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EL RECONOCIMIENTO DEL SISTEMA JURDICO DE PUEBLOS ORIGINARIOS

EN LA NORMATIVIDAD GUATEMALTECA

Andy Guillermo de Jess Javalois Cruz Introduccin Guatemala es un crisol de culturas donde se han experimentado diversas formas de encarar su diversidad. Partiendo de posturas extremas como la negacin del otro, hasta aquellas que reconocen a los distintos colectivos, la heterognea sociedad guatemalteca ha trasladado desde su imaginario, todo un sistema de valores que se aloja en la construccin de la normatividad que le es propia. La negacin de la dignidad de la persona y su calidad de titular de derechos en planos igualitarios ha sido una constante histrica de la humanidad, a pesar de las solemnes declaraciones y la adopcin de instrumentos jurdicos. Esta negacin tuvo una exacerbacin nefasta en diferentes dimensiones y regiones al menos durante el ltimo siglo y en los albores actuales. En Guatemala, el racismo y la discriminacin ocurren desde el tiempo de la conquista por los espaoles y luego con la imposicin social y poltica de la bipolaridad ladino-indgena, hasta nuestros das. Esta dicotoma se ha extendido hasta el punto de tornar invisibles las formas culturales propias de los pueblos. As las cosas, no todos los tipos de discriminacin pueden ser explicados bajo la lgica comn del racismo o la discriminacin racial, lo que ha motivado la concepcin y la creacin de categoras de anlisis propios como ha sucedido, especialmente, con la situacin de discriminacin de la mujer por motivos de gnero. La presente monografa analiza el reconocimiento que la legislacin guatemalteca hace en relacin a los sistemas jurdicos propios de los pueblos originarios. Previo al abordaje de este tema, se hace en el captulo 1 un breve recorrido histrico y una semblanza puntual de lo que se ha de entender como sistema jurdico en el captulo 2. El captulo 3 se refiere expresamente a La discriminacin reconocimiento del sistema jurdico de los pueblos originarios desde la ptica de la normativa nacional. Se consultaron para el efecto, fundamentalmente, trabajos sobre la historia latinoamericana, trabajos vinculados al anlisis de los sistemas jurdicos, ensayos sobre el derecho de los pueblos originarios, as como artculos de revistas y peridicos, adems de referencias electrnicas, disponibles en la Internet.

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CAPITULO 1

Antecedentes histricos. La actual situacin de quienes habitan Guatemala, encuentra su razn de ser en las pginas de su particular historia. A veces esa historia ha sido escrita desde un nico punto de vista, en tanto otras visiones hacen una introspeccin ms crtica, pero en todo caso, es menester conocer los hechos del pasado, para aprender de ellos y quiz evitar repetir los desaciertos que colocaron a Guatemala en el lugar donde est. Hay que comprender que somos un solo pueblo, la humanidad y que si escudriamos el pasado ms remoto, nos toparemos con interesantes sorpresas. La historia mitocondrial de la humanidad hecha por tierra las ideas ms radicales de la hegemona racial. 1. 1 El paso entre los hielos. Hasta las ltimas dcadas del siglo XX predominaba la teora del poblamiento tardo1 que sostiene que el ser humano lleg a Amrica desde Siberia hace unos 12-14 mil aos ingresando a travs del Puente de Beringia2 durante las glaciaciones wurmienses. Sin embargo, ms recientemente cientficos de distintas reas han cuestionado cada vez con mayores evidencias la teora anterior dando forma a una nueva teora del poblamiento temprano que sostiene no solo un poblamiento muy anterior (probablemente entre 20.000 y 50.000 aos adP), sino la utilizacin de otras rutas alternativas a Beringia para ingresar desde Siberia, Mongolia e incluso otros lugares de origen3.

De forma independiente en Amrica se produjeron dos Revoluciones Neolticas una en Mesoamrica, hace unos 10.000 aos y otra en la regin andina de Sudamrica, hace unos 5.500 aos. Por su parte los grandes grupos lingsticos indoamericanos se formaron aproximadamente entre 5.000 y 6.000 aos atrs4.

En Amrica se desarrollaron importantes civilizaciones como Caral (la ciudad ms antigua de Amrica), los Anasazi, indios Pueblo, Monte Albn, quimbaya, Nazca, Chim, Chavn, Paracas, Mochica, Wari, Lima, Zapoteca, Olmeca y Chibcha y las avanzadas civilizaciones correspondientes a los imperios de Teotihuacn, Tiahuanaco, Maya, Azteca e Inca, entre muchos otros.

La civilizacin Maya floreci en la mayor parte de lo que hoy es Guatemala y sus regiones circundantes, durante aproximadamente 2.000 aos, antes de la llegada de los espaoles. La mayor parte de las Grandes Ciudades Clsicas Mayas de la regin del Petn y las tierras bajas del norte de Guatemala, fueron abandonadas alrededor del ao 1000 a.c. Los estados de las tierras altas centrales, sin embargo, prosperaban todava hasta la llegada del conquistador espaol Don Pedro de Alvarado entre 1523-1527.

1 Pea, Margarita, y Montenegro G. Augusto, Historia Resumida Editorial Norma, Colombia, 1978, Pgs. 95 y 96. 2 Disponible en http://www.sino-platonic.org/abstracts/spp039_precolumbian_crossings.html, consulta efectuada el 13 de septiembre de 2013 3 Informacin obtenida del artculo de Sheri Fink D. Andrew Merriwether, Peopling the New World a mitochondrial view en www.nyas.org/ebrief/miniEB.asp, consultada 21/06/2007. 4 Con informacin disponible en http://es.wikipedia.org/wiki/Revoluci%C3%B3n_neol%C3%ADtica

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Los Mayas alcanzaron su mximo esplendor durante el periodo clsico (250/300 - 900 d.C.) con la construccin de ciudades y pirmides donde sepultaban a sus gobernantes y los veneraban, despus de muertos, junto a sus dioses. Los Mayas compartieron con otras culturas mesoamericanas rasgos culturales, incluyendo la creencia en varios dioses, en la vida despus de la muerte y en la realidad de las transformaciones entre el mundo humano y el mundo espiritual. As mismo, desarrollaron un sistema nico de escritura jeroglfica, perfeccionaron un complicado calendario y lograron comprender el movimiento de los planetas.

1.2 Invasin.

Algunos historiadores sostienen que la colonizacin vikinga en Amrica fue la primera proveniente del actual territorio europeo, aunque existen teoras que sostienen presencia anterior. Erik el Rojo habra establecido las primeras colonias en Groenlandia en el ao 985. Su hijo, Leif Eriksson habra establecido colonias en la actual Terranova alrededor del ao 1000, las que finalmente desapareceran con el pasar de los aos5.

A partir de la llegada de Cristbal Coln a Amrica el 12 de octubre de 1492 la introduccin de nuevas enfermedades como la viruela produjo una catstrofe demogrfica que algunos investigadores estiman hasta en la muerte de un 93% de la poblacin. En ese marco, algunos imperios europeos conquistaron y colonizaron una parte del continente ocupada por culturas y civilizaciones ya asentadas. Espaa derrot a las grandes civilizaciones Azteca e Inca y estableci su Imperio a lo largo de toda la costa del Pacfico y la cuenca del Ro de la Plata, mientras Portugal colonizara la franja costera de lo que hoy es Brasil. Francia estableci algunas colonias en la franja costera atlntica desde el actual Canad hasta el norte de Brasil. El Reino Unido se estableci en la costa oriental de Norteamrica y en algunos sectores de la costa caribea. Holanda y Dinamarca establecieron colonias en pequeas islas del Caribe y Rusia finalmente conquist la zona de Alaska. Hay que sealar tambin que la conquista europea fue rechazada en diversas partes del continente. Varios pueblos originarios resistieron exitosamente las invasiones europeas sobre vastos territorios, y mantuvieron el dominio sobre ellos hasta fines del siglo XIX. La Patagonia, la llanura pampeana, el Mato Grosso, la regin Amaznica y las grandes praderas del oeste norteamericano, permanecieron bajo el dominio de naciones como la Mapuche, Het, Ranquel, Wichi, Qom, amaznicos, algonquinos, Aopi, Comanche, Inuit, etc. Las enfermedades introducidas por los europeos, como la viruela, causaron la mortandad masiva de las poblaciones originarias y un colapso demogrfico que segn algunos investigadores super el 90% de la poblacin total.

Se puede afirmar que los componentes propulsores de la conquista e invasin de Amrica, por parte de Espaa, Inglaterra, Portugal, Francia y Holanda son los siguientes: Econmicas: a falta de oro y plata, se uni la necesidad de encontrar una ruta alternativa para el comercio de las especias que, procedente de la India, haba sido bloqueado por los turcos con la toma de Constantinopla en 1453. Culturales: con el Renacimiento, la sociedad europea haba aceptado la esfericidad de la Tierra, y la proliferacin de comerciantes provoc la proliferacin de leyendas y crnicas exageradas (viajes de Marco Polo, leyenda del Preste Juan), que causaron un gran inters por lo desconocido en la Europa de la poca. Tecnolgicas: la aparicin de 5 Gonzlez de Alba, Luis, Los Vikingos en Norteamrica, su resistencia a reformas impidi la colonizacin vikinga de Amrica, en www.comsoc.udg.mx/gaceta/paginas/397/397-12.pdf

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nuevas naves, como las carabelas o los galeones, que permitan la penetracin trasatlntica; nuevos instrumentos de navegacin, como el astrolabio o la brjula, as como los avances en cartografa, fueron fundamentales para permitir la llegada europea a Amrica. El 12 de octubre de 1492 Cristbal Coln lleg a Amrica, a la isla de Guanahani, ubicada en el archipilago de las Lucayas, creyendo en realidad que haba llegado a las costas de Cipango, actual Japn. Tras ste, realiz tres viajes ms. En el primero fund la colonia de La Espaola, destruida despus por los pobladores de la isla como reaccin al maltrato de los colonizadores; como reaccin, los Reyes Catlicos cancelaron el contrato firmado por Coln6. La expansin hacia el oeste de Espaa trajo tensiones con Portugal, pidiendo ambos reinos la mediacin del Papa. Por la bula Inter Caetera de 1493, el papa Alejandro VI delimit el rea de influencia que cada reino poda reclamar al otro, con una lnea de polo a polo situada 100 leguas al oeste de las Azores. Poco despus, el Tratado de Tordesillas de 14947, traslad la lnea fronteriza a 370 leguas al oeste de Cabo Verde, abriendo as una amplia zona al este de Sudamrica, para la expansin portuguesa, que se conoci luego como Brasil. Hernn Corts lleg el 2 de septiembre de 1519 a Tlaxcala, donde tras vencer la resistencia nativa entr en la ciudad. De ah pas a Cholula, lugar en donde recibi una embajada de Moctezuma. Pese a la peticin de que abandonara los dominios aztecas, contino el invasor con sus propsitos. Fue recibido por el monarca con muestras aparentes de cordialidad. No obstante, en un giro de los acontecimientos, tras apoderarse del tesoro azteca y secuestrar a Moctezuma, el pueblo se rebela en contra del invasor. En la revuelta en un confuso incidente, es herido de gravedad Moctezuma, falleciendo a los pocos das. Tras estratgica huida, Corts retom la ciudad de Tenochtitln el 13 de agosto de 1521, imponindose como caudillo absoluto de todo el pas, al que denomin Nueva Espaa8. Corts celebr una alianza con los indgenas de Quauhquechollan, por la que los espaoles les ayudaban a vencer a los mexicas, quienes constantemente los acechaban. Como contraprestacin, los quauhquecholtecas apoyaran a los invasores espaoles para sojuzgar las tierras del sur (lo que hoy es Guatemala, Honduras y El Salvador). Jorge de Alvarado, lugarteniente de Corts, perteneca a la orden de Santiago de los Caballeros, la cual estaba autorizada para ir al denominado nuevo mundo y conquistar. Pedro de Alvarado era el Adelantado, encargado de explorar las tierras que luego, su hermano que estaba autorizado para hacerlo, conquistara9.

Fue en 1523 que los conquistadores espaoles ingresaron por su parte occidental, provenientes desde la Nueva Espaa. Todos ellos liderados por el Capitn y lugarteniente Don Pedro de Alvarado. El Adelantado aprovech la situacin poltica de la regin que consista en un enfrentamiento entre dos de los pueblos o seoros con

6 Vase tambin Galeano, Eduardo, Las venas abiertas de Amrica Latina. Madrid, Espaa, siglo veintiuno editores, 15 edicin, pginas 15-22. 7 Galeano, Eduardo, Op.cit. Pg. 22 8 Vera Tornell, Ricardo. Historia de la Civilizacin, compendio de historia universal, Editorial Ramon Sopena, S.A. Barcelona, Espaa, 1966, pginas 369-370 9 Valds de Arias, Mirja, La Conquista, publicado en El Peridico domingo 3 de junio de 2007, pginas 16 y 17.

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mayor desarrollo y organizacin social presentes en lo que hoy es Guatemala: los Kaqchiqueles y los Kiches10, de esa cuenta con el apoyo de los Kaqchiqueles Alvarado vence a los Kiches, se apodera de su capital y sojuzga a sus reyes. Posteriormente se traslad a Iximch capital del reino Kaqchiquel y funda, en las cercanas, la ciudad de Santiago de Guatemala en julio de 1524, en honor a el conocido Apstol Mayor, siendo esta la primera capital de Guatemala. Una rebelin del pueblo kaqchiquel contra los conquistadores les hizo ver a los invasores lo precario de su situacin. Sojuzgada la rebelin, Jorge de Alvarado hermano del Adelantado Pedro de Alvarado, traslada la ciudad de Santiago al Valle de Almolonga en las faldas del Volcn de Agua el 22 de noviembre de 1527. Fue destruida en la madrugada del 11 de Septiembre de 1541 por un alud de lodo y piedras provino de la cima del Volcn de Agua (Volcn Hunahp, como lo conocan los indgenas) sepultando a la entonces capital de la regin; enterrando a la ciudad con la mayora de sus habitantes, donde tambin pereci la primera Gobernadora que ha tenido Amrica: Doa Beatriz de la Cueva, viuda de Don Pedro de Alvarado. Esto oblig a que de nuevo fuera trasladada 6 kilmetros ms abajo, al Valle de Panchoy, en lo que actualmente es hoy la Ciudad de Antigua Guatemala. El 10 de marzo de 1543 el Ayuntamiento celebr all su primera sesin. La ciudad, ya en su tercer asiento oficial, conserv el mismo escudo de armas otorgado en Medina de Campo por real cdula del 28 de Julio de 1532. Tambin el 10 de Marzo de 1566 el Rey Felipe II la condecor con la merced del ttulo de Muy Noble y Muy Leal Ciudad. Fue la tercera ciudad en importancia en Amrica despus de Mxico y Lima, de donde irradi la cultura y goz de bien merecido prestigio. As se inici al Perodo Colonial de Guatemala. Posteriormente en 1549 se traslad la Audiencia a la Ciudad de Santiago en su posterior asentamiento en el Valle de Panchoy en la cual permaneci hasta la destruccin de esta ciudad por una serie de terremotos y el traslado a la actual Ciudad de Guatemala de la Asuncin a finales de 1775.

1.3 Colonizacin.

Durante el perodo colonial, que dur casi 300 aos, Guatemala fue una capitana general (Capitana General de Guatemala) que a su vez dependa del Virreinato de la Nueva Espaa (hoy Mxico). Se extenda desde la regin del Soconusco ahora en el sur de Mxico (estado de Chiapas) hasta Costa Rica. Esta regin no fue tan rica en minerales y metales como Mxico y Per. Sin embargo, se destaco principalmente en la produccin agrcola. Sus principales recursos fueron la caa de azcar, el cacao, las maderas preciosas y tinta de ail para teir textiles. Los estudios universitarios aparecen en Guatemala desde mediados del Siglo XVI, cuando el primer Obispo de el reino de Guatemala, Licenciado Don Francisco Marroqun, funda el Colegio Universitario de Santo Toms, en el ao de 1562, siendo sta una de las primeras universidades del nuevo mundo. El recin llegado Presidente Don Martn de Mayorga solicit a el Monarca de Espaa el 21 de julio de 1775 la traslacin de Antigua Guatemala siempre vulnerable a erupciones volcnicas, inundaciones, y terremotos. Antigua haba sido destruida por dos terremotos en 1773, pero los remanentes de su arquitectura espaola colonial fueron conservados como un monumento nacional. La Ciudad de Guatemala moderna, fue fundada oficialmente el 2 de Enero 1776 con una primera sesin del ayuntamiento por el gobernador de la Audiencia Matas de Glvez y Gallardo sobre las 10 Los indgenas de Guatemala saban de la presencia espaola debido al intercambio comercial con los indgenas mexicanos, y conocan los caballos. Aunque mantenan relaciones cordiales, la gente del norte siempre busc dominar a la del sur; y los espaoles supieron aprovechar esa rivalidad. Valds de Arias, Mirja, Op.cit.

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bases del llamado Establecimiento Provisional de La Ermita. Por real orden dada en Aranjuez el 23 de Mayo de 1776 se extingui el nombre de Santiago y se adopt el de Nueva Guatemala de la Asuncin que, con el correr del tiempo es conocida en la actualidad como Ciudad de Guatemala, logrando convertirse con los aos en la ciudad ms grande y populosa de todo el istmo.

Los espaoles ocuparon los cargos civiles, militares y religiosos11. No eran numerosos puesto que Espaa control la inmigracin a Amrica. Durante los siglos XVI y XVII provenan casi exclusivamente de Castilla. De alguna manera, se puede afirmar que estos tenan estrechos vnculos con la Pennsula. Cuando los espaoles tuvieron hijos que nacieron en las colonias, su estatus jurdico era el de espaoles, pero las funciones pblicas y los altos cargos eclesisticos les estaban vedados, debido al recelo de la Corona. Se les conoci como criollos12. Eran encomenderos y terratenientes, adems podan integrar los cabildos. Eran, quienes mayoritariamente estudiaban en las universidades, por lo que conformaran el estamento intelectual durante este tiempo. Fenmeno destacado de la colonizacin espaola fue el mestizaje, debido casi exclusivamente a las relaciones sexuales que mantuvieron los varones espaoles con las mujeres indgenas y africanas (es poco habitual en la colonia las relaciones de espaolas con varones indgenas o africanos). Debido a la escasa cantidad de espaoles en Amrica, que no habra alcanzado al 1% de la poblacin total, y teniendo tambin en cuenta que las mujeres espaolas siempre fueron escasas en Amrica y que los sacerdotes en general no mantenan relaciones sexuales con las indgenas, los conquistadores y colonizadores espaoles debieron haber mantenido relaciones sexuales simultneas con muchas mujeres indgenas y africanas para engendrar la cantidad de mestizos que se presentaron en Hispanoamrica. Al respecto se ha abierto un debate sobre las caractersticas de esas relaciones sexuales13. Tradicionalmente las fuentes espaolas han sostenido que las indias y las africanas buscaban voluntariamente tener relaciones sexuales con los espaoles. El ejemplo clsico es el de la Malinche, la amante-esclava maya de Hernn Corts, con quien incluso tuvo un hijo, Martn Corts. Objetivo justificante de la conquista lo constituy la evangelizacin de los habitantes de los territorios recin conquistados. Junto con los motivos econmicos, el anuncio de la fe catlica era tarea fundamental a llevar a cabo por parte de los misioneros que acompaaban a los conquistadores. La Corona asumi est labor como un proyecto primordial por medio del Real Patronato o Regio Vicariato Apostlico, privilegio por el cual la Santa Sede otorg los poderes especiales al Rey para el control del proceso. De esa cuenta la evangelizacin de Guatemala se llev a cabo segn los parmetros establecidos por la Corona. La evangelizacin de los pobladores nativos de Guatemala supuso la introduccin de una nueva creencia que pretendi erradicar sus antiguas formas de religiosidad. El producto fue un sincretismo religioso en el cual junto con elementos de los ritos

11 Caso aparte lo constituyen las denominadas alcaldas indgenas que empezaron a funcionar a partir de 1549, las cuales estaban conformadas por personas de los pueblos originarios que eran electos como alcaldes y regidores, organizados en cabildos. En la actualidad se reporta la existencia de 15 alcaldas indgenas. 12 Sobre el papel del criollo durante aquel momento histrico, ver Martinez Pelez, Severo, La Patria del Criollo. 13 Al respecto vase Paz, Octavio, El laberinto de la soledad.

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catlicos, se conjugan aspectos propios de la espiritualidad indgena14. Esto se aprecia an hoy en da en las costumbres y tradiciones de las poblaciones de mayora indgena, que imprime un carcter particular a la forma de celebrar el ciclo litrgico catlico. Pero an con el empuje con que cont la evangelizacin por parte de la Corona, las antiguas creencias indgenas perduraron y se fueron transmitiendo oralmente de generacin en generacin. Esto se debe a que el proceso de evangelizacin no fue uniforme, es decir, el proyecto en si mismo vari en sus mtodos segn el momento y las circunstancias del lugar. En las zonas urbanas y los poblados cercanos a ellos, la evangelizacin se realiz con mpetu; pero en las zonas rurales, especialmente montaosas y de difcil acceso, las dificultades para llegar hasta ellos, impidi un seguimiento constante de la evangelizacin, lo que permiti que la religiosidad ancestral sufriera pocas alteraciones en su desarrollo. Especial mencin merece la conquista de la regin de la Verapaz, la cual no se llev a cabo por medio de las armas sino de forma pacfica por parte de los misioneros encabezados por Fray Bartolom de las Casas15. La impronta de la evangelizacin en la cultura guatemalteca es ingente. No obstante la destruccin de los libros en los cuales se contena la tradicin religiosa indgena, fueron los mismos evangelizadores quienes rescataron parte de esta tradicin y realizaron los primeros trabajos de traduccin de esos textos, como ejemplo puede mencionarse el descubrimiento y traduccin del Popol Wuj por parte de Fray Francisco Ximnez, quien ejerca como prroco en la parroquia de Santo Toms Chichicastenango, en cuyos muros descubri el libro sagrado de los mayas Kichs. En el arte se refleja tambin la fuerza del proceso evangelizador. La pintura y la escultura guatemalteca son fieles testimonios del xito del proceso en las zonas urbanas y reas circunvecinas. La perfeccin en las tallas de las imgenes, con un encarnado de primera calidad, un estofado impresionante as como la expresin y sentimientos que transmiten esas imgenes, reflejan la perfeccin alcanzada por la escultura del perodo colonial o hispano guatemalteco. La pintura tambin refleja esta realidad, los temas religiosos son los predominantes, con un claro estilo barroco que constituye la forma de plasmar plsticamente la mentalidad que forjo la evangelizacin en los guatemaltecos y que perdura en la actualidad. Pero uno de los ejemplos ms claros de lo que supuso la evangelizacin para el pas lo constituye la arquitectura. En la fachada de las iglesias colonias de claro estilo barroco, se hace presente la forma en que se trato de inculturar

14 La cofrada reelaborada por el indgena guatemalteco posee rasgos claramente sincrticos en los que las deidades prehispnicas y los santos juegan un papel importante en todas las ceremonias y rituales de las comunidades del pas.(Suplemento Ritos y Creencias de Guatemala No. 10, La Cofrada y los Guas Espirituales, Prensa Libre, Guatemala 2007 Pg. 2). 15 Naci en Sevilla Espaa en 1474 y muri en su patria a los 92 aos. Se destac por su proteccin de los indgenas en los lugares donde estuvo (La Espaola, Cuba, Nicaragua, Venezuela, Per, Guatemala) en siete ocasiones fue a Espaa con el objeto de solicitar al Rey leyes protectoras de los indgenas. Siguiendo en este tema a Gerardo Gordillo Barrios (Guatemala, Historia Grfica, segundo tomo, Editorial Escolar Piedra Santa, Guatemala 6 edicin) Fray Bartolom envi a Tezulutln comerciantes indios que entonaban canciones en que se hablaba del amor de Dios; como lo hacan en lengua, uno de los caciques principales y muchos hombres de su pueblo les preguntaron que quien les haba enseado a cantar as. Los comerciantes dijeron que fray Bartolom y varios padres que con l estaban. El cacique envi a su hermano a suplicar a los padres que lo visitaran. Fray Bartolom envi al padre Luis Cncer en compaa del prncipe indio. En cuanto llegaron el padre improvis una capilla en el palacio del cacique y principi a predicar el cristianismo, con tan buen resultado, que pronto se hicieron catlicos casi todos los seores principales. Poco despus lleg el mismo fray Bartolom y as, en esa forma, penetraron los espaoles al famoso Pas de la Guerra.

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la fe en esta regin. El uso de elementos fitomorfos y zoomorfos considerados como elementos ornamentales, transmitan a los indgenas un mensaje, era una forma de plasmar en estuco toda la tradicin religiosa anterior a la evangelizacin. Es as como en las fachadas de las iglesias construidas en este perodo, se contiene mucho de la cosmovisin indgena y son un ejemplo visual de la inculturacin de la fe en Guatemala. Las leyes e instituciones que Espaa creo en Amrica se inspiraban en las de Castilla. Tras una justificacin civilizadora, se escondan instituciones dispares con los actuales parmetros de los derechos fundamentales16. En todo caso una serie de factores incidieron en que el denominado Derecho Indiano no pasara de llegar a ser una recopilacin de buenas intenciones17. Las leyes de indias prohibieron el trabajo obligatorio y exigieron que el encomendero proporcionara un salario al indgena. De nada sirvi, el encomendado trabajaba obligadamente y pagaba tributo; en caso se les pagar el salario, de ah mismo sala el tributo, las mercancas que el encomendero lo obligaba adquirir y las deudas en que lo haca incurrir. La mita fue otra forma de utilizar el trabajo. Quienes no estaban encomendados y que continuaban formando poblados o aldeas, por lo general llamadas corregimientos, fueron empleados como trabajadores mitayos palabra derivada de mita o turnos de trabajo. Con ellos se inici la mano de obra asalariada, aunque carecan de libertad para ofrecer sus servicios. De una aldea se seleccionaba entre la sexta y sptima parte de todos los hombres capaces para el trabajo. La mita funcion para los trabajos en las minas y en la agricultura. Como al mitayo no le alcanzaba el salario, pagaba con nuevos turnos, degenerando en una servidumbre. La creacin de resguardos para la poblacin no encomendada, provey de mano de obra abundante. En estos resguardos, las poblaciones mantenan sus costumbres, producan en forma comunal y eran regidos por un cacique. Consecuencia de esta prctica fue el aparecimiento de grandes extensiones de tierra en las que no haba nadie. Fue el inicio de los latifundios. Como los hacendados o estancieros necesitaban mano de obra, contrataron a las personas de los resguardos, ejerciendo al mismo tiempo, presiones para la abolicin de aquellos y as tener a su disposicin, libremente, mano de obra para la ganadera y la agricultura. Por la vastedad de los latifundios, se contrat tambin a los mulatos y mestizos18. Luego de tres siglos de dominio colonial, los pueblos americanos comenzaron a declarar su independencia reclamando su derecho para organizarse como estados nacionales, enfrentando militarmente a las potencias europeas, abriendo de ese modo el proceso mundial de descolonizacin. Las primeras en hacerlo fueron las Trece Colonias britnicas mediante la Revolucin Americana que dio origen a los Estados Unidos, en 1776, organizando un nuevo tipo de sociedad a partir de conceptos polticos novedosos como independencia, constitucin, federalismo y derechos del Hombre.

1.4 poca Independiente.

16 Sobre este tema vase el interesante estudio de Asier Martnez de Bringas Los pueblos indgenas y el discurso de los derechos, Universidad de Deusto, Instituto de Derechos Humanos, Bilbao, 2003 17 Pea, Margarita, y Augusto Montenegro, Op.cit. pg. 116 18 Ibd., pgs. 117-120

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Para el caso de Guatemala, el Estado - Nacin surge como consecuencia de la independencia poltica de Espaa, este hecho permiti el inicio de una serie de intentos por formar una Repblica siguiendo la tradicin decimonnica imperante en la poca. El Estado que as surga se fundament en la organizacin colonial existente en el momento de la emancipacin, no constituy un movimiento de cambio para ajustarlo a las necesidades de una democracia a pesar de basar sus principios en ideas de corte liberal. Un dato significativo para demostrar la continuidad del sistema imperante al proclamarse la Independencia es el caso del poder central. El ltimo Capitn General y Presidente de la Audiencia del Reino de Guatemala fue Gabino Gainza, l pas a ser el primer Presidente de la Repblica recin proclamada. En el ejercicio de su cargo, negoci junto con sus partidarios, la anexin a Mxico hecho que se produjo el 8 de enero de 1822 a escasos meses de proclamada la Independencia. La Independencia de Centroamrica puede sintetizase en tres incisos:

El proceso fue minoritario desde el punto de vista cualitativo. Se centr principalmente en los centros urbanos y los papeles destacados, en

favor y en contra, lo desempearon las elites sociales e intelectuales. No hubo objetivos claros desde el principio, pues los primeros movimientos

tenan propsitos limitados que, en general, no se proponan el rompimiento total del vnculo con Espaa, sino unas pocas reclamaciones de autonoma local.

Jorge Lujn19 seala tambin que se hizo la independencia por temor a que lo hiciera el mismo pueblo. El argumento utilizado para llevar a cabo esta treta poltica fue que al darse los movimientos independentistas en los otros territorios americanos bajo dominio espaol, estos eran llevados a cabo por los liberales. Prceres de la independencia que haban sido formados en Europa, especialmente en Londres y Paris, quienes al regresar a su lugar de origen, llevan las nuevas ideas de la Ilustracin a unas sociedades sedientas de conocimiento y deseosas de libertad tras el fracaso de la Constitucin de Cdiz y las reformas que esta puso en marcha en los diversos virreinatos y capitanas generales del continente americano. Ante el temor de perder sus privilegios de clase, como estamento de la sociedad criolla que ejerca el poder poltico y econmico, frente a los liberales que estaban constituidos tambin por criollos y un segmento de poblacin mestiza que era una clase emergente en los ltimos aos del dominio espaol, se lanzan a la proclamacin de la Independencia. Este hecho se consuma al recibir una carta enviada por el partido de Chiapas y Soconusco (hoy Estado de Chiapas en Mxico), y leda en la Audiencia en pleno, se comunicaba la determinacin de estos territorios de proclamar la independencia de la Corona de Espaa e invitaba a las provincias hermanas de Centroamrica a sumarse al movimiento emancipador. La primera consecuencia fue que el Estado que surge no tiene una direccin clara, los lderes que tendran que haber puesto en marcha un proyecto concreto se encuentran de la noche a la maana con un Estado independiente al cual deban articular segn un objetivo claro. Como ha quedado apuntado, carecan de ese objetivo, no obstante la 19 Lujn Muoz, Jorge, Guatemala, breve historia contempornea. Guatemala, Fondo de cultura Econmica, 1 reimpresin de la 3 edicin, 2006, Pgs. 99-109

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experiencia de las Cortes de Cdiz de 1812 que constituy un antecedente de gran importancia en el Derecho Constitucional de Guatemala y un punto de partida para el rgimen poltico que se adopt despus de la independencia.

La segunda consecuencia es que la Independencia de Centroamrica dispara los conflictos internos entre las diversas provincias que haban estado acalladas por el sistema colonial imperante, pero que finalizado este afloran con fuerza y arrastran a la regin a una serie de luchas civiles entre los dos partidos polticos que pugnaban por el poder, estos son: los conservadores y los liberales. El resultado ha sido la desintegracin de Centroamrica en 5 estados, as como la perdida de territorios como Chiapas, Soconusco y Belice. La anexin al Imperio de Mxico de Iturbide, acento esa divisin y celotipias entre los diversos grupos de poder criollos asentados en cada una de las provincias. Al derrumbarse el imperio mexicano, se proclama la Repblica Federal de Centroamrica o Provincias Unidas de Centroamrica, con ello los choques entre los diversos grupos polticos cobran mayor auge y culminaron con la proclamacin de cada una de las cinco Repblicas que actualmente constituyen Centroamrica. Cul fue el grado de participacin de la poblacin en la Independencia de Centroamrica y concretamente en la de Guatemala? De lo expuesto se deduce que fue nula. La historia oficial ha adornado con bellas ancdotas el da de la proclamacin de la Independencia. Seala que la esposa de uno de los destacados prceres llev marimba e hizo quemar cohetillos en la Plaza Mayor o Plaza de Armas de la ciudad de Guatemala para festejar el acontecimiento. Ambos elementos constituyen los ingredientes imprescindibles en toda celebracin guatemalteca. La marimba es un instrumento de teclas de madera o tecomates que llevado por los esclavos africanos a Guatemala, fue adoptado por la poblacin indgena y transformado a su forma cultural, con una sonoridad que refleja el sentir y la forma de ser de los pueblos indgenas de Guatemala. Instrumento tambin que figura en el ideario cultural mestizo o ladino. Pero en la realidad, el hecho histrico pas desapercibido. El mes de septiembre es uno de los ms lluviosos en Centroamrica, poca del ao en que el Istmo es azotado por tormentas y huracanes, por tanto, ese da fue lluvioso, la lluvia caa copiosamente en el escenario de los acontecimientos y la poblacin habr estado guarecida en sus casas protegindose de la borrasca. Al da siguiente los ms ilustrados se enteraron por los escasos medios de comunicacin escritos de la poca y la inmensa mayora habr estado ajena a los hechos, ya que su vida cotidiana no cambi en nada, es ms, las desigualdades sociales se acentuaron considerablemente porque ya no se contaba con las leyes y ordenanzas de la Corona que mitigaban estas desigualdades, al ser automticamente derogadas. El nuevo orden que se estableci ampli ms la separacin entre criollos - mestizos e indgenas.

Para la poblacin indgena la Independencia no les report cambios cualitativos positivos. Como punto de referencia puede citarse uno de los aspectos ms destacados de una cultura: el idioma. Durante el perodo colonial una de las razones que explica la prolongacin de la diversidad lingstica en gran parte del territorio guatemalteco fue, durante los primeros dos siglos de la poca colonial, que se cumplieran mejor las leyes sobre separacin residencial entre espaoles y los pueblos originales. Otra razn fue que a los espaoles les costaba un poco aprender las lenguas autctonas, por ser stas

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guturales y de muchos afijos, en contraste con el carcter flexivo y desinencial del castellano, lo cual hacia ms difcil la influencia de este20.

El Estado de Guatemala se constituy sin tomar en cuenta a la mayor parte de su poblacin, ya se ha dicho en otra parte que fuera del lirismo con que estn adornados muchos textos de educacin oficiales, la poblacin en gran medida ni se enter de la declaratoria de independencia. Ms preocupante an, el status cubo continu siendo el mismo. Claro est que esto era una clara conveniencia para los grupos de latifundistas conservadores y explotadores de mano de obra barata, casi lindante con la esclavitud. Es en ese contexto de cosas, en esa debacle social, donde germina la semilla del desprecio y se gestan los paradigmas que an hoy persiguen a la sociedad guatemalteca. Pero para poder hablar con propiedad del ttulo de este trabajo, es preciso saber a que se refiere cada trmino. Por lo general las personas tienen de por s alguna idea de lo que es el racismo, ya sea por que lo han experimentado en carne propia o por que ellos mismos son racistas. Pero explicar sucintamente que es racismo, presenta ya alguna complejidad, circunstancia que es posible vadear acudiendo al diccionario. As el Diccionario Prctico del Estudiante dice sobre el racismo: Tendencia a exaltar la raza o el grupo tnico propios, considerando como inferiores los dems.21 Esta descabellada idea existe por la negacin a ver en el otro a un ser humano. A lo largo de la historia de la humanidad se ha practicado con consecuencias ms o menos nefastas, segn el caso. El ejemplo de Richard Wagner o de la hermana de Frederich Nietzche, son ms que famosos. El racismo propugnado por el nacional socialismo alemn del perodo entre guerras, degener en uno de los hechos menos dignos de recordar del quehacer humano. Tal parece que esta tendencia a exaltar la raza o grupo tnico, no se circunscribe a una determinada zona geogrfica ni a un solo grupo tnico. As como en el caso alemn ya citado, se puedo mencionar el caso de los japoneses, que consideraban inferiores a sus contrapartes en el pacfico y este asitico, el penoso caso de la esclavitud que sumi a millones de personas del continente africano, en las condiciones de vida ms oprobiosas que es posible imaginar, y que tuvo su acicate en la demanda de mano de obra gratuita en las plantaciones del sur de los Estados Unidos y en las de la regin del Caribe. Ni que decir del caso del actual Brasil y la tendencia portuguesa al trfico de esclavos. Aparejada a esta tendencia esta tendencia esta el prejuicio que es la idea u opinin generalmente desfavorables, que se tienen de manera anticipada sobre algo que no se conoce bien22. Edgar Batres23, manifest que el prejuicio tiende a referirse a ideas y pensamientos que se tienen respecto a otros grupos a los cuales se considera inferiores. En todo caso, quiz resulta ms adecuada la definicin vertida por el Diccionario y que ya ha sido transcrita, en primer trmino por que expone de manera clara lo que significa el prejuicio y en segundo lugar porque lo hace en trminos generales, sin una visin parcial. Evidentemente un perjuicio puede degenerar en una

20 Con informacin disponible en http:// http://www.easyguate.com/ index.php?option=com_ content&task =view&id=1392&Itemid=212 21 Racismo, Real Academia Espaola, Asociacin de Academias Espaolas, Diccionario Prctico del Estudiante, Santillana Ediciones Generales S.L. Espaa 2007 22 Ibd. Pg. 564 23 Racismo y Estado un acercamiento al estado guatemalteco, Ponencia dentro del diplomado de Derecho Indgena, expuesta en el Colegio de Abogados y Notarios el 15/6/2007

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tendencia xenfoba, como la del Japn feudal por citar un ejemplo. En el medio guatemalteco, abundan los prejuicios. Se desconfa casi por regla general y se prefiere no ahondar en las cosas antes que conocerlas y as formarse un criterio. Es probable que ello se deba a la impuesta sumisin durante los 300 aos de vida colonial.

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CAPTULO 2 LA DISCRIMINACION

La discriminacin es una problemtica expresa y constituyente de la realidad en el pas. La misma afecta, en diferentes modalidades, a la generalidad de personas. La discriminacin como fenmeno social atenta contra la dignidad humana y tiene como efecto inmediato en la esfera individual la restriccin y, en algunos casos, el impedimento del ejercicio de los derechos fundamentales inherentes a la persona humana. En el plano poltico y como efecto a largo plazo se tiene la frustrada construccin de una ciudadana, entendida sta como el estado del pleno ejercicio de los derechos ciudadanos. 2.1 Definicin. Se puede entender por discriminar Dar trato de inferioridad (a una persona o colectividad) especialmente por motivos raciales, religiosos o polticos24. Entonces aqu el prejuicio va ms halla. La discriminacin por lo general esta aparejada a un elemento de no inclusin. 2.2 Evolucin histrica de la discriminacin. Desde la antigedad, la existencia de la desigualdad social ha constituido un problema central para la teora y prctica democrtica. Ante las desigualdades socioeconmicas de hecho y de todo tipo se plante la igualdad en dos esferas: la tica y la normativa (jurdica). Desde la ptica tica se erigi el concepto de dignidad como valor intrnseco de la persona como base y punto de partida de la igualdad, superando su concepcin inicial elitista de dignitas de la Roma preimperial a la dignitas universal, dignidad humana. Desde la perspectiva de la normatividad el reflejo del reconocimiento de la dignidad habr de esperar hasta el siglo XVIII25. El 26 de agosto de 1789 se emite la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del ciudadano, uno de los documentos fundamentales de la Revolucin francesa en cuanto a definir los derechos personales y colectivos como universales. La igualdad alcanz un sentido absoluto o lo ms cercano a lo absoluto en esta Declaracin en su Artculo 1 al proclamar que: Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. No se refiere a la condicin de las mujeres o la esclavitud, aunque sta ser abolida por la Convencin el 4 de febrero de 1794. No fue hasta que Olympe de Gouges, en 1791, proclam la Declaracin de los Derechos de la Mujer y la Ciudadana que las mujeres entraron, por lo menos a travs de un documento no oficial, en la historia de los derechos humanos26. Otro ejemplo es el caso de la lucha por la igualdad de derechos de las mujeres. Desde el siglo XX las fminas han trabado una lucha descomunal por alcanzar la inclusin en aquellos espacios otrora solo destinados a los segmentos masculinos de la poblacin27.

24 Discriminacin, Real Academia Espaola, Asociacin de Academias Espaolas, Op.cit., pg. 234. 25 Fundacin Myrna Mack. La discriminacin de su inefable realidad a su punibilidad en Guatemala. FMM, 2011, pg. 39. 26 Loc.cit. 27 No quiere decir esto que la discriminacin por razones del sexo haya sido diluida, por el contrario, el mundo actual rebosa ejemplos de mujeres que con tenacidad desafan a lo establecido, incluso con riesgo

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El derecho a la igualdad y la proscripcin de toda forma de discriminacin es, sin lugar a dudas, el elemento bsico de cualquier sistema jurdico occidental y el marco referencial de cmo se debe interpretar el ejercicio de los dems derechos. Por esta razn resulta importante y una herramienta efectiva examinar el origen jurdico del principio de igualdad y el derecho de no-discriminacin. 2.3 La regulacin internacional de la discriminacin. La discriminacin se ha convertido en tema de agenda internacional y el derecho de no-discriminacin ha dotado de una herramienta jurdica al sistema de proteccin de Derechos Humanos y ste a su vez lo ha enriquecido en su significacin, contenido y alcances derivado de la jurisprudencia. La incorporacin de la clusula de no-discriminacin en tratados internacionales de Derechos Humanos, inicia en la Carta de las Naciones Unidas suscrita el 26 de junio de 1945 y posteriormente en la Declaracin Universal de Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. El artculo 2.1 de la Declaracin Universal establece que: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin Por su parte el Artculo 7 indica: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin. El artculo 7 ha sido criticado porque en ningn momento hace mencin en forma especfica a los grupos que por su condicin existencial han sufrido un proceso histrico de vida en condiciones de vulnerabilidad y que los instrumentos jurdicos denominan simplemente como grupos vulnerables. 2.3.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. El siguiente texto de no-discriminacin que se debe resaltar es el artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. El artculo 26 mencionado establece la igualdad ante la ley y la igualdad de proteccin de la ley; en el Pacto estos dos derechos estn garantizados en s mismos y no es necesaria la existencia de una amenaza hacia otro derecho o libertad enumerada en el Pacto para que cobre vigencia, es decir, la igualdad es un derecho autnomo. El artculo 26 del Pacto, prohbe la discriminacin de hecho o de derecho, lo que constituye un avance porque establece el compromiso de los Estados de no promulgar leyes con contenidos discriminatorios o que tengan resultados discriminatorios. Sin

de sus propias vidas, como sucede en el caso de algunas mujeres dentro de pases donde hay musulmanes radicales.

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embargo, dicho Pacto tiene una debilidad conceptual: en ningn momento define en forma clara y precisa qu se debe entender por el trmino de discriminacin. Por otro lado, el Comit de Derechos Humanos ha interpretado que no obstante la terminologa utilizada en el contenido del artculo 26, que prohbe la discriminacin, por cualquier motivo, el Comit en sus diversas resoluciones decidi restringir el alcance de este artculo, limitando la interpretacin nicamente a los motivos enumerados expresamente en l, ya que el trmino de otra condicin social an no ha sido establecido con precisin. 2.3.2 Otros convenios y tratados de Derechos Humanos. El Convenio 100 de la Organizacin Internacional del Trabajo sobre Igualdad de Remuneracin (1953), el Convenio 111 de la OIT relativo a la Discriminacin en materia de Empleo y Ocupacin (1958), la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial (1965) y la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra de la Mujer (1979) son cuatro de los tratados de Derechos Humanos ms relevantes que desarrollan la clusula de no-discriminacin y contienen dentro de la normativa una definicin de discriminacin. No obstante que estos tratados regulan materias diferentes, discriminacin racial, discriminacin en contra de la mujer, discriminacin en el empleo y discriminacin en la esfera de la enseanza, establecen similares motivos prohibidos para las distinciones que configuran la discriminacin. Otra de las similitudes relevantes es que estas definiciones como tales tienden a utilizar igualdad, igualdad de trato como sinnimo del principio de no-discriminacin. La razn por la cual se menciona la equiparacin entre estos trminos es porque la utilizacin de dichos conceptos se encuentra avalada por la interpretacin que en su oportunidad realiz la Corte Europea de Derechos Humanos, considerando el artculo 14 de la Convencin Europea de Derechos Humanos para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. La Corte Europea resolvi que Solo es discriminatoria una distincin cuando carece de justificacin objetiva y razonable por lo cual no toda distincin de trato puede considerarse ofensiva, por s misma, de la dignidad humana (Corte Europea, juicio 23-VII- 1968: 34.) 2.3.3 Convencin Americana de Derechos Humanos, Pacto de San Jos. La Convencin Americana de Derechos Humanos, conocido como el Pacto de San Jos, aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos el 22 noviembre de 1969, contiene en su artculo 1.1 la clusula de no-discriminacin: Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

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El Sistema Interamericano tambin ha recogido una amplia definicin de discriminacin va jurisprudencia a travs de las resoluciones emanadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos individuales. As como por opiniones consultivas realizadas a la Corte por Estados miembros, de stas destaca especialmente la interpretacin de la clusula de no-discriminacin contenida en el artculo 1.1 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos mediante la cual la Corte consider que no todo trato jurdico diferente es discriminatorio, ya que existen ciertas desigualdades de hecho que legtimamente pueden traducirse en desigualdades de trato jurdico. 2.3.4 Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial. Esta convencin seala que las acciones positivas deben ser adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el progreso y desarrollo de ciertos grupos raciales o tnicos, de ciertas personas que requieran proteccin necesaria o para asegurar el apropiado desenvolvimiento y proteccin de dichos grupos. Estas acciones no se consideran discriminatorias siempre que no conduzcan al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor despus de alcanzados los objetivos por los cuales se tomaron. De este modo se da base para las medidas de accin afirmativa o discriminacin positiva (Artculos 1.4 y 2.2.). 2.3.5 Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin en Contra de la Mujer (CEDAW) La CEDAW define a qu se le denomina discriminacin y luego, tomando como base la definicin, sustenta la necesidad de la implementacin de acciones positivas como un medio para acelerar la igualdad de facto. La previsin de la accin positiva que diferencia se efecta en el artculo 4.1, de la CEDAW. El artculo 11 de la misma convencin establece la obligacin de los Estados Partes de adoptar medidas apropiadas para eliminar la discriminacin contra la mujer en la esfera del empleo. 2.4 Proteccin contra la discriminacin en la legislacin de Guatemala. Todos los instrumentos jurdicos internacionales ya mencionados constituyen parte integral de la legislacin guatemalteca y por lo tanto vigente y de cumplimiento por el Estado de Guatemala y exigible por los ciudadanos. Adems de que los jueces y las autoridades deben tenerlos como de forzosa observancia en sus resoluciones y actos. En este sentido, constituyen el marco jurdico bsico para la lucha contra la discriminacin. De igual manera, tanto la jurisprudencia internacional como el derecho comparado resultan fuentes inagotables para la construccin argumentativa en los casos de discriminacin. En el ordenamiento jurdico guatemalteco la Constitucin Poltica de la Repblica CPR-, norma fundamental del andamiaje jurdico interno, estatuye en su seccin denominada dogmtica, el reconocimiento y respeto irrestricto a los derechos humanos. La Carta Magna nacional lleva a cabo un listado, que no agota, ni mucho menos excluye, el catlogo de derechos que pueden entenderse como derechos humanos. Precisamente es en esta seccin de la Constitucin donde se encuentra regulado el principio de igualdad en los trminos que a continuacin se consignan:

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Artculo 4.- Libertad e igualdad. En Guatemala todos los seres humanos son libres e iguales en dignidad y derechos. El hombre y la mujer, cualquiera que sea su estado civil, tienen iguales oportunidades y responsabilidades. Ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni a otra condicin que menoscabe su dignidad. Los seres humanos deben guardar conducta fraternal entre s. Respecto de este artculo la Corte de Constitucionalidad de Guatemala ha manifestado que: ... La clusula precitada reconoce la igualdad humana como principio fundamental, que ha sido estimado en varias resoluciones de esta Corte. Al respecto debe tenerse en cuenta que la igualdad no puede fundarse en hechos empricos, sino se explica en el plano de la tica, porque el ser humano no posee igualdad por condiciones fsicas, ya que de hecho son evidentes sus desigualdades materiales, sino que su paridad deriva de la estimacin jurdica. Desde esta perspectiva, la igualdad se expresa por dos aspectos: Uno, porque tiene expresin constitucional; y otro, porque es un principio general del Derecho. Frecuentemente ha expresado esta Corte que el reconocimiento de condiciones diferentes a situaciones tambin diferentes no puede implicar vulneracin del principio de igualdad, siempre que tales diferencias tengan una base de razonabilidad... (Opinin Consultiva emitida por solicitud del Presidente de la Repblica, Gaceta No. 59, expediente No. 482-98, pgina No. 698, resolucin: 04-11-98.) El principio a que hace referencia el mximo tribunal constitucional se torna evidente tambin en otros artculos constitucionales tales como los siguientes: 19 literal a; 50; 69; 71; 73; 93; 102. Lejos de que pueda considerarse esta enumeracin de nmero cerrado, la Constitucin en su artculo 44 establece como forma de reconocimiento de derechos a todos aquellos que son inherentes a la persona humana figuren o no en instrumentos internacionales, otorgndoles jerarqua constitucional, sean estos presentes o futuros. Esto significa que los derechos y garantas en materia de derechos humanos que establece la Constitucin, constituyen un mnimo, por lo que son susceptibles de ser mejorados y de ser ampliados mediante la incorporacin de nuevos derechos. Esto es congruente, primero con la voluntad de los constituyentes que afirmaron la primaca de la persona humana como sujeto y fin del orden social (CPR, prembulo) y segundo, con la finalidad que el Estado se organiza para la proteccin a la persona humana (ART. 1), entre sta la proteccin contra la discriminacin. Los valores que consagra la Constitucin y su carcter garante o proteccionista a grupos en condiciones de vulnerabilidad, aunado a los compromisos internacionales asumidos por el Estado de Guatemala en materia de discriminacin, han tenido como resultado la elaboracin de una serie de instrumentos legales y reglamentarios tendientes a crear acciones que evitan la discriminacin a ciertos sectores, incluso se ha reformado el Cdigo Penal, adicionando el delito de Discriminacin mediante el artculo 202Bis. El delito de discriminacin contempla no slo la discriminacin tnica, sino adems, una serie de motivaciones para la comisin de este delito tales como la religin, la situacin econmica, el estado civil, etctera. El legislador trat de abarcar en una sola norma todos los supuestos que se pudieran presentar. Sin embargo, al momento de

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establecer el ncleo esencial de la conducta delictiva, lo limit al acto de impedir o dificultar el ejercicio de un derecho. Lo anterior implica que se reconoce a los grupos socialmente marginados, y que el delito se establece como un mecanismo para luchar por la igualdad. Otra normativa ordinaria de importancia lo es la Ley de Dignificacin y Promocin Integral de la Mujer. Esta ley tiene como objetivo el desarrollo integral de la mujer y su participacin en todos los niveles de la vida econmica, social y poltica. Por esta ley, se exige al Estado promover mecanismos que permitan la plena participacin y representacin poltica de las mujeres en todos los mbitos de la vida nacional y eliminar todo tipo de discriminacin de la mujer. Adems se reconoce la responsabilidad comn entre hombres y mujeres en la redistribucin, equidad y ejecucin de las tareas relativas a las labores domsticas, crianza y cuidado de los hijos. Se contempla el compromiso del Estado de promover acciones y mecanismos para lograr la equidad econmica y social de las mujeres, mediante la modificacin de leyes, normas, mecanismos, usos y prcticas discriminatorias que impiden el acceso a la tierra sea en propiedad, posesin o arrendamiento. 2.5 Sobre el racismo. Se puede comprender al racismo como la exacerbacin o defensa del sentido racial de un grupo tnico, especialmente cuando convive con otro u otros, as como designa la doctrina antropolgica o la ideologa poltica basada en este sentimiento. Segn lo expresa Caballero, raza es un desarrollo conceptual producto del estereotipo cultural que atiende a ciertos rasgos externos (color de la piel, rasgos faciales, constitucin fsica etc.). A estos rasgos se superpusieron predisposiciones intelectuales e incluso espirituales28. De la discriminacin es muy sencillo pasar al racismo y de ah a la segregacin. sta hace referencia a la delimitacin de un espacio geogrfico y poltico, en el que se establecen las diferentes etnias. Esta demarcacin esta vinculada a factores raciales, culturales, sociales, econmicos. Supone una poltica de no integracin y cuyo ejemplo ms macabro se le debe al pueblo alemn durante la Segunda Guerra Mundial, a no olvidar el Gueto de Varsovia. 2.5.1 Las repercusiones del Racismo.

1. Para el racista el otro es inconvertible 2. La diferencia de origen se supone insuperable 3. El racismo no quiere la conversin de los otros, quiere su invisibilidad o su

destruccin fsica. Que evidencia el racismo.

1. La crisis del Estado nacin 2. Crisis de las relaciones de dominacin 3. Crisis de la legitimidad de la democracia

28 Caballero Jurado, Carlos. El racismo: gnesis y desarrollo de una ideologa de la modernidad. Disponible en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/42/pr/pr20.pdf, consultado el 13 de agosto de 2013.

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Todo ello produce un reflujo de movimientos sociales, bastante mediatizado, y un reforzamiento de la identidad. 2.5.2 El racismo guatemalteco. Abordar el racismo en Guatemala implica analizar el papel del Estado en la reproduccin del mismo. Es as como desde la misma gestacin del Estado de Guatemala, se encuentran las races del racismo. Ya la Asamblea de 1824 mandaba a erradicar las otras lenguas en pro del idioma espaol, como idioma de la nacin29. Michel Foucault30 indica que el racismo se inserta como un nuevo mecanismo de poder del Estado, como una tecnologa de poder que tiene el derecho de decidir quien debe vivir o morir, ejerciendo el derecho de matar o eliminar al otro en nombre de la soberana. Los Estados ms homicidas son a la vez los ms racistas. El racismo, la discriminacin y el segregacionismo encontraron tierra frtil en la colonia. El reparto del territorio en tierras realangas, repartimientos, composiciones, tierras comunales y la distribucin geogrfica entre el centro y la periferia segn el grupo de inters. A esto hay que aunar los prejuicios ms comunes sealados por el criollo en contra del indgena: haragn; conformista; y, Beodo. 2.5.3 Racismo y estado liberal. No obstante esto, en la creacin de la patria nacin se reubica al indgena, quien pasa a constituirse en uno de los universos simblicos claves. El pas se constituir como un modelo de nacin cvica y civilizada. En consecuencia, el indgena debe civilizarse y abandonar su estado salvaje. Como se aprecia, se trata de la manifestacin concreta de un autntico proceso racista y discriminatorio. A lo largo de la historia independiente del pas, son emitidas disposiciones arbitrarias por las que se pretende alcanzar este supuesto ideal y que persigue una inclusin forzada a expensas de la identidad cultural de los pueblos originarios. Es durante esta etapa que se emiten decretos de ladinizacin, que conllevan la expropiacin de las tierras comunales, puesto que al no existir oficialmente pueblos indgenas, las tierras comunales pueden ser apropiadas sin mayores complicaciones. Es evidente que la ideologa de la Reforma, contena un fuerte componente racista en la forma de pensar sobre los pueblos originarios. Con la introduccin del caf y la consolidacin del Estado Capitalista, se produce un reforzamiento de la divisin de clases, que est acompaada de un racismo ms poderoso. El racismo estuvo vinculado a las nuevas formas de dominacin capitalista, en donde el racismo opera de forma ms virulenta y enrgica. El racismo se articula con otros discursos como la nacin, el machismo, el darwinismo y el genetismo. Sin dudas las

29 Esto se estatuy en el famoso decreto 14 de dicha asamblea. 30 Citado por Edgar Batres, Op.cit.

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manifestaciones concretas ms palpables de discriminacin lo constituyen los decretos de ladinizacin31 promulgados por el gobierno liberal. Durante el siglo XX se impulsan proyectos de aculturizacin o educacin para convertirse en personas. Se propugna desde el poder establecido la idea de la ladinizacin como equivalente al desarrollo, la modernizacin y el progreso32. Permanece en el imaginario social la idea de que el exterminio del indgena es la nica solucin para el avance del pas. An se ve al indgena como sumiso, conformista moreno, bajo, haragn, tradicional e introvertido. Este estereotipo posee races histricas, profundas que como se ha visto se inician desde la conquista, se fortalecen durante la colonia y se mantienen en la actualidad. Quienes detentan el poder autntico intentan por los medios a su alcance que el estado de las cosas no cambie. No importa la poca en que se de, siempre conlleva implicaciones nefastas para la sociedad que lo padece. En el caso de Guatemala, solo ha servido para justificar el despojo y sometimiento de los pueblos indgenas. Legitimar los privilegios y el sistema de dominacin de lites aun imperante en el pas. Brind cohesin a esas lites, en su mayora criollas, dndoles identidad. A partir de la independencia, el racismo proviene directamente del Estado, de esa cuenta se expresa en las Constituciones, en las ordenanzas laborales y en la reestructuracin poltico administrativa. 31 Decreto gubernativo No: 0165 Fecha de Emisin: 13/10/1876 Descripcin del Decreto: Para los efectos legales, se declaran ladinos a los indgenas de ambos sexos del pueblo de San Pedro Sacatepequez, departamento de San Marcos Recopilacin de Leyes: libro: 1 pgina: 453 Materia de Derecho: Administrativo Efectos legales, ladinos, indgenas, San Pedro Sacatepequez, San Marcos, aborgenes, costumbre Clasificacin: Expresamente derogado por: DGX 1719, en tomo 54. 32 Decreto No: 1719 Tipo de Decreto: Decreto Gubernativo Fecha de Emisin: 29/8/1935 Fecha de Publicacin: 30/8/1935 Descripcin del Decreto: Deroga DGX 165, que declaraba ladinos a los indgenas de San Pedro Sacatepequez, del departamento de San Marcos Recopilacin de Leyes: libro: 54 pgina: 455 Diario Oficial: 14-48-354

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CAPTULO 3

LOS SISTEMAS JURDICOS De acuerdo a la metodologa jurdica, los instrumentos del jurista son la ley y su aplicacin. Dentro de las ciencias sociales, se ubican las denominadas ciencias normativas, entre las que figuran el Derecho y la tica. Contrario a lo que sucede en otros casos, el Derecho es algo intangible, no es demostrable por medios naturales. Entonces es ms que aceptable formularse la pregunta, de donde proviene? A esta interrogante han querido dar respuesta los eruditos desde siglos atrs, as en la Roma de la Repblica, Marco Tulio Cicern, afirmaba que se trata de la recta razn conforme a la naturaleza. A partir de entonces, se ciment la afirmacin de que el Derecho lo da la Ley. El antiguo aforismo dura lex, sed lex est constituy la concrecin de aquella idea, de ese emparejamiento ad perpetuam entre los conceptos de Derecho y Ley. La Ley es formulada por el Estado. A partir de estas ideas, es posible encontrar en el devenir histrico dos vertientes de un ramal comn, dos ideas distintas sobre un importante tema. Larenz (1994:39) dice que sistema significa el desarrollo de una unidad en una variedad que, de este modo, es conocida como una conexin de sentido. De acuerdo a este autor, dicha unidad puede percibirse desde dos perspectivas. La primera entendida como organismo. Resulta, al respecto, interesante la propuesta de Schelling33 para quien la denominacin organismo es una categora general. La obtencin de dicha unidad se logra, de acuerdo a dicho autor, mediante la contemplacin, en tanto que Hegel habla de especulacin34. Bajo esta perspectiva se suele representar al sistema como una unidad circular con un centro alrededor del cual giran todos sus miembros, en insuprimible relacin. La segunda forma de comprender esta unidad es la del concepto general abstracto, que se extrae de lo especial (Larenz, 1994:40). Para arribar a este concepto la ruta idnea es la de la lgica formal35. Los autores representan al sistema mediante una pirmide en cuya cspide est un concepto generalsimo, debajo el que se subsumen los dems conceptos, los de clases y subclases, por lo que se puede ascender desde la base, dejando atrs en la subida a los conceptos particulares.

33 Friedrich Wilhelm Joseph Schelling (27 enero 1775 - 20 agosto 1854), fue un filsofo alemn. Historias estndar de la filosofa le hacen el punto medio en el desarrollo del idealismo alemn, situndole entre Fichte, su mentor, y Hegel, su condiscpulo universitario, primero amigo y despus rival. La interpretacin de la filosofa de Schelling, se considera complicada debido a su aparente naturaleza cambiante. El pensamiento de Schelling en sentido amplio se ha descuidado. 34 Segn algunos de los significados de este vocablo contenidos en el Diccionario de la Lengua Espaola: Registrar, mirar con atencin algo para reconocerlo y examinarlo. Perderse en sutilezas o hiptesis sin base real. 35 La lgica formal es la parte de la lgica que se dedica al estudio de la inferencia mediante la construccin de lenguajes formales, sistemas deductivos y semnticas formales. La idea es que estas construcciones capturen las caractersticas esenciales de las inferencias vlidas en los lenguajes naturales, pero que al ser estructuras formales y susceptibles de anlisis matemtico, permiten realizar demostraciones rigurosas sobre ellas.

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Georg Friedrich Puchta36 tomar estas nociones y las aplicar a la Ciencia del Derecho mediante la ruta del sistema lgico en el sentido de una pirmide de conceptos. De ah que se considere a este jurista como fundador de la llamada jurisprudencia de conceptos del siglo XIX. Estas vertientes eran la respuesta a la pregunta del origen del Derecho. As, en primer trmino se presenta el denominado Derecho Natural. A ste se le atribuyeron caractersticas como la inmutabilidad, su igualdad y su naturaleza benfica, porque siempre ser justo. Otras escuelas de pensamiento jurdico desarrollaron an ms la idea naturalista. As se encuentra la Escuela Histrica del Derecho, entre cuyos exponentes cabe destacar a Gustavo Hugo, Federico Carlos de Savigny. Afirmaban el origen del Derecho en la conciencia o espritu del pueblo. Tambin tiene como fuente la costumbre. La Escuela Sociolgica del Derecho, entre cuyos representantes se pueden mencionar a Augusto Comte, Spencer, Leon Duguit y Maurice Hauriou. La misma postul que el Derecho es un producto de la vida social. El Derecho es el que el pueblo decide. Oliver Wendell Holmes, adscrito a la denominada Escuela Realista, indic que el Derecho es una permanente creacin del Juez. Es una construccin y una obra exclusiva del juez. La otra respuesta se centr en las normas. Es el denominado Derecho Positivo. En contraposicin con el Natural, el Derecho Positivo habla de la mutabilidad, es cambiante, responde al entorno y a su contexto, es particularizado y til. El sistema jurdico rene las estructuras y las modalidades de funcionamiento de las instancias encargadas de la aplicacin de reglas de Derecho, as como los servicios que emanan de ellas. El sistema jurdico comprende as el aparato jurisdiccional, pero tambin el aparato no jurisdiccional. En el presente captulo se analizar sucintamente la teora de los sistemas jurdicos. Para hacerlo se acude al auxilio que representan las teoras de Hans Kelsen y de H.L.A. Hart.

Hans Kelsen37 defendi una visin positivista (o iuspositiva) que l llam teora pura del derecho38: un anlisis del Derecho como un fenmeno autnomo de consideraciones 36 Georg Friedrich Puchta (31 de agosto de 1798 - 8 de enero de 1846), fue un jurista alemn perteneciente a la escuela Pandectstica, cuyas teoras y aportaciones sobre el derecho romano influiran notablemente en las doctrinas romanistas posteriores. 37 Jurista, filsofo y poltico austriaco (Praga, 1881-Berkeley, California, 1973); profesor de Filosofa del Derecho de la Universidad de Viena desde 1917, fue uno de los principales autores de la Constitucin republicana y democrtica de Austria en 1920, tras la derrota de ese pas en la Primera Guerra Mundial (1914-18) y la consiguiente disgregacin del Imperio Austrohngaro. En 1929, obtuvo una ctedra en la Universidad de Colonia, pero la ascensin del nazismo le llev a dejar Alemania (1933). Tras algunos aos enseando en la Universidad de Ginebra, parti a la de Praga (1936). Finalmente, el estallido de la Segunda Guerra Mundial (1939-45) lo llev a abandonar Europa, refugindose en los Estados Unidos (1940). All ejerci la docencia en la Universidad de Harvard, luego en la de Berkeley (1942). 38 La idea que subyace a la Teora Pura, es la separacin del Derecho y la moral, para consagrar as una concepcin del derecho que fuera eminentemente cientfica. Se identifica la idea de la Teora Pura con el positivismo jurdico (o iuspositivismo), justamente por la pretensin de ste, de extirpar del anlisis

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ideolgicas o morales, del cual excluy cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurdicos, Kelsen lleg a la conclusin de que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen ltimo a una norma hipottica fundamental que es para Kelsen una hiptesis o presuposicin transcendental, necesaria para poder postular la validez del derecho. Ms tarde, Kelsen situ dicha norma en el Derecho internacional, de ah que defendiese la primaca de ste sobre los ordenamientos nacionales.

El reconocimiento kelseniano de la trascendencia del derecho internacional, apertura las puertas del mundo acadmico jurdico a la posibilidad de aceptar que, las normas del derecho internacional, han de tener una trascendencia inigualada por las normas particulares de cada pas. Ms an, si las normas del derecho internacional, se refieren a cuestiones que se vinculan a la salvaguarda del ser humano, no deberan bajo ninguna ptica ser dejadas de lado. El Derecho, en cuanto tal, es una creacin del ser humano, para el ser humano. Se busca alcanzar el equilibrio en las relaciones de la comunidad humana, precisamente a travs del establecimiento de una serie de normas, que obtienen un reconocimiento y son aplicadas dentro de una colectividad. En este orden de ideas, la elaboracin de la pirmide de Kelsen, sobre los distintos estratos que ocupan las distintas normas, resulta no solo oportuna, sino interesante, en especial cuando se la analiza a la luz de las disposiciones constitucionales de Guatemala. No se pretende en esta monografa, hacer una meticulosa descripcin de las teoras kelsenianas, lo que si se intenta es dar una somera relacin de la ubicacin de los instrumentos internacionales en este esquema. Para efectos de mayor claridad, se utilizar la denominacin de tratado, para designar a estos instrumentos39. En cientfico toda nocin ajena a la produccin jurdica creada mediante medios procedimental y formalmente establecidos, como la ley y los actos administrativos, sin considerar apelaciones al derecho natural o a la moral. La pretensin positivista de la Teora Pura obedece a dos explicaciones: en primer lugar, la cientificacin del estudio del derecho (alejando al Derecho de cuestiones como el bien y el mal, o la moral) y por otro lado, la secularizacin y democratizacin que sera llevada a cabo mediante su implementacin. Analizando la estructura de los sistemas jurdicos lleg a la conclusin de que toda norma obtiene su validez de una norma superior, remitiendo su validez hasta una norma hipottica fundamental cuya validez es presupuesta y no cuestionada, la Grundnorm, y que situ en el Derecho internacional. De ah que defendiera la primaca del Derecho internacional sobre los ordenamientos nacionales. Establece adems la validez de la norma en su modo de produccin y no en el contenido de la misma. "una norma jurdica no vale por tener un contenido determinado; es decir no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lgico, de una norma fundamental bsica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera y, en ltima instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante bsica presupuesta. Por ello, y slo por ello, pertenece la norma al orden jurdico, ...". Cita de "Teora pura del Derecho" por Hans Kelsen, pgina 205, editorial Porra, Mxico 1993 (siguiendo el sistema cientfico de citas de autor para finalidad puramente educativa). Esta filosofa fue objeto de muchas crticas tras la Segunda Guerra Mundial. El motivo fue que dentro de ella, todos los abusos cometidos por los nazis eran actos jurdicamente correctos (eran legales, en su ordenamiento jurdico), y eso era de muy difcil aceptacin. Por ello hubo una vuelta a la idea de que el derecho debe estar sometido a ciertas pautas de derecho natural. Por ello, el proyecto de Kelsen en particular ha sido objeto de ataques que lo han vuelto poco convincente actualmente. Sin embargo, la fuerza motivadora del proyecto, esto es, su inspiracin poltica progresista, no ha dejado de marcar todas y cada una de las nuevas etapas de la teora del derecho, encumbrndose como uno de los proyectos con influencias ms relevantes, no slo para la modernizacin del derecho, sino tambin para la modernizacin del anlisis social y de la orientacin de los fines del Estado. 39 La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados fue suscrita en Viena (Austria) el 23 de mayo de 1969 y entr en vigencia 27 de enero de 1980. Fue elaborada por una conferencia internacional

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Guatemala, el artculo 46 de la Constitucin Poltica de la Repblica, ha suscitado ms de una polmica, por la forma en que se encuentra redactado. Artculo 46. Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno. No obstante lo anterior, es preciso coincidir con algunos autores40, en la peligrosidad que constituye el declarar la superioridad de cualquier disposicin sobre la norma fundamental, en este caso, sobre la Constitucin. Por esto es que se coincide con la solucin que se ha encontrado en lo que se puede decir como hermanar la norma primaria guatemalteca, con los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Siguiendo la tesis de la Corte de Constitucionalidad, se puede hablar de la constitucionalizacin de los tratados internacionales en materia de derechos humanos. De esa forma, los mismos no conculcan la hegemona constitucional y disfrutan, eso si, de los privilegios propios del estatus de la norma primaria constitucional. Por lo anterior, ninguna disposicin ordinaria, podra contravenir lo expresado en los tratados internacionales en materia de derechos humanos. Previo a acudir al sistema de proteccin internacional en materia de Derechos Humanos, es requisito indispensable agotar el sistema nacional o domstico. Entre los actores destacados del sistema de proteccin internacional destacan las Organizaciones No Gubernamentales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y el Sistema Universal de Proteccin en materia de Derechos Humanos. Existen mecanismos convencionales de proteccin y mecanismos extraconvencionales de proteccin. Cuando se habla de los mecanismos convencionales, es necesario referirse a los pactos, convenios, tratados, acuerdos, protocolos, convenciones etc. Hizo referencia al Convenio de Viena sobre el Derecho a los Tratados. En el caso de los tratados se crean comits. En lo que respecta a mecanismos de control extra convenciones, se pueden mencionar el caso de los relatores.

Por su parte Herbert Lionel Adolphus Hart41 distingue entre normas primarias y normas secundarias. Las normas primarias son aquellas que establecen ciertas conductas,

reunida en Viena, sobre la base de un proyecto preparado, durante ms de quince aos de trabajo, por la Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas. Su objetivo fue codificar el derecho internacional consuetudinario de los tratados y, adems, desarrollarlo progresivamente. Esta Convencin define al tratado como un "acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular", por tanto sus disposiciones son aplicables slo a tratados por escrito entre Estados; quedan excluidos los que no constan por escrito y los acuerdos entre un Estado y otros sujetos de derecho internacional (como las organizaciones internacionales) o entre esos otros sujetos de derecho internacional. 40 Vase la opinin de Lissette Beatriz Mendoza G., y Ricardo Mendoza Orantes, en Constitucin Explicada, Editorial Jurdica Salvadorea, 1 edicin 2007, Pg. 87. 41 Filsofo del derecho (1907-1992) uno de los ms importantes juristas del siglo XX, egresado del New College de la Universidad de Oxford en 1932. H.L.A. Hart se enrola dentro de la llamada Analytical jurisprudente, corriente del positivismo para la cual el anlisis del lenguaje resulta un elemento fundamental a fin de una mejor comprensin del derecho.

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imponen obligaciones. Se dirigen a los sbditos (indicndoles conductas que se consideran deseables) y a los funcionarios (prescribindoles la aplicacin de sanciones).

En tanto que las normas secundarias son de tres tipos:

a) Regla de reconocimiento: Sirve para identificar que normas pertenecen a un sistema jurdico (el criterio de identificacin sera el de origen),

b) Reglas de cambio: Indican un procedimiento para que las reglas primarias cambien en el sistema y as dinamizar el ordenamiento jurdico,

c) Reglas de adjudicacin: Dan competencia a individuos para que establezcan si se infringi o no una regla primaria.

Hart discrepa con la concepcin (representada en Inglaterra por John Austin y, en cierta forma por Hans Kelsen en el derecho continental) que ve a las normas como ordenes respaldadas por amenazas (mandatos). Para este autor, las normas no se reducen a ese esquema, ya que existen multiplicidades de normas que confieren potestades (ej. competencia, normas referidas a celebracin de contratos, etc.)42.

Otro elemento importante de este autor, es el desarrollo que hizo de los fundamentos de un sistema jurdico. El citado jurisconsulto menciona dos condiciones necesarias, suficientes y mnimas para que se pueda hablar de la existencia de un sistema jurdico. Las reglas de conducta vlidas segn el criterio de validez ltimo del sistema tienen que ser generalmente obedecidas, y, por otra, sus reglas de reconocimiento que especifican los criterios de validez jurdica, y sus reglas de cambio y adjudicacin, tienen que ser efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas o modelos pblicos y comunes de conducta oficial. La primera condicin es la nica que es menester satisfagan los ciudadanos particulares; ellos pueden obedecer cada uno por cuenta propia y por el motivo que fuere. La segunda condicin debe ser satisfecha por los funcionarios del sistema. Ellos tendrn que ver en las reglas pautas comunes de conducta oficial, apreciando como fallas, aquellas conductas que se apartan de la regla en cuestin43.

La afirmacin de la existencia de un sistema jurdico, implica por tanto dos aspectos, dos caras, una la obediencia por parte de los ciudadanos ordinarios, y la otra la aceptacin de reglas secundarias como criterios de conducta oficial, por parte de los funcionarios. La concomitancia de ambos requisitos, hace inferir que se est frente a un autntico sistema jurdico.

Ahora que se conocen de manera suficientemente clara, los elementos de integracin de un sistema jurdico, es menester analizar si es posible hablar de su existencia, en el contexto de los pueblos originarios de Guatemala. Antes que nada, debe quedar claro de que no se puede hablar de un solo sistema jurdico en relacin a los pueblos originarios. Esto obedece al nmero de etnias mayas existentes. As en algn momento podra haberse llegado ha hablar de 22 sistemas jurdicos, no obstante, esto no ocurri, para comprender el por que, basta recordar la sumarsima relacin histrica desarrollada en 42 Disponible en http://es.wikipedia.org/wiki/Herbert_Hart , informacin obtenida el 7 de agosto de 2007 43 Hart, H.L.A. El concepto de Derecho, Editorial Abeledo-Perot, 2 Edicin, Buenos Aires, Argentina, 2004 pginas 145-148

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el captulo I. Con la invasin y conquista, muchos de los esquemas sociales existentes llegaron a su fin. La obligacin de adaptarse a los cambios impuestos, para as poder subsistir, llev en muchos casos a la desaparicin de prcticas ancestrales y a la incorporacin de otros elementos, trados por el invasor espaol, principalmente, aunque, con el devenir histrico, otros grupos tambin ayudaron en el proceso de abandono paulatino de costumbres. Por citar un ejemplo, las comunidades germnicas que se asentaron en las Verapaces44, no solo incorporaron elementos culturales distintos, sino, tambin, fomentaron un proceso de asimilacin, que arroj como resultado, un sincretismo ajeno a la cultura original.

Sin embargo si es posible sostener que en algunas comunidades, se ha mantenido, de forma paralela, el sistema jurdico propio. Esto es visible en la regin del altiplano de Guatemala, en las comunidades Kichs, por citar una etnia maya. Ahora procediendo a aplicar el anlisis de acuerdo a los indicadores expuestos por Hart, se puede determinar si se est frente a un sistema jurdico o no. El primer indicador expone que las reglas de conducta vlidas segn el criterio de validez ltimo del sistema tienen que ser generalmente obedecidas. Esta condicin se da, hay un conjunto de normas no escritas, a las que se obedece cotidianamente en la comunidad45. Hart expona que el elemento sine qua non para que el indicador exista, descansa en los hombros de los que integran esa comunidad. Las personas deben, en un proceso de reconocimiento implcito, obedecer esas normas, y si as ocurre, el primer elemento concurre. En igual forma, lo que Hart ha denominado funcionarios, encuentran su smil en la figura de los alcaldes indgenas46, los ancianos, los notables, los principales etc. Estos son quienes tendrn que ver en las reglas pautas comunes de conducta oficial, apreciando como fallas, aquellas conductas que se apartan de la regla en cuestin.

Luego, se puede afirmar, que se est ante la presencia de un sistema jurdico, que ha cumplido con los requerimientos, que la doctrina seala, como indicadores o condiciones de su existencia. Entonces, el negar esa presencia, es una postura que puede

44 Respecto de la comunidad alemana en Guatemala vase Wagner, Regina, Los alemanes en Guatemala, 1828-1944. Al dedicarse los alemanes mayormente al comercio de importaciones, exportaciones y cultivo de caf, llegaron a controlar dentro del marco del Tratado de Comercio entre Guatemala y el Imperio Alemn de 1887, una tercera parte de la produccin cafetalera de Guatemala y dos terceras partes de su exportacin a Alemania. Haca 1900 haban unos mil nacionales alemanes residentes en Guatemala y unos tres mil despus de la Primera Guerra Mundial. Mediante la Fundacin de asociaciones, clubes, colegios, una iglesia protestante y un peridico alemn, la comunidad alemana logr conservar plenamente las caractersticas de su nacionalidad, lengua y cultura en Guatemala. Por presin de Washington, durante la Segunda Guerra Mundial, el gobierno del General Jorge Ubico intervino las fincas de esta minora econmicamente exitosa, deport a sus miembros adultos econmicamente activos y, finalmente, expropi sus bienes y propiedades. 45 Existen toda una serie de prcticas vinculadas a instituciones de la ms diversa ndole. As existen prescripciones para el matrimonio, el nacimiento, la muerte, los bienes, etc., tambin existen prescripciones vinculadas a la conducta dentro de la comunidad. Este conjunto de disposiciones, en la gran mayora de casos, no escritas, son acatadas y respetadas en la comunidad donde se aplican. 46 Segn la informacin contenida en el fascculo nmero 9 de la coleccin de ritos y Creencias de Guatemala, publicado por la Direccin de Desarrollo del Lector, del peridico matutino Prensa Libre: despus de la emisin de las Leyes Nuevas de 1542 que aplic en Guatemala el Presidente de la Real Audiencia, Alfonso Lpez de Cerrato, en 1549 se impuso el orden. A cada pueblo se le autoriz y exigi una organizacin poltica basada en el municipio castellano, al mismo tiempo se restablecieron algunas propiedades y privilegios de la nobleza nativa. Esto dio origen a que los descendientes de dicha nobleza ocuparan puestos de administracin municipal, lo que asegur la estabilidad y se convirti en herencia de los antepasados. Este es el origen de las municipalidades indgenas que han existido a lo largo de ms de cinco centurias.

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ser tildada de absurda o testaruda, y en todo caso, se trata de una visin monojurdica, monocultural, empobrecedora y lindante con la intransigencia. Incluso as lo reconocieron los constituyentes guatemaltecos en 1984-1985, cuando recogen en el texto constitucional, la necesaria coordinacin entre los sistemas jurdicos indgenas y el sistema jurdico oficial. El sustento constitucional de los sistemas jurdicos indgenas, puede ser encontrado analizando los artculos 58, 66 y 203 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en concomitancia con el artculo 51 de la Ley del Organismo Judicial. No obstante, existen otros cuerpos normativos que igualmente responden a este fundamento. A destacar, entre otras disposiciones no menos importantes, los Acuerdos de Paz, el convenio 169 de OIT. En una primera etapa se habl de un elemento de inclusin. Pero era ms la concretizacin de una situacin de conveniencia para un estamento de la sociedad. Se ha jugado a lo largo de la historia con diferentes posturas, pero quiz, la que resulte en una postura de mayor justicia sea aquella que propone la exclusin total.

Esta postura genera no pocos temores, el estamento conservador cae en pnico ante la posibilidad de perder la cuota de poder que ostenta desde hace quinientos aos. Pero existen otros pases en los que ese proceso no ha degenerado en la atomizacin estatal. Un ejemplo de ello lo constituye la Espaa de la actualidad.

Antes de iniciar propiamente con el tema de los instrumentos internacionales, es conveniente aclarar que en el contexto internacional los trminos revisten suma importancia. En este contexto, se debe utilizar la palabra indio o la palabra indgena. El caso del pueblo los inuit, resulta paradigmtico, y es la ejemplificacin de porque el trmino indio no resulta el ms feliz ni que decir de otros pueblos que por una u otra circunstancia no desean que les sea aplicado a ellos el trmino indio. Los textos jurdicos han tratado de ayudar a cambiar las actitudes y atropellos que se han dado en el ltimo medio milenio. Cinco han sido las polticas para tratar de resolver el problema indgena. La asimilacin, postula la superioridad de la cultura occidental sobre la indgena. Fue utilizada al igual que su contrario la segregacin y cuya nefasta concretizacin se puede encontrar en los Guetos. La integracin, que postula dbilmente la igualdad entre las culturas. Va consistir en tomar lo mejor de los elementos de la cultura occidental y de la cultura indgena y as vivir mejor. La integracin era una asimilacin disfrazada. El movimiento integracionista fue liderado por los antroplogos mexicanos. Se estableci el Instituto Indigenista Interamericano, adems de establecer la obligacin entre los Estados parte, de crear en sus pases de sus respectivos Institutos Indigenistas. Como era de esperarse, los indgenas rechazaron la integracin. Similar a la integracin, la fusin se basa en la igualdad absoluta entre las civilizaciones y las culturas. Consiste en fusionar lo mejor de las culturas en una frmula nica. En consecuencia se le ha formulado la misma crtica. Una ulterior postura, el pluralismo, afirma el reconocimiento de esa pluralidad de culturas por parte del Estado. Necesidad de respetarlas en su integridad. Paulatinamente

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