worchel, S. (Eds). The social psychology of intergroup relations. (pp. 33-47). Monterrey, ca: Brooks/cole.

Vignoles, V., Golledge, J., Regalia, C., Manzi, C. y Scabini, E. (2006). Beyond self-esteem: influence of multiple moti-ves on identity construction. Journal of Personality and Social Psychology, 90, 308-333.

38 Baumeister, R.f. (1998) The Self. En: Gilbert, D.; fiske, S.; Lindzey G. (Eds.) Handbook of social psychology (4th ed., Vol 1, pp. 680-740). Boston: The McGraw-Hill Companies.

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el Perú, la discriminación parece no tener la

importancia que sí adquiere en otros países,

ya que se afirma que “Todos en el país son

tratados por igual”. Según el Informe, estos

resultados parecen indicar que los encuesta-

dos no creen que en el Perú se discrimine por

motivos de raza, etnia o género; o se mues-

tran reacios a expresar algunas de sus creen-

cias al respecto34.

la aparente seguridad de los peruanos al

afirmar que en el Perú no existe desigualdad,

puede deberse a que la mayoría de nosotros

tiene mucha dificultad para admitir que

existe discriminación o que estamos siendo

discriminados35. esta falta de conciencia

se puede analizar a partir del concepto de

racismo moderno o simbólico, que establece

que incluso las personas que se reconocen

como tolerantes e igualitarias ante miembros

de otros grupos, pueden manifestar prejuicios

y estereotipos hacia los mismos por la

influencia que ejerce el medio social sobre

ellos. Este tipo de racismo es más difícil de

detectar, pues no suele ser abiertamente

reconocido36.

el problema con la falta de conciencia que

podamos tener sobre nuestros estereotipos y

prejuicios es que a pesar de no considerarnos

racistas o clasistas, ni considerar que

existe desigualdad en el país, nos hemos

acostumbrado a vivir en una sociedad que

promueve la distancia jerárquica entre

personas por un valor social muchas veces

definido por el acceso que se tenga al poder.

esto, como veremos más adelante, supone

ya no sólo un problema de individuos, sino

que es un asunto que se instaura en nuestra

cultura y nuevamente en nuestras mentes

como algo aceptable.

otro elemento interesante en el análisis del

conflicto social a través de los estereotipos,

el prejuicio y la discriminación es la relación

de estos procesos con la construcción de la

autoestima individual y colectiva de las per-

sonas. En ese sentido, diversos modelos de

identidad proponen que los individuos luchan

por mantener una autoestima saludable37. so-

bre el particular la autoestima no es causa de

estados positivos sino consecuencia de éstos;

lo que sugiere que una autoestima apropiada

se construye en función a situaciones de lo-

gro y éxito sistemáticos, así como el reconoci-

miento derivado de estos logros38.

el problema aquí es que en un país donde la

historia está plagada de hechos traumáticos

y derrotas; y donde sectores importantes de

la población son tradicionalmente excluidos,

las oportunidades de reforzar una autoestima

colectiva y positiva relacionada con el país

o con algunos grupos étnicos o sociales al

interior del mismo puede ser una tarea difícil

de realizar. si éste es el caso, las amenazas a la

autoestima o los problemas de consolidación

de la misma, pueden ser disparadores

de prejuicio y discriminación hacia otros

grupos.

Otro elemento interesante en el análisis del conflicto

social a través de los estereotipos,

el prejuicio y la discriminación es la

relación de estos procesos con la construcción

de la autoestima individual y colectiva de las

personas.


39 Mummendey, A.; Kessler, T., Klink, A. y R. Mielke (1999). Strategies to cope with negative social identity: Predictions by social identity theory and relative deprivation theory. Journal of Personality and Social Psychology, 76, 229-245.

Tajfel, H. y Turner, J. (1979). An integrative theory of intergroup conflict. En: Austin, G. y Worchel, S. (Eds). The social psychology of intergroup relations. (pp. 33-47). Monterrey, ca: Brooks/cole.

40 espinosa, a. (2003) Identidad social e identidad nacional en una muestra de triciclistas en Juliaca. tesis de licencia-tura no publicada. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima.

41 PNud (2006). la democracia en el Perú: el mensaje de las cifras. lima: PNud. 315p. 42 Price-Williams, D. (1985). Cultural Psychology. En: Lindzey, G. & Aronson, E. (Eds.), The Handbook of Social Psycho-

logy. new York: Random House, pp. 993-1042. triandis, H. c. (1994). Culture and Social Behavior. new York: McGraw Hill. 43 Hofstede, G. (1991). Cultures and organizations. Software of the Mind. London: McGraw–Hill.

un problema derivado de la autopercepción

negativa individual y del propio grupo es lo

que se denomina identidad social negativa,

tipo de identificación que resulta ser un riesgo

potencial en el autoconcepto y la autoestima

de los individuos que perciben una desventa-

ja o una posición inferior del propio grupo en

comparación con otros grupos39. esto resulta

un riesgo, pues al percibir que nuestro grupo

se encuentra en desventaja frente a los otros,

se puede afectar negativamente la manera en

que nos percibimos a nosotros mismos.

Sobre el particular, un estudio sobre identidad

nacional en el Perú40 encuentra indicios de

identidad social negativa relacionada con

la categoría social peruano. la importancia

del dato estriba en que las manifestaciones

conductuales asociadas a este hecho son

habitualmente fuente de conflicto social, en

la medida en que la autoestima individual y

la autoestima colectiva se ven afectadas. El

ejemplo más alarmante de esto se aprecia en

los resultados de un informe del Programa de

las Naciones unidas para el desarrollo (PNud)

del año 2006, donde se sugiere que casi

nadie piensa que el Perú esté bien, a pesar

del crecimiento económico, lo que resulta

preocupante, pues esta percepción negativa

sobre el país agrupa a un estimado de tres

millones de peruanos que manifiestan que “el

Perú es una desgracia y no va cambiar” o que

“la situación sólo va a cambiar por métodos

violentos”, entre otras ideas. Generalmente los

peruanos que refieren estas ideas pertenecen

a los sectores más pobres y menos instruidos

de la nación41; es decir, una vez más, los

excluidos.

4. RelacioNes iNteRgRuPales: cultuRa suBJetiva y otRas vaRiaBles RelevaNtes eN la coMPReNsióN del coNflicto iNteRgRuPal

adicional a lo previamente revisado, observare-

mos el rol que juega la cultura en las relaciones

intergrupales, así como en el conflicto intergru-

pal. De esta manera, definiremos la cultura como

un conjunto de creencias, normas y valores que

orientan nuestro comportamiento; y que son

compartidos por un grupo de individuos42. estos

valores, creencias y normas son fundamentales

para establecer la diferencia entre un grupo y

otro, diferenciación que como hemos observa-

do previamente es una motivación humana que

en ocasiones puede promover procesos de es-

tereotipia, prejuicio y discriminación.

La investigación sobre cultura en psicología43

ha permitido identificar cuatro dimensiones a

través de las cuales se puede ordenar los va-

lores dominantes en las diferentes naciones:

a) distancia de poder, que plantea hasta qué

punto los miembros menos poderosos de los

grupos aceptan las desigualdades de poder;

b) Individualismo-colectivismo, que se refiere

a la prioridad dada a la persona o al grupo o

colectivo; c) Masculinidad-feminidad, referido

al grado en que las culturas marcan la máxima

distinción entre las conductas estereotípicas

de género y los valores asociados a cada una;

por último, d) Evitación de la incertidumbre,

que se define como el grado en que la gente

se siente amenazada por las situaciones am-

biguas, que intentan evitar por medio de có-

digos y creencias estrictas.

Esto resulta un riesgo, pues al percibir que nuestro grupo se encuentra en desventaja frente a los otros, se puede afectar negativamente la manera en que nos percibimos a nosotros mismos.


Ciertas manifestaciones de ideología política

se ven relacionadas a las dimensiones descri-

tas anteriormente. la primera manifestación

llamada autoritarismo de ala derecha (RWa

por sus siglas en inglés) está asociada a la

evitación de incertidumbre. El Autoritarismo

mencionado identifica a personas con creen-

cias conservadoras y autoritarias, sumisas a

la autoridad44 y con tendencia al prejuicio y la

discriminación45.

la segunda manifestación llamada orienta-

ción de dominación social (sdo por sus si-

glas en inglés), caracteriza a las personas que

prefieren o aceptan como válidas las relacio-

nes intergrupales jerárquicas antes que las

relaciones igualitarias46. esta manifestación

se encuentra conceptualmente asociada a la

dimensión de distancia jerárquica, en la medi-

da que quienes presenten puntuaciones altas

en esta dimensión tenderán a aprobar las po-

líticas e ideología que refuercen la jerarquía,

ocurriendo lo opuesto con personas cuyas

puntuaciones en esta dimensión sean bajas47.

aunque existe relación entre el autoritarismo

de ala derecha y la orientación de domina-

ción social, en tanto ambos son buenos pre-

dictores del prejuicio y de la personalidad au-

toritaria. es importante tomar en cuenta que

ambos conceptos se diferencian por sus valo-

res y actitudes socio-políticas. Así, el prejuicio

basado en el autoritarismo de ala derecha es

44 Duriez, B., Van Hiel, A. & Kossokowska, M. (2005) Authoritarianism and Social Dominance in Western and Eastern Europe: The Importance of the Sociopolitical Context and of Political Interest and Involvement. Political Psychology. 26, 2, 299-320; Stone, 2001; citado por Espinosa, A; Calderón-Prada, A; Burga, G; Guímac, J. (2007) Estereotipos, prejuicios y exclusión social en un país multiétnico: el caso peruano. Revista de Psicología, XXV (2), 295-338.

45 Cohen, 2003; Smith & Winter, 2003; Van Hiel & Mervielde, 2002; Whitley & Lee, 2000; citado por Espinosa, A; Calderón-Prada, A; Burga, G; Guímac, J. (2007) Estereotipos, prejuicios y exclusión social en un país multiétnico: el caso peruano. Revista de Psicología, xxv (2), 295-338.

46 Pratto, f., Sidanius, J., Stallworth, L. & Malle, B. (1994). Social Dominance orientation: a Personality Variable Predic-ting Social and Political Attitudes. Journal of Personality and Social Psychology. 67, 741-763.

47 Pratto, f., Sidanius, J., Stallworth, L. & Malle, B. (1994). Social Dominance orientation: a Personality Variable Predic-ting Social and Political Attitudes. Journal of Personality and Social Psychology. 67, 741-763.

48 Duriez, B., Van Hiel, A. & Kossokowska, M. (2005) Authoritarianism and Social Dominance in Western and Eastern Europe: The Importance of the Sociopolitical Context and of Political Interest and Involvement. Political Psychology. 26, 2, 299-320

49 Espinosa, A; Calderón-Prada, A; Burga, G; Guímac, J. (2007) Estereotipos, prejuicios y exclusión social en un país multiétnico: el caso peruano. Revista de Psicología, XXV (2), 295-338.

50 Ardito, W (2006). Cómo hacer negocios en un país multirracial. Punto de equilibrio. 92, 48-49.51 Bruce, J. (2007). ¿Yo, racista?. Perú.21. domingo 28 de enero. año v. nº 1622.

motivado por el miedo y los sentimientos de

amenaza que producen en nosotros los miem-

bros de otros grupos, mientras que el prejui-

cio activado por la orientación de Dominancia

social, es el resultado de ver al mundo como

una lucha por los recursos y el poder48.

En ese sentido, el autoritarismo de derecha

y la dominancia social deben ser vistos como

dos diferentes aspectos de la personalidad

autoritaria, donde la primera representa la

sumisión y la segunda la dominación.

en el Perú, un estudio realizado a estudiantes

universitarios y a sus padres, sugiere que el

prejuicio hacia grupos sociales de bajo estatus

está asociado a la dimensión de orientación

de dominación social49. esto de alguna ma-

nera, ocurre porque el ejercicio de poder se

ha vuelto una práctica tradicional, ya que los

miembros de los sectores sociales y econó-

micos dominantes han sido formados desde

niños para menospreciar a gente de piel más

oscura50 o con menores recursos, a tal punto

que estas prácticas son consideradas como

normales y totalmente aceptables51.

una vez más el problema de acostumbrarnos

a esta situación de discriminación, supone una

grave afrenta contra el orgullo y la dignidad

de quienes sufren estas prácticas, y conforme

el daño es mayor, el riesgo de una respuesta

potencialmente violenta también lo es.

En el Perú, un estudio realizado a estudiantes

universitarios y a sus padres, sugiere

que el prejuicio hacia grupos sociales de

bajo estatus está asociado a la dimensión

de Orientación de Dominación Social.


5. RecoMeNdacioNes PaRa la solucióN de coNflictos desde la PsicologÍa social

Desde la psicología social, se distinguen dos

formas de reducir el conflicto intergrupal: La

primera es estimular el contacto positivo y co-

operativo entre los miembros de los grupos

enfrentados, y la segunda es cambiar la es-

tructura de las categorizaciones sociales52.

El contacto intergrupal positivo a través de la

colaboración permite a los miembros de los

grupos acercarse para conocerse en dimen-

siones más profundas y menos superficiales

con el apoyo de las autoridades grupales o

sus representantes. Esta aproximación tiene

algunas limitaciones, como el riesgo de que

la cooperación de algunos pocos miembros

de un grupo no sea suficiente para genera-

lizar actitudes positivas hacia el resto de sus

integrantes, o que el contacto, no bien mane-

jado, traiga más hostilidad entre los grupos.

sin embargo, se cree que es mejor que los

grupos se acerquen a que eviten el contacto,

ya que esto último estimula la idea de que los

grupos tienen creencias diferentes e irrecon-

ciliables53.

Por otro lado, el cambio de estructura de las

categorizaciones sociales responde a la nece-

sidad de cambiar las categorías que puedan

llevar a la discriminación entre los grupos.

Con dicho objetivo, la intervención se basa

en decategorizar y recategorizar54.

52 Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144.53 Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-14454 Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-14455 Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144.56 Hewstone, M, Greenland K. (2000). Intergroup Conflict. En: International Journal of Psychology. 35, 136-144.57 MoRALES; J. f (2007). El estudio de la exclusión social en la Psicología Social. En: MoRALES, J.f. y HUICI, C. (Eds).

Estudios de Psicología Social. Madrid: uNed editores.

la decategorización pretende que no se con-

sidere a los otros bajo una misma categoría

social o grupo, sino que se distingan las dife-

rencias individuales entre las personas. ello

permite una mejor evaluación del comporta-

miento de los otros, no en función a su mem-

bresía grupal y estereotipos, sino en función a

sus características individuales55.

La recategorización en otro sentido, tiene el

objetivo de alterar las categorías que se usan

con respecto a un grupo. así, se busca que los

integrantes de los grupos enfrentados se iden-

tifiquen con una misma categoría social que

los lleve a formar una sola identidad y a tener

metas comunes56. En ese sentido, “frente a

los antecedentes que favorecen la exclusión,

opotow (1990b, 177-178) propone otro que

actúa mas bien como freno, el pluralismo.

Con él, los conflictos de interés ya no signifi-

can que si uno gana el otro pierde. al contra-

rio, facilita los intentos de solución creativa de

problemas, la apertura y la ausencia de defen-

sividad. Además, define las categorías socia-

les de una forma más amplia y eso ensancha

los límites de la comunidad moral”.57

finalmente, estas intervenciones de la psico-

logía social para la solución al conflicto, son

sólo algunas formas de alcanzar el cambio.

otras aproximaciones, desde otras disciplinas

de estudio social, sin duda complementarán

el entendimiento de las complejas relaciones

que estructuran un conflicto social, sobreto-

do cuando tienen un carácter histórico y de

exclusión como en el Perú.

Sin embargo, se cree que es mejor que los grupos se acerquen a que eviten el contacto, ya que esto último estimula la idea de que los grupos tienen creencias diferentes e irreconciliables.


HACIA uNA GEsTIóN GLObAL Y PARTICIPATIvA DEL AGuA EN LATINOAmÉRICA

M i r i a n M o r a l e s C ó r d o v a

1. iNtRoduccióN

la escasez de agua dulce es uno de los sie-

te problemas ambientales fundamentales

presentados en el informe “Perspectivas del

Medio Ambiente Mundial” del PnUMA. De

forma sencilla se puede decir que estamos

alcanzando el límite de extraer agua dulce de

la superficie terrestre, y a pesar de ello el con-

sumo no deja de aumentar. del mismo modo

factores externos como el cambio climático,

agravarían las condiciones de escasez de las

zonas que ya son áridas; más evaporación

menos lluvias.

sobre la disponibilidad de agua de uso urbano

y su relación con el desarrollo se ha calculado

que al ritmo actual de inversiones, el acceso

universal al agua potable no podrá anticiparse

razonablemente hasta el año 2050 en áfrica,

el 2025 en Asia y el 2040 en América Latina y

el caribe1.

Desde las últimas décadas el agua se encuen-

tra en un estado de vulnerabilidad por lo que

se ha convertido en el protagonista de sendos

conflictos por los problemas relacionados con

el acceso al agua y a sus servicios esenciales;

constituyéndose un importante impulso para

que la sociedad civil demande otro manejo en

las políticas públicas y la adopción de enfo-

ques más equitativos y de sostenibilidad.

Si analizamos de manera general las políticas

que se han dado al respecto en Latinoaméri-

ca, podremos ver que las instituciones eco-

nómicas y financieras internacionales están

promoviendo un modelo de globalización,

basado en el libre mercado que propugna la

mercantilización del medio ambiente, de los

servicios y patrimonios ambientales; y en par-

ticular de los servicios públicos de agua y sa-

neamiento.

el vigente modelo de globalización propone

reforzar el tradicional enfoque de gestión del

agua como puro recurso, promoviendo su

mercantilización, así como la liberalización de

los servicios de abastecimiento y saneamien-

to. Cambio que se basaría en las críticas que

1 Datos sobre el agua. Cumbre Mundial Johannesburgo, 26 de agosto al 4 de setiembre del 2002. En: http://www.cinu.org.mx/eventos/conferencias/johannesburgo/documentos/pk/wssd4watersp.pdf

Abogada de la Pontificia universidad católica, magíster en “Política

y Gestión Medio Ambiental en la universidad carlos iii de Madrid”; especializada

en “Técnicas de Participación Ciudadana”

en la universidad de Zaragoza. especializada

en prevención, evaluación y resolución de conflictos

socio ambientales. experiencia en facilitación,

negociación, mediación y procesos de participación

en temas ambientales relacionados a:

la gestión de recursos hídricos, actividades extractivas (minería

e hidrocarburos), agendas 21, energía fotovoltaíca,

cambio climático, y consumo responsable.

actualmente, desempeña el cargo de defensora

adjunta para la defensoría del Proyecto camisea

y es consultora externa de la fundación ecología

y desarrollo Zaragoza - españa.


se le hacen al modelo tradicional como son

seguir haciendo del agua dulce un bien cre-

cientemente escaso, y el excesivo burocratis-

mo acompañado de la ineficiencia de la ges-

tión pública; argumentos que son utilizados

como base para promover la gestión privada

del agua bajo las leyes del mercado.

sin embargo, las soluciones propuestas pare-

cieran despertar más desacuerdos que acuer-

dos. Por citar ejemplos de conflictos hídricos

existen grandes proyectos como los de Nar-

mada, las Tres Gargantas o el Quevedo Vinces

en ecuador, la Presa, la Parota en México, Bal-

bina en Brasil y tantos otros, que han resulta-

do ser controversiales por ser calificados de

generadores de impactos a millones de perso-

nas, en especial a las comunidades indígenas.

Hechos, datos y argumentos que nos han lle-

vado a cuestionarnos: ¿Qué hacer con la falta

de acuerdo en la disposición para los usos?,

¿Cómo definir los usos prioritarios?, ¿Cómo

prevenir los conflictos por el agua?, ¿Cómo

llegar a una concertación en materia de agua

y gestión de cuencas?. Estas preguntas han

motivado la redacción del presente escrito, el

cual tiene la aspiración de poder dar algunas

luces para resolver las incógnitas planteadas,

basándonos en tres puntos claves:

l Cambios en los sistemas legales.l Integrar el concepto Nueva Cultura

de Agua (NCA).l Visión integral de la cuenca.

A continuación pasaremos a desarrollar los

temas enunciados a través de una breve re-

visión de estos conceptos transversales y la

situación actual en Latinoamérica, de qué es

lo que hacemos y qué nos falta para una ade-

cuada gestión hídrica como forma de prevenir

conflictos y construir consensos.

En ese sentido, el presente artículo pretende

hacer una llamada de atención sobre la im-

portancia de una adecuada gestión de los re-

cursos hídricos, una gestión que pueda apos-

tar por la participación ciudadana como una

forma de prevenir conflictos por el agua.

2. evolucióN eN las PolÍticas HÍdRicas Hasta NuestRos dÍas

2.1 Marco general

Muchos países de América Latina y el Caribe

se encuentran en proceso de impulsar cam-

bios en las legislaciones y organizaciones

orientadas a la gestión y el aprovechamiento

del agua. la índole concreta de esas reformas

varía mucho de un país a otro en cuanto a

su ejecución, en sus avances y en su conteni-

do. algunos países, como por ejemplo Brasil,

chile, Perú, colombia, Jamaica y México, ya

han reformado la institucionalidad del sector

hídrico, mientras que otros, la gran mayoría,

están en proceso de proponer cambios lega-

les e institucionales. En muchos de ellos, el

debate que aún persiste, lleva más de una

década.

a pesar de las diferencias que cabe esperar

en una región que alberga países muy dis-

tintos, las reformas tienen muchas caracte-

rísticas comunes, como la separación insti-

tucional entre las funciones de definición

de políticas sectoriales, de regulación eco-

nómica y de administración de los sistemas;

la profundización y consolidación de los

procesos de descentralización en la presta-

ción de los servicios; el interés generalizado

en promover la participación privada; la for-

mulación de nuevos marcos regulatorios; y

la exigencia, nacida de la crisis de los años

ochenta, de que los servicios deben tender

a autofinanciarse, y cuando así sucede, de-

ben crearse sistemas de subsidio para gru-

pos de bajos ingresos.

a partir de la recesión de los años ochenta,

en la mayoría de los países de la región, el

papel del estado en la economía ha cam-

biado radicalmente. uno de los resultados

principales de estos cambios ha sido que

...el presente artículo pretende hacer una llamada de atención sobre la importancia de una adecuada gestión de los recursos hídricos, una gestión que pueda apostar por la participación ciudadana como una forma de prevenir conflictos por el agua.


las funciones del sector público se han

desplazado desde el aprovechamiento del

agua, la ejecución y la operación de obras

a la regulación y el fomento de las activi-

dades de terceros. sean éstos, organismos

públicos autónomos, gobiernos locales o el

sector privado. con este cambio ha surgi-

do la oportunidad de adoptar mecanismos

institucionales basados en el concepto de

gestión integrada del agua y en una clara

distinción entre la responsabilidad que su-

pone la gestión del recurso y la que supone

la gestión de su uso.

la organización tradicional del estado en los

países de la región es esencialmente sectorial.

Los sectores se especializan en las actividades

relacionadas con el uso de los recursos hídri-

cos para fines específicos y no en su gestión

integrada, lo que limita la posibilidad de pro-

mover el uso múltiple del agua, de optimizar

su aprovechamiento, de minimizar conflictos

y de abordar las tareas que afectan al conjun-

to de usuarios de agua. los usos sectoriales

fueron y aún son la única razón de ser de cada

organización.

Dichas entidades sectoriales actuaban y ac-

túan en forma independiente con inexistentes

o débiles sistemas de coordinación. una de las

consecuencias de esa organización sectorial es

la existencia en todos los países de la región,

de un gran número de instituciones involucra-

das con el agua, sin que ninguna de ellas tenga

el control completo de su gestión. Por el con-

trario, asumen sólo aspectos parciales, admi-

nistrando dicho recurso en forma sectorial sin

considerar criterios de planificación integrada.

La piedra angular de las reformas es

la asignación de las responsabilida-

des, de formular políticas hídricas, de

coordinar el uso múltiple del agua, de

regular su asignación y de controlar su

contaminación a un ente regulador no

usuario, independiente y separado de

los ámbitos de usuarios tradicionales

que considere el recurso hídrico inte-

gralmente y en su totalidad. La fuerza

que impulsa este cambio es el reco-

nocimiento del hecho básico de que

entidades sectoriales o encargadas

de actividades económicas discretas,

no pueden ejercer la función de ges-

tionar el agua para usos competitivos

de una manera adecuada, objetiva e

imparcial, ya que serían juez y parte.

las experiencias, tanto dentro como fuera de

la región, indican que la gestión del agua por

entidades sectoriales muy a menudo ha resul-

tado en decisiones sesgadas por las visiones e

intereses de los sectores, que no necesaria-

mente llevan al mejor uso del recurso ni de

las inversiones vinculadas al mismo, sino a la

promoción de visiones parciales orientadas

a usos y grupos de intereses específicos. La

razón es que las entidades sectoriales tien-

den a priorizar sus propios intereses o los

de sus constituyentes políticos (empresas

de electricidad, empresas de agua potable y

saneamiento o regantes). además, el hecho

de depender de un sector usuario disminuye

la autoridad del organismo rector del recur-

so. con la transferencia al sector privado de

empresas de servicios públicos basados en el

agua y la aparición de grandes actores priva-

dos como usuarios del agua, la necesidad de

una autoridad de aguas independiente, im-

parcial, informada y al más alto nivel político,

se ha vuelto aún más imprescindible.

otra lección importante es que tampoco re-

sulta aconsejable mezclar actividades de

gestión del recurso y promoción de su apro-

vechamiento. el resultado puede ser que las

actividades de promoción se desarrollen con

un interés propio que subordine el objetivo

de gestión óptima del recurso a las necesida-

des de las actividades de fomento. Por ello es

conveniente separar la gestión del agua como

recurso de entidades encargadas de sectores

específicos o de la promoción de su aprove-

chamiento, a fines de asegurar imparcialidad,

objetividad, neutralidad y juicio técnico en su

gestión.

Con la transferencia al sector privado de

empresas de servicios públicos basados en el agua y la aparición de

grandes actores privados como usuarios del agua,

la necesidad de una autoridad de aguas

independiente, imparcial, informada y al más alto

nivel político, se ha vuelto aún más imprescindible.


La gestión del agua implica la necesidad de

tomar decisiones con fuerte contenido eco-

nómico, social y ambiental. como las decisio-

nes de gestión del agua afectan los costos y

beneficios de grupos de interés, éstos tienen

un incentivo para utilizar los recursos y acce-

so político que disponen para tratar de influir

sobre las autoridades de aguas. Por ello se re-

comienda que las autoridades de aguas ten-

gan la independencia efectiva en términos de

su capacidad operativa -como presupuestos

independientes y sus titulares un período de

estabilidad mínima- a fines de facilitar el cum-

plimiento adecuado de sus funciones.

las tendencias modernas en materia de legis-

lación de aguas, aconsejan explicitar más las

capacidades administrativas operativas de las

autoridades de aguas a efectos de permitirles

cumplir adecuadamente con sus responsabili-

dades de gestión. En los países de la región, el

problema de falta de operatividad efectiva ha

sido un limitante notable a la efectividad de

las autoridades de aguas; mientras que, por

un lado, se le daban amplias facultades teóri-

cas de gestión, por otro, las facultades de con-

trol e implementación efectiva han sido, salvo

excepciones notables, prácticamente nulas.

la carencia de normas técnicas o en su defec-

to, insuficientes y deficientes y los limitados

recursos humanos y económicos, conducen

a una reducida aplicabilidad de la legislación

existente.

Se puede afirmar que en la actualidad hay

consenso a nivel mundial acerca de que la

responsabilidad por la gestión del agua tiene

que concentrarse y consolidarse en entidades

desvinculadas de usos específicos, cuyo úni-

co objetivo sea el uso óptimo e integrado del

recurso y para las cuales es preciso asegurar

capacidad operativa e independencia. Este

problema ha sido objeto de diversas solucio-

nes administrativas, dentro del contexto de

separación entre usuarios y gestión. Algunas

alternativas son: Direcciones, agencias o su-

perintendencias con autonomía, aún cuando

puedan estar adscritas a ministerios de recur-

sos naturales, medio ambiente u otros de ca-

rácter multisectorial, como los de obras públi-

cas, de la presidencia o del primer ministro2.

en muchos países, parte de esta tendencia ha

sido asignar las funciones de gestión del agua

a organismos de medio ambiente. sin embar-

go, es importante tener presente que estas

entidades tienen a sus vez sus constituyentes

específicos, relacionados con la protección

del medio ambiente, cuyos intereses sectoria-

les pueden no coincidir con las necesidades

de desarrollo y aprovechamiento óptimo del

agua. además, se ha notado que los organis-

mos de medio ambiente tienden a confundir

la gestión del agua a nivel de cuencas con la

gestión ambiental o con el manejo de cuen-

cas, suscitando pugnas con las autoridades

de aguas. estas consideraciones hacen pen-

sar que las responsabilidades de organismos

ambientales deberían relacionarse principal-

mente con la formulación de políticas hídri-

cas e integración de la gestión del agua con

la gestión del medio ambiente, como ocurre

en Brasil.

actualmente3, en algunos países se intenta

manejar el medio ambiente en forma global,

sin haber demostrado siquiera la capacidad

de gestionar bien uno sólo de los recursos

naturales a la escala necesaria. lo que a me-

nudo se olvida es que la gestión de los recur-

sos hídricos ocupa un lugar preponderante

en la gestión ambiental. Como resultado, en

muchos casos, la capacidad de los gobiernos

con relación a la gestión del agua se ha vis-

to fuertemente reducida por la transferencia

de dichas funciones a entidades ambientales.

Por esta razón se tiende a pensar que cuando

la autoridad de aguas sea parte del sistema

2 Ver en www.ruta.org/admin/biblioteca/documentos/279.pdf3 Ver en www.cepes.org.pe/debate/debate33/09-articulo-da33.pdf -

Actualmente, en algunos países se intenta manejar el medio ambiente en forma global, sin haber demostrado siquiera la capacidad de gestionar bien uno sólo de los recursos naturales a la escala necesaria.


general de ministerios u organismos de medio

ambiente o de recursos naturales, es impres-

cindible que la misma tenga cierta autonomía

funcional a fines de facilitar el desempeño

adecuado de sus tareas.

3. la Nueva cultuRa del agua

3.1 orígenes de la Nueva cultura del agua (Nca)

los orígenes de la Nueva cultura del agua

se remonta a la crisis del modelo llamado

“de oferta”, que ha estado vigente a lo largo

del siglo xx, el cual se basa en el fomento de

grandes obras hidráulicas bajo subvención

pública. estas construcciones respondían a

las necesidades del momento, por lo que la

construcción de embalses y represas era con-

siderada de “interés general”.

dicha crisis no sólo se refería a los modelos de

gestión, sino a la crisis ecológica y de susten-

tabilidad, dificultades que se aunaban a los

problemas de calidad de agua y a la ineficien-

cia e irracionalidad económica, sin mencionar

los problemas de gobernabilidad por falta de

transparencia y participación ciudadana.

un claro ejemplo de ello es el caso del río ebro

(españa) 4. el Plan Hidrológico Nacional de es-

paña previó con compromiso de ley la cons-

trucción de sesenta nuevas grandes represas,

que implícitamente se justificó para una su-

puesta expansión de los cultivos de regadío

en la cuenca, que aumentarían en 500.000 h

la actual superficie regada, multiplicándola

por dos tercios, es decir en un 67%. dicho

plan supone la sustracción de forma consun-

tiva de un caudal que puede oscilar entre el

60% y el 20% de los caudales circulantes en

la desembocadura del río en el mar Medite-

rráneo, según el año hidrológico. caudales

detraídos que ya nunca retornan al medio. en

otros puntos de la cuenca, en el caso de ríos

tributarios, el caudal sustraído sería del 90%,

hasta dejar su flujo en el 10% de la aportación

en régimen natural, que es lo que la ley reco-

noce como “caudal ecológico”, el caudal que

garantiza la vida del río.

Patrick McKulli5 estima que en España hay

más de quinientos pueblos bajo el agua de las

represas; que el número de gente deportadas

por las grandes represas supera ampliamente

los 40 millones, pudiendo llegar incluso a los

80 millones.

lamentablemente, en aquella crisis se dieron

algunos casos en que se utilizó el argumen-

to de aquel “interés general”, para promover

con dinero público grandes infraestructuras

cuyos verdaderos objetivos en algunos casos

estarían centrados en intereses empresaria-

les o expectativas de crecimiento de las zonas

más ricas e influyentes. En la otra cara de la

moneda, los impactos socioeconómicos y am-

bientales suelen recaer sobre los territorios y

comunidades más pobres y vulnerables. así lo

denunciaba a finales del año 2000 el Informe

de la comisión Mundial de Presas.

En ese sentido, las nuevas planificaciones hi-

dráulicas entonces anunciadas, pese a estar

diseñadas para las décadas del futuro, serían

“más de lo mismo”, un camino que ahondaría

más la crisis hidrológica total del país, pese a

que sus fundamentos se referían al “respeto

a la naturaleza”, “caudales ecológicos”, “estu-

dios hechos por los mejores técnicos del país”,

“solidaridad interregional”, “agua para todos”,

“agua para el que la necesita” y demás formas

eufemísticas de nombrar los afanes desmesura-

dos e irresponsables de acumulación de poder.

La “nueva cultura del agua” nace frente a la

necesidad de instaurar un saber hidrológico

4 un río disfuncionalizado y degradado, que drena una cuenca de 85.000 km2.5 MCKULLY, P (2004): “Ríos silenciados: ecología y política de las grandes represas”. Proteger Ediciones. 450 págs.

En la otra cara de la moneda, los impactos

socioeconómicos y ambientales suelen recaer

sobre los territorios y comunidades más pobres

y vulnerables. Así lo denunciaba a finales del

año 2000 el Informe de la Comisión Mundial

de Presas.


6 MARTInEZ GIL, f.J. (1997): “La nueva Cultura del Agua en España”. Bakeaz 130 págs. Bilbao.

holístico, capaz de explicar a la sociedad que

los ríos desarrollan determinadas funciones

de naturaleza; que allí donde están generan

y sostienen nuevos equilibrios geológicos y de

vida; por ello, no procede perturbar más allá de

un cierto nivel.

Es así que se constituye un fuerte movimien-

to ciudadano por una Nueva cultura del agua

en europa. en febrero de 2005 en Madrid se

firmó la Declaratoria Europea por una nueva

cultura del agua como un esfuerzo de 100

científicos europeos por contribuir con su co-

nocimiento a este movimiento y poder deba-

tir alternativas a nivel mundial.

3.2 Definición de la nCA y sus principios

la Nueva cultura de agua busca cambiar la

concepción que tienen las personas sobre

el agua y no ver el tema únicamente desde

la perspectiva económica. Así como cada vez

hay menos personas que conciben a un bos-

que como un almacén de madera, la Nca en-

tiende que los ríos son mucho más que cana-

les de H2o. Ésta es la razón por la que hoy en

día, las legislaciones más avanzadas en mate-

ria de aguas exigen pasar de los tradicionales

enfoques de “gestión de recurso” a modernos

enfoques de “gestión ecosistémica”.

Para la Nueva cultura del agua los ríos no son

sólo agua fluyente, son también sales, sedi-

mentos, nutrientes y un espacio continuo de

vidas interdependientes que se extiende des-

de la montaña hasta el mar; su dominio de

influencia no acaba en el continente, ni sus

aguas se pierden en el mar. al llegar al mar, las

aguas de los ríos condicionan la dinámica del

litoral, que incluye la presencia de las playas y

el vigor de las pesquerías.

De acuerdo a Martínez Gil6, la Nueva cultura

del agua es una expresión que encierra una

filosofía hidrológica nueva; es una hidrología

humanística nacida en el contexto de España

para poner coto a las políticas de gestión hí-

drica, basadas en la construcción de más em-

balses.

se fundamenta en la necesidad de encontrar

un equilibrio capaz de ponderar desde la inte-

ligencia y la responsabilidad:

l lo que los ríos representan para la natu-

raleza.l Lo que sus aguas y energías constituyen

como necesidad humana irrenuncia-

ble para vivir en condiciones mínimas

de salubridad, asegurar la alimentación

básica, y alimentar uno de los sistemas

productivos del llamado progreso, que

precisa de una definición urgente. l lo que como obra señera de la creación,

representan los ríos para los seres huma-

nos en el plano de las emociones.

Desde esta perspectiva, la nueva Cultura de

Agua crítica a las respuestas que se han dado

por la escasez de agua, considera que las res-

puestas han buscado sólo atacar una parte de

esta compleja problemática, “la escasez de

aguas”, por lo que se ha intentado responder

con políticas que buscaban la mayor comer-

cialización del agua, originando otro proble-

ma: el deterioro y degradación de los ecosis-

temas acuáticos, que trae como consecuencia

en algunos casos el quebrantamiento de la sa-

lud de los ciudadanos que beben esas aguas.

entonces, como podemos concluir, el plus de

“La nueva Cultura de Agua” estaría en el plano

emocional y en el mundo de los valores. la

esencia de la nueva cultura del agua no es, por

tanto, una nueva política hidrológica basada

en el uso más eficiente del recurso; no está en

el debate sobre el ahorro, sobre lo privado o lo

público, ni en las mejores formas de eficiencia,

en los bancos de agua, en la depuración de

Así como cada vez hay menos personas que conciben a un bosque como un almacén de madera, la NCA entiende que los ríos son mucho más que canales de H2O.


las residuales ni en la desalación de las aguas

del mar, etc. su esencia está en entender que

el agua, aún siendo un recurso, es mucho más

que eso.

los principios de la Nueva cultura de agua7:

1. No inundar los valles de la montaña ni

secar los deltas de los ríos, casa y susten-

to de pueblos a cuya identidad contribu-

yeron.

2. conservar los ríos y el patrimonio que en

su curso ha florecido a lo largo de la his-

toria y devolver a sus aguas las funciones

y atributos más esenciales.

3. Gestionar el agua desde el principio de

solidaridad, herencia común de todos,

que hemos recibido las generaciones

presentes, y que debemos transmitir en

las mejores condiciones posibles a las

generaciones venideras.

4. ahorrar y preservar la calidad del agua

alterando lo menos posible los sistemas

naturales, reduciendo en origen la carga

contaminante y restringiendo paulatina-

mente las demandas de depuración.

5. Gestionar de forma sostenible los recur-

sos hídricos haciendo frente al despilfa-

rro, mediante el ahorro, las mejoras en

el uso eficiente y la reutilización.

6. Instaurar la cultura de la participación y

la imaginación, capaces de dar cabida a

las sabias estrategias del pequeño bien

hacer, y a la subsidiariedad, como formas

obligadas de gestión.

7. Abandonar la dialéctica demagógica de

un falso productivismo del agua (espe-

cialmente en el regadío) para incorporar

criterios serios de valoración económica

y recuperación íntegra del coste, en la

perspectiva de una gestión sostenible

del desarrollo.

8. Aprovechar las aguas superficiales y

subterráneas como un recurso unitario,

sabedores de que forman parte de un

mismo ciclo y de que luchar contra la

sobreexplotación de los acuíferos y su

contaminación es la mejor aportación

que podemos hacer para ese aprovecha-

miento conjunto.

9. defender para el agua el concepto de

recurso público gestionado en base al

interés general, evitando su mercadeo y

conversión en objeto de especulación.

4. gestióN iNtegRada del agua

4.1 Gestión ambiental por cuencas

Las nuevas corrientes de gestión ambiental

en el mundo incluyen por lo menos cinco

aspectos:

l un compromiso general de los organis-

mos del gobierno con el tema ambiental

y no sólo de la entidad ambiental que lle-

va ese nombre.l un nuevo y más amplio énfasis en estra-

tegias que permitan mejorar en forma

continua los resultados cuantificables de

mejoras ambientales.l Un enfoque basado en la gestión integra-

da de territorios delimitados por razones

naturales, como las cuencas hidrográficas.l el empleo de un conjunto mayor de ins-

trumentos de gestión ambiental, o mejor

dicho de gestión de las intervenciones en

el medio ambiente.

7 Javier Martínez Gil y editado por la CoDA “Propuestas para la gestión y el uso adecuado del agua”.En http://www.yesano.com/nca.htm

Lo más común es confundir, por ejemplo,

los conceptos de gestión sectorial del agua, gestión

de cuencas, gestión del uso múltiple del agua, gestión

integrada del agua, desarrollo de cuencas y

gestión de ríos o cauces, por citar algunas de las

formas de abordar estos temas.


l un enfoque basado cada vez más en la

creación de capacidades de gobernabili-

dad y de compromisos compartidos en-

tre los usuarios de los recursos naturales

de la cuenca, sus habitantes, la sociedad

civil y el estado.

las acciones a realizarse serán por etapas y

por objetivos de gestión. Dourojeanni8 plan-

tea un cuadro que presenta hasta 10 enfoques

de gestión a nivel de cuenca, que en general

no son suficientemente diferenciados por las

personas que abordan estas variadas formas

de acción, lo que ocasiona confusiones en los

roles institucionales. Lo más común es con-

fundir, por ejemplo, los conceptos de gestión

sectorial del agua, gestión de cuencas, gestión

del uso múltiple del agua, gestión integrada

del agua, desarrollo de cuencas y gestión de

ríos o cauces, por citar algunas de las formas

de abordar estos temas.

Por otro lado, cuando hablamos de gestión

ambiental de cuencas, debemos tener claro

cuáles serían los principales componentes.

usualmente debe establecerse un sistema de

participación y coordinación de los actores

exógenos y endógenos involucrados en la ges-

tión de las intervenciones en la cuenca. Estos

actores deben organizarse en comisiones, co-

mités, consejos, mesas de diálogo u otro sis-

tema de participación. Esto es lo que se cono-

ce como las organizaciones de cuenca.

Para apoyar a estas organizaciones se crea (o

se establece dentro de una institución ya exis-

tente, usualmente pública) lo que se conoce

como el organismo de la cuenca, que recibe

diferentes nombres: agencias, secretarías téc-

nicas, grupos de trabajo u otro. el organismo

de cuenca no sustituye la acción de ninguna

de las instituciones sentadas a la mesa, pero

sí las apoya y vela porque cada una cumpla el

rol que tiene asignado.

4.2 ¿Qué quiere decir una gestión integrada del agua?

El concepto de la gestión integrada del agua

es un concepto relativamente reciente, pero

en la práctica no es más que un concepto que

de buena voluntad; abarca más variables que

las que usualmente se toman en cuenta: as-

pectos sociales, ambientales, económicos;es

decir, las mismas variables que se encuen-

tran ligadas a las variables desarrollo sos-

tenible y sustentable, participación y gober-

nabilidad.

axel dourojeanni9 señala que el manejo inte-

gral de aguas por cuencas permite: tomar en

consideración los actores endógenos y exóge-

nos que tienen influencias sobre la gestión de

la cuenca; vincular las acciones de estos acto-

res con la dinámica del medio ambiente que

los rodea; prevenir, solucionar y recuperarse

de conflictos de agua; crear áreas de gober-

nabilidad sobre territorios delimitados por

razones naturales y monitorear los efectos de

los procesos de gestión ambiental sobre la ca-

lidad de agua.

Tradicionalmente, los sistemas de gestión y

asignación de aguas desarrollan estructuras

organizativas complejas, por lo que una de las

mayores dificultades para realizar acciones

de gestión del agua es la falta de coincidencia

entre los límites naturales y los límites políti-

cos administrativos; es decir, el problema de

las competencias. existe una descoordinación

institucional debido a la poca claridad en los

roles y áreas grises de gestión pública.

8 Axel Dourojeanni (1994), Políticas públicas para el desarrollo sustentable: la gestión integrada de cuencas, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), LC/R.1399, 21 de junio de 1994, Santiago, Chile.

9 consultor internacional. ex-director de la división de Recursos Naturales, energía y transporte de la cePal. direc-ción electrónica: [email protected]

Tradicionalmente, los sistemas de gestión y asignación de aguas desarrollan estructuras organizativas complejas, por lo que una de las mayores dificultades para realizar acciones de gestión del agua es la falta de coincidencia entre los límites naturales y los límites políticos administrativos.


La gestión integrada sustentable del agua está

condicionada entre otros factores, por la efi-

ciencia y la equidad. La distribución ineficiente

de los recursos tiene consecuencias negativas

para la equidad ya que se limita los beneficios

y el acceso al agua. Asimismo, la eficiencia y

la equidad en la gestión integrada del agua

se relacionan estrechamente con el buen go-

bierno y en último término con la ética.

El concepto de Gestión Integrada de Recursos

Hídricos (giRH), engloba10:

l el sistema natural, con su importancia

crítica para la calidad y la disponibilidad

del recurso.l el sistema humano, el cual determinará

fundamentalmente el uso del recurso, la

producción de desechos y la contamina-

ción del recurso que también debe esta-

blecer las prioridades de desarrollo.

la integración debe ocurrir a través y entre

categorías, tomando en consideración la va-

riabilidad del agua en tiempo y espacio.

las medidas de integración son necesarias a

todos los niveles, desde una familia individual,

a mercados de producción nacional e interna-

cional. Permiten garantizar que las políticas

gubernamentales, las prioridades financieras

y la planificación consideren las implicancias

del desarrollo de recurso de agua, riesgos re-

lacionados al agua, y el uso del agua; influyen

en la toma de decisiones del sector privado y

proveen foros y mecanismos que garanticen

que todos los interesados puedan participar

en las decisiones de asignación de recurso de

agua.

La participación en el manejo y la planifica-

ción de los recursos y agua por parte de los

interesados, se reconoce como un elemento

clave para obtener una utilización del agua

balanceada y sustentable. Pero en muchos

casos, los interesados representan conflictos

de interés y sus objetivos con respecto al

manejo de los recursos de agua pueden dife-

rir sustancialmente. en relación a esto, axel

dourojeannni sugiere desarrollar herramien-

tas operacionales para la gestión y solución

del conflicto, así como la evaluación de tran-

sacciones entre objetivos, planes y acciones.

Un enfoque integrado de la gestión de recur-

sos de agua considera identificar los conflictos

de interés entre los interesados aguas-arriba.

Una vez más, la gestión involucra tanto el sis-

tema natural como humano.

asimismo, recordemos que la Nueva cultura

de agua apela a la concepción de una hidro-

logía holística, es decir, total e integradora,

teniendo como la herramienta más poderosa

para operar en ese campo a la participación.

según Nicole Bernex11, la giRH se da dentro

de un enfoque de desarrollo sostenible, hu-

mano, solidario, que integra la eficiencia eco-

nómica en el uso del agua, la equidad (de-

recho básico de todas las personas al acceso

del agua, de una adecuada calidad y cantidad

para el sustento del bienestar humano) y la

sostenibilidad ecológica y medioambiental.

el marco y enfoque del giRH reconoce que

existen elementos complementarios y esen-

ciales que deben desarrollarse y fortalecerse

concurrentemente para que el sistema de

gestión de recursos de agua sea eficiente,

efectivo y eficaz12:

¿Qué es un ámbito propicio?

l Practicar un enfoque participativo.l Mejorar el desempeño del sector público.

10 Bernex nicole, a.C. Una gestión integrada de los recursos hídricos en el Perú. Asociación Mundial del agua. Lima, agosto 2004. 81- 82.

11 Bernex Nicole, op. cit, 83.12 Bernex, Nicole. op cit. P. 83 - 84

La participación en el manejo y la

planificación de los recursos y agua por

parte de los interesados, se reconoce como un elemento clave para

obtener una utilización del agua balanceada

y sustentable.


l Establecer mecanismos que garanticen

las transacciones que permitan que el

agua sea asignada a sus mayores valores

de uso.l considerar la legislación como parte de

un marco para la acción.l integrar varias sesiones sectoriales y de

intereses en el proceso de toma de deci-

siones.l Reconocer la importancia de las inver-

siones necesarias (para reducir los des-

equilibrios espaciales y temporales en

la disponibilidad de agua; para distribuir

agua a un gran número de usuarios; para

permitir a cada usuario resolver respon-

sablemente sus problemas de aguas).l crear condiciones para el involucramien-

to de todo el sector privado.l crear condiciones para el desempeño

del sector privado.l enfrentar la necesidad de cobrar el costo

total del agua.l valorar el rol para la inversión pública

en la infraestructura relacionada con el

agua.

¿Qué significa lograr roles institucionales cla-

ros y efectivos?

l crear mecanismos de coordinación efec-

tivos entre las distintas instituciones para

permitir un buen control de los proble-

mas.l desarrollar estrategias abajo-arriba, arri-

ba-abajo.l tener en cuenta la estructura de manejo

(cuenca, acuífero o zona de captación). l considerar los elementos esenciales para

el éxito de una instancia de gestión del

agua o de la cuenca (creación de una

conciencia, o idea fuerza, mística, consti-

tución de un foro para todos los intere-

sados, para discutir y desarrollar las ac-

tuales decisiones sobre los asuntos de los

recursos hídricos; existencia de un presu-

puesto que sustente la organización y que

financie las operaciones e inversiones en

la infraestructura relacionada al agua).

l fortalecer el rol del gobierno local.l fortalecer la participación de la sociedad

civil y la comunidad.l Desarrollar la capacidad institucional.l crear condiciones para el cumplimiento

de los mandatos institucionales a fin de

que las instituciones involucradas pue-

dan asumir sus responsabilidades, fun-

ciones y jurisdicciones.

La participación en la gestión del agua

no puede quedar reducida al simple

hecho de que la sociedad esté políti-

camente representada en los órganos

que deciden las políticas del agua, los

planes hidrológicos o legitiman tal o

cual proyecto, sino es el ejercer el po-

der que tiene el usuario y/o consumi-

dor de ser agente de cambio en las

políticas no solamente hídricas sino

en las económicas ligadas al uso y ges-

tión de agua.

cabe mencionar que actualmente en américa

Latina apenas se logra a medias la gestión sec-

torial del agua, generalmente, con poca o nula

consideración de los aspectos ambientales

y sociales. así se elabora proyectos de riego

sin pensar en la necesidad de hacer obras de

drenaje preventivo o de considerar los usua-

rios ilegales o “precarios”, se suministra agua

potable a los centros urbanos sin preocuparse

de tratar las aguas servidas ni de abastecer los

centros más pobres, se cría peces en lagos sin

disponer de estudios sobre los impactos que

dicha actividad puede causar en la contami-

nación del mismo, se construye hidroeléctri-

cas alterando el flujo del agua para otros usos,

y así sucesivamente.

la gobernabilidad del agua debe percibirse

en su sentido más amplio, es decir, como una

acción que involucre a todas las organizaciones

e instituciones sociales, políticas y económicas

consideradas importantes para el desarrollo

y la gestión de las aguas. Asimismo, estas

acciones deben considerar a la mayoría de

actores involucrados en el proceso de gestión

La gobernabilidad del agua debe percibirse en su sentido más amplio, es decir, como una acción que involucre a todas las organizaciones e instituciones sociales, políticas y económicas consideradas importantes para el desarrollo y la gestión de las aguas.


del agua; la inclusión y consideración de estos

actores asegura un acceso al recurso más

eficiente y equitativo.

Una gobernabilidad eficaz de los recursos

hídricos requerirá realizar todas las trans-

formaciones institucionales necesarias para

lograr un adecuado compromiso conjunto

de los gobiernos con los actores sociales in-

volucrados, particularmente los locales, para

delegarles tantas funciones como sea posible

y para democratizar sus organizaciones. Es

necesario que los que tienen la capacidad de

tomar decisiones, los administradores y los

usuarios mismos aumenten su capacidad de

manejar el recurso hídrico escaso, atendien-

do las mayores demandas de los usuarios y

las necesidades ambientales. es importante,

asimismo, el desarrollo de una estructura ta-

rifaria apropiada que tome en cuenta las ne-

cesidades de los pobres y se incremente los

ingresos requeridos para sustentar tanto los

servicios suministrados como el recurso en sí.

En ese sentido, lograr un eficiente sistema

participativo en la gestión del agua significa

una interacción entre políticas, leyes, regula-

ciones, instituciones, sociedad civil y usuarios

en cada país. Pero esto requiere tiempo; no

existe el mejor ni el más eficiente sistema,

sino el más razonable, según la situación. se

requiere un ambiente propicio, un clima de

confianza que facilite iniciativas eficientes en

los sectores público y privado, un régimen re-

gulativo que permita realizar transacciones

transparentes entre los actores y compartir la

responsabilidad de gestionar adecuadamente

los recursos hídricos.

5. alguNas ReflexioNes

l Se puede afirmar que, en la actualidad,

hay consenso, tanto a nivel internacional

como en los países de la región, acerca de

que los enfoques sectoriales y fragmen-

tados del pasado, –en lo que a la gestión

de los recursos hídricos se refiere–, están

llevando a conflictos crecientes, uso in-

eficiente y deterioro del recurso. Es por

ello, que gradualmente está ocurriendo

un cambio de paradigma en los enfo-

ques, que evoluciona desde una gestión

fragmentada por sectores usuarios hacia

la de un enfoque integrado. este proceso

se manifiesta en la constante, pero a ve-

ces caótica reforma de los aparatos esta-

tales orientados a la gestión del agua.

Sin embargo, la problemática que se

observa en América Latina es que se

pretende pasar súbitamente de las

políticas de aprovechamiento de agua

con fines sectoriales a propuestas de

gestión integrada del recurso, sin haber

sentado antes bases necesarias para

lograr el uso múltiple del agua por cuenca

(hidrográfica).

l aún quedan tareas pendientes para el

caso de Latinoamérica:

- Garantizar la sostenibilidad de nues-

tros ecosistemas acuáticos.

- Promover modelos de una gestión

pública participativa que garantice

los derechos humanos y universali-

ce los derechos básicos de una ciu-

dadanía global.

- Recuperar nuestra relación emo-

cional con el agua, rescatando los

valores patrimoniales, de belleza,

de disfrute y de identidad territorial

y colectiva de nuestros ríos, lagos y

humedales.

Hablamos de tres retos que se basan en un

mismo requisito: la necesidad de nuevos en-

foques éticos y culturales.

l Muchos autores mencionan dentro de las

ventajas de la participación, la posibilidad

de prevenir futuros conflictos, pero

lamentablemente no se ha profundizado

acerca de la importancia de dicho

beneficio y de la gran oportunidad que

Se requiere un ambiente propicio, un clima de confianza que facilite

iniciativas eficientes en los sectores público y privado, un régimen

regulativo que permita realizar transacciones

transparentes entre los actores y compartir

la responsabilidad de gestionar adecuadamente

los recursos hídricos.


nos brinda una intervención comunitaria

de este tipo, es decir llevar a cabo

un proceso de participación amplio,

completo, integral y oportuno. Hablamos

de una participación que permita la

planificación de abajo a arriba, en un

proceso abierto y dinámico, en el que

se incremente el nivel de formación/

información en las partes involucradas

en el proceso, mediante una implicación

temprana de los actores.

l La aplicación de un modelo participa-

tivo permitirá generar las condiciones

adecuadas para que los actores puedan

exteriorizar sus intereses y puntos de

vista, provocando (de darse el caso) la

oportuna y temprana identificación de

una oposición de posiciones e intereses.

Ello permitirá recomponer la comunica-

ción y replantear el potencial conflicto

en base a intereses. Asimismo, existirán

más posibilidades de cumplimiento en

las iniciativas (tanto reguladoras como

voluntarias) si éstas se han elaborado en

colaboración con el público interesado;

aspecto que está estrechamente relacio-

nado con la reducción de los costes y con

la solución y prevención más eficaz de

conflictos.

En ese sentido y a modo de conclusión del

presente artículo, podemos decir que es pre-

visible el incremento de los conflictos por el

agua de no asumir una política integral y par-

ticipativa en la gestión del agua, sobre todo

si los Estados latinoamericanos no pretenden

un cambio de conciencia y de actitud de los

usuarios y de quienes tienen la responsabili-

dad de velar por su adecuada gestión.

Recordemos que cada día los conflictos del

agua se tornan en problemas más complejos,

debido a la carencia de dicho recurso. Poner

en práctica una gestión del conocimiento

compartido educaría a los actores en la res-

ponsabilidad y en la capacidad de asumir las

decisiones tomadas.


EL ARbITRAJE PRIvADO COmO mECANIsmO DE sOLuCIóN DE CONTROvERsIAs

J o r g e A v e n d a ñ o V a l d e z

1. oRigeN y evolucióN

El arbitraje ha existido desde la más remota

antigüedad. Se origina cuando los seres hu-

manos reflexionan en torno a la necesidad

de organizar su vida de relación y de confiar

en un tercero la solución de sus conflictos. Es

en ese momento que en las organizaciones

sociales anteriores al surgimiento del estado

mismo y a la creación de sus orígenes jurisdic-

cionales, se confía en el anciano, en el sacer-

dote o en el poderoso, la función de arbitrar

el conflicto de intereses para solucionarlos,

comprometiéndose los interesados a aceptar

su decisión. es por ello que estamos en capa-

cidad de señalar, sin mayor duda, que el arbi-

traje es anterior a la organización formal de la

administración de justicia y que en su origen

no constituyó una alternativa sino que fue un

medio de solución de controversias anterior a

la autoridad estatal1.

ahora bien, recogiendo la opinión de tra-

zegnies, podemos afirmar, de conformidad

con el estudio de los orígenes y la evolución

histórica del arbitraje realizado por nume-

rosos especialistas, que el arbitraje actual,

tal y como lo conocemos, es una institución

post moderna (si por moderno entendemos

el derecho liberal clásico). es post-moderna,

porque se presenta como una reacción contra

el monopolio de la función jurisdiccional del

Estado, que constituye una característica de la

ideología jurídica moderna o liberal. la con-

gestión de causas en los Tribunales estatales

y la ineficiencia que resulta de ello, así como

las complejidades de la vida comercial moder-

na que exigen muchas veces conocimientos

económicos o tecnológicos avanzados para

entender el meollo de una controversia, han

llevado a la decepción de la teoría de la hege-

monía del Poder Judicial como medio de pro-

porcionar seguridad para la vida comercial.

1 vidal RaMÍReZ, fernando. Manual de derecho arbitral. lima: gaceta Jurídica 2003, p. 9.

un apunte sobre la noción, diferencias y semejanzas del arbitraje institucional con relación al arbitraje ad-hoc

doctor en derecho (1964) por la Pontificia

universidad católica del Perú (PucP). Profesor de derecho civil en la PucP

desde 1957 a la fecha. decano de la facultad

de derecho (1964-1970, 1987-1993) y vice Rector (1970-1973) de la PucP. Miembro de Número de la academia Peruana de

derecho (1993). Miembro de la corte de arbitraje

de París - cámara de comercio internacional

(cci) (1995-1999). Miembro de la london Court of International

Arbitration – Consejo de Usuarios de América Latina

(1999 a la fecha). árbitro de la cámara de comercio

de lima. Presidente de la corte de arbitraje del

centro de arbitraje de la PuPc. congresista

de la República (1995-2000). Presidente de la

Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia

(2004). Miembro de la Comisión Consultiva del

Ministerio de Relaciones exteriores (2005).

autor de numerosas obras y artículos de

derecho. condecorado por el Ministerio de

educación con las Palmas Magisteriales en el

grado de amauta (2006). Presidente de la academia

Peruana de derecho (2008). condecorado por

la universidad Wisconsin-Madison por la destacada labor como promotor del programa de cooperación y modernización entre la

universidad de Wisconsin-Madison y la PucP (2008).


En ese mismo sentido, el arbitraje debe ser

explicado y estudiado a partir de las caracte-

rísticas de la sociedad actual y reglamentado

de tal manera que supla la demanda de esta

era post-moderna2.

es justamente este razonamiento el que nos

permite señalar que la aparición del arbitra-

je en el siglo xx surge como respuesta a los

requerimientos de la actividad comercial que,

por sus características, hacía indispensable la

más pronta solución a sus controversias y que

se aceptara la validez de los laudos y su ejecu-

tabilidad con un tratamiento similar al de las

sentencias judiciales.

En lo que respecta a nuestro continente, fue a

partir de la Convención de la Habana de 1928,

también conocida como código Bustamante,

que el tema del arbitraje y la necesidad de

preservar la ejecución de los laudos arbitrales

volvió a cobrar actualidad, lo que se puso de

manifiesto nuevamente con el Tratado de De-

recho Procesal internacional suscrito el 19 de

marzo de 1940.

asimismo, el arbitraje concitó el interés de la

organización de las Naciones unidas (oNu)

que, para el reconocimiento y ejecución de

los laudos, aprobó la denominada conven-

ción de Nueva york de 10 de junio de 1958,

y en 1966 dio creación a la comisión de las

naciones Unidas para el Derecho Mercantil

internacional, también conocida como uNci-

TRAL (United nations Comission on Interna-

cional Trade Law) dando un decidido apoyo

a la solución arbitral al promover y alentar el

arbitraje como medio apropiado y eficiente

para la solución de los conflictos de intereses

privados mediante la ley Modelo aprobada el

21 de junio de 1985, inspiradora de la legisla-

ción sobre arbitraje dictada en nuestro país3.

2. el aRBitRaJe eN la legislacióN PeRuaNa

la legislación peruana de corte español, salvo

la influencia recibida del Código de napoleón

en nuestra codificación civil del siglo XIX, to-

mando el modelo del código de enjuiciamien-

tos en Materia civil de españa, introdujo el

arbitraje mediante el código de enjuiciamien-

tos en Materia civil promulgado en 1851,

distinguiendo a los jueces árbitros o de jure

de los árbitros arbitradores o amigables com-

ponedores y regulando el procedimiento ante

unos y otros.

Posteriormente, el código de Procedimien-

tos Civiles de 1912, continuando la tradición

española de legislar sobre el arbitraje como

institución procesal, lo legisló como juicio

arbitral (arts. 548 a 582), el mismo que se

originaba en la denominada cláusula compro-

misoria y se concretaba en el compromiso. el

juicio arbitral, que era único para los árbitros,

ya fueran de derecho o amigables compone-

dores, podía ser entablado sólo si las partes

estaban vinculadas por el compromiso. como

puede inferirse, el juicio arbitral estaba mar-

cadamente “judicializado” y la actuación de

los árbitros sumamente regulada. sólo si el

compromiso no había previsto las normas de

procedimiento las podían fijar los árbitros y,

contra lo que resolvieran, se podían interpo-

ner los mismos recursos, que ante los jueces

de la jurisdicción ordinaria.

Pero es la Constitución de 1979, cuya vigencia

se inició el 28 de julio de 1980, la que le dio un

gran empuje al arbitraje al reconocerlo como

función jurisdiccional. su art. 233 inc 1, al pro-

clamar las garantías de la administración de jus-

ticia y al declarar la unidad y la exclusividad de

...el arbitraje debe ser explicado y estudiado a partir de las características de la sociedad actual y reglamentado de tal manera que supla la demanda de esta era post-moderna.

2 de tRaZegNies gRaNda, fernando. los conceptos y las cosas, vicisitudes Peruanas de la cláusula compromisoria y del Compromiso Arbitral. En: El Arbitraje en el derecho Latinoamericano y Español, Lima: Cultural Cuzco S.A. 1989, p. 543.

3 CAnTUARIAS SALAVERRY, fernando. El arbitraje en el Perú: desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Cultural cuzco s.a. 1994, pp. 30 a 42.


la función jurisdiccional, le dio este carácter a

la función arbitral. Es a partir de entonces que

el arbitraje comienza a difundirse en nuestro

medio hasta tomar el auge que ha alcanzado

en nuestros días4.

Por su parte el código civil vigente, promulga-

do el 24 de julio de 1984 y en vigor desde el

14 de noviembre de ese mismo año, mantu-

vo el juicio arbitral regulado por el código de

Procedimientos civiles, pero lo modificó en

los aspectos concernientes a la cláusula com-

promisoria y al compromiso arbitral, que con-

sideró como contratos nominados y dándoles

la conceptuación de fuentes de obligaciones

(arts. 1906 a 1922). de tal modo, el código

civil sustrajo del código de Procedimientos

Civiles los aspectos sustantivos o materiales

del arbitraje, hasta entonces legislados como

materia procesal y, asimismo, con la finalidad

de facilitar la ejecutabilidad de los laudos emi-

tidos en el extranjero, introdujo disposiciones

para su reconocimiento y ejecución en el ar-

ticulado relativo a las normas de conexión

en materia de derecho internacional Privado

(arts. 2102 a 2111).

en la actualidad el arbitraje está legislado por

el Decreto Legislativo nº 1071, que derogó la

ley Nº 26572 que estuvo inspirada en la ley

Modelo de la comisión de las Naciones uni-

das para el Derecho Mercantil Internacional,

a la cual hemos hecho referencia líneas arri-

ba. siguiendo la misma línea, la ley Nº 26572

había derogado al decreto ley N° 25935. el

Decreto Legislativo nº 1071 es ahora el úni-

co instrumento normativo del arbitraje; pues,

con tal finalidad, introdujo modificaciones en

el código civil y también en el código Procesal

civil en relación a la ejecución de los laudos

dictados en procesos arbitrales tramitados en

el país y en el extranjero.

3. coNcePtos geNeRales soBRe el aRBitRaJe

en términos coloquiales podemos decir que

el arbitraje es un medio privado de solución

de controversias, mediante la intervención

y decisión de terceros, también privados, a

quienes las partes de manera voluntaria han

decidido someter su conflicto, aceptando de

antemano acatar su decisión.

en términos más técnicos y jurídicos, se pue-

de decir que el arbitraje es la institución que

regula el acuerdo de voluntades por el cual

dos o más partes deciden someter a uno o

más terceros, que aceptan el encargo, la re-

solución de un cierto conflicto de derecho pri-

vado; respecto del cual dichas partes tienen

capacidad de disposición, obligándose a no

llevar la controversia a los tribunales ordina-

rios sin el previo fallo arbitral, el cual deberá

expedirse con arreglo a ciertas formalidades5.

en esa misma línea de razonamiento, otros

tratadistas nos indican que el juicio arbitral es

aquél al que las partes concurren de común

acuerdo o por mandato del legislador y que

se verifica ante tribunales especiales distintos

a los establecidos permanentemente por el

estado, elegidos por los propios interesados o

por la autoridad judicial, en subsidio, o por un

tercero en determinadas ocasiones6.

como podemos apreciar, podríamos citar un

sinnúmero de diferentes definiciones del arbi-

traje, las cuales nos ayudarían a ir perfilando

de mejor manera la noción técnico-jurídica

del mismo. sin embargo, de las nociones an-

tes expuestas, podemos inferir sus notas muy

propias y diferenciales de otros medios de

solución de controversias. son la existencia

de un conflicto intersubjetivo de intereses y

4 GARCÍA BELAÚnDE, Domingo. “Las Constituciones del Perú” Lima: Universidad de San Martín de Porres. 2006, p. 261.

5 LoHMAnn LUCA DE TEnA, JUAn GUILLERMo. El Arbitraje. Para leer el Código Civil, Vol. V. Lima: Pontificia Universi-dad católica del Perú. 1988, p. 41.

6 AYLWYn AZoCAR, Patricio. El Juicio Arbitral. fallos de Mes, 4ta. Ed. Santiago de Chile, 1982, p. 13.

...el arbitraje es un medio privado de solución de

controversias, mediante la intervención y decisión

de terceros, también privados, a quienes

las partes de manera voluntaria han decidido

someter su conflicto, aceptando de antemano

acatar su decisión.


el ejercicio de una función jurisdiccional dele-

gada a los árbitros por la ley que faculta a las

partes a investirlos de la suficiente autoridad

para resolverlo por vía del convenio arbitral.

En ese sentido, la facultad de los árbitros

para resolver el conflicto de intereses deriva

de la voluntad de las partes del conflicto,

que son las que deciden resolverlo mediante

arbitraje. se trata de una facultad delegada,

por cuanto el convenio arbitral mismo es una

delegación de derecho objetivo a las partes,

para que en ejercicio de la autonomía de su

voluntad, autorregulen sus propios intereses

y busquen la fórmula adecuada a la solución

de su conflicto7.

es entonces la voluntariedad en el acceso al

arbitraje, la característica fundamental de

esta institución, sin la cual creemos que se

desnaturaliza su existencia. Por ello, conside-

ramos, al igual que un importante sector de

la doctrina española, que no pueden existir

estrictamente hablando, arbitrajes obligato-

rios; es decir, aquellos impuestos por la ley

como único medio para solucionar las contro-

versias, donde no resulta necesario el previo

acuerdo de las partes8.

ante lo expuesto no podemos negar la exis-

tencia de los arbitrajes obligatorios o forzo-

sos. existen no sólo en nuestro país, sino en

muchas legislaciones del mundo. lo que debe

quedar claro es que en estos supuestos, el

término “arbitraje” se emplea únicamente

porque no son los jueces ordinarios los que

legislan, sino particulares quienes resuelven

el conflicto; pero es la imposición por parte

del estado de un procedimiento distinto al or-

dinario fuera de esa característica común con

los arbitrajes voluntarios, lo que existe en rea-

lidad, pero igualmente monopólico.

4. NatuRaleZa JuRÍdica del aRBitRaJe

Muchas son las teorías que han tratado de ex-

plicar la naturaleza jurídica del arbitraje. este

aspecto es el tema más controversial en tor-

no a la institución, no sólo por la infinidad de

conceptualizaciones sino por la ausencia de

consenso entre la mayoría de los autores.

sin embargo, son cuatro las principales teo-

rías que pretenden explicar la naturaleza jurí-

dica del arbitraje: la teoría jurisdiccionalista

o procesalista, la contractualista, la ecléctica

y la autónoma. A continuación explicaremos

brevemente cada una de ellas.

4.1 teoría contractualista

Esta postura, afirma que el arbitraje es un

contrato mediante el cual se somete la solu-

ción de determinadas controversias a la deci-

sión de uno o más árbitros. Los partidarios de

esta teoría le otorgan gran importancia al mo-

mento inicial del arbitraje, ya que consideran

que para su existencia se requiere el acuerdo

expreso de las partes y luego el consentimien-

to de los árbitros para aceptar el encargo.

guasp, uno de los seguidores más importan-

tes de esta teoría, considera que el arbitraje

es diferente a un juicio ante el Poder Judicial

y que la fuerza ejecutiva del laudo arbitral

se debe a un efecto del contrato de arbitraje

en virtud del principio “Pacta sunt servanda”

(cumplir u honrar la palabra empeñada)9.

4.2 teoría jurisdiccionalista

Para esta teoría, la jurisdicción es el poder de

definir controversias o conflictos declarando

7 CAnTUARIAS SALAVERRY, fernando. El arbitraje en el Perú: desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Cultural cuzco s.a. 1994, pp. 115 a 120.

8 GUASP, JAIME. El Arbitraje en el Derecho Español. “La voluntariedad es un elemento básico en todo arbitraje” Casa editorial Bosch, Barcelona, 1956, p. 213.

9 ibid., p. 20 y ss.

...consideramos, al igual que un importante sector de la doctrina española, que no pueden existir estrictamente hablando, arbitrajes obligatorios; es decir, aquellos impuestos por la ley como único medio para solucionar las controversias, donde no resulta necesario el previo acuerdo de las partes.


el derecho o la justicia, siendo el Estado el en-

cargado por la sociedad de asumir esta fun-

ción mediante sus jueces o pudiendo valerse

incluso de personas a quienes les atribuye la

facultad de juzgar temporalmente y para un

caso determinado (por ejemplo los árbitros).

dentro de este contexto, el hecho de que el

árbitro no ejercite su función en forma per-

manente, en nada altera su calidad de depo-

sitario de parte de la jurisdicción.

los seguidores de esta corriente le otorgan

una gran importancia a la eficacia del laudo

arbitral, al cual consideran una verdadera

sentencia por tener fuerza ejecutiva en sí mis-

mo, independientemente de que no haya sido

dictado por un juez estatal, sino por un parti-

cular. añaden que un laudo no es un contrato,

ya que es dictado por un juez particular en

ejercicio de parte de la jurisdicción10.

sin embargo, esta corriente ha sido duramen-

te criticada, ya que se afirma que los árbitros

carecen de las facultades de coertio y executio

propias de la jurisdicción, es decir, no pueden

acudir directamente a la fuerza pública para

compeler que se cumplan sus mandatos, sino

que lo tienen que hacer por intermedio del

Poder Judicial.

4.3 Teoría mixta o ecléctica

Esta teoría sostiene que en la institución ar-

bitral se aprecian simultáneamente caracte-

res del derecho privado que provienen del

origen contractual del arbitraje y otros que

son propios del derecho procesal, derivados

de la existencia de una controversia, la cual es

resuelta por terceros imparciales de manera

definitiva. Por esta razón, el arbitraje es una

institución sui generis, con naturaleza jurídica

propia, en la que confluyen rasgos contrac-

tuales con jurisdiccionales11.

4.4 teoría autónoma del arbitraje

esta teoría es la más reciente y ha sido desa-

rrollada por Madame Rubellin deviche.

Esta autora sostiene que la naturaleza jurídica

del arbitraje debe ser determinada teniendo

en cuenta principalmente su uso y su propó-

sito, por lo que encuadrarlo dentro de figuras

puramente contractuales o jurisdiccionales es

un desacierto. esta teoría considera al arbitra-

je como una institución independiente, la cual

existe ante la necesidad de crear los espacios

necesarios para la solución de los conflictos

fuera del aparato jurisdiccional del estado12.

5. clases o tiPos de aRBitRaJe

de acuerdo a lo señalado por la doctrina ma-

yoritaria, el arbitraje puede clasificarse en 4

categorías duales. A continuación expondre-

mos estas categorías:

5.1 arbitraje nacional e internacional

la ley general de arbitraje no establece ele-

mentos o requisitos que permitan clasificar

al arbitraje como nacional, pero sí lo hace

respecto del que considera internacional. de

este modo, a contrario sensu, el arbitraje que

no reúne los elementos y requisitos para ser

calificado de internacional viene a ser nacional.

La doctrina traza la distinción entre uno y otro,

siguiendo el criterio de si el fondo de la contro-

versia debe dilucidarse dentro del ámbito de

aplicación de un solo ordenamiento jurídico, en

cuyo caso el arbitraje es nacional, y es interna-

cional si resulta de la aplicación de más de un

ordenamiento jurídico en razón del domicilio de

10 MoNtoya alBeRti, ulises. el arbitraje comercial. lima: cultural cuzco s.a.1988, p.32-33.11 CAnTUARIAS SALAVERRY, fernando. El arbitraje en el Perú: desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Cultural

cuzco s.a. 1994, p. 46-47.12 MoNtoya alBeRti, ulises. el arbitraje comercial. lima: cultural cuzco s.a.1988, p.36-40.

(La teoría autónoma del arbitraje) considera

al arbitraje como una institución independiente,

la cual existe ante la necesidad de crear

los espacios necesarios para la solución

de los conflictos fuera del aparato jurisdiccional

del Estado.


las partes, del lugar en el que debe dar cum-

plimiento a lo laudado o del lugar en el que se

establecerá la sede del tribunal arbitral, sin

que ello implique la aplicación de las normas

de conexión que establece el derecho inter-

nacional Privado, pues son las partes las que

pueden decidir la legislación aplicable a la so-

lución del fondo de la controversia.

atendiendo al criterio expuesto, y conforme

al artículo 5º del Decreto Legislativo que nor-

ma el arbitraje entre nosotros, un arbitraje es

internacional si:

a. Las partes en un convenio arbitral tie-

nen, al momento de la celebración de

ese convenio, sus domicilios en estados

diferentes.

b. el lugar del arbitraje, determinado en el

convenio arbitral o con arreglo a éste,

está situado fuera del estado en que las

partes tienen sus domicilios.

c. el lugar de cumplimiento de una parte

sustancial de las obligaciones de la re-

lación jurídica o el lugar con el cual el

objeto de la controversia tiene una rela-

ción más estrecha, está situado fuera del

territorio nacional, tratándose de partes

domiciliadas en el Perú. Para efectos de

lo dispuesto anteriormente, si alguna de

las partes tiene más de un domicilio, se

estará al que guarde una relación más

estrecha con el convenio arbitral.

Como puede apreciarse, la clasificación de

arbitraje internacional depende del lugar del

domicilio de las partes, del lugar donde se va

a realizar el arbitraje, del lugar de cumplimen-

to de las obligaciones integradas a la relación

jurídica que vincula a las partes y del lugar

con el cual el objeto del arbitraje tiene una

relación más estrecha. sin embargo, debemos

acotar que, en todo caso, lo internacional del

arbitraje depende del convenio de las partes,

pues es en el convenio donde deben designar

sus respectivos domicilios y los lugares tanto

de cumplimiento de las obligaciones, como de

lo relacionado con el objeto del arbitraje13.

Por interpretación a contrario, entonces, el

arbitraje es nacional cuando ambas partes tie-

nen sus respectivos domicilios en el territorio

peruano, o es en este mismo territorio donde

se encuentra el lugar de cumplimiento de las

obligaciones integradas a la relación jurídica

que vincula a las partes o al lugar relacionado

con el objeto del arbitraje.

5.2 arbitraje de derecho y de conciencia

En el inciso 3 del artículo 57º del Decreto

Legislativo nº 1071 se distingue claramen-

te el arbitraje de derecho del arbitraje de

conciencia, señalándose que es de derecho

cuando los árbitros resuelven la controversia

con arreglo al derecho aplicable y que es de

conciencia, cuando resuelven conforme a sus

conocimientos y a su leal saber y entender.

El mismo artículo no sólo distingue las dos

clases de arbitraje; sino que además, precisa

los elementos para su diferenciación, pues

declara cómo deben resolver una y otra cla-

se de árbitros. sin embargo, ese inciso in fine

dispone que: “En cualquiera de los supuestos

previstos en los numerales 1 y 2 de este artícu-

lo, el tribunal arbitral decidirá en equidad o en

conciencia, sólo si las partes le han autorizado

expresamente para ello.”, lo que puede con-

ducir a la interpretación de que el mandato

de la norma es tanto para los árbitros de de-

recho como para los de conciencia.

en efecto, la diferencia entre el arbitraje de

derecho y el arbitraje de conciencia no radi-

ca únicamente en la norma legal que dispone

que el nombramiento de los árbitros cuando

van a actuar de derecho recaiga en abogados,

sino que la diferenciación está en la esencia

13 vidal RaMÍReZ, fernando. Manual de derecho arbitral. lima: gaceta Jurídica 2003, p.40-46.

...lo internacional del arbitraje depende del convenio de las partes, pues es en el convenio donde deben designar sus respectivos domicilios y los lugares tanto de cumplimiento de las obligaciones, como de lo relacionado con el objeto del arbitraje.


14 ibid., p. 40-46.

misma del desempeño de la función, puesto

que el árbitro de derecho debe interpretar y

aplicar la normatividad jurídica, lo que supo-

ne un conocimiento especializado, que no es

exigible al árbitro de conciencia el cual sólo

aplica su leal saber y entender.

5.3 Arbitraje institucional y ad-hoc

La distinción radica en lo que las partes han

decidido al convenir el arbitraje, pues pueden

pactar que su organización y desarrollo se

realice fuera del ámbito de una institución ar-

bitral, a lo que se denomina arbitraje ad-hoc

o no administrado, o que sea la institución ar-

bitral que han escogido la que organice el pro-

ceso arbitral y lo desarrolle, a lo que se llama

arbitraje institucional o administrado.

La locución latina ad-hoc que, entre otras

acepciones, tiene la de “para el caso”, se apli-

ca a los arbitrajes en los que no intervienen,

sino los árbitros, un secretario y las partes en

conflicto; mientras que el arbitraje institucio-

nal es el organizado y administrado por la ins-

titución elegida por las partes.

El Decreto Legislativo nº 1071, en su artículo

7°, reconociendo el derecho de los interesa-

dos a encomendar a una institución arbitral la

organización y administración del proceso en

el que van a ventilar sus diferencias, ha pre-

visto que dichas instituciones arbitrales deben

estar constituidas como personas jurídicas,

facultándolas a nombrar árbitros cuando las

partes se lo solicitan o cuando no se pongan de

acuerdo; y a establecer el procedimiento y de-

más reglas a las que se someterá el arbitraje.

5.4 arbitraje voluntario y forzoso

al señalar la noción de arbitraje se ha indica-

do que se origina en la voluntad de las partes

que está contenida en el convenio arbitral,

pero puede también originarse en un manda-

to legal que lo hace forzoso si dispone que la

controversia sea resuelta arbitralmente, sus-

trayéndola de la jurisdicción ordinaria.

el arbitraje es voluntario cuando las partes

mediante el convenio arbitral acuerdan some-

ter a la decisión de árbitros una determinada

controversia. Por el contrario, el arbitraje es

forzoso cuando por mandato de la ley una

determinada controversia debe someterse a

la decisión de árbitros, como lo dispone por

ejemplo la ley de contrataciones y adquisi-

ciones del Estado en su artículo 55°.

la diferencia entonces, entre el arbitraje vo-

luntario y forzoso radica en la iniciativa. En el

primero, por iniciativa de las partes se celebra

el convenio arbitral mientras que, en el se-

gundo, la iniciativa es de la ley que dispone la

celebración del convenio arbitral14.

6. difeReNcias eNtRe el aRBitRaJe iNstitucioNal y del aRBitRaJe AD-HoC

como se ha señalado líneas arriba, el arbitraje

ad-hoc existe cuando se acuerda que el arbi-

traje sea conducido por una persona o perso-

nas en especial (los árbitros) y el arbitraje ins-

titucional cuando se pacta que sea impulsado

y administrado por una institución arbitral.

si bien no hay diferencias sustanciales entre

ambos tipos de arbitraje, pues sus efectos son

los mismos, conviene señalar algunas de ca-

rácter práctico que pueden hacer que las par-

tes pacten uno u otro.

- En el arbitraje institucional, los centros

de arbitraje tienen reglamentos pre-es-

tablecidos, es decir, basta la simple re-

...el arbitraje ad-hoc existe cuando se acuerda

que el arbitraje sea conducido por una persona

o personas en especial (los árbitros) y el arbitraje

institucional cuando se pacta que sea

impulsado y administrado por una institución

arbitral.


ferencia al reglamento de la institución

sin necesidad de que las partes deban

acordar los detalles del procedimiento.

- en cambio en el arbitraje ad-hoc el con-

venio arbitral debe contener diversas

precisiones (forma de designación de

los árbitros, plazos para las alegacio-

nes y pruebas, arbitraje de derecho o

de equidad, reglas aplicables al fondo

del asunto, plazo para dictar el laudo,

etc.) y algunas otras que no siempre se

consignan en la cláusula arbitral. Pero la

objeción es subsanable porque en este

arbitraje ad-hoc las partes acuerdan las

reglas del proceso en el acto de insta-

lación del tribunal. esto puede resultar

una ventaja porque permite a las partes

acordar reglas propias, como por ejem-

plo plazos más cortos, sin tener que aco-

gerse a las pre-establecidas por la insti-

tución arbitral.

- Las instituciones arbitrales cuentan con un

órgano de decisión para el nombramiento

de los árbitros, sirviendo inclusive para

resolver la recusación de los mismos. en

el arbitraje ad-hoc, por otro lado, son las

partes quienes designan a los árbitros y a

falta de acuerdo se acude a los tribunales

para que procedan a dicho nombramien-

to (“formalización judicial del arbitraje”),

lo que puede ocasionar dilaciones y gas-

tos. Debe aclararse; sin embargo, que

esto último ocurre con poca frecuencia.

- En el arbitraje institucional el reglamen-

to regula los honorarios de los árbitros y

exige a las partes su pago anticipado. En

el arbitraje ad-hoc dichos honorarios y

su forma de pago son determinados por

los árbitros. además, en el arbitraje ins-

titucional, la entidad que lo administra

cobra un monto por su trabajo, lo que no

ocurre en el arbitraje ad-hoc.

nota: El autor contó con la colaboración de Edwin Sarmiento Lazo, estudiante de la facultad de Derecho de la Ponti-ficia Universidad Católica del Perú.


La nueva Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo

10171 no trae mayores innovaciones en lo que respecta a las fórmulas previstas para la solución

de las controversias que pudieran suscitarse entre contratistas y entidades. Repite la misma

disposición que han venido recogiendo con algunas variantes todas las versiones de la original

ley 26850 y que obliga a incluir en los contratos que ella regula una cláusula en cuya virtud

toda discrepancia surgida durante la etapa de ejecución de tales contratos deberá resolverse

mediante conciliación o arbitraje. Por si fuera poco, se subraya que si no se incluye esa cláusula

ni en las bases ni en el contrato, se entenderá incorporada la cláusula modelo que establecerá

el Reglamento2.

abogado por la PucP y experto en contratación

pública. es gerente legal de la firma consultora Cesel

y director de la asociación Peruana de consultoría.

Ha participado en la elaboración de diversos anteproyectos de leyes y reglamentos sobre la

materia. Ha realizado estudios e investigaciones

para organismos internacionales e

instituciones multilaterales de crédito. en 1998

fue seleccionado como experto internacional en representación del

Perú por el acuerdo de cartagena para el

desarrollo del estudio sobre adquisiciones

del sector Público. al año siguiente se desempeñó como

consultor asociado en la elaboración del estudio

sobre la legislación y Procedimientos

aplicables en el Perú para las contrataciones de

obras, Bienes y servicios para el Japan Bank for

International Cooperation (JBic). en el año 2004 fue

elegido para elaborar el Manual sobre contratación de servicios y consultorías

del consucode para la united states agency for

International Development (USAID). Es catedrático, conferencista y árbitro

inscrito en los registros de la universidad católica, la cámara de comercio,

el consucode y el colegio de ingenieros. escribe en

distintos medios sobre su especialidad.

EL ARbITRAJE EN LA NuEvA LEY DE CONTRATACIONEs DEL EsTADO

R i c a r d o G a n d o l f o C o r t é s

1. aRBitRaJe de PRestacioNes adicioNales

Hay, sin embargo, en el nuevo texto algunas

otras referencias a este mecanismo de solu-

ción de controversias que merecen desta-

carse. al ocuparse de las contrataciones en

general, por ejemplo, dice que «la decisión

de la Entidad o de la Contraloría General de

la República de aprobar o no la ejecución de

1 Aprobado el 03.06.08 en el marco de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo por el Congreso de la República a través de la ley 29157 para implementar el acuerdo de Promoción comercial (tlc) suscrito con los estados unidos, apoyar la competitividad y mejorar el marco regulatorio, la simplificación administrativa y la modernización del Estado. Esta nueva LCE sustituye a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850 (LCAE), promulgada el 27.07.97.

2 LCE, artículo 40º, Inciso b).3 Ibíd., artículo 41º, quinto párrafo.

prestaciones adicionales, no podrá ser some-

tida a arbitraje. Tampoco podrán ser some-

tidas a arbitraje las controversias referidas a

la ejecución de prestaciones adicionales de

obra y mayores prestaciones de supervisión

que requieran aprobación de la contralo-

ría general de la República.»3 Prestaciones

adicionales son, como se sabe, aquellas que

son indispensables para alcanzar la finalidad

del contrato y que la entidad puede ordenar


y pagar directamente en el caso de bienes y

servicios hasta por el 25% de su monto y en

el caso de obras hasta el 15%, porcentaje este

último que ahora puede trepar hasta el 50%

siempre que previamente se cuente con la au-

torización expresa de la contraloría4.

en la parte correspondiente a adicionales,

reducciones y ampliaciones de la ley de con-

trataciones y adquisiciones del estado (lcae)

−que precedió a la recientemente aprobada−

no se incluía disposición alguna sobre asun-

tos que no podrían ser materia de arbitraje5.

al tratar sobre las cláusulas obligatorias de

los contratos y específicamente al abocarse

a la de solución de controversias incluía, en

sus últimas versiones, una precisión −que el

nuevo texto ha omitido− en la que se indicaba

que «dicha disposición no resulta aplicable a

las controversias surgidas en la ejecución de

adicionales de obra, metrados no previstos

contractualmente y mayores prestaciones de

supervisión, respecto de las cuales la contra-

loría general ejerce control previo y serán

resueltas por ésta de acuerdo a los procedi-

mientos establecidos por el indicado organis-

mo supervisor de control para el efecto»6.

el hecho de que esta precisión no se haya con-

siderado en la norma equivalente de la nue-

va ley no supone que se haya desechado esa

excepción del arbitraje obligatorio aplicable

a determinadas desavenencias. todo lo con-

trario. al incorporarse en la norma que regu-

la los adicionales y modificar ligeramente su

redacción, en realidad se está pretendiendo

ampliar el alcance de la misma excepción al

comprender no sólo a las decisiones «respec-

to de las cuales la contraloría general ejerce

control previo» sino también a «las decisio-

nes de la Entidad», especialmente aquellas

respecto de las cuales la contraloría general

no ejerce control previo porque simplemente

no se someten a su revisión. el reglamento,

aprobado mediante decreto supremo N° 184-

2008-ef7, como era previsible no aclara ni pre-

cisa, como hubiera sido indispensable, que las

decisiones que no pueden ser controvertidas

en la vía arbitral son sólo aquéllas que en adi-

ción a la autorización de la entidad requieren

también de la autorización de la contraloría,

como sucede con las normas actuales que,

por lo demás, le otorgan a esta última «una

facultad […] que resulta inconsistente con los

fines para los cuales fue creada, esto es, como

un órgano de control, no como un órgano ju-

risdiccional […] [atribuyéndole] de manera

inconstitucional [una] jurisdicción […] incom-

patible con sus fines», como muy bien seña-

la sologuren calmet, Hugo8. Particularmente

no estamos de acuerdo con ninguna clase de

excepciones ni de jurisdicciones especiales.

Menos por cierto, con que éstas se extiendan

todavía más.

Lo que sí se ha omitido en la nueva LCE es lo

relativo a los «metrados no previstos contrac-

tualmente» y eso sí podría entenderse como

una modificación positiva toda vez que apli-

cando esa excepción contemplada en la lcae

se ha terminado distorsionando por completo

el concepto de los contratos «a tarifas o pre-

cios unitarios» en los que por definición el pos-

tor oferta «en función de las partidas o canti-

dades referenciales contenidas en las Bases,

y que se valorizan en relación a su ejecución

4 Ibíd., artículo 41º, tres primeros párrafos. Los porcentajes y rangos han ido variando según las políticas de Estado y la situación de las finanzas públicas. Mientras más recursos haya, más amplios los márgenes para que las entidades puedan aprobar directamente la ejecución de prestaciones adicionales. Mientras menos recursos existan, más es-trechos los márgenes. tratando de priorizar bien la masiva inversión pública en épocas de bonanza o bien el control estricto del gasto en épocas de escasez.

5 Específicamente el artículo 42° de la LCAE no incluía el quinto párrafo que se ha introducido ahora en el artículo 41°, que es su equivalente, de la lce.

6 LCAE, artículo 41º, segundo párrafo.7 De fecha 31.12.08 y publicado en el diario oficial el jueves 01.01.09.8 sologuReN calMet, Hugo. «lo que se puede y no arbitrar en materia de contrataciones y adquisiciones del esta-

do», en Revista Peruana de Arbitraje, 5/2007, p. 88.

El hecho de que esta precisión no se haya considerado en la norma equivalente de la nueva ley no supone que se haya desechado esa excepción del arbitraje obligatorio aplicable a determinadas desavenencias.


real»9. los mayores metrados estrictamente

no pueden ser considerados como un adicio-

nal. los que se consignan en los presupuestos

tienen un carácter meramente referencial y

por tanto su incremento no determina ningún

adicional. Por consiguiente, para su aproba-

ción no puede seguirse el procedimiento que

se ha previsto para aquéllos.

El nuevo reglamento estipula que «si surgie-

ran discrepancias respecto de la formulación,

aprobación o valorización de los metrados en-

tre el contratista y el inspector o supervisor

o la Entidad, según sea el caso, se resolverán

en la liquidación del contrato, sin perjuicio del

cobro de la parte no controvertida»10. A conti-

nuación agrega que «sólo será posible iniciar

un procedimiento de conciliación o arbitraje

dentro de los quince (15) días hábiles, después

de ocurrida la controversia si la valorización

de la parte en discusión representa un monto

igual o superior al cinco por ciento (5%) del

contrato actualizado»11. No es mucho, pero es

algo. Ello de pronto confirma la sospecha de

que los mayores metrados, una vez que supe-

ren ese límite, podrán ir a arbitraje.

2. ¿ConCILIACIón o ARBITRAJE?

al regular sobre la solución de controversias e

impugnaciones la nueva lce reitera que «las

controversias que surjan entre las partes so-

bre la ejecución, interpretación, resolución,

inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del

contrato, se resolverán mediante conciliación

o arbitraje, según el acuerdo de las partes»12.

Alude al acuerdo que pueden adoptar la enti-

dad y el contratista para transitar primero por

la vía de la conciliación como paso previo, an-

tes de ir al arbitraje o para ir directamente a

esta última vía. La referencia a la conciliación

ha sido históricamente innecesaria porque las

entidades en la práctica no tenían ninguna ca-

pacidad para llegar a ninguna transacción con

sus contratistas, al extremo que en aplicación

del Reglamento de la ley de conciliación las

partes convenían «que cualquier discrepancia

entre ellas se solucionará en la vía arbitral […]

[quedando] habilitadas para iniciar inmedia-

tamente el arbitraje».13

El motivo era muy simple. Los procuradores

podían iniciar cualquier proceso previa Reso-

lución Ministerial o del titular de la entidad y

podían “es un decir” conciliar, transigir, desis-

tirse o allanarse previa Resolución Suprema14,

lo que tornaba virtualmente imposible que

lo hagan, sea porque no obtenían una auto-

rización de ese rango normativo dentro de

los plazos perentorios que se requerían, sea

porque no se las conferían o porque simple-

mente ellos mismos, conscientes de sus reali-

dades, no las solicitaban.

Era una práctica antigua que se remonta a la

antigua Ley de Representación y Defensa del Es-

tado y de su reglamento que consagraban este

contrasentido a contrapelo del principio univer-

salmente admitido, según el cual quien puede

lo más, puede lo menos o, para decirlo más

apropiadamente: Quién puede lo uno, puede

lo otro. si el procurador puede demandar, que

equivale a iniciar un proceso o dar el primer

paso dentro de una controversia, pues necesa-

riamente tiene que poder dar los siguientes y

llegar hasta el final. Por consiguiente, debería

poder también conciliar, transigir, desistirse o

allanarse que son las formas de terminar, en

ocasiones con saldos favorables para el estado.

9 Reglamento de la LCAE, artículo 56º, cuarto párrafo.10 Reglamento de la LCE, artículo 199°, primer párrafo.11 Reglamento de la LCE, artículo 199°, segundo párrafo.12 ob.cit., artículo 52º, primera parte del primer párrafo.13 Reglamento de la Ley 26872, aprobado mediante Decreto Supremo 004-2005-JUS, artículo 7º, numeral 1, inciso b),

primer acápite.14 Así lo señalan los artículos 12° y 19° de la Ley de Representación y Defensa Judicial del Estado, aprobada mediante

decreto ley 17537, publicado el 25.03.69, hace cerca de 40 años.

Si el procurador puede demandar,

que equivale a iniciar un proceso o dar

el primer paso dentro de una controversia,

pues necesariamente tiene que poder dar los

siguientes y llegar hasta el final.


así lo ha entendido el legislador moderno y

prueba de ello es la aprobación de la ley de

defensa Jurídica del estado que, entre otras

interesantes disposiciones, establece que en

adelante los procuradores podrán conciliar,

transigir o desistirse de demandas, conforme

a los requisitos y procedimientos que se esta-

blezca en el respectivo reglamento, para cuyo

efecto, agrega, será necesaria la expedición

de la resolución autoritativa del titular de la

entidad, previo informe del procurador en el

que se precise los motivos de la solicitud15.

Es una muy buena noticia que les restituirá a

los procuradores el rol que siempre debieron

mantener en defensa de los reales intereses

del estado. es una reforma, en suma, que hace

abrigar la esperanza de que en breve empie-

cen a resolverse algunas controversias sobre

contratación pública de una manera todavía

más rápida por la vía de la transacción.

3. aRBitRaJe oBligatoRio

en 1997 se promulgó la primera ley de con-

trataciones y adquisiciones del estado, cuyo

primer anteproyecto tuve el honor de elabo-

rar16, y se introdujo en el país toda una revolu-

ción legislativa en materia de compras públi-

cas que unificó en un solo cuerpo normativo

al Reglamento único de licitaciones y con-

tratos de obras Públicas (RulcoP)17, a la ley

de consultoría y al Reglamento general de

las Actividades de Consultoría (REGAC)18 y al

Reglamento único de adquisiciones (Rua)19,

entre otras disposiciones que regulaban todas

las licitaciones y concursos de bienes, servi-

cios, obras y demás contratos estatales. el

nuevo ordenamiento también concentró en el

entonces novísimo consejo superior de con-

trataciones y adquisiciones del estado (coN-

sucode) a todos los consejos preexistentes,

tales como el consejo superior de licitaciones

y contratos de obras Públicas (coNsulcoP),

el consejo superior Nacional de consultoría

(coNasuco) y los consejos departamentales

de adquisiciones, originalmente creados por

esos dispositivos.

una de las novedades que trajo consigo el

nuevo universo normativo fue la incorpora-

ción del arbitraje como mecanismo obligato-

rio de solución de controversias en materia de

contratación pública. cuando hicimos esa pro-

puesta sabíamos que tenía muy pocas posibi-

lidades de prosperar; sin embargo, teníamos

la absoluta seguridad de que era la única for-

ma de resolver los litigios del Estado por esta

vía, comprobadamente rápida y eficaz, habida

cuenta que desde siempre las entidades pú-

blicas habían rehusado dirimir sus discrepan-

cias con los particulares de esta forma, salvo

que se trate de contratos financiados con cré-

ditos procedentes del exterior, cuyas propias

bases ya incluían dicha alternativa sin opción

a escaparse de esta jurisdicción. Nos sorpren-

dió que la propuesta se mantuviera hasta el

final sorteando con éxito todos los obstáculos

que se le pusieron en el camino y nos sigue

sorprendiendo, gratamente sin duda, perdu-

rando en el tiempo y constituyéndose en una

fórmula pionera y ejemplar para las legislacio-

nes especializadas de otros países.

los resultados de esta importante innovación

legislativa saltan a la vista. Basta señalar de

pronto algo de público conocimiento, esto es

que desde que se puso en vigencia, la resolu-

ción de los conflictos entre entidades y contra-

tistas se ha hecho muy fluida. Y lo será todavía

15 Inciso 2 del artículo 23° de la Ley de Defensa Jurídica del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo 1068.16 A iniciativa del ConSULCoP que se adelantó a la reforma y preparó un conjunto de documentos que sirvieron de

base para la aprobación primero de la nueva ley y posteriormente de su Reglamento.17 aprobado mediante decreto supremo 034-80-vc del 21.11.80 y con fuerza de ley en virtud de lo dispuesto en la ley

25388 del 08.01.92. 18 ley 23554 y su Reglamento aprobado mediante decreto supremo 208-87-ef con fuerza de ley en virtud de lo dis-

puesto en el Decreto Legislativo 608 del 10.07.90.19 aprobado mediante decreto supremo 065-85-PcM del 19.07.85.

Cuando hicimos esa propuesta sabíamos que tenía muy pocas posibilidades de prosperar; sin embargo, teníamos la absoluta seguridad de que era la única forma de resolver los litigios del Estado por esta vía, comprobadamente rápida y eficaz...


más a partir del momento en que unos y otros

puedan conciliar sus respectivas pretensiones

o meditar mejor y discernir lo que les resulta

más conveniente a sus intereses en cuanto

empiece a funcionar la modificación de la ya

citada ley de defensa Jurídica del estado.

4. aRBitRaJe de deRecHo

la nueva ley persiste en señalar que «el ar-

bitraje será de derecho, a ser resuelto por

árbitro único o tribunal arbitral mediante la

aplicación del presente Decreto Legislativo

y su reglamento, así como de las normas de

derecho público y las de derecho privado;

manteniendo obligatoriamente este orden de

preferencia en la aplicación del derecho»20.

la lcae no entraba a este detalle sobre otras

normas y sus prioridades. suponemos que

ahora se ha incluido con el objeto de asegu-

rar la vigencia de las normas de control que

exceptúan de la jurisdicción arbitral a deter-

minadas materias21. insiste también la lce en

exigir que «el árbitro único y el presidente del

tribunal arbitral deben ser necesariamente

abogados» para luego añadir una novedad

al sostener «que cuenten con especialización

acreditada en derecho administrativo, arbi-

traje y contrataciones con el estado»22.

Reiterar que el arbitraje será de derecho pue-

de parecer una terquedad del legislador, pero

no lo es. desde 1998 diversos operadores

insisten con múltiples argumentos para que

el arbitraje en la contratación pública sea de

conciencia. No han tenido éxito y cada vez,

por el contrario, se fuerza para que todo el

proceso se ajuste más a la normatividad le-

gal al punto que ahora no sólo se exige, como

siempre, que el árbitro único y el presidente

del tribunal arbitral sean «necesariamente

abogados» sino que además «cuenten con

especialización acreditada en derecho ad-

ministrativo, arbitraje y contrataciones del

estado», tal como se ha referido. al parecer

algunos laudos se estarían escapando del

marco legislativo aplicable y se estarían resol-

viendo según los «conocimientos y leal saber

y entender»23 de los árbitros, como si fueran

efectivamente arbitrajes de conciencia.

está claro que el estado no acepta que las

controversias en las que se encuentren invo-

lucradas sus distintas instancias administrati-

vas se arreglen al margen del derecho y ello

explica los nuevos requisitos que, sin embar-

go, no se les reclama a «los demás integran-

tes del colegiado [que pueden] ser expertos o

profesionales de otras materias»24 con lo que

se configura una exigencia que sólo se aplica

a un árbitro que para mayor abundamiento

es el único que está en la genuina posibilidad

de garantizar un arbitraje de derecho lo que

puede ser un contrasentido. Si la norma opta

por un tribunal multidisciplinario no debería

pretender un arbitraje de derecho. si opta por

un arbitraje de derecho no debería pretender

un tribunal multidisciplinario.

Los críticos del arbitraje de derecho sostie-

nen que la presencia dentro de un tribunal

de árbitros especializados en la materia en

conflicto aporta conocimientos importantes

para la resolución de cada caso. es verdad.

No menos cierto es que en la misma medi-

da contribuyen los peritos cuyos dictámenes

suelen inclinar los procesos a uno u otro lado

20 Segundo párrafo del artículo 52° de la LCE que, por lo demás, incurre en error al diferenciar al árbitro único del tri-bunal arbitral como si fueran opciones distintas y sin advertir que el tribunal arbitral también puede ser unipersonal como lo reconoce el artículo 53.2 de la LCAE y lo aclara el Diccionario de la Real Academia al definir como «tribunal colegiado al que se forma con tres o más individuos, por contraposición al tribunal unipersonal».

21 Específicamente de la Ley orgánica del Sistema nacional de Control 27785 promulgada el 22.07.02, cuyo artículo 23° dispone que las decisiones que emita la contraloría general no podrán ser objeto de arbitraje ni pueden ser sustraídas de su competencia.

22 Tercer párrafo del artículo 52° de la LCE.23 Según la definición que recoge el segundo párrafo del artículo 3° de la derogada Ley General de Arbitraje 26572.24 ob.cit., tercer párrafo.

Los críticos del arbitraje de derecho sostienen

que la presencia dentro de un tribunal de árbitros

especializados en la materia en conflicto aporta conocimientos importantes

para la resolución de cada caso.


e ilustran a los árbitros para tomar una mejor

decisión ajustada a la ley. los peritos son los

expertos en cada materia, no los árbitros, que

lo deben ser también, según se subraya ahora

para los abogados, pero en derecho adminis-

trativo, arbitraje y contrataciones del Estado.

no necesariamente en las distintas disciplinas

sobre las que se discute. Para zanjar el asun-

to se creó ese arbitraje de derecho sui gene-

ris25 para que, en el caso de un tribunal de

tres miembros, cuando menos uno debe ser

obligatoriamente abogado. en la hipótesis de

que, en efecto, sólo uno lo sea, garantizar un

laudo ajustado a derecho, por más especialis-

ta que sea el hombre de derecho, no resul-

ta muy fácil a no ser que los otros miembros

se avengan a lo que el presidente sugiera en

este asunto o que se le otorguen facultades

extraordinarias distintas de aquellas que sólo

ejerce en caso de empate. ¿cómo se asegu-

ra un arbitraje de derecho con una mayoría

de expertos de otras profesiones integrando

el tribunal? ¿Quién responde sobre la legali-

dad del proceso y del laudo? no parece justo

responsabilizar al que puede estar en minoría

sobre cuestiones que se resolverán por ma-

yoría. si salva su voto y emite uno singular,

su responsabilidad puede quedar protegida;

pero ¿Y el laudo? ¿Podría ser anulado en la vía

judicial? Todo parece indicar que sí. Siempre

que no se hayan observado las formalidades

procesales más indispensables.

la acreditación de las especialidades dispues-

ta por la nueva ley, por otra parte, abre otras

interrogantes. ¿Quién las validará? Sabido

es que ninguna facultad de derecho acredi-

ta especialidades al término de los estudios

regulares. ¿Habrá que hacer una maestría o

bastarán algunos cursos de especialización o

diplomados? ¿Será suficiente haberse des-

empeñado como árbitro en estas materias

durante determinado tiempo o estar inscrito

en un determinado registro? Son inquietudes

que deben despejarse en breve.

5. el deBeR de iNfoRMaR

al tratar sobre los árbitros la nueva lce pre-

ceptúa que éstos «deben cumplir con la obli-

gación de informar oportunamente si existe

alguna circunstancia que les impida ejercer

el cargo con independencia, imparcialidad y

autonomía, encontrándose sujetos a lo es-

tablecido en el Código de Ética que apruebe

el organismo superior de las contrataciones

del Estado −oSCE»26. actualmente existe un

Código de Ética, aprobado por el ConSUCo-

de27 que establece las reglas que se deben

observar tanto en los arbitrajes sometidos al

Reglamento del sistema Nacional de concilia-

ción y arbitraje del coNsucode (sNca) como

en aquellos ad hoc que se encuentren bajo el

ámbito de la lcae y su reglamento y obliga

por igual a los árbitros, a las partes, a sus re-

presentantes y asesores así como también

al personal del sNca y del consejo mismo, a

quienes expresamente se les impide prestar

servicios de secretaría arbitral en los procesos

que no sean organizados y administrados por

esa dependencia.

el código dispone que los árbitros deben

conducirse bajo el imperio de los principios

de independencia, imparcialidad, equidad,

eficiencia, integridad, confidencialidad, in-

mediación y transparencia que los obliga,

este último, a informar respecto de todos los

hechos o circunstancias que puedan originar

25 sui generis porque en el arbitraje de derecho todos los árbitros deben ser abogados tal como lo dispone la nueva Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo 1071, en el inciso 1 de su artículo 22°, al precisar que «en el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario» y como lo disponía aún más categóricamente la antigua Ley General de Arbitraje 26752, en el segundo párrafo de su artículo 25º, al indicar que «el nombramiento de árbitros de derecho debe recaer en abogados».

26 ob.cit., artículo 52º, cuarto párrafo. El oSCE es la nueva denominación del Consejo Superior de Contrataciones y adquisiciones del estado (coNsucode) creado por la original lcae.

27 Mediante Resolución nº 258-2008-ConSUCoDE/PRE del 05.06.08, publicada en el diario oficial el 11.06.08.

¿Cómo se asegura un arbitraje de derecho con una mayoría de expertos de otras profesiones integrando el tribunal? ¿Quién responde sobre la legalidad del proceso y del laudo?


dudas justificadas que afecten la integridad

del arbitraje o de cualquiera de los principios

que lo gobiernan28. como recuerda el experto

español José María alonso «no basta con que

el árbitro se considere a sí mismo o simple-

mente se declare independiente e imparcial,

sino que es necesario que aquél revele a las

partes cualquier circunstancia que pueda dar

lugar a dudas justificadas sobre su imparciali-

dad o independencia»29.

Precisamente, sobre el deber de informar30, la

norma estipula que el árbitro debe comunicar

a las partes si tiene algún interés, presente o

futuro, vinculado a la materia controvertida

o, si adquiere o pudiese adquirir, algún bene-

ficio directo o indirecto de cualquier índole

con relación al resultado o a la tramitación

del arbitraje. igualmente, si ha mantenido o

mantiene alguna relación relevante de carác-

ter personal, profesional, comercial o de de-

pendencia con las partes, sus representantes,

abogados, asesores y/o con los otros árbitros,

que pudiera afectar su desempeño. también

debe informar si es o ha sido representante,

abogado, asesor y/o funcionario o ha mante-

nido algún vínculo contractual con alguna de

las partes, sus representantes, abogados, ase-

sores y/o con los otros árbitros en los últimos

cinco años.

del mismo modo debe decir si ha mantenido

o mantiene conflictos, procesos o procedi-

mientos con alguna de las partes, sus repre-

sentantes, abogados, asesores y/o con los

otros árbitros. si ha sido designado por algu-

na de las partes en otro arbitraje o si las ha

asesorado o representado en cualquiera de

sus modalidades. Si ha emitido informe, dic-

tamen, opinión o dado recomendación a una

de las partes respecto de la controversia obje-

to de arbitraje. si existe cualquier otro hecho

o circunstancia significativa que pudiera dar

lugar a duda justificada respecto de su impar-

cialidad o independencia.

Nótese que la norma obliga a informar si el

mismo árbitro tiene esos conflictos con algu-

na de las partes. No expresa si en algún proce-

so, terminado o en trámite, se conduce como

abogado, representante o asesor de un terce-

ro que litiga con una parte. En este extremo,

el código exige informar si el árbitro es más

bien abogado, representante o asesor de al-

guna parte en conflicto. no si lo es en contra

de ella, porque lo que se quiere evitar es que

quien está al servicio de una de las partes sea

árbitro.

Resulta inaceptable sostener, como lo han

manifestado algunas entidades, que no pue-

de actuar como árbitro quien es abogado,

representante o asesor de un tercero que ha

litigado o litiga con una de las partes porque

podría tener cierta animadversión contra ella.

forzando el esquema en esa línea se termina-

ría marginando de estos procesos a todos los

expertos en determinadas especialidades que

por cierto siempre litigan −en ejercicio de su

profesión−, en unos casos a favor y en otros

en contra de determinadas entidades y con-

tratistas. Mientras esos árbitros no se conduz-

can o se hayan conducido al servicio de una

parte, naturalmente no están impedidos de

actuar como árbitros.

el arbitraje en la contratación pública busca

que sean los expertos los que integren los

tribunales y no que sean proscritos para ter-

minar confiando estas tareas en quienes no

dominan las múltiples especialidades. Eso de

que prestar servicios a un tercero que tiene o

ha tenido un conflicto con una de las partes

puede constituir un impedimento, no resis-

te ningún análisis serio y más bien apunta a

debilitar la institución creada para facilitar y

28 Código de Ética, artículo 3º.29 aloNso, José María. «la independencia e imparcialidad de los árbitros», en Revista Peruana de Arbitraje, 2/2006,

p.99.30 ob.cit., Artículo 5º.

El arbitraje en la contratación pública busca

que sean los expertos los que integren los tribunales

y no que sean proscritos para terminar confiando

estas tareas en quienes no dominan las múltiples

especialidades.


agilizar la resolución de conflictos y no para

complicarla.

El código, por último, faculta a los propios ár-

bitros, a las partes, a sus representantes, abo-

gados y/o asesores, al personal del sNca y a

cualquier persona que tenga conocimiento

de la infracción de sus normas a interponer la

denuncia correspondiente a efectos de que el

ConSUCoDE –en adelante será el oSCE−, de

encontrarla procedente, la traslade al denun-

ciado para que formule sus descargos en un

plazo de cinco días, para luego emitir su pro-

nunciamiento o solicitar mayor información

si lo estima pertinente, pudiendo finalmente

amonestar al infractor o suspenderlo en for-

ma temporal o permanente para ejercer el

cargo de árbitro, sin perjuicio de separarlo en

forma definitiva del registro, alternativa que

la nueva ley ha recogido al precisar que «los

árbitros que incumplan con esta obligación

serán sancionados en aplicación del regla-

mento y del Código de Ética.»

6. RecuRso de aNulacióN

«el laudo arbitral de derecho es inapelable,

definitivo y obligatorio para las partes desde

el momento de su notificación» establece,

finalmente la LCE. no dice nada respecto del

recurso de anulación. el nuevo reglamento

dispone que “como requisito para interponer

recurso de anulación contra el laudo, podrá es-

tablecerse en el convenio arbitral que la parte

impugnante deberá acreditar la constitución

de carta fianza a favor de la parte vencedora y

por la cantidad que el laudo determine pagar

a la parte vencida”31. el derogado Reglamento

de la LCAE decía que “para interponer recurso

de anulación contra el laudo, podrá estable-

cerse como requisito que la parte impugnan-

te deberá acreditar la constitución de fianza

bancaria en favor de la parte vencedora y por

la cantidad que el laudo determine pagar a la

parte vencida, siempre que esté recogido en

el convenio arbitral o lo disponga el reglamen-

to de la institución arbitral a la que las partes

hubieran sometido la controversia”32.

Al omitir la referencia a lo que pueda dispo-

ner el reglamento del respectivo centro de

arbitraje podría pensarse que el proyecto le

ha restado fuerza al alcance original de este

requisito de la fianza. no es así, en realidad.

En la práctica, sigue igual. Sólo puede exigirse

esta garantía en el caso de que estuviese pac-

tado o lo establezca la institución arbitral, lo

diga o no lo diga el nuevo reglamento, porque

si el centro lo tiene previsto y las partes se

han acogido a sus normas es como si estuvie-

se acordado por ellas mismas33. ese no es el

problema. el problema estriba en que el pro-

yecto ha desaprovechado la oportunidad de

incorporar plenamente esta figura que con-

solida al arbitraje como mecanismo efectivo y

rápido de solución de controversias, tal como

lo hemos solicitado en varias ocasiones34.

está demostrado que cuando existe la obligación

de consignar una fianza como requisito para in-

terponer un recurso de anulación contra el lau-

do, éste no se presenta salvo en los casos en que

efectivamente se evidencia una causal válida que

afecta la formalidad del proceso. cuando no exis-

te la obligación de consignar una fianza, la parte

vencida se encuentra más tentada de presentar

el recurso como si se tratase de una apelación

con la seguridad de que esa articulación dilatará

el proceso y diferirá la ejecución del laudo pese a

tener la absoluta certeza de que no tiene posibi-

lidad alguna de ser declarada fundada.

31 Reglamento, Artículo 231º.32 Proyecto de Reglamento, Artículo 289º, tercer párrafo.33 Tanto así que el segundo párrafo del artículo 215° del nuevo Reglamento preceptúa que “de haberse pactado en el

convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional.”

34 GAnDoLfo, Ricardo. “La garantía del arbitraje de instancia única” en Diario Gestión, edición del 05.11.04, p. 15. Véase también del mismo autor: “Justicia rápida y eficaz”, en Diario Gestión, edición del 22.04.05, p. 15.

El problema estriba en que el proyecto ha desaprovechado la oportunidad de incorporar plenamente esta figura que consolida al arbitraje como mecanismo efectivo y rápido de solución de controversias, tal como lo hemos solicitado en varias ocasiones.


No puede obviarse, sin embargo, que la nueva

Ley de Arbitraje estipula que “la interposición

del recurso de anulación no suspende la obliga-

ción de cumplimiento del laudo ni su ejecución

arbitral o judicial, salvo cuando la parte que im-

pugna el laudo solicite la suspensión y cumpla

con el requisito de la garantía acordada por las

partes o establecida en el reglamento arbitral

aplicable”35. A continuación dispone que “al

examinar la admisión del recurso, la corte su-

perior verificará el cumplimiento del requisito

y, de ser el caso, concederá la suspensión.” En

seguida agrega que “si no se ha acordado requi-

sito alguno, a pedido de parte, la corte superior

concederá la suspensión, si se constituye fianza

bancaria solidaria, incondicionada y de realiza-

ción automática en favor de la otra parte con

una vigencia no menor a seis (6) meses renova-

bles por todo el tiempo que dure el trámite del

recurso y por una cantidad equivalente al valor

de la condena contenida en el laudo”36. en otras

palabras, no hay forma alguna de impedir la eje-

cución del laudo sin presentar fianza.

la ley de arbitraje, por consiguiente, le ha pues-

to “el cascabel al gato”. Lo que no se atrevió el

legislador a hacer en la ley de contrataciones lo

ha hecho en la norma general. ¿será aplicable

en el universo de las compras públicas? noso-

tros estimamos que sí. Porque la LCE no entra a

los detalles de la ejecución del laudo. No regula

ese trámite. es más, preceptúa que los procedi-

mientos de conciliación y arbitraje se sujetarán

supletoriamente a lo dispuesto por las leyes de

la materia, siempre que no se opongan a lo esta-

blecido en esta lce y su reglamento37.

Queda claro, por tanto, que ahora la interposi-

ción del recurso de anulación no suspende per

se la ejecución del laudo, como era antes, y que

para presentarlo no se necesita el requisito de

la fianza que sí es indispensable para solicitar

la suspensión de la ejecución del laudo. es una

salida inteligente de la ley de arbitraje que apli-

cada a la lce supone que para la interposición

del recurso de anulación sólo será necesaria la

fianza en el caso de que esté previsto por las

partes o en el reglamento arbitral correspon-

diente, en tanto que para la suspensión de la

ejecución del laudo siempre será un requisito

ineludible. Quienes pedían que la interposición

del recurso no sea onerosa para las partes pue-

den estar de alguna manera tranquilos. se pue-

de presentar el recurso sin acreditar la fianza y

éste podrá ser tramitado por la corte sin requi-

sito alguno. sólo si se pretende suspender su

ejecución será indispensable la garantía.

La antigua Ley General de Arbitraje precep-

tuaba que el laudo se ejecuta como sentencia,

sin admitir otra oposición que la que se fun-

damenta acreditando documentalmente la in-

terposición de la apelación ante una segunda

instancia arbitral o de la apelación o anulación

ante el Poder Judicial, ambos casos en los que

el juez suspendía la ejecución38. ahora, como

se sabe, ya no hay segunda instancia, ni arbitral

ni judicial39 y en este extremo la norma general

35 Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo 1071, artículo 66º, inciso 1.36 ibíd., inciso 2.37 Ibíd., artículo 52º.38 Ley 26572, artículo 84º.39 El inciso 1 del artículo 59º de la nueva Ley de Arbitraje establece que “todo laudo es definitivo, inapelable y de obli-

gatorio cumplimiento desde su notificación a las partes.” El primer párrafo del artículo 60º de la anterior Ley General de Arbitraje nº 26572 estipulaba que “procede la interposición del recurso de apelación ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia arbitral cuando se hubiere pactado su admisibilidad en el convenio arbitral o si está previsto en el reglamento arbitral de la institución arbitral a la que las partes hubieran sometido su controversia. A falta de acuerdo expreso o en caso de duda, se entiende que las partes han pactado el recurso de apelación ante una segun-da instancia arbitral.” Un segundo párrafo, por si fuera necesario, agregaba que “el recurso de apelación tiene por objeto la revisión del laudo respecto de la apreciación de los fundamentos de las partes, de la prueba y, en su caso, aplicación e interpretación del derecho, y se resuelve confirmando o revocando total o parcialmente el laudo.” Un tercer párrafo advertía que “contra los laudos de conciencia no procede recurso de apelación” porque obviamente allí no hay posibilidad alguna de revisar la correcta aplicación e interpretación del derecho habida cuenta que en estos casos los árbitros resolvían “conforme a sus conocimientos y leal saber y entender” a juzgar por lo dispuesto en el artículo 3º de la misma Ley.

...la interposición del recurso de anulación

no suspende per se la ejecución del laudo,

como era antes, y que para presentarlo

no se necesita el requisito de la fianza que sí es

indispensable para solicitar la suspensión de la

ejecución del laudo.


si alguna de ellas no puede implementarse o

habiéndose implementado lo finalmente re-

suelto tampoco puede ejecutarse siempre

quedará la posibilidad de que la parte perju-

dicada por la ejecución del laudo pida y ob-

tenga la indemnización pertinente. Pero de

todos los casos, esos, estamos seguros, serán

los menos. la mayoría de ellos se resolverán

correctamente y la innovación impuesta por

el Decreto Legislativo 1071 le habrá dado a la

legislación sobre contratación pública y a toda

controversia susceptible de dilucidarse en la

vía arbitral el respaldo y las seguridades que

se reclamaban para resolver las diferencias

realmente de manera efectiva y rápida.

7. coNclusioNes

una primera conclusión que salta a la vista de

esta rápida revisión de las normas sobre reso-

lución de conflictos en la nueva LCE es que se

persiste en reforzar y ampliar la jurisdicción de

la contraloría general de la República en esta

materia, creando y extendiendo los alcances

de esas excepciones que impiden llevar a ar-

bitraje asuntos vinculados a las denominadas

prestaciones adicionales. No es por cierto una

buena señal en circunstancias como las actua-

les. Si el país quiere continuar esa política de

sembrar confianza en los operadores econó-

micos una extraordinaria medida sería la de

hacer exactamente todo lo contrario de lo que

se está haciendo en este tema. anunciar que

absolutamente todos los conflictos que se de-

riven de un contrato, sin excepción alguna, se

solucionarán en la vía arbitral, si es que no se

superan en una etapa previa de conciliación,

sería, dentro de este contexto, muy importan-

te. sería como sacarle el mayor provecho po-

sible a ese indiscutible avance legislativo de

haber incorporado este mecanismo a la nor-

mativa sobre contratación pública.

ha recogido la experiencia valiosa que sobre

el particular han aportado las normas sobre

contrataciones públicas desde 1998, año en

que entró en vigencia el arbitraje de instancia

única que incorporamos en el anteproyecto

de la primera ley de contrataciones y adquisi-

ciones del Estado. El Decreto Legislativo 1071,

en esa línea, dispone que la parte ejecutada

sólo podrá oponerse a la ejecución del laudo

si acredita con documentos el cumplimiento

de la obligación requerida o la suspensión de

la ejecución consignando la correspondiente

carta fianza40.

Es cierto que el Reglamento de la LCE estipula

que cuando se interponga un recurso de anula-

ción, la parte impugnante deberá cumplir con

comunicar y acreditar ante el árbitro único o

ante el tribunal arbitral la interposición de este

recurso dentro de los cinco días de vencido el

plazo para hacerlo pues en caso contrario «se

entenderá que el laudo ha quedado consenti-

do en sede arbitral»41. No menos cierto es que

nada obliga a inferir que en razón de esta dispo-

sición la anulación del laudo automáticamente

suspende su ejecución. Ni la lce ni el reglamen-

to se ocupan de la ejecución de los laudos, tema

en el que, por ello se aplica necesariamente lo

preceptuado en la ley de arbitraje.

¿de qué sirve un recurso de anulación que no

suspenda la ejecución del laudo? Esa es otra

historia. si habiéndose ejecutado el laudo, el

recurso termina siendo declarado infundado

no hay mayor problema. si se declara funda-

do y se anula el laudo en forma total o parcial

procede el recurso de casación ante la sala ci-

vil de la corte suprema42. interpuesta la casa-

ción o no, el proceso se ajustará a lo señalado

por la nueva ley de arbitraje que contempla

diversas consecuencias para cada una de las

causales previstas para solicitar la anulación43.

40 nueva Ley de Arbitraje, artículo 68º, inciso 3.41 Reglamento, artículo 231º, penúltimo párrafo.42 Tal como lo dispone ahora el inciso 5 del artículo 64º de la Ley de Arbitraje, continuando con la tendencia de prote-

ger la institución y asegurarse de que el laudo efectivamente debe ser anulado43 Ibíd., artículo 65º.

¿De qué sirve un recurso de anulación que no suspenda la ejecución del laudo? Esa es otra historia.


de otro lado, en lo que respecta a la concilia-

ción es pertinente señalar que se advierte no-

tables progresos aunque también es preciso

reconocer que éstos no se deben a la nueva

ley que nos ocupa sino a la nueva ley de de-

fensa Jurídica del estado que ha restablecido

la equidad al exigir los mismos requisitos para

que el estado demande y para que llegue a

acuerdos con sus contratistas.

en tercer lugar, debe destacarse que la lce,

pese a sus retrocesos, mantenga la figura del

arbitraje obligatorio como mecanismo de

solución de controversias sin ceder a los in-

sistentes reclamos de quienes, sin mayor sus-

tento jurídico, piden que se vuelva totalmente

atrás y se regrese a la vía administrativa y ago-

tada ésta, al Poder Judicial.

en cuanto al arbitraje de derecho sui generis

que consagra la norma no hay mucho que

decir. salvo que el legislador no ha cedido a

nada y ha seguido en lo suyo aunque esta vez

ajustando al árbitro único y al presidente del

tribunal a quienes no sólo les exige que sean

abogados sino que ahora obligará que sean

también especialistas en derecho administra-

tivo, arbitraje y contrataciones con el Estado,

configurando un requisito que no se pide a los

demás integrantes del colegiado que pueden

ser solamente expertos o profesionales de

otras materias.

con relación al deber de informar de los árbi-

tros creemos que hay un avance importante al

incorporar principios éticos que salvaguardan

la independencia, imparcialidad y autonomía

pero que al mismo tiempo no dejan a los pro-

cesos desguarnecidos y en manos de árbitros

sin mayor experiencia en cada especialidad.

Una última conclusión es la que nos parece

más importante. Es la relativa a la imposi-

bilidad de suspender la ejecución del laudo

sólo con la interposición de un recurso de

anulación. aquí también por aplicación de

la nueva ley de arbitraje será indispensable

acreditar la constitución de una fianza a fa-

vor de la parte vencedora y por la cantidad

que el laudo determine como condición para

suspender la ejecución del laudo, con lo que

en la práctica se fortalece aquella norma que

dispone que el laudo sea inapelable, definiti-

vo y obligatorio.

en resumen, hay avances y retrocesos, como

en toda nueva ley. algunos no se pueden atri-

buir directamente a la lce pero ese detalle en

el fondo no interesa. importa el conjunto, los

resultados que se otean en el horizonte y que

son el fruto de la combinación de todas las

normas que interactúan entre sí y que pue-

den anunciar tiempos mejores o peores, se-

gún como sean aplicadas por sus respectivos

operadores. Confiemos en que lo harán bien.


1. iNtRoduccióN

Recientemente, en septiembre de 2008, la Pontificia Universidad Católica del Perú me invitó

a su Congreso Internacional de Arbitraje que realiza año tras año con el Estudio Mario Castillo

freyre. allí presenté la conferencia “Tendencias y Tendencistas” que refería al rol que ciertos

jugadores (Estados e inversores) tienen en el Arbitraje de Inversión (o Arbitraje Inversor-Estado

como también se le denomina). La República Argentina, por el masivo número de arbitrajes ini-

ciados como consecuencia de la crisis financiera, económica y social del año 2001 es sin duda,

uno de tales jugadores.

Entre el mes de septiembre de 2008, oportunidad del III Congreso Internacional de Arbitraje

antes referido y este reciente comienzo del año 2009, dos tribunales arbitrales en casos contra

la República Argentina dictaron decisiones favorables a Argentina,1 las cuales se suman a las dos

decisiones a favor de Argentina también dictadas en los casos Continental y Metalpar2. sin duda

estas decisiones son importantes en la defensa de los intereses argentinos, aunque también

tienen una importancia sistémica en el arbitraje inversionista-Estado. El presente trabajo tiene

por objeto, entonces, analizar la importancia sistémica de tales decisiones.

el autor es abogado del estado argentino en los casos que la República Argentina enfrenta ante tribunales del ciadi y otros tribunales internacionales en materia de inversión. asimismo, es el enlace entre la Procuración del tesoro de la Nación y el ciadi en la embajada de la República Argentina en Washington, dc. las opiniones aquí expresadas -no obstante-, son propias del autor y no pretenden reflejar la posición del gobierno argentino o de cualquier otra institución en la que el autor pudiera desempeñarse.

LA sAGA CONTINÚA

I g n a c i o T o r t e r o l a

2. la decisióN eN el caso WiNteRsHall

Wintershall es una empresa de capitales ale-

manes que realiza inversiones en el sector de

exploración y explotación petrolífera en la

República Argentina. En el caso iniciado bajo

los auspicios del convenio ciadi, Wintershall

reclama el daño que le causó a su inversión

las normas que surjen de la ley de emergencia

dictada por el Congreso Argentino en el año

2002.

1 Las decisiones de referencia son: Wintershall Aktiengesellschaft c. República Argentina. Caso CIADI ARB/04/14 (fali Nariman, torres Bernardez, Bernardini). decisión del 8 de diciembre de 2008 (en adelante Wintershall); y tsa spec-trum de Argentina SA c. República Argentina. Caso CIADI ARB/05/5. (Danelius, Abi Saab, Aldonas). Decisión del 19 de diciembre de 2008 (en adelante, TSA Spectrum).

2 Continental Casualty Company c. República Argentina. Caso CIADI ARB/03/9 (Sacerdoti, nader, Veeder). Decisión del 5 de setiembre de 2008 (en adelante Continental); y Metalpar SA y Buen Aire SA c. República Argentina. Caso CIADI aRB/03/5. (oreamuno Blanco, cameron, chabaneix). decisión del 6 de junio de 2008 (en adelante Metalpar).


la empresa invocó el tratado de Promoción y

Protección de inversiones entre la República

Argentina y Alemania. El Tratado establece

en el artículo 10(2) que en caso de surgir una

controversia entre un estado y un inversor

del otro estado Parte, el inversor debía

iniciar acciones ante los tribunales del estado

receptor por 18 meses. tanto para el caso en

que la decisión no se dictara en el período de

tiempo antes establecido como para el caso

en que el inversor no estuviera conforme con

la decisión dictada, éste podrá recurrir a los

tribunales internacionales pactados en la

cláusula de jurisdicción del tratado3.

la decisión del tribunal de fecha 8 de diciem-

bre de 2008 rechaza el reclamo de Winters-

hall al que califica fuera de la jurisdicción y

competencia del ciadi.

en su interpretación de la controversia, y en

especial de la cláusula de jurisdicción conte-

nida en el artículo 10(2) del Tratado Bilateral

aplicable, el Tribunal distinguió entre requi-

sitos jurisdiccionales y requisitos procesales

concluyendo que el período contemplado en

la clásula 10(2) del mencionado tratado co-

rrespondía a la primera categoría4. asimismo,

la determinación realizada por el tribunal res-

pecto a la errónea aplicación del preámbulo

del Tratado, a los fines de interpretar el texto

del acuerdo, constituye un importante avance

respecto a una de las cuestiones que mucho

debate ha producido en la doctrina5.

3. la decisióN eN el caso tsa

en el año 1998, una sociedad de capitales fran-

ceses, tsa spectrum, resultó adjudicataria de

la concesión del servicio de mantenimiento y

operación del espectro Radioeléctrico argen-

tino. La inversión de TSA Spectrum se hizo a

través de tsi, una sociedad controlada en el

Reino de los Países Bajos. Dada esta última

circunstancia, el tratado aplicable a la contro-

versia fue el tratado Bilateral de Promoción y

Protección de inversiones entre la República

Argentina y el Reino de los Países Bajos.

La República Argentina presentó cuatro ex-

cepciones a la jurisdicción del tribunal: (1)

falta de jurisdicción por la existencia de una

cláusula exclusiva de jurisdicción; (2) nece-

sidad de someter la controversia a los tribu-

nales argentinos bajo el artículo 10(3) del TBI

aplicable (rechazo de la cláusula nMf); (3)

el propietario definitivo de los derechos que

surgen del contrato de concesión y, en con-

secuencia, de este arbitraje, es un ciudadano

argentino; (4) hubo corrupción en la adjudi-

cación del contrato y conforme a casos ciadi

anteriores, ello sería contrario a las leyes ar-

gentinas y consecuentemente, a las leyes del

país donde se realizó la inversión.

la decisión del tribunal rechaza el reclamo de

TSA Spectrum, al que califica fuera de la ju-

risdicción y competencia del ciadi. el tribunal

3 ver 4.a., página siguiente. 4 “143 It follows from the above that the categorical assertion of Prof. Schreuer that “procedural obstacles are not

jurisdictional requirements and may be disregarded cannot be accepted in that unqualified formulation. It would all depend – even “procedural obstacles” can be so worded as to render them jurisdictional. As for instance in the ICSID Tribunal decision in the Enron case (also mentioned by Professor Schreuer in a footnot to his letter dated october 19, 2007) where the six month negotiation period (in that case) was treated as a jurisdictional requirement. The relevant passage fro the ICSID decision …”. Wintershall, op. Cit. 143.

“172. “The requirement of recourse to local courts for an eighteen-month period in Article 10(2) is fundamentally a jurisdictional clause, not a mere procedural provision …” Wintershall, op. Cit. 172.

5 “(154) Resort to the Preamble of the BIT in support of unrestricted direct access to ICSID Arbitration is also misplaced … If the object and purpose had been to have immediate unrestricted direct access to ICSID arbitration, then inclusion of Article 10(2) would have been otiose and superfluous. Therefore, the assumption and assertion made in this proceeding (and in some decisions of ICSID Tribunal as well), that since the object and purpose of a BIT is to protect and promote investment, unrestricted direct access to icsid must be presumed, is contrary to the text (and context) of this BIT, ie. The Argentine Germany BIT. Wintershall, op. Cit. 154.

...la determinación realizada por el Tribunal

respecto a la errónea aplicación del preámbulo

del Tratado, a los fines de interpretar el texto

del acuerdo, constituye un importante avance respecto a una de las

cuestiones que mucho debate ha producido

en la doctrina.


determinó su falta de jurisdicción en base a la

excepción contenida en el numeral (3). asimis-

mo, rechazó la primera excepción de jurisdicción

y evitó expedirse respecto a las excepciones (2)

y (4). el árbitro nominado por la parte deman-

dante, Grant Aldonas, dictó una decisión en di-

sidencia respecto a la excepción (3) y el árbitro

nominado por la parte demandada, George Abi-

Saab, dictó una opinión concurrente expresando

sus razones para rechazar la primera excepción

de jurisdicción y aceptar la tercera.

la mayoría del tribunal en TSA c. Argentina deci-

dió levantar el “velo societario” para determinar

el control societario real a los fines de la nacio-

nalidad de la sociedad controlante. siendo que

el accionista de última instancia era un ciudada-

no argentino, decidió que la acción estaba fuera

de la competencia y jurisdicción del ciadi.

4. la iMPoRtaNcia sistÉMica de las decisioNes

Subjetivamente, desde la perspectiva de Ar-

gentina, las decisiones en Wintershall y TSA

(dictadas en noviembre y diciembre de 2008)

imponen un cierre magistral a un año en el

que la defensa argentina gozó de importan-

tes logros. (Rechazo del reclamo por falta de

pruebas en el caso Metalpar sa y Buen aire

SA c. República Argentina6 y reconocimiento

de la defensa de emergencia bajo el artículo

XI del TBI entre la República Argentina y los

Estados Unidos de América en el caso Conti-

nental c. República Argentina7)8.

las decisiones en TSA y Wintershall tienen,

además, importancia sistémica para el arbitra-

je de inversión y es precisamente ello lo que

quiero resaltar en esta contribución. como

señalaré en los próximos párrafos, la decisión

en Wintershall cambia una tendencia casi

consolidada en relación a la aplicación de la

cláusula de la nación más favorecida. la deci-

sión en tsa -por su parte- introduce también,

un importante precedente en cuanto al requi-

sito de la nacionalidad extranjera del inversor

cuando éste invoca el convenio del ciadi.

a. la cláusula de la nación más favorecida y el derecho de las inversiones

Una cuestión que ha estado en el corazón de

las disputas de Argentina es la problemática

de la aplicación de la cláusula de la nación

6 Metalpar SA y Buen Aire SA c. República Argentina. Anteriormente citado. El Tribunal concluyó que no existían pruebas como para concluir que las medidas de emergencia del año 2001 habían causado daños a la empresa, que había continuado expandiéndose en la República Argentina y en la región. El Tribunal especialmente tuvo en cuenta las declaraciones, durante el alegato de cierre de la audiencia de Méritos, del sr. Jaime Paredes, dueño y gerente de Metalpar, quien manifestó el buen resultado obtenido por su empresa con motivo y/o a pesar de las medidas de emergencia del año 2001. En los términos del Tribunal: “Los aumentos de sus ventas tuvieron el efecto de que Metal-par Argentina S.A. sea actualmente una de las principales vendedoras de carrocerías en Argentina. Ello es notable si se considera que en el 2001 había 28 empresas dedicadas a esa actividad y que hoy sólo quedan 5 (declaración del señor Jaime Paredes, transcripción de la audiencia, 14 de septiembre del 2007, página 932). Como se ha dicho rei-teradamente, es obvio que ese éxito no puede atribuirse exclusivamente a las medidas tomadas por las autoridades argentinas pero es evidente que el Tribunal, ante ese panorama, no puede llegar a la conclusión contraria y resolver que esas medidas tuvieron un efecto ruinoso sobre las inversiones de las Demandantes cuyas supuesta disminución originó este proceso”. Metalpar, op. cit. ¶232.

7 Continental SA c. República Argentina. Anteriormente citado. La decisión condenó a la República Argentina al pago de 2.800.000 dólares estadounidenses (a partir de un reclamo de más de 70 millones de la misma moneda). El Tri-bunal reconoció y aplicó la defensa de emergencia contenida en el artículo XI del Tratado Bilateral de Promoción y Protección de Inversiones entre la República Argentina y los Estados Unidos de América. En base al reconocimiento de esta defensa – que ha recibido diverso tratamiento en decisiones anteriores – el tribunal rechazó el reclamo en casi su totalidad. El día 11 de enero de 2009 Continental SA presentó ante el CIADI la solicitud para obtener la Anu-lación de la Decisión en función del Artículo 52 del Convenio CIADI.

8 La decisión del Tribunal arbitral (Arbitraje UnCITRAL) en el caso national Grid c. República Argentina (Rigo Sureda, Garro, Kesler) condenó a la República Argentina al pago de 185 millones de dólares como consecuencia de las mis-mas medidas que el Tribunal en Continental consideró protegido por la cláusula del Artículo XI del TBI con los Esta-dos Unidos de América. Es importante señalar, sin embargo, que el TBI entre la República Argentina y el Reino Unido de Gran Bretaña carece de una norma idéntica al Artículo XI, aunque contiene – a mi entender – una norma general sobre emergencia. Asimismo, sería de aplicación el instituto del Estado de necesidad bajo el derecho internacional consuetudinario.

La decisión en TSA -por su parte- introduce también, un importante precedente en cuanto al requisito de la nacionalidad extranjera del inversor cuando éste invoca el Convenio del CIADI.


más favorecida (cláusula NMf) al mecanismo

de solución de controversias. en otras pala-

bras, la posibilidad de utilizar el mecanismo

de la cNMf para otorgar al inversionista un

tratamiento más favorable en la resolución de

disputas, eliminando algún requisito previa-

mente contenido en el tratado invocado. esta

circunstancia se planteó, especialmente, en

relación con el período de 18 meses durante

el cual la disputa debe ser sometida a los Tri-

bunales de una u otra parte en la controversia.

sin embargo, también se ha aplicado a otras

circunstancias, e incluso a los fines de mejorar

las condiciones de solución de controversias.

A modo de ejemplo, el artículo 10(2) del Tra-

tado Bilateral entre la República Argentina y

alemania establece:

Artículo 10

(1) Las controversias que surgieren

entre una de las Partes Contratantes

y un nacional o una sociedad de la

otra Parte Contratante en relación

con las inversiones en el sentido del

presente Tratado deberán, en lo po-

sible, ser amigablemente dirimidas

entre las partes en la controversia.

(2) Si una controversia en el sentido

del párrafo 1 no pudiera ser dirimida

dentro del plazo de seis meses, con-

tado desde la fecha en que una de

las partes en la controversia la haya

promovido, será sometida a petición

de una de ellas a los tribunales com-

petentes de la Parte Contratante en

cuyo territorio se realizó la inversión.

(3) La controversia podrá ser some-

tida a un tribunal arbitral interna-

cional en cualquiera de las circuns-

tancias siguientes:

a) a petición de una de las partes

en la controversia, cuando no exista

una decisión sobre el fondo después

de transcurridos dieciocho meses

contados a partir de la iniciación

del proceso judicial previsto por el

apartado 2 de este artículo, o cuan-

do exista tal decisión pero la contro-

versia subsista entre las partes;

b) cuando ambas partes en la con-

troversia así lo hayan convenido.

(4) En los casos previstos por el párrafo

3 anterior las controversias entre las

partes, en el sentido de este artícu-

lo, se someterán de común acuerdo,

cuando las partes en la controversia no

hubiesen acordado otra cosa, sea a un

procedimiento arbitral en el marco del

“Convenio sobre Arreglo de Diferencias

relativas a las inversiones entre Esta-

dos y nacionales de otros Estados”, del

18 de marzo de 1965 o a un tribunal

arbitral ad hoc establecido de confo-

midad con las reglas de la Comisión de

Naciones Unidas para el Derecho Mer-

cantil Internacional (C. N. U. D. M. I.)9.

Del mismo modo, el artículo 4 del mismo Tra-

tado establece que:

(4) En lo concerniente a las materias

regidas por el presente artículo, los

nacionales o sociedades de una de

las Partes Contratantes gozarán en

el territorio de la otra Parte Contra-

tante parte contratante del trato de

la nación más favorecida10.

No hay duda que el tratado establece el prin-

cipio de la nación más favorecida. La cuestión

controvertida se plantea, no obstante, respec-

to a si la cláusula se aplica a solución de con-

9 Ver Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República Argentina y la República federal de Alemania. Ley 24098. Entrado en Vigencia el 30 de junio de 1992. Artículo 10.

10 Ver Tratado Bilateral de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre la República Argentina y la República federal de Alemania. Ley 24098. Entrado en Vigencia el 30 de junio de 1992. Artículo 4(4).

No hay duda que el Tratado establece el principio de la nación

más favorecida. La cuestión controvertida

se plantea, no obstante, respecto a si la cláusula se

aplica a solución de controversias

o solamente al tipo de cuestiones cuyo

tratamiento está contemplado

en el artículo 4 (plena protección

y seguridad).


troversias o solamente al tipo de cuestiones cuyo

tratamiento está contemplado en el artículo 4 (ple-

na protección y seguridad). Asimismo, la cuestión

también refiere a la posibilidad de que las condi-

ciones a las cuales sujeta el tratado, el inicio de una

controversia puedan o no ser exceptuadas.

Históricamente, la interpretación favorable a

la aplicación de la cNMf para aplicar mejores

condiciones hacia la solución de controversias

comenzó con el caso Mafezzini c. Reino de Espa-

ña11 . En este arbitraje, un ciudadano argentino

solicitó la aplicación de las condiciones más favo-

rables existentes en el tratado Bilateral entre el

Reino de españa y la República de chile,12 para

reemplazar la exigencia de someter la controver-

sia a los tribunales locales, como condición para

el acceso a la vía arbitral contenidas en el tBi en-

tre el Reino de España y la República Argentina.

A partir de Maffezini, la cláusula de la nación

más favorecida se aplicó en forma casi auto-

mática para permitir utilizar sistemas de solu-

ción de controversias más favorables al inver-

sor (en relación a las condiciones necesarias

para iniciar la controversia – como se viene ex-

plicando –)13. Cabe mencionar, en tal sentido,

que algunos casos se apartaron del preceden-

te, aunque sin contradecir sus conclusiones14.

el tribunal en Wintershall, sin embargo, se

aparta de esta línea de precedentes y realiza

varias conclusiones cuya trascendencia exce-

de la presente controversia. los próximos pá-

rrafos explican tales consecuencias sistémicas.

en primer lugar, el tribunal estableció que el re-

quisito de someter la controversia a los tribunales

del estado receptor de la inversión no es un requi-

sito meramente procesal y, consecuentemente,

dispensable. el tribunal determina que al haber

utilizado las partes la palabra “será” en el artículo

10(2), establecieron la obligación de sometimien-

to de la controversia a los tribunales locales y no

una mera prerrogativa cuyo ejercicio quedara su-

jeto a la voluntad de la parte demandante15.

11 ver emilio Mafezzini c. Reino de españa. (Orrego Vicuña, Buergenthal, Wolf) caso ciadi aRB/97/7. decisión del 25 de enero del 2000.

12 ver Mafezzini, op. cit. ¶2.13 En tal sentido ver Siemens AG c. República Argentina. (R. Sureda, Brower, B. Janeiro) caso ciadi aRB/02/08. deci-

sión de Jurisdicción del 3 de agosto de 2004. aasa y suez, aguas de Barcelona sa, vivendi universal c. República Argentina. Caso CIADI. ARB/03/19. (Salacuse, K. Kohler, Nikken) decisión de Jurisdicción del 16 de mayo de 2006. APSf y Suez, Aguas de Barcelona SA e Interagua Servicios Integrales SA c. República Argentina. (Salacuse, K. Kohler, Nikken). caso ciadi. aRB/03/17. decisión de Jurisdicción del 16 de mayo de 2006. Bg group Plc c. República argen-tina. (A.Alvarez, Garro, V.den Berg). Arbitraje UnCITRAL. Camuzzi International SA c. República Argentina. (Orrego Vicuña, Lalondo, M.Rico) decisión de Jurisdicción de 10 de junio de 2005, entre otros.

14 el tribunal en Wintershall describe estos casos en el siguiente modo: “A second line of decisions of tribunals (which are fewer) begin with Salini Costruttori S.p.A c. Hashemite Kingdom of Jordan (Guillaume, Cremades, Sinclair) fol-lowed by Plama Consortium Ltd. c. República de Bulgaria (Salans, V. Den Berg, Veeder) and Telenor Mobile c. Hungría (Goode, Allard, Marriott) they mark a decisive step away from the expansive approach adopted by the tribunal in Maffezini. This second line of “cases” proceeds on the basis that dispute resolution provisions in a specific treaty having been negotiated with a view to resolving disputes under that treaty, Contracting States cannot be presumed to have agreed that those provisions could be enlarged (or displaced) by incorporating dispute resolution provisions from other treaties negotiated by the Host State with a different party in an entirely different context. Thus, this trend – which follows closely the principle of general international law that international courts and tribunals can only exercise jurisdiction over a State with consent – does not regard as sufficient consent of the Host State to inter-national arbitration which would be a merely presumed consent”. Wintershall, op. cit. ¶¶179, 180.

15 El Tribunal sostiene, citando el caso ENRON c. República Argentina, que incluso el plazo de 6 meses, contenido en el tBi entre los Estados Unidos de América y la República Argentina puede ser de cumplimiento obligatorio, no obstante ser una norma exclusivamente procesal. todo depende, de acuerdo al tribunal, de la redacción que tenga la norma. ver Wintershall Acktiengesellschaft c. República Argentina. Caso CIADI ARB/04/14 (previamente citado) ¶143. Específica-mente el tribunal establece: “It is incorrect to characterize the obligation imposed by Article 10(2) of the Argentina – Germany BIT as a “mandatory waiting period”. The obligation under Article 10(2) is two fold: being constituted both by a rational fori element and a ratione temporis element. The circumstance that “waiting periods” are held in some decisions to be “procedural” rather than imposing a jurisdictional requirement has no bearing in the present case on the character-ization of the eighteen – month requirement before the local Courts as a jurisdictional requirement. The wording used in the Argentina – Germany BIT prescribed the two requirements differently. Article 10(1) mentions that “Disputes … shall as far as possible be settled amicably between the parties in dispute, while further qualification. A waiting period for amicable settlement (or for negotiation) is definitely not the same as a requirement to invoke the jurisdiction of domestic Courts for a given period of time; the former is deal with in the Argentina – Germany BIT in paragraph (1) of Article 10. The latter forms the subject matter of paragraph (2) of Article 10.” ver Wintershall, op. cit. ¶145.

En primer lugar, el Tribunal estableció que el requisito de someter la controversia a los Tribunales del Estado receptor de la inversión no es un requisito meramente procesal y, consecuentemente, dispensable.


en tal sentido, la decisión del tribunal con-

sideró esencial la redacción del tratado, el

cual determina la jurisdicción del tribunal

para resolver una disputa. conforme a la

decisión, al haber las partes incluido una

obligación de someter las controversias

a la justicia local, el vocabulario utilizado

no otorga una posibilidad sino impone una

obligación:

“The manner in which Article 10 of

the BIT is worded (and it is words

that determine the intention of the

Parties when interpreting a treaty) it

is apparent – that reference to ICSID

arbitration is expressly conditioned

upon inter alia a claimant – investor

first submitting his/its dispute to a

Court of competent jurisdiction in Ar-

gentina, during an 18 – months period

(and a three month further waiting

period) and then proceeding to ICSID

arbitration”16.

en conclusión, la decisión a la que arribó el

tribunal en Wintershall puede transformarse

en un importante precedente y será aplicable

ultra vires, dependiendo de la redacción del

Tratado en cuestión a partir del cual se invoca

la aplicación de la cláusula NMf.

El Tribunal también se ocupa en afirmar que el

leading case en la eximición del sometimien-

to a los tribunales locales, el caso Emilio Ma-

fezzini c. Reino de España,17 contiene un razo-

namiento erróneo por el cual el producto final

de esa línea procesal se encontraría viciado.

de ser así, las consecuencias sistémicas de la

decisión no impactarían ya sólo dependiendo

de los términos del Tratado en cuestión sino

que se aplicarían más extensamente a otras

cuestiones similares.

b. la exclusión del nacional en el arbitraje ciadi

El artículo 25 del Convenio CIADI establece el

tipo de controversias que se encuentran den-

tro de la jurisdicción del centro:

1) La jurisdicción del Centro se ex-

tenderá a las diferencias de natura-

leza jurídica que surjan directamen-

te de una inversión entre un Estado

Contratante (o cualquiera subdivi-

sión política u organismo público de

un Estado Contratante acreditados

ante el Centro por dicho Estado) y el

nacional de otro Estado Contratante

y que las partes hayan consentido por

escrito en someter al Centro. El con-

sentimiento dado por las partes no

podrá ser unilateralmente retirado.

El artículo 25(2), por su parte, define expresa-

mente el concepto de “nacional de otro Esta-

do Contratante”:

(2) Se entenderá como “nacional de

otro Estado Contratante”:

(a) Toda persona natural que ten-

ga, en la fecha en que las partes

consintieron someter la diferencia a

conciliación o arbitraje y en la fecha

en que fue registrada la solicitud

prevista en el apartado (3) del Artí-

culo 28 o en el apartado (3) del Ar-

tículo 36, la nacionalidad de un Es-

tado Contratante distinto del Estado

parte en la diferencia; pero en nin-

gún caso comprenderá las personas

que, en cualquiera de ambas fechas,

también tenían la nacionalidad del

Estado parte en la diferencia.

16 ver Wintershall, op. cit. ¶115.17 Mafezzini c. Reino de españa, anteriormente citado.

El Tribunal también se ocupa en afirmar

que el leading case en la eximición del sometimiento

a los Tribunales locales, el caso Emilio Mafezzini c.

Reino de España, contiene un razonamiento erróneo

por el cual el producto final de esa línea procesal se

encontraría viciado.


(b) Toda persona jurídica que, en la

fecha en que las partes prestaron su

consentimiento a la jurisdicción del

Centro para la diferencia en cuestión,

tenga la nacionalidad de un Estado

Contratante distinto del Estado parte

en la diferencia, y las personas jurí-

dicas que, teniendo en la referida fe-

cha la nacionalidad del Estado parte

en la diferencia, las partes hubieren

acordado atribuirle tal carácter, a los

efectos de este Convenio, por estar

sometidas a control extranjero.

en consecuencia, es claro que quien inicia una

acción contra un estado debe tener la nacio-

nalidad de otro estado parte en el tratado,

activando un tema que tradicionalmente ha

tenido mucha importancia en el derecho in-

ternacional público: el concepto de nacional.

La problemática del “nacional” en los casos

bajo el convenio ciadi presenta al menos dos

facetas: El nacional persona física y el nacional

persona jurídica. Cada una de ellas tiene su

propia complejidad y ha tenido un tratamien-

to particular por los Tribunales, por lo que

cada una de ellas merece su propio análisis.

No obstante ello, en el presente comentario

me limitaré a la problemática que plantean las

personas jurídicas, porque justamente ésta es

la materia en la que el laudo recaído en el caso

tsa impone un antecedente de importancia.

la ingeniera societaria actual presenta organigra-

mas societarios complejos. Por distintas razones

una persona jurídica puede estar controlada por

otra y así sucesivamente hasta llegar a un con-

trolante de última instancia (este controlante de

última instancia también puede ser una persona

física). Para la cuestión que aquí nos interesa, la

problemática reside en determinar la suerte de

un reclamo cuando la inversión ha sido realizada

por una sociedad de la nacionalidad de un es-

tado Parte del ciadi, pero cuyo controlante de

última instancia tiene la misma nacionalidad del

estado receptor de la inversión.

esta es, precisamente, la situación que se

planteó en el caso TSA c. República Argentina.

la misma situación se planteó en el caso tokio

Tokeles c. Ucrania. En este último caso, la ma-

yoría del tribunal determinó que una sociedad

constituida en Lituania estaba legitimada para

iniciar (y continuar) un caso contra Ucrania a

pesar de que el 99 % de esta propiedad de na-

cionales ucranianos18. El Tribunal definió a To-

kio tokeles como un inversor lituano bajo los

auspicios del tBi entre lituania y ucrania19.

durante el año 2007, los árbitros en el caso

Rompetrol20 siguieron la misma línea jurispru-

18 ucrania argumentó que el tribunal debía negar la jurisdicción del tribunal (y competencia del ciadi) con el fundamen-to que los ciudadanos ucranianos que habían creado la empresa en Lituania lo habían hecho con la sola finalidad de obtener la protección del TBI entre Lituania y Ucrania. El Tribunal analizó que si bien algunos TBI tienen una cláusula de “denegación de beneficios” ese no era el caso del TBI bajo análisis. La mayoría del Tribunal entendió que el velo corporativo sólo podía ser levantado en el caso que se demostrase que había habido fraude, lo cual no había sucedido en el caso bajo análisis. En el mismo sentido que lo resuelto por la mayoría del Tribunal en Tokio Tokeles c. Ucrania resolvió el tribunal en el caso Rompetrol (Berman, donovan, lalonde). decisión (Jurisdicción) del 18 de abril de 2008.

19 ver tokio tokeles c. ucrania, caso ciadi aRB/02/18. (Prosper Weil, ) decisión del 29 de abril de 2004, ¶28 “According to the ordinary meaning of the terms of the Treaty, the Claimant is an “investor” of Lithuania if it is a thing of real legal existence that was founded on a secure basis in the territory of Lithuania in coformity with its laws and regula-tions. The Treaty contains no additional requirements for an entity to qualify as an “investor” in Lithuania.

20 (Weil, Price y Bernardini. otros tribunales también siguieron el mismo criterio de levantar el velo societario del Artículo 25(2)(b) solamente hasta el primer controlante. El Tribunal en TSA lo define del siguiente modo: “However, in cases falling within the second clause of Article 25(2)(b), ICSID tribunals have been constant in dealing with this issues of whether or not to pierce the second corporate layer after the one bearing the nationality of the host State, in identifying foreign control. In Amco and others v. Republic of Indonesia, Autopista Concesionada de Venezuela C.A. v. Bolivarian Republic of Venezuela and Aguas del Tunari v. Republic of Bolivia, the tribunals refused to lift the veil beyond the first layer or rung of the corporate ladder (bearing the nationality of the host State). On the other hand, the Tribunals in Societé Quest Africaine des Bétons Industriels (SOABI) v. Senegal and most recently, African Holdings Company of America and Societe Africaine de Construction au Congo S.A.R.L. v. the Republic of Congo did not hesitate to pierce the successive corporate layers in identifying foreign control and the nationality of those holding it.”. (149) “It is to be noted that in all these cases what was at issue was not the objective existence of foreign control, which was not contested by the host State, but the nationality of those holding it”. Ver TSA c. Argentina, op. Cit. ¶¶ 148, 149.

Para la cuestión que aquí nos interesa, la problemática reside en determinar la suerte de un reclamo cuando la inversión ha sido realizada por una sociedad de la nacionalidad de un Estado Parte del CIADI, pero cuyo controlante de última instancia tiene la misma nacionalidad del Estado receptor de la inversión.


dencial que la decisión de la mayoría en el

caso Tokio Tokeles, anteriormente citado: el

tribunal decidió que no correspondía levantar

el velo societario.

El artículo 25 del Convenio CIADI, el cual de-

fine el ámbito de jurisdicción del CIADI, es-

tablece que las controversias que el centro

debe admitir son aquellas entre “un Estado

Contratante y un particular de otro Estado

Contratante”. Es aceptado, en consecuencia,

que un nacional no puede demandar a su pro-

pio estado en el ciadi.

en TSA c. República Argentina, la parte de-

mandante identificó a TSI, una compañía

constituida en el Reino de los Países Bajos,

como la actora. sin embargo, la organiza-

ción societaria utilizada depositó la última

tenencia accionaria en un ciudadano argen-

tino, Jorge Justo Neuss21 e indirectamen-

te en un ciudadano francés Jean Nicolas

d´Ancezune. Asimismo, el negocio en la Ar-

gentina se hizo a través de TSA de Argentina

SA, una empresa local constituida en la Re-

pública argentina.

en TSA, la mayoría del tribunal decidió que

el artículo 25(2)(b) del Convenio CIADI es en

sí mismo una excepción a la regla de la na-

cionalidad contenida en el artículo 25(1) del

tratado y que, consecuentemente, la excep-

ción está sujeta a una especial condición “el

control extranjero de la empresa de la misma

nacionalidad que el Estado demandado”22. el

Tribunal razonó que en virtud del artículo 25

(2) (b) del convenio ciadi, TSA Argentina S.A.

podía ser considerada una empresa extranje-

ra en virtud del control extranjero que permi-

te la norma antes citada.

sin embargo, ello también determinó, si-

guiendo el principio antes mencionado de la

excepcionalidad del control extranjero que,

al decidir el tribunal levantar el velo socie-

tario (pierce the corporate veil) no puede

detenerse en el primer control y seguir sin

detenerse en las etapas de control sucesivo.

de acuerdo al tribunal, al decidir levantar el

velo societario en los términos que manda el

artículo 25(2)(b) del Convenio CIADI, deberá

levantarse todos los velos societarios sucesi-

vos hasta determinar la fuente real de control

societario.

en resumen, el tribunal concluyó:

“ ...(T)hereupon, the Tribunal proceed

to a through examination of the facts

of the case, to reach the conclusion

that the presumption was rebutted,

i.e. that the criterion of foreign con-

trol was not satisfied, and dismissed

the case for lack of jurisdiction”23.

5. coNclusioNes

las decisiones en tsa y Wintershall no sola-

mente aportan un resultado positivo a la Re-

pública Argentina, sino que también importan

21 “The Tribunal has found above that in the application of the second part of Article 25(2)(b) it is necessary to pierce the corporate veil and establish whether or not the domestic company was objectively under foreign control. It also appears from the text of Article 25(2)(b) that the relevant date is the date on which the parties consented to submit the dispute to arbitration. In a letter of 10 December 2004 to the President of the Argentine Republic, TSA consented to ICSID arbitration on the basis of the BIT which means that on that date both parties had consented to arbitra-tion.”.

22 Ver TSA Spectrum c. República Argentina, decisión del 19 de diciembre de 2008. op. Cit. ¶¶139, 140 “...The ratio legis of this exception is the wording because of foreign control. Foreign control is thus the objective factor on which turns the applicability of this provision. It justifies the extension of the ambit of ICSID, but sets the objective limits of the exception at the same time. As was in Vaccum Salt Pdts. Ltd. V. Republic of Ghana, the reference in Article 25(2)(b) to “foreign control” necessarily sets an objective Convention limit beyond which ICSID jurisdiction cannot exist”.(140) “A significant difference between the two clauses of Article 25(2)(b) is that the first uses a formal legal criterion, that of nationality, whilst the second uses a material or objective criterion, that of foreign control in order to pierce the corporate veil and reach for the reality behind the cover nationality”.

23 TSA c. Argentina, op. Cit. ¶151

El artículo 25 del Convenio CIADI, el cual define el ámbito de jurisdicción

del CIADI, establece que las controversias que el

Centro debe admitir son aquellas entre

“un Estado Contratante y un particular de otro

Estado Contratante”.


antecedentes importantes en dos cuestiones

que los tribunales arbitrales enfrentan con

asiduidad: la calidad de nacional bajo el ar-

tículo 25(2)(b) del Convenio CIADI y la aplica-

ción de la cláusula de la nación más favoreci-

da para la aplicación de cláusulas de solución

de controversias más favorables para el inver-

sor, que las contenidas en el tratado Bilateral

que se invoca como fuente de jurisdicción de

la controversia.

No deberá sorprendernos en el futuro, enton-

ces, encontrar estos casos citados como váli-

dos precedentes en arbitrajes no sólo contra

Argentina, sino contra cualquier otro Estado

soberano.


i.

el uso de las herramientas legales disponibles

en españa por quienes denuncian la lesión

ambiental por esta o aquella actividad indus-

trial, suele arrojar un saldo que no cuesta cali-

ficar como decepcionante. Salvo notables ex-

cepciones, quienes animosamente se acercan

a los mecanismos jurisdiccionales ordinarios

en aras de la defensa ambiental, muy pronto

descubren el desencanto enmascarado en la

pétrea resistencia del acto administrativo, ori-

gen habitual del problema. dejando a un lado

situaciones punto menos que disparatadas y

toscas, la reacción jurídica ante las restantes

pretensiones ciudadanas en donde se exami-

na el cumplimiento de la legalidad ambiental

española, no permite hoy lanzar las campanas

al vuelo: como las vulneraciones deben ser

plurales y notorias, lo que no alcance dicha

categoría pasará a nutrir el generoso cajón de

sastre de las “irregularidades no invalidantes”,

por lo que nada cambiará.

Para atenuar esta cuestión, las fórmulas ar-

bitrales han de cobrar cada vez mayor y ver-

dadero sentido en materia ambiental. Siguen

siendo un sinfín los asuntos vinculados a este

mundo que precisan no tanto de soluciones

estrictamente jurídicas como de conjunción

ARbITRAJE AmbIENTAL: Avances y desafíos

J a v i e r J u n c e d a M o r e n o

director del área de Derecho Administrativo de la facultad de ciencias

Jurídicas y Políticas de la universidad

internacional de cataluña (Barcelona, españa),

en donde ejerce la docencia. es doctor

en derecho y académico de la asturiana de Jurisprudencia.

Ha sido designado recientemente Profesor

Honorario de la universidad Privada

antenor orrego (trujillo, Perú) a instancias

de su facultad de derecho. Es abogado y titular del

Estudio Junceda & Medina abogados, con sedes

en Barcelona y oviedo (españa). como autor,

su producción en ámbitos jurídicos, y especialmente

ambientales, se eleva hasta el momento a quince libros como único firmante

o en obras colectivas y a varias decenas de artículos, publicados

en las principales editoriales y

revistas españolas. desde enero de 2009,

desempeña el cargo de cónsul ad Honorem de la

República del Perú en el Reino de españa.

de intereses, de convergencia de factores

económicos y ecológicos, idea que plasman

además, cuantas proclamaciones internacio-

nales existen.

en derecho comparado, estados unidos cuen-

ta desde hace años con un imaginativo siste-

ma de resolución alternativa de conflictos, en

sede administrativa ambiental (Administra-

tive Dispute Resolution Act, adR, de 1996),

técnica que prevé expresamente medidas

alternativas a las jurisdiccionales para la reso-

lución de conflictos, entre ellas el arbitraje ad-

ministrativo ambiental, usualmente utilizado

por su agencia de Protección en materia de

conservación y recuperación de recursos, de

protección atmosférica o de contaminación

de aguas operando a partir de la suscripción

por las partes afectadas (grupos o colectivos

ambientales y operadores económicos), de

un contrato de compromiso con sometimien-

to expreso a la fórmula arbitral.

en el ordenamiento interno español, en cam-

bio, la cuestión que aquí abordamos precisa

aún del necesario desarrollo, tanto norma-

tivo como jurisprudencial y dogmático. Sin

perjuicio de las alusiones genéricas a la acti-

vidad arbitral de las administraciones en la

legislación general y sectorial, en la particular


cuestión del arbitraje ambiental; contamos

apenas con la ley de Protección general del

Medio ambiente del País vasco 3/1998, de 27

de febrero, en cuyo articulado dispone que

los procedimientos derivados de su aplicación

podrán concluir mediante acuerdo entre el

solicitante y la administración competente y

terceros afectados.

así pues, ejemplos como el vasco bien podría

extenderse en españa, posibilitando respues-

tas tempranas a asuntos cada vez más pre-

sentes en nuestras sociedades. No pueden

nuestras gentes ni nuestras administraciones

seguir confiando demasiado en las institucio-

nes jurisdiccionales actuales, y sobre todo en

graves dilemas como los ambientales, tan ne-

cesitados de soluciones técnicas precisas aun-

que consensuadas.

ii.

El vigente artículo 107, 2 de la Ley española

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común (LPC,

en adelante)1, permite el sometimiento a

arbitraje de los sujetos públicos territoriales

en términos tan sui generis como limitados:

Cuando una Ley específica y sectorial así lo

justifique, y siempre que dicho eventual ar-

bitraje se sustancie “ante órganos colegiados

o comisiones específicas no sometidas a ins-

trucciones jerárquicas”, y en cualquier caso,

con respeto a los principios, garantías y pla-

zos que esta ley de procedimiento general

reconoce a los ciudadanos y a los interesados

1 Modificada a medio de Ley 4/1999, de 13 de enero.2 disposición adicional duodécima de la ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la adminis-

tración general del estado (en la redacción dada por ley 33/2003, de 3 de noviembre).3 así, sentencia del tribunal supremo, sala iii, de 6 de marzo de 1987 –Repertorio aranzadi Núm. 1419-, por todas.4 A través de las llamadas Juntas Arbitrales de consumo, muy útiles para el ciudadano al resolver asuntos de escaso

porte económico no susceptibles de ser llevados por esa razón a la jurisdicción. Este sistema se regula en el Real decreto 231/2008, de 15 de febrero, (B.o.e. núm. 48, de 25-02-2008, págs. 11.072-11.086).

5 Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación del Transporte Terrestre, y Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiem-bre, por el que se aprueba el Reglamento de la ley de ordenación de los transportes terrestres.

6 v.gr. ley foral 10/1998, de 16 de junio, y decreto foral 187/2002, de 19 de agosto. 7 Véase, JUnCEDA, Javier, “Arbitraje y Derecho del Medio Ambiente”, El Arbitraje en las distintas áreas del Derecho,

Primera Parte, Volumen 3 de la Biblioteca de Arbitraje, Editorial Palestra y Estudio Mario Castillo freyre, Lima (Perú), 2007, págs. 183 a 198.

en todo expediente administrativo. En conse-

cuencia, conforme a este precepto, el marco

del arbitraje de derecho público quedará limi-

tado a su función sustitutiva de los métodos

de impugnación conocidos, del recurso de al-

zada y de la reposición potestativa y a poco

más, siempre que una ley así lo prevea. se

contempla al arbitraje, pues, como un siste-

ma alternativo a la solución de conflictos ya

constituidos formalmente, no de evitación ab

initio de los mismos desde su mismo origen.

Por consiguiente, y salvo el caso de las so-

ciedades mercantiles de capital público, a las

que sí les son dables las fórmulas arbitrales

en la solución de sus conflictos con terceros2,

e incluso sin necesidad alguna de autorización

específica de la Administración matriz o previ-

sión legal3, en las restantes personificaciones

sometidas al tráfico jurídico público, y de for-

ma muy significativa en las Administraciones

territoriales, el arbitraje aún tiene por delante

un amplio camino que recorrer, no obstante

su concurso en determinados ámbitos.

así, la técnica arbitral se sigue en españa –al

margen del propio ámbito privado, que cons-

tituye su auténtico nicho–, en las Administra-

ciones que cuidan del consumo4, en materia

de transporte5, o de contratación pública6,

pero escasamente en el asunto ambiental,

como ya hemos tenido la oportunidad de in-

dicar7.

en estos casos, no obstante, no estamos pro-

piamente ante una fórmula arbitral stricto

sensu en el sentido apuntado por la Ley espa-

Se contempla al arbitraje, pues, como un sistema alternativo a la solución de conflictos ya constituidos formalmente, no de evitación ab initio de los mismos desde su mismo origen.


ñola 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitra-

je, sino ante actos administrativos (sometidos

por tanto al Derecho Administrativo), que se

producen a través del uso instrumental de

mecanismos arbitrales por parte de la ad-

ministración, pero que, una vez producidos,

son enteramente susceptibles de ser lleva-

dos ante la jurisdicción contenciosa, a pesar

de que en dicha sede se pueda oponer –de

forma especulativa al menos– que la solución

arbitral en lo tocante al fondo del asunto es

materia ajena al juez contencioso, sobre la

base del artículo 41 de la propia Ley arbitral

española, que limita dicho enjuiciamiento a

supuestos tasados.

en suma, a la limitada visión del arbitraje es-

pañol como un mero sustitutivo de los méto-

dos habituales impugnatorios -óptica que se

recuerda, es la prevista en la normativa de

aplicación general en el estado (la lPc)- se

une la llamada actividad arbitral administra-

tiva que, pese a su atractivo apelativo, sinóni-

mo en buena medida de una benéfica Admi-

nistración que huye de sus habituales armas

rígidas y verticales, y se limita a terciar en las

contiendas ciudadanas, en realidad esconde

algo más prosaico: la mera terminación de un

procedimiento previsto en el artículo 88 LPC.

iii.

En efecto, el citado artículo 88 LPC introduce

en 1992 en españa la posibilidad de que una

administración Pública pueda celebrar pactos

o acuerdos con los ciudadanos para concluir

procedimientos administrativos, e incluso pre-

vé más: que tales acuerdos, pactos, convenios

o soluciones con personas físicas o jurídicas,

individuales o colectivas, tengan por objeto

satisfacer el interés público encomendados a

las propias administraciones, entre ellos, como

muestra, la protección del medio ambiente y el

desarrollo económico de las sociedades, tema

del que más adelante nos ocuparemos.

Por consiguiente, cualesquiera de los procedi-

mientos administrativos ambientales pueden

ser, a priori, resueltos en sede pública por me-

dio de una terminación convencional, si bien

ello se supedita a que la propia administra-

ción así lo desee, toda vez que tiene dicho el

Tribunal Constitucional español que no cabe

en nuestro ordenamiento el arbitraje forzoso

que impida o dificulte la función jurisdiccional

(ss.t.c. 119/1993, o 18/1994, entre otras).

ahora bien, en caso de que la administración

no prevea la resolución del asunto en cues-

tión a través del marco arbitral o pactado, nin-

gún mecanismo existe para obligarla a estar y

pasar por dicho cauce, por cuanto la termina-

ción convencional es apenas una alternativa a

la resolución clásica de los procedimientos.

además, los límites a los que se supedita di-

cha solución paccionada constriñen adicio-

nalmente los finales convencionales a los que

nos referimos, al no poder resultar contrarios

al ordenamiento jurídico, que no tengan por

objeto materias no susceptibles de transac-

ción, que no alteren el ámbito competencial

propio de cada sujeto público, y en suma, que

satisfagan el interés general, que aquí habrá

de ser el propio de un desarrollo económico

cualitativo, o si se prefiere, de un desarrollo

sostenible en el que se cuente con la varia-

ble ambiental, pero también con la propia del

obligado progreso económico y social.

iv.

con relación al interés público que puede gra-

vitar en torno a toda solución arbitral o pacta-

da de los procedimientos administrativos con

sustancia ambiental, acaso proceda enfatizar en

los extremos que a continuación expondremos.

fruto de limitados antecedentes de la histo-

ria constitucional española (artículo 45, 2 de

la Constitución de 1931), y de ciertos anclajes

precursores en textos continentales del mis-

mo cariz (en especial, artículos 9 y 66 de la

Constitución Portuguesa de 1976), el artícu-

lo 45 de nuestra vigente Norma fundamen-

tal contempla, por vez primera en nuestro

Por consiguiente, cualesquiera

de los procedimientos administrativos

ambientales pueden ser, a priori, resueltos en

sede pública por medio de una terminación

convencional, si bien ello se supedita a que la propia

Administración así lo desee...


sistema y como suerte de principio rector de

la política social y económica, el derecho de

disfrutar de un medio ambiente adecuado, y

el paralelo deber de conservarlo, incluyendo

en ambos casos la garantía de una utilización

racional de los recursos naturales, bajo pena

de la obligación de restaurarlos y de la imposi-

ción de cuantas sanciones penales o adminis-

trativas procedan.

en consecuencia, la ubicación del citado pre-

cepto en el Capítulo III del Título I de la Consti-

tución ha elevado la cuestión ambiental a ele-

mento básico de la misma, como quiera que,

a tenor de lo dispuesto en su articulo 53,3, di-

cha cuestión informará la legislación positiva,

la actuación de los poderes públicos y sobre

todo, la práctica judicial con arreglo a lo que

establezcan las leyes dedicadas a regularla.

no obstante, el hecho de la conflictiva con-

vivencia de este mandato programático, con

otros de igual rango constitucional que velan

por otros tantos valores sociales y económi-

cos de primer nivel, ha situado su funcionali-

dad en términos punto menos que inseguros,

a tenor de la jurisprudencia del supremo in-

térprete recaída hasta el presente.

Partimos, por tanto, de un hecho concluyente:

La Constitución Española consagra el derecho-

deber a un medio ambiente adecuado en los

tres párrafos de su artículo 45, pero tal valor

debe compaginarse también con los demás

derechos y deberes a un desarrollo económico

e industrial, incluidos en los artículos 38 (mo-

dernización y desarrollo de todos los sectores

económicos); 40 (promoción de condiciones

favorables para el progreso social y económi-

co); 128 (principio de libertad de empresa);

130 (planificación de la actividad económica

para atender necesidades colectivas y estimu-

lar el crecimiento de la riqueza); y en fin, 131,1

(subordinación de la riqueza nacional al inte-

rés general), todos ellos de la Constitución.

esto supuesto, de cara a profundizar en el al-

cance real de la tutela ambiental y del even-

tual juego de las fórmulas arbitrales en dicha

materia interesa constatar, desde este tem-

prano momento, dos variables de suma tras-

cendencia:

1º.- Desde el punto de vista consti-

tucional, no cabe la absolutización

de la norma ambiental ni de la eco-

nómica, debiéndose vetar cualquier

actuación pública o jurisdiccional,

unidireccional o radical en esos sen-

tidos.

2º.- El auténtico juego a efectos ju-

rídicos del valor ambiental residirá

en su adecuada y en muchos casos

problemática compaginación con

los demás valores que preservan el

desarrollo económico, sin que tales

valores arrumben a los ambientales

ni viceversa.

Esta doble conclusión se obtiene del atento

repaso de la doctrina constitucional dictada

en españa sobre la siempre apasionante ten-

sión entre medio ambiente y desarrollo, sien-

do sus grandes trazos del siguiente y explícito

tenor:

A).- “No puede considerarse como

objetivo primordial y excluyente la

explotación al máximo de los re-

cursos naturales, el aumento de

producción a toda costa, sino que

se ha de armonizar la “utilización

racional” de esos recursos con la

protección de la naturaleza, todo

ello para el mejor desarrollo de la

persona y para asegurar una mejor

calidad de vida”. (s.t.c. 64/1982, de

4 de noviembre).

B).- “La conclusión que se deduce del

examen de varios preceptos consti-

tucionales (Preámbulo, artículos 45,

129,1 y 130,1) lleva a la necesidad

de compaginar en la forma que

en cada caso decida el legislador

La Constitución Española consagra el derecho-deber a un medio ambiente adecuado en los tres párrafos de su artículo 45, pero tal valor debe compaginarse también con los demás derechos y deberes a un desarrollo económico e industrial...


competente la protección de dos

bienes constitucionales: el medio

ambiente y el desarrollo económico

(…). La elección de las técnicas para

llevar a cabo la protección del medio

ambiente corresponde al legislador,

estando la técnica de la restaura-

ción expresamente reconocida en la

Constitución”. (s.t.c. 64/1982, de 4

de noviembre).

c).- “El artículo 128,1 de la Consti-

tución supone que no pueden sus-

traerse a la riqueza del país recursos

económicos que el Estado considera

de interés general, aduciendo otras

finalidades como la protección del

medio ambiente. Ello supone que, si

bien la imposición de una carga adi-

cional para la protección del medio

ambiente no es en sí contraria a la

Constitución, sí lo es la prohibición

con carácter general de actividades

que son de importancia económica”.

(s.t.c. 64/1982, de 4 de noviembre).

d).- “En los supuestos en que se

pueda plantear, en concreto, el con-

flicto entre los dos intereses cuya

compaginación se propugna, será

necesario ponderar en cada caso

la importancia para la economía

nacional de la explotación que se

trate y del daño que se pueda pro-

ducir al medio ambiente, y requiere

también entender que la restaura-

ción exigida podrá no ser siempre

total y completa, sino que ha de

interpretarse con criterio flexible”

(ss.t.c. 64/1982, de 4 de noviembre

y 170/1989, de 19 de octubre).

e).- “La naturaleza y características

de la zona marítimo-terrestre no se

reducen al simple hecho físico de ser

esa zona el espacio en el que entran

en contacto el mar y la tierra. De

esta situación se derivan una serie

de funciones sociales esenciales

para el mantenimiento de los equi-

librios naturales que condicionan

la vida humana, y ocupan un lugar

estratégico en el desarrollo econó-

mico. Para servir a estas finalidades

el legislador no sólo está facultado,

sino obligado, a proteger el demanio

marítimo-terrestre a fin de asegurar

tanto el mantenimiento de su inte-

gridad física y jurídica, como su uso

público y valores paisajísticos. Estas

finalidades que ampara el artículo

45 de la Constitución no pueden al-

canzarse, sin embargo, sin limitar o

condicionar de algún modo las uti-

lizaciones del demanio y el uso que

sus propietarios pueden hacer de los

terrenos colindantes con él”” (ss.t.c.

149/1991, de 4 de julio).

Estos criterios han sido ratificados con toda

pureza por el tribunal supremo en sus s.t.s.

de 2 de diciembre de 1994 [Repertorio 10023]

y de 11 de febrero de 1995 [Repertorio 2061],

mientras que, en otras decisiones, como las

Ss.T.S. de 26 de diciembre de 1989 [Reperto-

rio. 9649]; y de 29 de noviembre de 2000 [Re-

pertorio 9874], parece optar porque tal equi-

librio de valores se incline un tanto en favor

del factor ambiental.

en suma, el análisis de cuantas controversias

jurídicas se susciten en materia ambiental ha-

brá que partir de una premisa clásica aristo-

télica, por la que in media virtus est.

v.

Las enseñanzas constitucionales que se aca-

ban de adelantar, además, revelan otra nueva

conclusión previa de cara a abordar adecua-

damente este género de asuntos en clave arbi-

tral ambiental: la defensa idónea de quienes

estén sometidos a procedimientos o procesos

ambientales entraña dominar el delgado hilo

que separa lo que resulta compaginable y lo

que no lo es y sobre manera, en tratar de de-

En suma, el análisis de cuantas controversias

jurídicas se susciten en materia ambiental

habrá que partir de una premisa

clásica aristotélica, por la que in media

virtus est.


mostrar que determinadas estrategias, actua-

ciones o simples normas ambientales imposi-

bilitan el normal y habitual desenvolvimiento

de una concreta actividad productiva.

Pero, para dar cumplida satisfacción a este

siempre espinoso empeño, y siguiendo bien

de cerca la antes referida doctrina constitu-

cional, deberán reconocerse, al menos, las

siguientes pautas de actuación:

1º.- el derecho ambiental existe

como tal, y no resulta posible, por

ello desconocer sus numerosos

mandatos.

2º.- los valores ambientales pueden

y deben ser ponderados con los pro-

pios de las actividades productivas,

sin que unos arrumben por comple-

to a otros.

3º.- el proceso de ponderación de

valores deberá partir de un mínimo

de proporcionalidad y equilibrio,

debiendo sacrificarse unos u otros

en idéntica medida, si es que ello

resulta factible técnicamente.

4º.- Gráficamente, ante valores eco-

nómicos prioritarios o de notoria im-

portancia, las cargas ambientales ha-

brán de ser observadas de forma no

maximalista, mientras que aquellas

actividades productivas no priorita-

rias que resulten afectadas por obli-

gaciones ambientales de primer nivel,

deberán ser supeditadas estrictamen-

te a lo dispuesto en éstas. del mismo

modo, aquellos intereses económicos

o productivos de suma trascendencia

que estén sometidos a disposiciones

ambientales insoslayables, animarán

a que tanto el desarrollo económico

como la preservación de los recursos

padezcan en similar medida, posibili-

tando un menor crecimiento con me-

nor afección ecológica.

5º.- Constitucionalmente, y a la hora

de conceptuar a una actividad eco-

nómica como prioritaria, habrá de

atenderse a su consideración como

tal por las normas que la rigen o

en su defecto, estimarla así por los

datos objetivos de esa naturaleza

que de ella se derivan (volumen de

facturación, dimensión, extensión

territorial, número de empleados,

producción o elaboración de mate-

riales o bienes estratégicos…).

6º.- Respecto a las cargas ambien-

tales de primer nivel, en cambio,

deben considerarse todas aquéllas

contempladas por cuantas normas

ambientales están vigentes, desde

el ámbito local al continental, siem-

pre y cuando posibiliten, de confor-

midad con la referida dicción consti-

tucional, el tan deseable desarrollo

económico cualitativo.

En resolución, a partir del marco dispuesto en

estas materias por el Tribunal Constitucional,

el trasfondo de todo litigio ambiental residirá

en demostrar, a través de los cauces legales

pertinentes, como los arbitrales, si una deter-

minada actuación de defensa de la naturaleza

con expreso amparo normativo, convierte en

infructuosa una concreta actividad económi-

ca o si, de otro modo, permite su existencia,

aunque limitando o condicionando sus noci-

vos efectos ecológicos. Por eso, si una sanción

o un simple mandato de reparación ambiental

se funda en criterios o estrategias alejadas de

la problemática compaginación preconizada

por el Tribunal Constitucional, tales conduc-

tas habrán de reputarse contrarias a la Lex

Legum, por muy correctos que hayan sido el

procedimiento seguido en su gestación o las

poderosas razones que se esgriman por quien

demanda dichas exigencias.

Junto al valor constitucional de protección del

medio ambiente, en consecuencia, coexisten

similares mandatos en orden al desarrollo eco-

...a partir del marco dispuesto en estas materias por el Tribunal Constitucional, el trasfondo de todo litigio ambiental residirá en demostrar, a través de los cauces legales pertinentes, como los arbitrales, si una determinada actuación de defensa de la naturaleza con expreso amparo normativo, convierte en infructuosa una concreta actividad económica...


nómico, lo que demandará de los operadores

jurídicos un grave esfuerzo en determinar el

grado de racionalidad ambiental y económica

de cada actividad, en aplicación del principio

de proporcionalidad, ya acogido, con expresa

vocación de generalidad en el actuar adminis-

trativo, por los artículos 96,1 y 131 LPC.

vi.

En cualquier caso, la doctrina constitucional

(por todas, ss.t.c. 199/1996, de 3 de diciembre

y 119/2001, de 24 de mayo) ha sentado, ya que

la protección del medio ambiente es un autén-

tico principio rector, no susceptible de su com-

prensión como derecho subjetivo de aplicación

directa, lo mismo que se ha acreditado, antes y

después de esas sentencias del tribunal cons-

titucional, por el Tribunal Supremo (así, Ss.T.S.

de 6 de junio de 1984 [Repertorio 4018]; de 2

de febrero de 1987 [Repertorio 2043]; de 11 de

julio de 1987 [Repertorio 6877]; de 25 de abril

de 1989 [Repertorio 3233] o de 17 de mayo de

1999 [Repertorio 4148], entre otras).

no obstante, la realidad del derecho constitu-

cional a un medio ambiente adecuado como

principio rector no empece a su concreta ope-

ratividad jurídica y vinculación para los pode-

res públicos, como quiera que, tal y como ha

señalado el tribunal supremo, dicha norma

programática participa del valor normativo

que se preconiza de los preceptos de la Nor-

ma Normarum, sin que se pueda “limitar su

eficacia al campo de la retórica política o la

inútil semántica propia de las afirmaciones

demagógicas” (S.T.S. de 25 de abril de 1989

[Repertorio 3233] y, entre otras muchas, S.T.S.

de 30 de abril de 1990 [Repertorio 5620] y de

26 de abril de 1995 [Repertorio 7767]). Del

mismo modo, tal principio rector ambiental

servirá, además, para interpretar el resto del

ordenamiento jurídico (mandato éste acogido

en el artículo 5,1 de la Ley orgánica 6/1985,

de 1 de julio, del Poder Judicial -loPJ, en lo

sucesivo-), especialmente en lo tocante a la

inteligencia de la normativa preconstitucio-

nal, aún existente en materia ambiental (así,

Ss.T.S. de 26 de diciembre de 1989 [Reperto-

rio 9649], y de 14 de diciembre de 1998 [Re-

pertorio 152/1999]).

finalmente, el hecho de la consideración de la

protección ambiental como principio rector en

españa no obsta a que determinadas materias

en ella incardinadas puedan ser concebidas

como derecho fundamental, como acontece

con la contaminación acústica, considerada

por la s.t.c. 119/2001, de 24 de mayo (y por

Ss.T.E.D.H. de 21 de febrero de 1990 [Asunto

Powell y Rayner contra el Reino Unido]; de 9 de

diciembre de 1994, [Asunto López Ostra con-

tra España]; y de 2 de octubre de 2001 [Asunto

Hatton et al. contra el Reino Unido]), como le-

siva de los derechos de este carácter contem-

plados en los artículos 10,1 y 18,1y 2 CE.

vii.

de cuanto antecede se desprende, pues, que

en españa existe la posibilidad de culminar

los procedimientos administrativos ambien-

tales a través de los cauces arbitrales a los

que hemos hecho referencia y guiándose por

los criterios de fondo que apuran el punto de

encuentro entre la protección ambiental y la

defensa del desarrollo económico, aunque

dichas soluciones queden habitualmente a

disposición de las propias administraciones y

tampoco dejen en manos de los ciudadanos el

derecho subjetivo a impetrar dicho desenlace

arbitral.

sea como fuere, y de accederse para la solu-

ción al método arbitral, han de saber todas las

partes implicadas las enseñanzas constitucio-

nales: Que nada es blanco ni negro, sino de

una infinita gama de grises.

Junto al valor constitucional de

protección del medio ambiente, en

consecuencia, coexisten similares mandatos

en orden al desarrollo económico, lo que demandará de los

operadores jurídicos un grave esfuerzo en

determinar el grado de racionalidad ambiental

y económica de cada actividad...

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IOCentro de Análisis y Resolución de Conflictos Av. Paz Soldán 225, 2do. piso. San Isidro626 7421 - 626 7400 / fax: 626 7412Página web: www.pucp.edu.pe/consensos

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