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Bogotá, 10 de abril de 2014

Honorables Magistrados y MagistradaCorte ConstitucionalE. S. D.

Nosotros, ciudadanas y ciudadanos firmantes de esta intervención, miembros de la Comisión de Seguimiento a la Sentencia T 760 de 2008 y de Reforma Estructural del Sistema de Salud y Segu-ridad Social (CSR), reconocida por la Sala Especial de Seguimiento de dicha Sentencia mediante Auto N° 316 de 2010, respetuosamente presentamos la siguiente intervención en la Audiencia Pública convocada por el Auto N° 70 de 2014 sobre el pro-yecto de Ley Estatutaria de la referencia.

Preámbulo

Antes de abordar las preguntas definidas por la Honorable Corte Constitucional, queremos ad-vertir que, como lo señaló el honorable senador Luis Carlos Avellaneda, se presentaron vicios de procedimiento en el trámite legislativo de este proyecto que violaron la Ley 5ª de 1992, según los cuales no procedería un análisis detallado del contenido del mismo.

Si la Honorable Corte Constitucional ha con-siderado la pertinencia de analizar de fondo el proyecto de ley en revisión, con todo respeto, queremos presentar una síntesis de nuestra po-sición general respecto de la constitucionalidad del proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República, la cual fue radicada oportunamen-te como “intervención ciudadana” en el proceso de revisión del proyecto de Ley.

En primer término es necesario señalar que la definición del contenido de cualquier derecho fundamental es un asunto de carácter ético, po-lítico e ideológico, y no simplemente un asunto técnico. Gracias a la acción de la Corte Constitu-

cional, el debate sobre el derecho a la salud se ha visibilizado y ampliado en el país. Pero cual-quier decisión a este respecto implica un pacto profundo en la sociedad entre muchas maneras de ver y entender la salud, la enfermedad y la relación Estado-ciudadano-mercado, que se ex-presan en la coherencia entre la Constitución, la ley estatutaria que reglamenta el derecho fun-damental y la ley ordinaria que ordena el siste-ma de servicios de salud.

Por más respaldo científico que se quiera dar al tema, persisten posiciones ideológicas encon-tradas en el debate. Es tan ideológica la posición del Gobierno Nacional, como la de diferentes sectores de la sociedad, que no sólo responden a intereses particulares, como se ha pretendido descalificar a las posiciones críticas. Predomi-na en el sistema actual y de parte del Gobier-no la posición de la perspectiva individualista y limitada del derecho a un paquete de bienes y servicios de atención de la enfermedad, en un modelo de mercado de aseguramiento con com-petencia regulada y subsidio a la demanda. Pero no es la única opción, como de hecho se puede observar en el trámite legislativo del proyecto de ley en revisión.

Los argumentos presentados en su momento por la CSR respecto del proyecto de Ley Estatuta-ria en revisión se centran en dos aspectos funda-mentales: en primer lugar, el contenido esencial e integral del derecho a la salud; en segundo, la relación entre la capacidad de pago de las perso-nas y el componente de acceso a bienes y servi-cios de atención en salud de este derecho.

Respecto del primer asunto, llamamos la aten-ción sobre el alcance del contenido del derecho a la salud según la Observación N°14 de 2000 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, según los desarrollos jurispru-

Ref.: Intervención de la CSR en la Audiencia Pública convocada por Auto N° 70 de 2014 sobre el proyecto de Ley Estatutaria N° 209 de 2013 Senado -

267 de 2013 Cámara, “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.”

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denciales de la Honorable Corte Constitucional en diferentes sentencias, en especial, la Sen-tencia T-760/08 que estableció la autonomía del derecho fundamental a la salud, y según lo definido en la Constitución Política respecto del alcance de las leyes estatutarias. Decíamos en la intervención ciudadana que mientras estos ins-trumentos incluyen los aspectos que tienen que ver con el derecho a contar con las condiciones y medios para lograr “el más alto nivel posible de salud física y mental” de las personas y comuni-dades sin discriminación alguna, el proyecto de Ley Estatutaria limita el contenido esencial del derecho al “acceso a servicios de salud” (Art. 2). De esta forma, el Estado colombiano esta-ría cumpliendo sólo parcialmente con los com-promisos establecidos en los pactos internacio-nales, en especial, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PI-DESC), cuando el legislador tuvo la oportunidad de incluir todos los componentes establecidos sobre el derecho a la salud y los compromisos del Estado para garantizarlos, como se encuen-tra en otras iniciativas legislativas presentadas en la misma legislatura1.

Respecto del segundo asunto, resaltamos la sustentación ética de los derechos humanos en el principio de “igual dignidad de las personas”, de manera que acudir a cualquier condición para limitar el contenido o la garantía de un derecho humano constituye un incumplimiento de las obligaciones del Estado y configura una discrimi-nación inaceptable a la luz del bloque de consti-tucionalidad. Demostramos cómo el proyecto de Ley Estatutaria mantiene la relación hoy exis-tente en el sistema de seguridad social en salud entre el derecho y la demostración de capacidad de pago, tanto al ingresar al sistema -Régimen Contributivo por medio de cotizaciones y Régi-men Subsidiado por medio de la demostración de la condición de pobre a través del SISBEN-, como en el límite de los servicios y tecnologías en los que “no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica [o] sobre su efec-tividad clínica” (Art. 15, lit. b y c). Con esta con-dición, los recursos que los ciudadanos y ciu-dadanas aportamos a través de cotizaciones o de impuestos no podrán utilizarse en un con-junto de servicios y tecnologías expresadas en un decreto ministerial de “exclusiones” -similar a lo que se denomina en la actualidad los servi-cios No POS- y quedarán a cargo de las familias

según su capacidad de pago. De esta forma se configura una franca discriminación económica que incumpliría lo establecido en el PIDESC y en muchos otros pactos internacionales relaciona-dos con el derecho a la salud de las personas y las comunidades.

La CSR no ha pretendido una ausencia absolu-ta de límites al derecho a la atención en salud. De hecho, en el debate realizado en la Comisión Primera del Senado se llegó a cierto consenso alrededor de tres criterios que podrían utilizar-se como límites del derecho a la atención en sa-lud. Estos fueron: los servicios de carácter sun-tuario o cosmético, los que estuvieran en fase de experimentación y los que se prestaran en el exterior, pudiéndose prestar en el país. El de aquellos “cuyo uso que no haya sido autorizados por autoridad competente”, podría ser entendido como los medicamentos o tecnologías que se en-cuentran en proceso de registro ante el INVIMA, aspecto que resulta razonable. Pero los dos cri-terios señalados anteriormente, incluidos en los debates finales, generan serias dificultades para el goce efectivo del derecho a la salud. Al res-pecto, es necesario señalar que la estrategia de “Medicina Basada en la Evidencia” (MBE) en la que se sustentan estos criterios no ha desarrolla-do suficiente “evidencia científica” para todo tipo de proceso, procedimiento, técnica, tecnología o medicamento que se usa en la práctica clínica diaria actual, sea ambulatoria u hospitalaria.

La MBE es un recurso interesante para dismi-nuir la incertidumbre y la variabilidad, y mejo-rar la calidad y la confiabilidad de las decisiones clínicas. En tal sentido, opera como un conjun-to de guías o recomendaciones para el trabajo clínico de los profesionales y trabajadores de la salud, nunca con carácter obligatorio, a menos que se trate de un “protocolo” suficientemente aceptado. Esto, claro está, si se acepta que “no hay enfermedades sino enfermos”. Pasar de un recurso para mejorar decisiones clínicas a su uso para la definición del contenido del derecho a la atención en salud es, por lo menos, despropor-cionado. Dada la cantidad de “servicios y tecno-logías” que no cuentan con suficiente “evidencia científica” sobre su “seguridad, eficacia y efecti-vidad clínica”, con esta decisión, en la forma de una ley estatutaria, se está abriendo el camino a una serie de imprecisiones y arbitrariedades por parte del poder ejecutivo, así se incluya un me-canismo de consulta a expertos y participación de los afectados, como reza el parágrafo del Artícu-lo 15. Es preferible abrir espacios democráticos de autorregulación por parte de los profesionales

1 Al respecto véanse los proyectos de Ley Estatuta-ria en salud números 105 y 112 de 2012-Senado.

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con la participación de las familias y el apoyo de terceros para profundizar en los casos límite so-bre el tema de la “necesidad” de la atención, la eficacia, los costos y la calidad de vida ofrecida por las tecnologías disponibles, sin limitar de ma-nera normativa y rígida el derecho a la atención.

Respuesta a las preguntas definidas por la Honorable Corte Constitucional en el

Auto N° 70 de 2014

1. “Situación de la acción de tutela como me-canismo de acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo y aplica-ción de la ley estatutaria de la salud”.

El hecho de que en el año 2012, Colombia haya tenido una tutela cada cinco minutos, se-gún la Defensoría del Pueblo, indica que el siste-ma de salud es inadecuado e ineficiente. Según un estudio de un grupo de juristas argentinos2, Colombia tiene una tasa de 3.289 tutelas por millón de habitantes, ocupando el primer lugar en la región y seguido, de lejos, por Costa Rica con una tasa treinta veces menor: 109/millón de habitantes.

El uso de la acción de tutela para el acceso a bienes y servicios de salud que se requieren con necesidad ha puesto en evidencia el hecho de que los ciudadanos y ciudadanas nos encontra-mos vinculados al sistema general de seguridad social, gracias al pacto constitucional y legal del Estado Social de Derecho, más allá del plan de beneficios establecido en los regímenes existen-tes, como lo ha señalado la Corte Constitucional en múltiples sentencias.

En este marco jurisprudencial, el derecho a la atención en salud se materializa hoy en el ac-ceso real a los planes de beneficios, así como a través de lo establecido por un juez de tutela, en cada caso concreto, para obligar a los responsa-bles de esta garantía cuando no se ha cumplido lo establecido en el plan de beneficios, o bien, cuando se trata de servicios, medicamentos o tecnologías más allá de dicho plan. En el mismo sentido opera el Comité Técnico Científico (CTC) de las administradoras de planes de beneficios. Esta es la razón jurídica fundamental para acudir a los recursos del Fondo de Solidaridad y Garan-tía (Fosyga) en el caso de bienes y servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS).

Si han existido excesos en el recobro de los re-cursos por servicios No POS al Fosyga por parte de los administradores de planes de beneficios no es debido al uso de la acción de tutela sino a la ausencia de mecanismos de inspección, vigi-lancia y control por parte del Estado, y a la falta de acciones judiciales oportunas para evitar la apropiación indebida de estos recursos públicos por parte de cualquiera de los agentes del siste-ma involucrados en estos procesos. No debe re-sultar de esta situación limitación alguna al uso del derecho fundamental a la acción de tutela establecido en la Constitución Política.

No obstante, el proyecto de Ley Estatutaria afecta el alcance y el uso de la acción de tutela a través de la combinación de los siguientes me-canismos:

a) Cuando el Artículo 2° restringe el derecho a la salud al “acceso a servicios de salud” está ex-cluyendo el uso de la acción de tutela para exigir otros componentes del derecho al más alto ni-vel posible de salud física y mental, establecidos en la Observación N° 14 de 2000 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, re-lacionados con la vida saludable, con la autono-mía y con la participación de las personas y las comunidades en las decisiones que afectan su salud, por el simple hecho de no ser reconocidos por el Estado colombiano como componentes esenciales del derecho fundamental a la salud.

b) En el componente específico de bienes y servicios para la atención en salud, el Artículo 15 establece los criterios a través de los cuales se-rán excluidos “servicios y tecnologías” que serán financiados con recursos públicos. De esta for-ma, todo aquello que sea definido como una “ex-clusión” será establecido en un decreto del Mi-nisterio de Salud y Protección Social cada cierto tiempo y deberá ser financiado por las familias. En el momento en que una familia pretenda ac-ceder a estos servicios y tecnologías a través de la acción de tutela, el juez al cual llegue el caso deberá responder a estos ciudadanos y ciudada-nas, si se atiene al reglamento correspondiente, que mientras exista un recurso legal al cual se pueda acudir, no procede la acción de tutela. La familia deberá acudir a la solicitud formal de re-visión del decreto por parte del Ministerio o la acción de nulidad frente a la autoridad compe-tente, entre otras medidas, pero no a la acción de tutela. Consciente de esta limitación, el le-gislador establece en el parágrafo 2 del mismo artículo que, “Sin perjuicio de las acciones de tu-tela presentadas para proteger directamente el

2 Bergallo, P. La salud en clave jurídica. Ponencia presentada al VIII Congreso Internacional de Sa-lud Pública. Medellín, noviembre 2013.

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derecho a la salud [léase, los bienes y servicios incluidos en el plan de beneficios], la acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el derecho a la salud contra las providen-cias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y otras acciones contencioso admi-nistrativas.” De esta forma, el ciudadano tendrá que esperar a que surtan las providencias nega-tivas de todos los recursos administrativos pre-vios para acudir a la acción de tutela.

c) El parágrafo del Artículo 8°, sobre “inte-gralidad”, restringe la obligación del Estado a “aquellos [bienes y servicios] directamente re-lacionados con el tratamiento y el cumplimiento del objetivo preventivo o terapéutico”. Aquellos que no demuestren esta relación, sólo serían cu-biertos con recursos públicos “en caso de que no existiese capacidad de pago [y] con recursos diferentes a los destinados al cubrimiento de los servicios y tecnologías en salud, en el marco de las políticas sociales del Estado”. En estas condi-ciones, elementos como pañales para adultos en el caso de una persona adulta mayor en situa-ción de discapacidad o los costos de un cuidador permanente quedarían claramente excluidos del “núcleo esencial” del derecho, no serían tutela-bles y tendrían que ser asumidos por la familia según su capacidad de pago.

d) En coherencia con la limitación anterior, el

Artículo 10, sobre los derechos y deberes de las personas, en su literal i) de los deberes expre-sa: “Contribuir solidariamente al financiamiento de los gastos que demande la atención en salud y la seguridad social en salud, de acuerdo con su capacidad de pago”. De esta manera, el juez de tutela podrá acudir a este deber definido por esta Ley Estatutaria y exigir a las familias la de-mostración de su incapacidad de pago, aún des-pués de las providencias negativas de instancias previas de lo contencioso administrativo.

Con base en lo anterior, la CSR considera que el proyecto de Ley Estatutaria en salud configura una franca limitación del alcance y del uso de la acción de tutela, y constituye una regresividad en la garantía del derecho fundamental a la sa-lud, en el marco del bloque de constitucionalidad que rige al Estado colombiano.

2. “Papel de la ley estatutaria en análisis, en la realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco constitucional que establece el princi-pio de sostenibilidad fiscal.”

El proyecto de Ley Estatutaria en revisión estable-ce en su Artículo 6°, literal i, que uno de los “prin-cipios del derecho fundamental a la salud” es el de “sostenibilidad”, definido de la siguiente manera:

El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y su-ficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal.

La norma constitucional que define el principio de sostenibilidad fiscal es el Acto Legislativo N°3 de 2011. En esta norma se plantea en el Artícu-lo 1° que “En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales”. Del mismo modo, el parágrafo ratifica este mandato con la siguiente acepción:

Al interpretar el presente artículo, bajo ningu-na circunstancia, autoridad alguna de natura-leza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcan-ce o negar su protección efectiva.

Dado que el proyecto de Ley Estatutaria en sa-lud reduce el “núcleo esencial” del derecho al “ac-ceso a servicios de salud” y a un plan de benefi-cios con exclusiones explícitas, la interpretación sería que sólo para este plan de beneficios se po-drán asignar recursos del Estado y será con esta restricción que los gobiernos definirán cada año el monto del gasto en atención en salud. De esta forma, se cumpliría con el criterio de la sostenibi-lidad fiscal según el cual se debe ajustar el “gas-to estructural” al “ingreso estructural” del Estado para disminuir progresivamente el déficit fiscal.

El criterio de la sostenibilidad fiscal se ha ve-nido aplicando cada vez más en el sector salud, tal como lo estableció la Ley 1438/11 y como lo ordena la Ley 1473 de 2011, a través del Marco Fiscal de Mediano Plazo, cuyo criterio utilitarista se apega a la disponibilidad de recursos contra el valor de la UPC y la cantidad de población por atender. La sostenibilidad fiscal es un techo presupuestal al derecho a la salud y un límite le-gal a la responsabilidad del Estado de garantizar este derecho. Peor aún, el Congreso de la Repú-blica mediante la Ley 1695 del 17 de diciembre pasado, conocida como “incidente de impacto fiscal”, blindó las finanzas del gobierno inclusi-ve contra los fallos de tutela. Los ministros y el procurador quedan con la facultad para interpo-ner dicho recurso para lograr modular o diferir

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el cumplimiento de las tutelas si, en su criterio, estas afectan el techo presupuestal asignado por el gobierno y se trata de asuntos por fue-ra del plan de beneficios. Esta perspectiva con-tradice la exigencia al Estado de garantizar “los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud”. En estas condiciones, el proyecto de Ley Estatutaria producirá una li-mitación de facto del derecho fundamental a la salud, aplicando las normas constitucionales de la sostenibilidad fiscal. Esta decisión constituye sin duda una regresividad respecto de la garan-tía del derecho a la salud establecido en el blo-que de constitucionalidad.

Si los recursos actuales no alcanzan para la garantía plena del derecho al “acceso a bienes y servicios de salud que se requieren con necesi-dad”, como estableció la Sentencia T-760/08, no es debido al uso de la acción de tutela por parte de algunos pacientes para ser atendidos, sino a una serie de mecanismos de apropiación indebi-da de los recursos públicos disponibles por parte de varios agentes que participan en el complejo proceso de intermediación de los recursos del sistema, como lo han demostrado varios orga-nismos de control y como lo ha expresado la CSR en sus informes a la Sala Especial de Se-guimiento de la Sentencia T-760/08 de la Hono-rable Corte Constitucional3.

Si el Estado colombiano quisiera adoptar me-didas hacia la progresividad en la garantía del derecho debería asumir el contenido amplio del derecho a la salud establecido en los pactos in-ternacionales, profundizar en la comprensión de las necesidades de la población en materia de condiciones y medios para alcanzar el más alto nivel posible de salud para sus ciudadanos, y re-

organizar la estructura tributaria de manera tal que se garanticen los ingresos necesarios para que realmente el gasto social sea prioritario y permita superar las profundas inequidades so-ciales existentes a través de la garantía univer-sal de los derechos humanos interdependientes a sus ciudadanos.

3. “Directrices, limitaciones y condiciones que le traza y le debe trazar la ley estatutaria en consideración, a la normatividad legal y regla-mentaria futura en materia de salud”.

Como consecuencia del proyecto de Ley Esta-tutaria sólo puede derivarse una reglamentación a través de una ley ordinaria que establezca la manera como sería organizado el sistema de sa-lud para garantizar el plan de beneficios definido de alguna manera y para rechazar, de manera sistemática, el uso de recursos públicos para las exclusiones establecidas por decreto por el Mi-nisterio de Salud y Protección Social.

Esta ruta es la que ha adoptado el Gobierno Na-cional en su propuesta de ley ordinaria aprobada en segundo debate por el Senado de la Repúbli-ca, N° 210 de 2013-Senado y 147 de 2013-Cá-mara. Este proyecto de ley no hace más que pro-fundizar el modelo de aseguramiento actual, con algunos preocupantes ajustes que no resuelven las causas de la crisis actual del sistema de salud, pero sí pueden empeorarla. Estos son:

a) El proyecto de ley ordinaria sostiene la se-paración entre regímenes contributivo y subsi-diado, con la cual se profundiza la relación entre el derecho a la atención y la capacidad de pago de las personas y las familias (Art. 3, lit. f), y se mantienen las comprobadas desigualdades in-justas y evitables entre pobres, medios y ricos.

b) El proyecto ajusta los mecanismos de inter-mediación en el manejo de los recursos públicos de la salud a través de nuevos agentes denomi-nados “gestores de servicios de salud” (GSS), que podrán ser las actuales EPS saneadas (Art. 31). El asunto problemático es que estos meca-nismos implican una legalización de la privati-zación de los recursos públicos de la seguridad social en salud. Por esta vía, se suspendería la vigilancia y control de los organismos de control sobre la utilización y contabilidad de estos re-cursos por parte de estas empresas delegadas. La creación de una unidad llamada “Salud Mía” (Art. 10) que integra todos los recursos públi-cos disponibles, fiscales y parafiscales (Art. 15), pero en calidad de “empresa industrial y comer-

3 - Primer informe Auto 317 de 2010 sobre inte-rrogantes relacionados con las ordenes 20 y 32, presentado en diciembre de 2010.- Segundo informe Auto 317 de 2010 sobre inte-rrogantes relacionados con las ordenes 16, 17, 18 y 23 presentado en febrero de 2011.- Tercer informe Auto 317 de 2010 sobre interro-gantes relacionados con las ordenes 21, 24 y 27 presentado en marzo de 2011.- Cuarto informe Auto 133A de 2012 sobre interro-gantes relacionados con las ordenes 17,18, 19, 21, 24, 27,25, 28 y 29 presentado en agosto de 2012.- Respuesta Cuestionario Corte Constitucional, Ofi-cio No OPTB-358/2013. Sobre informe de tutelas presentado por el Ministerio de Salud y Protección Social presentado en julio de 2013.

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cial del Estado de carácter financiero”, de “dere-cho privado” (Art. 11), con “reservas” (Art. 39, par. 2) o cuentas corrientes a nombre de cada GSS por el monto de las “unidades de pago por capitación” (UPC) correspondiente al número de afiliados, es, en sí mismo, un mecanismo de conformación de cuentas privadas con recursos públicos. Por esta razón, el proyecto de ley de-nomina a estos recursos como “ingresos” de los GSS (Art. 39), abandonando así el concepto de “recursos públicos con destinación específica”.

c) El proyecto hace explícito que el “núcleo esencial del derecho a la salud” financiable por el Estado es el nuevo plan de beneficios deno-minado “Mi Plan” (Art. 19). Establece un pro-cedimiento general para la definición de las ex-clusiones, según los criterios establecidos en la Ley Estatutaria (Art. 20) y sostiene las llama-das “zonas grises” por medio del “mecanismo de priorización”, mediante el cual se definirá qué entra y que sale del plan de beneficios, es decir, qué será considerado derecho financiable con recursos públicos o no (Art. 21). Esta situación de incertidumbre va en contra del goce efectivo del derecho a la salud.

d) El proyecto mantiene las cuotas modera-doras y los copagos, en calidad de “ingresos” de los nuevos gestores (Art. 31), con algunas excepciones (Art. 26, par. 3). Toda persona con enfermedad crónica e ingresos mayores de dos salarios mínimos tendrá que asumir las cuotas moderadoras y copagos de cada consulta, labo-ratorio o medicamento que requiera de manera cotidiana (Art. 26, par. 5).

e) El proyecto legaliza la “integración vertical” existente entre el administrador de planes de be-neficios y los prestadores en los “servicios bási-cos de primer nivel de atención en salud” (Art. 38), con la esperanza de que los gestores hagan “gestión del riesgo en salud”. No obstante, la in-tegración vertical en un sistema de predominio de mercado se convierte en una estrategia de control de gastos y maximización de rentabilidad, amén de la conformación de redes de servicios guiadas por las tarifas y la rentabilidad más que por la necesidad de prevención y atención de la población. Dada la cada vez menor contratación de las actuales EPS con la red pública hospitala-ria, esta integración vertical se convierte en un riesgo real de quiebra de los hospitales públicos.

f) El proyecto sostiene la nefasta separación entre salud pública y atención individual, dejan-do la primera a cargo de los entes territoriales y

la segunda a cargo de los GSS, con la esperanza de que haya una coordinación alrededor del Plan Decenal de Salud Pública. Es un hecho que la sa-lud pública ha sido totalmente debilitada por el modelo de aseguramiento vigente y que los entes territoriales tienen cada vez menos gobernabilidad sobre los administradores de planes de beneficio para orientar su acción hacia metas de salud. Con la reforma propuesta, los entes territoriales ten-drán menos posibilidades frente a un oligopolio de GSS que manejará el aseguramiento.

En conclusión, la CSR considera que, dada la relación esencial entre la Ley Estatutaria en dis-cusión y su implementación concreta en el pro-yecto de ley ordinaria 210-Senado y 147-Cámara en curso en el Congreso, dicho paquete legislativo aumentaría la regresividad, empeoraría la situa-ción de salud de la población y deterioraría aún más la ya precaria garantía del derecho a la salud.

4. ¿Qué espera el sector que representa el in-terviniente de la implementación de la ley esta-tutaria en revisión y del marco legal a desarro-llar a partir de esta?

Del proyecto de Ley Estatutaria en revisión la CSR no espera más que un proceso de limitación inaceptable del derecho a la salud de los colom-bianos, en lugar de afectar las causas que han llevado a la negación sistemática del acceso a bienes y servicios que se requieren con necesi-dad y que han configurado violaciones al dere-cho a la atención en salud en el estado actual de cosas del sistema de salud colombiano.

Es claro que la vía que ha liderado el Gobierno Nacional y el sector mayoritario del Congreso de la República a través de las dos iniciativas legis-lativas, de Ley Estatutaria y de Ley Ordinaria, profundiza el modelo actual y aumenta los pro-blemas evidenciados por muchos sectores y que constituyen una situación de crisis profunda del Sistema General de Seguridad Social en salud establecido por la Ley 100 de 1993.

La CSR considera necesario abrir el debate so-bre las inconsistencias entre la Constitución Polí-tica y la jurisprudencia en materia del derecho a la salud y del bloque de constitucionalidad, en el sentido de explorar la posibilidad de una reforma constitucional en materia de los derechos huma-nos interdependientes para lograr el bienestar humano, la equidad plena y una paz duradera.

Si la Ley Estatutaria estableciera de manera amplia el derecho fundamental a la salud, como

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se proponía en varias iniciativas legislativas aban-donadas por el Gobierno nacional y el Congreso de la República, esto obligaría al Estado a revisar la estructura de varios de los sectores involucra-dos, como agua potable, saneamiento, ambien-te, alimentación y nutrición, educación, vivienda, trabajo y participación social -como mínimo- para garantizar una vida saludable a todos los ciuda-danos y el mayor nivel de salud posible.

Adicionalmente, una Ley Estatutaria en salud tendría que fijar los lineamientos de un reorde-namiento del sistema de salud para garantizar el componente del derecho relacionado con la atención en salud. En tal sentido, un nuevo sis-tema de salud debería retirar todos los elemen-tos que generan inequidades, barreras al goce efectivo del derecho, ineficacias, ineficiencias y apropiación indebida de los recursos públicos disponibles. A partir de allí se podría reorganizar el sistema de atención en salud de manera que dialogue con otros sectores en la garantía del derecho a la salud, mientras garantiza el acceso oportuno, efectivo y de calidad a los bienes y servicios de atención en salud que se requieren con necesidad, sin vínculo alguno con la capaci-dad de pago de las personas y con la responsa-bilidad estatal indelegable de administrar los re-cursos públicos disponibles de la mejor manera.

Con base en los criterios anteriores, la CSR pone nuevamente a disposición de la Corte Constitucional y de todo el país los dos proyectos de Ley en salud (Estatutaria 105-Senado 2012- y Ordinaria 233-Senado 2013) como insumos para contrastar los proyectos gubernamentales

y como aportes para el necesario debate nacio-nal y la formulación final de proyectos consen-suados entre los diferentes sectores y actores de la salud en el país.

En síntesis, la CSR quiere expresar a la Ho-norable Corte Constitucional que el proyecto de Ley Estatutaria en revisión no sólo no permite honrar los compromisos nacionales e internacio-nales establecidos en la jurisprudencia colom-biana y en el bloque de constitucionalidad en esta materia, sino que constituye regresividad respecto de lo alcanzado por la población colom-biana en el derecho a la salud.

Por lo tanto, la CSR, de forma mayoritaria, reitera su solicitud a la Honorable Corte Cons-titucional de declarar inconstitucional el men-cionado proyecto de Ley Estatutaria y solicitar al Congreso de la República retomar el tema a partir de una mejor comprensión de los actua-les obstáculos para la garantía de este derecho para todos los colombianos y colombianas, y del análisis detallado del desarrollo jurisprudencial y del bloque de constitucionalidad que obliga al Estado colombiano, para construir, con el máxi-mo grado de legitimidad posible, una nueva Ley Estatutaria en salud y las consiguientes leyes ordinarias. Esta opción demanda espacios y pro-cesos amplios de participación social, desde la diversidad regional, social, étnica y cultural del país, con medios de comunicación dispuestos a entregar información objetiva, documentada y equilibrada sobre las opciones, las discusiones y las conclusiones de un debate público necesario y crucial para el país y para una paz duradera.

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OFICIO No 022-14 Bogotá, 10 de abril de 2013 Honorable CORTE CONSTITUCIONAL Magistrado Ponente GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO L.C Referencia: Expediente PE-040 Expediente No 70 de 2014 La Asociación Colombiana de Empresas Sociales del Estado y Hospitales Públicos, ACESI, en cumplimiento del asunto de la referencia se permite generar la siguientes apreciaciones sobre la Ley estatutaria 209 de 2013 Senado - 267 de 2013 Cámara, “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones” acorde con los planteamientos realizados por la Honorable Corte Constitucional. Con el propósito de dar alcance y contexto a la pregunta sobre la situación de la acción de tutela nos permitiremos abordar en primera instancia la segunda pregunta: El Papel de la Ley estatutaria en análisis, en la realización efectiva del derecho a la salud, a partir del flujo de recursos económicos y uso adecuado, eficaz y eficiente de los mismos, en un marco constitucional que establece el principio de sostenibilidad fiscal. Lo primero que llama la atención es que dentro de los objetivos que se plantean dentro de la Ley Estatutaria es generar un mecanismo de protección al derecho fundamental, el cual, no tiene por qué estar regulado por normas o Leyes dado que la misma Constitución, Tratados Internacional y Convenios son el marco que regulan los derechos fundamentales; máxime si se establece que el derecho a la salud está establecido en el Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales adoptado por la Asamblea General en la Resolución 2200 desde el 16 de diciembre de 1966 y entrado en vigencia a partir del 3 de enero de 1976 de conformidad con su artículo 27. Dentro del Pacto Internacional en su artículo 12 los Estados firmantes reconocen el derecho de toda persona al disfrute más alto del nivel posible de salud física y mental.

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En contravía con la presente Ley Estatutaria el derecho fundamental está siendo restringido y delimitado en varios aspectos, por ejemplo en su ámbito de aplicación, en donde se excluye del sistema a los usuarios que no se encuentran actualmente dentro del sistema de salud, conocedores que no existe aún cobertura Universal, por tanto, el ámbito debe incluir a todos los Colombianos del territorio nacional. Así mismo se está limitando el derecho a la salud al abordar dentro de su contenido, exclusivamente el componente de acceso a los servicios de salud dejando de lado componentes esenciales del derecho a la salud como aspectos de higiene del trabajo, prevención de enfermedades profesionales, entre otros. Coherente con lo expuesto anteriormente es necesario que sea definida en forma adecuada la “integralidad” toda vez que en la presente Ley Estatutaria está siendo abordada desde la óptica exclusivamente de la prestación de servicios de salud y no abarca el concepto de salud desde una real integralidad como se evidenciará a lo largo del presente documento. De ahí que cuando se analizan los indicadores planteados para la evaluación del goce efectivo, sólo se incluyen indicadores de accesibilidad y calidad dejando a un lado indicadores importantes para un sistema de salud como son los indicadores de resultados, indicadores de impacto, eficiencia, eficacia, entre otros. Es importante resaltar es que se cuando se analizan los puntos que se incluyen dentro de la Ley Estatutaria como obligaciones del Estado, ninguno de éstas son nuevas y por el contrario están incluidas en otras Leyes de menor jerarquía pero son inoperantes; verbigracia lo establecido en el numeral (e) sobre la función de ejercer una adecuada vigilancia y control, obligaciones del Estado plasmadas y fortalecidas en la Ley 1122 de 2007 y posteriormente en la Ley 1438 de 2011 en donde no sólo se entregaron recursos adicionales a la Superintendencia Nacional de Salud para su fortalecimiento sino que se definió su descentralización; sin embargo siete años después encontramos una Superintendencia ineficiente y poco efectiva en sus funciones de Inspección, Vigilancia y Control en lo referente a la protección de los derechos de los usuarios. Por otro lado, se evidencia en el texto de la Ley estatutaria, cómo se está supeditando el goce efectivo del derecho a la salud a la sostenibilidad fiscal del Estado, situación que con la aprobación reciente de la Ley 1695 de 2013 sobre incidente de impacto fiscal que en su artículo segundo establece “ El incidente de impacto fiscal procederá respecto de todas las sentencias o los autos que se profieran con posterioridad a la misma por las máximas corporaciones judiciales,

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cuando se altere la sostenibilidad fiscal”, coloca en mayor vulnerabilidad a nosotros como usuarios. Lo anterior, inmediatamente deja sin piso jurídico cualquier sentencia judicial que como la T-760 del 2008 que generó un impacto en las finanzas del Estado pero garantizó la cobertura y acceso a los servicios de un importante número de Colombianos que venían siendo excluidos de la prestación a pesar de existir mandato legal para ello. Si bien es cierto, los recursos de cualquier sistema de salud son finitos es deber del Estado generar controles para que exista un flujo de recursos en forma adecuada y eficaz, eliminando las intermediaciones financiera en salud y la fragmentación de los servicios y la mercantilización, que son caldo de cultivo para la fuga de recursos que hoy en día tiene el sistema y que generan grandes pérdidas al sector como ya ha sido denunciado por diferentes órganos de control. Generando éste tipo de controles no sólo se generarían mayores eficiencias en el sistema sino que se evitaría la restricción del derecho a la salud a través de los mecanismos planteados por la Ley estatutaria y se avanzaría en el cuidado integral en salud y la protección de los recursos. Respetuosamente, no encontramos coherente de parte del gobierno nacional que se esgrima como argumento la “sostenibilidad financiera” para disminuir el núcleo esencial del derecho y por otro lado se plantee que la intermediación financiera en salud tenga “utilidades” a partir de los excedentes financieros como se plantea en la ley ordinaria…Le preguntamos al gobierno nacional “sostenibilidad financiera” para qué? Para entregar los recursos públicos, de designación específica para salud a la nefasta intermediación que no agrega valor al cuidado de las personas?. Por otro lado dentro de las obligaciones del Estado se establece la intervención de mercados de los medicamentos, qué pasa con los otros mercados del sistema como las aseguradoras y los prestadores?. Finalmente, el texto plantea que la Ley dispondrá de los medios apropiados y suficientes para garantizar la progresividad del goce efectivo al derecho a la salud, sin embargo no están plasmados los medios que utilizará. 2) Situación de la acción de tutela como mecanismo de acceso a la prestación del servicio de salud, a partir del eventual desarrollo y aplicación de la ley estatutaria de la salud.

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Cuando la norma expresa en su artículo 15 “El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, (subrayado y negrilla fuera de texto) que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas; está delimitando la concepción que ella misma describe de salud integral, desconociendo los factores determinantes de la enfermedad, por tanto, sino es salud integral no es un derecho fundamental. Consideramos que con la aplicación de la Ley estatutaria existe una clara restricción de la acción de tutela dado que se establece una disminución del núcleo esencial del derecho a la salud, generándose exclusiones explícitas dentro del plan obligatorio de Salud, que no se encuentran establecidas claramente en la Ley estatutaria pero que si fueron esbozadas en el proyecto de Ley Ordinaria 210 presentado por el gobierno nacional y que ya surtió sus dos primeros debates en comisión séptima de Senado y plenaria de Senado. Analizando lo establecido en la Ley estatutaria y propuesto en la Ley Ordinaria el ciudadano no podría utilizar la acción de tutela como mecanismo para el acceso a la prestación de servicios de salud que queden excluidos del plan de beneficios y deberá ser cubiertos con sus propios medios acorde con la capacidad de pago del usuario, situación que va en contravía del principio de equidad contributiva vertical en donde el riesgo a enfermarse de la población debe ser cubierto por el Estado, asumiendo el riesgo en salud de la población dado el modelo de aseguramiento definido por éste. Así las cosas, se transfiere el riesgo financiero a los pacientes. En ese orden de ideas la Ley Estatutaria no estaría cumpliendo con el precepto de que “La Ley Estatutaria de la Salud no solo puede, sino que debe incidir positivamente, mejorando las cotas de bienestar del pueblo Colombiano”, máxime que como bien es sabido por las diferentes publicaciones realizadas por la Defensoría del Pueblo, la tutela se ha convertido en la herramienta fundamental para que el usuario pueda acceder a los servicios de salud incluso, a los incluidos en el POS que frecuentemente son negados por las EPS, situación que no puede ser desconocida y que denota aún más relevancia a ésta mecanismo que infortunadamente es el que está garantizando actualmente el goce efectivo del derecho a la salud de muchos Colombianos a quienes se les está vulnerando cada día más por la actual crisis sectorial. Cabe anotar que entrada en vigencia la Ley Estatutaria se retrocedería en cobertura que actualmente vienen percibiendo los usuarios a través de tutelas por servicios que si bien es cierto no están relacionados directamente con servicios o tecnologías del sector salud, verbigracia el uso de pañales, trasporte para el

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paciente y acompañante en pacientes menores o con paraplejía, entre otros, si hacen parte del conjunto de atenciones que debe recibir el paciente para mejorar su salud o evitar el deterioro de su enfermedad y lo más importante para llevar una vida digna, derecho que se estaría vulnerando. Por otro lado cuando se analizan las exclusiones propuestas a través de la presente Ley debemos cuestionar que se esté excluyendo a una población importante de gozar de la posibilidad de recuperación de la salud, es decir, del derecho innato que tiene cualquier individuo de procurar mejorar su condición de salud por el hecho de requerir para su tratamiento servicios o tecnologías que no son soportadas con medicina basada en la evidencia; verbigracia tratamientos con medicina alternativa o acupuntura, homeopatía, entre otras. En conclusión podemos decir que ésta norma, no regula un derecho fundamental porque es claramente excluyente y delimitante. En ese mismo sentido, es de resaltar que la Ley Estatutaria aprobada no garantiza que sea una Ley definitiva como marco de un derecho fundamental toda vez que deja para que el Ministerio reglamente varios de sus alcances. Al no estar claramente establecido y por el contrario al delimitarse el derecho fundamental a la salud en varios de sus artículos, se genera un debilitamiento de la acción de tutela dejando prácticamente el artículo 86 de la Constitución sin acción en los aspectos que no están incluidos, porque cómo bien saben ustedes una acción preferente es para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las entidades públicas o privadas en ejercicio de funciones públicas. 3) Directrices, limitaciones y condiciones que le traza y le debe trazar la ley estatutaria en consideración, a la normatividad legal y reglamentaria futura en materia de salud. La principal directriz que debe trazar la Ley Estatutaria es la definición del núcleo esencial el derecho que contenga de manera integral una concepción amplia de lo que se considera salud, desde el control de los determinantes sociales y económicos que inciden en la salud de las personas, la promoción de la salud, la prevención de la enfermedad, la atención, la rehabilitación y los cuidados paliativos. Que se priorice el derecho fundamental a la salud por encima de los demás derechos dentro del bloque de constitucionalidad, para poder controlar los

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excesivos precios de la tecnología, avalados por los tratados de libre comercio, no a costa por reducción o negación del consumo de la tecnología cuando se requiera realmente, sino impactando las utilidades del complejo medico industrial. Los derechos fundamentales están regidos por principios por tanto, éste no puede estar supeditado o con barreras a mecanismos definidos por el Ministerio como lo establece el artículo 14 “El Gobierno Nacional definirá los mecanismos idóneos para controlar el uso adecuado y racional de dichos servicios y tecnologías en salud”.

Así las cosas, si los derechos fundamentales que consagran nuestra Constitución son reglamentados por diversos Ministerios, qué derechos fundamentales serían?. Si se permite que un derecho fundamental sea modificado o reglamentado por Leyes es regresar a la Constitucion de 1886 es decir, pasaríamos de un Estado Social de Derecho a un Estado de Derecho. 4) Que espera el sector que representa el interviniente de la implementación de la ley estatutaria en revisión y del marco legal a desarrollar a partir de esta. Como prestadores públicos consideramos que la Ley Estatutaria debe ser declarada inconstitucional toda vez que disminuye el goce efectivo del derecho a la salud y generará un gran impacto negativo en las comunidades en general, trasladando el riesgo financiero a las personas. Así mismo consideramos que una Ley Estatutaria debe ser integral, no delimitada e incluyente. Como Hospitales Públicos, pero más como habitantes de este país requerimos leyes que garanticen el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, el cuidado integral de las personas, las familias y las comunidades y la protección de los recursos; la Ley Estatutaria en revisión y el proyecto de ley ordinaria avanzan en una dirección contraria. Es nuestro deber llamar la atención de la honorable Corte Constitucional contándoles que existe un plan sistemático del Gobierno Nacional, de acabar con los Hospitales públicos del país, bajo la figura de liquidaciones y entregarle estos importantes activos a operadores privados, bajo el argumento de que los Hospitales Públicos no son rentables financieramente, estamos asistiendo al comienzo de la generación de un Estado Fallido, que prioriza la generación de

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rentas sobre la satisfacción de las necesidades de la población, además de vulnerar los derechos humanos; esta situación ya había sido juzgada por la Corte Constitucional en las Sentencia 540 de 2001 cuando al hablar de los hospitales públicos decía “Su función está directamente vinculada al cumplimiento de los fines esenciales y de las obligaciones sociales del Estado, en el marco general del Estado social de derecho (C.P., arts. 1, 2 y 49). Además de no estar comprendidas en las actividades señaladas en el artículo 336 de la Constitución, por la naturaleza de su actividad, los criterios para determinar su eficiencia no pueden ser exclusivamente de carácter económico ni de rentabilidad financiera”. Parece que el gobierno nacional no valorará lo dicho por la Corte. Finalmente, No podemos olvidar que los Hospitales Públicos son un instrumento del Estado para avanzar en equidad y justicia social creados para cuidar a las poblaciones as pobres y desprotegidas. Atentamente,

OLGA LUCIA ZULUAGA RODRIGUEZ Directora Ejecutiva