Reflexiones Nulidad Derecho Publico, Ipso Iure

7/21/2019 Reflexiones Nulidad Derecho Publico, Ipso Iure

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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO

Documento de Traa!o N" #$

%o&' I(nac)o *art+ne, E&ta-

.//0

%o&' I(nac)o *art+ne, E&ta-1 Doctor en Derec2o 3or 4a Un)5er&)dad de Sant)a(o de

Com3o&te4a1 E&3a6a7 T)tu4ar de4 *8du4o %ean *onnet &ore Derec2o P94)co de 4a Un)8nEuro3ea7 Pro:e&or de Derec2o Con&t)tuc)ona4 de 4a Un)5er&)dad de 4o& Ande&


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Re&umen

La doctrina de la Nulidad de Derecho Pblico se ha ido asentando a lo largo de los ltimos aos.Sin embargo, ha ido surgiendo una nueva doctrina, que poco a poco se abre paso en la

jurisprudencia, que entiende que si bien la accin de Nulidad de Derecho Pblico esimprescriptible, no lo son las acciones coneas que sean consecuencia de dicha nulidad. Por esoen este trabajo se anali!a la compatibilidad de dicha posicin con los principios inspiradores delDerecho "onstitucional en general, # del chileno en particular, en este ltimo caso con especial$n%asis en el art&culo ' de la "onstitucin. (unto con lo anterior, en el trabajo se procura tambi$ndar respuesta a la pregunta de si es posible hacer etensiva esta Nulidad no slo a los rganos delpoder pol&tico del estado, sino que adem)s a los tribunales de justicia, # en concreto a lasresoluciones judiciales.

I7 Pre&entac)8n

A; Nu4)dad1 Derec2o P94)co - Derec2o C)5)47

*no de los temas m)s apasionantes # que genera ma#or pol$mica doctrinaria en el Derecho"onstitucional chileno, es el relativo a aquella especial institucin contemplada en el inciso %inal delart. ' de nuestra magna carta, conocida como Nulidad de Derecho Pblico. "omo se sabe, dichoprecepto dispone la nulidad de las actuaciones de los rganos del +stado que no ajusten suaccionar a la "onstitucin # a las normas dictadas con%orme a $sta. Se trata de una %igura similar alo que en el Derecho dministrativo ingl$s se denomina doctrina de ultra vires, en cu#a virtud lasautoridades pblicas no pueden actuar %uera de sus potestades -/. Si bien esta doctrina se aplicaslo a los actos del Poder +jecutivo, pues el principio de soberan&a del Parlamento eclu#e porregla general su aplicacin a las actuaciones de este rgano -0/, no cabe duda que responde a unaidea similar a la de la Nulidad de Derecho Pblico.

Pero adem)s, # como lo han destacado los pro%esores Soto 1loss -2/ # "aldera Delgado -3/, estainstitucin tiene sus or&genes en la "onstitucin de 422, cu#o art. 56 sealaba que 7ningunamagistratura, ninguna persona, ni reunin de personas pueden atribuirse, ni aun a pretesto decircunstancias etraordinarias, otra autoridad o derechos que los que espresamente se les ha#acon%erido por las le#es. 8odo acto en contravencin a este art&culo es nulo9. Pero adem)s, debeconsiderarse que este esta norma estaba precedida de otra, que dispon&a la nulidad de derechorespecto de determinadas actuaciones de rganos del +stado, las que no producir&an e%ecto algunosi se llevaban a cabo en la %orma descrita en ella. Se trata del art. :4 de aquella carta%undamental, que sealaba que 7toda resolucin que acordare el Presidente de la ;epblica, elSenado o la ")mara de Diputados a presencia o requisicin de un ej$rcito, de un general al %rentede %uer!a armada, o de alguna reunin de pueblo, que, #a sea con armas o sin ellas,desobedeciere a las autoridades, es nula de derecho, i no puede producir e%ecto alguno9.

+ste antecedente histrico es de gran importancia, entre otras cosas por el hecho de que, adem)sde los argumentos que se mencionar)n despu$s, demuestra que la Nulidad de Derecho Pblico esuna institucin anterior a la civil. < es que no puede perderse de vista que esta ltima slo vino aquedar regulada # sistemati!ada en una norma mu# posterior a la "onstitucin de 422, el "digo"ivil, que, como se sabe es del ao 4:: # entr en vigor en 4:'. De hecho lessandri =esa


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seala con claridad que en el Derecho "ivil chileno slo a partir del "digo "ivil desaparece ladi%erenciacin entre nulidad ipso iure # nulidad que requiere declaracin judicial -:/, que provienedel Derecho ;omano -5/. +llo quiere decir que cuando el constitu#ente de 422 contempl laNulidad de Derecho Pblico, lo hi!o desde una perspectiva radicalmente di%erente de la propia denuestro Derecho "ivil a contar del cdigo del rubro. Por ello, al menos histricamente no resultaadecuado anali!ar # enjuiciar dicha nulidad con criterios que se introducen en "hile bastantedespu$s -'/. +s m)s, si bien la Nulidad de Derecho Pblico presenta algunas semejan!as con la"ivil, a su ve! tiene otras caracter&sticas radicalmente distintas, al menos si se considera comore%erente lo que seala la doctrina civil&stica chilena ma#oritaria. Pero dichas di%erencias no sonproducto de la casualidad, sino del hecho de que el Derecho "onstitucional, # el Derecho Pblicoen general, responden a una lgica distinta de la del Derecho Privado, como se tendr) ocasin dedemostrarlo m)s adelante.

Sin perjuicio de todo ello, no puede perderse de vista que el propio lessandri =esa sostiene que7las normas re%erentes a la nulidad establecida por el "digo "ivil est)n limitadas al DerechoPrivado, # dentro de $l, su campo de accin es, como hemos visto, mu# amplio> pero en el DerechoPblico, en los actos en que el +stado interviene como tal, sea directamente, sea por intermedio deun %uncionario, las disposiciones del "digo "ivil sobre nulidad slo tienen aplicacin cuando la le#as& la ha dispuesto epresamente9 -4/. +n otros t$rminos, las normas sobre nulidad del "digo "ivilslo rigen en el Derecho Pblico de manera ecepcional, # la ra!n de ello es clara? el "digo que

regula las actuaciones del +stado no es el "ivil, sino la "onstitucin, # $sta, siguiendo una tradicinm)s que centenaria de nuestro Derecho, dispone epresamente que los actos de los poderespblicos contrarios a la "onstitucin son nulos, sancin que presenta peculiaridades que la hacendistinta de la civil -@/.

+ntre $stas se cuenta precisamente su cualidad ipso iure. Por ello, a mi modesto entender cuandolessandri dice que la nulidad civil se aplicar) a las actuaciones estatales cuando la le# as& lodisponga epresamente, incurre en un error nada menor? pensar que es posible que la le# altere la"onstitucin, sus principios inspiradores # normas en que $stos se plasman. Sin duda su opininestaba in%luida por las concepciones jur&dicas vigentes en la $poca, que ve&an en la "onstitucin undocumento m)s pol&tico que jur&dico, # en el que por ende su rol como norma jur&dica era m)s bienmenor. Pero las cosas han cambiado, #, salvo ecepciones, ho# casi nadie niega el car)cter

jur&dico de la "onstitucin. simismo, la pr)ctica totalidad de la jurisprudencia # de la doctrina est)ncontestes en que la "onstitucin es la m)ima norma de nuestro sistema jur&dico, de e%icacia #

aplicacin inmediata -6/. Por todo ello, # a di%erencia de lo que sostiene lessandri, estimo que lasancin de nulidad que contempla la "onstitucin-/ no es la nulidad absoluta -0/, al menos noen el sentido que le ha dado a $sta la doctrina civil ma#oritaria, encabe!ada por $l. +sto porque,como se seal antes, la de Derecho Pblico discurre sobre %undamentos dogm)ticos e histricosque la hacen di%erente en algunos aspectos esenciales, como por ejemplo en lo re%erido a suscaracter&sticas # e%ectos -2/.

B; Bre5e de&cr)3c)8n de 4o& 3ro4ema& centra4e& &ore 4o& en e&tetraa!o7

+n t$rminos generales me parece que la doctrina de la Nulidad de Derecho Pblico presenta

claridad # solide! tanto en cuanto a su origen histrico, signi%icado # caracter&sticas esenciales. Sinembargo, ello no es obst)culo para volver a re%leionar respecto de dichos temas, sobre todoporque ha ido surgiendo una nueva doctrina, que poco a poco se abre paso en la jurisprudencia,que entiende que si bien la accin de Nulidad de Derecho Pblico es imprescriptible, no lo son lasacciones coneas que sean consecuencia de dicha nulidad. Por eso en este trabajo se anali!ar) lacompatibilidad de dicha posicin con los principios inspiradores del Derecho "onstitucional engeneral, # del chileno en particular, en este ltimo caso con especial $n%asis en el art&culo ' de la"onstitucin. +llo con el %in de dilucidar si esta idea resulta o no coherente con aquellos principios.Pero junto con lo anterior, en estas l&neas se procurar) tambi$n dar respuesta a la pregunta de sies posible hacer etensiva esta Nulidad no slo a los rganos del poder pol&tico del estado, sino


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que adem)s a los tribunales de justicia, # en concreto a las resoluciones judiciales. < es que si bienel tenor literal de los t$rminos usados por el constitu#ente parecieran conducir a una respuestaa%irmativa, no debe perderse de vista que esto supondr&a la posibilidad de pasar por sobre la cosa

ju!gada, con todo lo que ello signi%ica. Pero adem)s debe considerarse que, en ltimo t$rmino, sonlos propios tribunales de justicia los llamados a constatar la presencia de esta sancinconstitucional, lo que nos hace recordar aquella tradicional pregunta aplicable a todo sistema

jur&dico? Aqui$n controla a los controladoresB

+n todo caso, desde #a advierto que mi pretensin no es teori!ar sobre la teor&a de la Nulidad deDerecho Pblico, ni procurar el m)imo de coherencia para $sta. +llo por dos ra!ones. La primeraes que no parece lgico hacer teor&as de las teor&as, sino que de las cosas. La segunda es quepara un jurista la coherencia no es ni puede ser el %in ltimo que mueva su accionar. No va#a a sercosa que nos pase lo de 1elsen, que con el %in de lograr una teor&a coherente prescindi de lonico que el Derecho no puede prescindir? la justicia -3/. La bsqueda de respuestas la e%ectuar$re%leionando en primer lugar acerca del objetivo que persigue el constitucionalismo # su principalinvento, la "onstitucin. Despu$s acudir$ a categor&as # principios propios del Derecho Procesal, #a otras que, a pesar de haber surgido hace cientos de siglos en ;oma, en mi opinin no hanperdido valide!, pues dicen relacin con la naturale!a de las cosas, m)s an, con la propianaturale!a del Derecho.

II7 Cu>4 e& e4 ro4 de una Con&t)tuc)8n

A; Por


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C; La &u3remac+a de 4a Con&t)tuc)8n7

La epresin 7supremac&a constitucional9 tiene dos signi%icados -4/?

F +l primero se relaciona directamente con la naturale!a de la "onstitucin. "omo la "onstitucin

supone el mperio del Derecho, ello trae aparejado como consecuencia lgica # necesaria que la"onstitucin est$ por sobre el poder, porque en ltimo t$rmino el Derecho est) por sobre $ste. +sdecir, la supremac&a de la "onstitucin signi%ica que la "onstitucin est) por sobre el poder, el quedebe someterse a aqu$lla. Nuestra "onstitucin recoge este signi%icado de la epresinsupremac&a en su art&culo 5 inciso G, al sealar que 7los rganos del +stado deben someter suaccin a la "onstitucin # a las normas dictadas con%orme a ella9.

F +l segundo dice relacin con el car)cter de norma jur&dica que tiene la "onstitucin. "omo la"onstitucin es una norma de naturale!a pol&tica # jur&dica -@/, segn se vio antes, en lo que tienede jur&dico es la norma jur&dica m)s importante de un pa&s -06/. < as& por ejemplo en "hile la"onstitucin de @46 est) por sobre el resto de las normas jur&dicas, o sea, por sobre las Le#es,los decretos con %uer!a de Le#, los reglamentos, decretos, instrucciones, ordenan!as # dem)snormas. 8odas $stas deben ajustarse a la "onstitucin, # las que no lo hagan son nulas # sinningn valor, por ser inconstitucionales. Sin embargo, todo ello no signi%ica que la "onstitucin sea

la cspide del Derecho mismo, porque el Derecho no es slo normas jur&dicas, ni tampoco essusceptible de ser abarcado por una sola norma, ni siquiera por una "onstitucin. Ninguna norma,de ningn tipo, es capa! de abarcar la equidad # todos los principios jur&dicos, # no es necesario nira!onable que lo haga.

D; La Con&t)tuc)8n como norma de creac)8n de 8r(ano& - como norma de a&)(nac)8n decom3etenc)a&7

*no de los mecanismos mediante los cuales la "onstitucin persigue el sometimiento del poder alDerecho es mediante la asignacin de competencias a los distintos rganos del +stado creadospor ella. +sto implica que es la "onstitucin quien los crea, que $stos slo pueden ejercer aquellas

competencias # no otras, # slo eclusivamente en la %orma que lo estable!ca la "onstitucin # lasnormas que la desarrollen -Le#es, reglamentos, decretos, etc./. Ntese que no slo deber)nrespetar la "onstitucin, sino que adem)s las normas jur&dicas que la desarrollan # complementan,lo que resulta lgico, pues la "onstitucin no agota el Derecho. +sto es precisamente lo quedispone el art&culo ' de nuestra "arta Hundamental. Segn los incisos G # 0G de este precepto, 7losrganos del +stado actan v)lidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de sucompetencia # en la %orma que prescriba la Le#9 -inciso G/, por lo cual 7ninguna magistratura,ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a preteto de circunstanciasetraordinarias, otra autoridad o derechos que los que epresamente se les ha#an con%erido envirtud de la "onstitucin o las Le#es9 -inciso 0G/.

III7 La Nu4)dad de Derec2o P94)co

A; Su :undamento7

"omo #a se dijo, la "onstitucin supone el sometimiento del poder al Derecho, lo que entre otrascosas se logra mediante las normas de creacin de rganos del +stado # de asignacin de


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competencias que aqu$lla contiene. +n otros t$rminos la actuacin de los rganos del poder debesujetarse a $stas> m)s an, $stos slo pueden hacer aquello que epresamente les autori!a oencomienda la "onstitucin. +n caso contrario sus actuaciones no nacen a la vida del Derecho, noser)n Derecho, ser)n nulas # sin ningn valor. +llo porque los actos de dichos rganos slopueden nacer si se cumplen los preceptos contenidos en la "onstitucin # en las normas legales #reglamentarias que los regulan. +s decir, el e%ecto que produce la contravencin de las normascontenidas en la "onstitucin, es la nulidad del acto as& generado, el que no tendr) ningn e%ecto

jur&dico. Nuestra "onstitucin contempla epresamente esta consecuencia respecto de lasactuaciones contrarias a la "onstitucin, al sealar que todo acto en contravencin a lo sealadoen el art&culo ' 7es nulo # originar) las responsabilidades # sanciones que la Le# seale9 -inciso%inal/. "omo se dijo antes, este precepto tiene su origen en el art. 56 con relacin al art. :4 de la"onstitucin de 422, # la institucin consagrada en dicho inciso %inal se conoce en nuestroDerecho con el nombre de Nulidad de Derecho Pblico.

"omo se comprender), la lgica a la que responde esta sancin constitucional no es la misma dela nulidad en materia civil. < es que no puede perderse de vista que $sta es una consecuenciaderivada de actos celebrados por particulares, sean $stos personas naturales o jur&dicas. +n otrost$rminos, se trata de un e%ecto aplicable no a actos de poder, -en el sentido de actuaciones del+stado/ sino que a actuaciones de o entre iguales, o sea entre personas particulares, pues el+stado, adem)s de ser una %iccin, no es un 7igual9. +sto ltimo es tan as&, que tuvo que inventarse

el constitucionalismo para %renar a esta entidad dotada de %acultades que desde luego ningunapersona particular hab&a tenido ni tiene. Precisamente por ello la causa # sentido de la Nulidad deDerecho Pblico no puede entenderse desde los par)metros del Derecho "ivil, sino que desde loscorrespondientes al Derecho Pblico, # m)s precisamente al Derecho "onstitucional # la"onstitucin. < como dije desde un comien!o, $sta es un l&mite al poder por medio del Derecho,objetivo que como tambi$n se seal antes, se consigue entre otras %ormas creando ella losrganos de poder, # dot)ndolos a trav$s de sus normas de las atribuciones # %acultades que a cadauno corresponden.

B; Su& caracter+&t)ca&7

+n consonancia con lo anterior los pro%esores Soto 1loss -0/ # Silva =ascuan -00/ han epuestocon claridad las principales caracter&sticas de esta nulidad, consecuencia inmediata # directa de lain%raccin a la supremac&a de la "onstitucin, # a la atribucin de competencias %ijada por $sta.8odo ello determina que?

?7 O3ere )3&o )ure @.0;7

Co# en d&a la nulidad de pleno derecho es admitida en el Derecho Pblico de pa&ses tan dis&milescomo +spaa e nglaterra. s&, en +spaa el art. 50 de la Le# 26I@@0, de 05 de noviembre, de;$gimen (ur&dico de las dministraciones Pblicas # del Procedimiento dministrativo "omn,contempla esta sancin para los actos administrativos a%ectados por alguno de los vicios que este

mismo precepto menciona. +n concreto dicha norma dice lo siguiente?7rt&culo 50. Nulidad de pleno derecho.

. Los actos de las dministraciones pblicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes?

a/ Los que lesionen el contenido esencial de los derechos # libertades susceptibles de amparoconstitucional.

b/ Los dictados por rgano mani%iestamente incompetente por ra!n de la materia o del territorio.

c/ Los que tengan un contenido imposible.


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d/ Los que sean constitutivos de in%raccin penal o se dicten como consecuencia de $sta.

e/ Los dictados prescindiendo total # absolutamente del procedimiento establecido o de las normasque contienen las reglas esenciales para la %ormacin de la voluntad de los rganos colegiados.

%/ Los actos epresos o presuntos contrarios al ordenamiento jur&dico por los que se adquieren%acultades o derechos cuando se care!ca de los requisitos esenciales para su adquisicin,

g/ "ualquiera otro que se estable!ca epresamente en una disposicin de rango legal.0. 8ambi$n ser)n nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la"onstitucin, las le#es o otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulenmaterias reservadas a la Le#, # las que estable!can la retroactividad de disposicionessancionadoras no %avorables o restrictivas de derechos individuales9.

Pero a su ve! en el Derecho dministrativo ingl$s se sostiene sin ambages que un actoadministrativo dado ultra vires es nulo de derecho -void in laE/, lo que signi%ica que no tienesustento jur&dico -03/. +n otros t$rminos, un acto dado ultra vires no tiene eistencia, carece dee%ectos jur&dicos -0:/. Si quien e%ectu un acto administrativo carec&a de %acultades para llevarlo acabo, $ste se entiende nulo ab initio -void ab initio/-05/. < precisamente nuestra Nulidad deDerecho Pblico opera de la misma %orma, con la di%erencia de que al no regir en "hile el principiode soberan&a del Parlamento, $sta puede a%ectar incluso a la le#, segn se ver) m)s adelante. +llosigni%ica que el acto que adolece de nulidad no nace, es ineistente, es una mera apariencia de

actuacin -mera apariencia de Le#, de reglamento, de decreto, etc./, # esto ocurre por el slohecho de que un rgano estatal no ajuste su actuacin a la "onstitucin # las normas que lacomplementan.

De lo anterior se deriva que no puede pretenderse que las actuaciones de los poderes pblicos sepresuman v)lidas por el slo hecho de provenir de un poder pblico -0'/, sin perjuicio de quepueda reconocerse su e%icacia, pues no debe con%undirse la valide! con la e%icacia. De hecho unacto puede ser inv)lido pero e%ica! -04/, como probablemente ocurre con muchas situaciones enque la actuacin pblica es nula de Nulidad de Derecho Pblico. s&, si bien un acto administrativoo una le# contrarios a la "onstitucin son inv)lidos ipso iure, es probable que el poder pblico losaplique, incluso coactivamente, # que por ende sean e%icaces. +llo porque la e%icacia es unacuestin de hecho, # si se quiere de %uer!a, pero no es sinnima de legitimidad ni de juridicidad, adi%erencia de la valide!, de la que dichas epresiones s& son equivalentes.

a/ Nulidad de Derecho Pblico # Nulidad "ivil. Jucho se ha criticado que se sostenga que laNulidad de Derecho pblico opera ipso iure, sobre todo si se tiene presente lo que dispone el art.542 del "digo "ivil, del que se desprende con total claridad que la nulidad absoluta slo operaprevia declaracin judicial. No obstante, # como #a se ha sostenido antes en este trabajo, no puedepasarse por alto que la nulidad del "digo "ivil es posterior a la de Derecho Pblico, # lo que esm)s importante, supuso una ruptura con la tradicin anterior, proveniente del Derecho ;omano,que s& reconoc&a una nulidad ipso iure -0@/ -ea, quae leges %iunt, pro in%ectis habenda sunt? aquellohecho contra las le#es se tiene por no hecho/. Por lo dem)s, debe considerarse que dentro denuestra propia doctrina nacional eisten destacadas voces que entienden que la nulidad absolutadel "digo "ivil s& opera ipso iure. l respecto don (os$ "lemente Habres sostiene que pretenderque la nulidad absoluta slo produce e%ectos una ve! que ha sido judicialmente declarada es unerror, que se deriva del hecho de estar incorporada al "digo "ivil como un modo de etinguir lasobligaciones -art. :5' NK 4 del "digo "ivil/. < es que, como $l seala, 7lo nulo es la nada, es lo

que no eiste, lo que no ha nacido9 -26/, por lo que 7no puede etinguirse lo que no eiste, # ) lainversa, la etincin supone esencialmente la eistencia anterior, como la muerte supone la vida9-2/.

ello deben sumarse aquellas voces que simplemente entienden que en el )mbito civil, adem)s dela nulidad absoluta, eistir&a la institucin de la denominada ineistencia, cu#os e%ectos son losmismos que los de la Nulidad de Derecho Pblico. Si bien desde el punto de vista histrico donLuis "laro Solar es probablemente el m)s brillante eponente de esta tesis, sin duda minoritaria,an ho# cuenta con seguidores, como es el caso del pro%esor ;odr&gue! re!, quien e%ecta unainteresante distincin entre ineistencia # nulidad. La primera supone un acto que simplemente nonace a la vida del Derecho, en tanto que la segunda supone un acto que s& naci, pero que puede


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ser privado de sus e%ectos. < a propsito de la ineistencia este mismo autor e%ecta una distincinentre lo que denomina 7ineistencia propia9 e 7ineistencia impropia9. La primera ser&a 7laconsecuencia negativa que se sigue de la %alta de los elementos esenciales instituidos en la le#para que el negocio jur&dico surja a la vida del derecho9. +sta clase de ineistencia produce e%ectos

jur&dicos que 7vinculan a las partes del negocio jur&dico tentado9. Por su parte la segunda esconsecuencia del mandato imperativo de la le#, que determina 7que un negocio jur&dico sea tenidocomo ineistente9 -20/. +jemplo de ello ser&an aquellos casos en que 7la le# alude a que el acto seMtendr) por no escrito o una cl)usula o mani%estacin de voluntad Mpor no puesta9 -22/.

Pero sin perjuicio de lo anterior, no puede olvidarse que la Nulidad de Derecho Pblico no es lamisma del "digo "ivil, al menos no eactamente, pues $sta es 7una sancin civil, con que la le#castiga las in%racciones que se cometan al celebrarse un acto jur&dico9 -23/. "omo se comprender),la institucin a la que alude el art. ' inciso %inal de la "onstitucin no es 7civil9, sino queconstitucional, # desde luego no se re%iere a la celebracin de actos # contratos de los reguladospor el "digo "ivil -2:/, sino que a actuaciones de poder. Por ello me parece que no resultaadecuado argumentar en contra de la Nulidad de Derecho Pblico desde las categor&as propias dela "ivil, # menos an sostener que las cualidades propias de aqu$lla -entre las que se cuenta queopera ipso iure/ no %orman parte de nuestra tradicin jur&dica. +s m)s, si alguna alteracin hahabido a dicha tradicin en materia de nulidad es la introducida por el "digo "ivil -25/, cuerpo que%ue dictado mucho despu$s de la "arta Hundamental de 422, que es la que introdujo en "hile la

institucin de la Nulidad de Derecho Pblico, la que por ende no puede ser enjuiciada con criteriosadoptados en el )mbito del Derecho "ivil con bastante posterioridad.

dem)s, no debe pasarse por alto que la lgica de esta caracter&stica de la Nulidad de DerechoPblico es mu# simple? el +stado slo puede llevar a cabo actuaciones jur&dicas -le#es, actosadministrativos de la m)s diversa jerarqu&a, etc./ a trav$s de los rganos creados por la"onstitucin, # de acuerdo a los procedimientos # competencias %ijados por $sta. < es que no sepuede olvidar que el %in esencial de la "onstitucin, la limitacin del poder, se consigue mediante lasujecin de $ste a aqu$lla, la que con tal objeto crea los rganos de poder # les atribu#e suscompetencias. Si el +stado acta %uera de estos m)rgenes sus actuaciones no son jur&dicas, noson Derecho, sino que meros hechos.

b/ Nulidad de Derecho Pblico # declaracin judicial. pesar de todo lo dicho hasta aqu&, nadaimpide la intervencin judicial con relacin a un acto nulo de Nulidad de Derecho Pblico. Lo quesucede es que para que esta nulidad opere no se requiere de declaracin judicial, pero nada

impide que los tribunales puedan constatarla -2'/. +s m)s, el sentido comn indica que las m)s delas veces la Nulidad de Derecho Pblico ser) veri%icada por un jue!, #a sea a instancias de unapersona a%ectada por el acto nulo -v&a accin o ecepcin/ o de o%icio, pues los jueces debenaplicar Derecho, # un acto nulo de Nulidad de Derecho Pblico no es Derecho -24/. De esta %ormase resuelven los temores que pudieran presentarse en torno a la seguridad jur&dica # a la eventualanarqu&a que pudiera derivarse del hecho de que opera de pleno derecho. Pero, insisto, ello nosigni%ica que sea siempre necesaria la intervencin judicial, al punto de elevarla a la categor&a decondicin sine quanon para que opere tal nulidad.

+llo puede clari%icarse con un par de ejemplos etremos. +l art. @ NK de la "onstitucinreconoce # garanti!a el derecho a la vida # a la integridad %&sica # s&quica. Desde luego nadiepretender) que sea necesario acudir ante un tribunal a e%ectos de que $ste declare la 7nulidad9 deactuaciones estatales mediante las cuales se atentase contra la vida o integridad de alguien. Pormucho que la tortura # eventual desaparicin de un detenido estuviese revestida de ropajes

jur&dicos -por ejemplo por ser producto de una orden administrativa de cualquier categor&a/, escontrario al sentido comn pretender que por este slo hecho dis%ruta de una supuesta presuncinde legitimidad. Dicha actuacin es simplemente una v&a de hecho, # parece ilgico eigir que seacuda ante un jue! para que declare su 7nulidad9. Nuestro segundo ejemplo puede etraerse delart. @ NK 0 de la "arta Hundamental que, como se sabe, reconoce la igualdad ante la le#. Pero

junto con ello declara que en "hile no ha# esclavos 7# el que pise su territorio queda libre9. "omose comprender), si en nuestro ejemplo hipot$tico arribase a nuestro pa&s un esclavo, no resultanecesario que acuda a los tribunales para ser tenido por libre, pues tal calidad opera sin duda ipso


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iure. Lo mismo ocurrir&a si se dictase una norma, de cualquier tipo, que permitiese alguna %orma deesclavitud -2@/.

c/ =reves comentarios respecto de la doctrina opuesta a la que aqu& se sostiene. +n la doctrinanacional ha# voces que disienten de quienes entendemos que sin lugar a dudas la Nulidad deDerecho Pblico opera ipso iure. +ntre $stas pueden destacarse por ejemplo la posicin adoptadapor los pro%esores Silva "imma -36/ # (orge ;e#es -3/. propsito del art. 3 de la "onstitucin de

@0: -antecedente del art. ' de la de @46/, el primero sostiene que como esta norma no dice quela nulidad en $l contemplada opera de pleno derecho, no puede sostenerse que sea ipso iure -30/.dem)s, agrega, la declaracin de nulidad debe entenderse como una 7consecuencia de un %allojurisdiccional que corresponder) a la declaracin que hagan los tribunales con competenciacontenciosa administrativa9 -32/.

Por su parte el pro%esor ;e#es se %unda en cuatro supuestos. +l primero es que una interpretacinarmnica de los preceptos constitucionales conduce a negar que esta nulidad opere ipso iure -33/.+l segundo es que si la Nulidad de Derecho Pblico operase ipso iure respecto de los actos de laadministracin, tambi$n deber&a ocurrir con los legislativos # los jurisdiccionales lo que a su juicio7no es e%ectivo9 -3:/. +l tercero es que el uso de la epresin 7es nulo9 no signi%ica que se consagreuna nulidad ipso iure -35/ -argumento similar a uno de los del pro%esor Silva "imma, segn se vio/.< el cuarto es lo que el pro%esor ;e#es denomina 7una cuestin de criterio # de prudencia9 -3'/.

Sin )nimo de entrar a polemi!ar en pro%undidad con estos argumentos, pues no es el objetivo deeste trabajo, me har$ cargo brevemente de ellos. s&, que la "onstitucin no diga epresamentecmo opera la nulidad del art&culo ' no parece ra!n su%iciente para rebatir a quienes sostenemosque esa es precisamente una de sus cualidades. Para ello basta con remitirse a lo sealado eneste trabajo en lo relativo a los or&genes de este precepto, en la "onstitucin de 422 -ver p)ginas0, 2, 3, 6 # /. Por lo mismo, relacionar esta nulidad con la justicia contencioso administrativa noresulta mu# acertado, puesto que el constitu#ente de 422 ni siquiera conoci la epresin, #obviamente no incorpor ninguna norma relacionada con ello.

Por otra parte, a mi entender el principal principio de hermen$utica constitucional no es el de7interpretacin armnica de los preceptos constitucionales9, sino que lo son aqu$llos que derivandel %in ltimo de la "onstitucin? la limitacin del poder. Desde este punto de vista la teor&aconstitucional nos ensea que las normas que regulan al +stado tanto en cuanto a sus rganoscomo en cuanto a sus atribuciones, deben interpretarse de manera restrictiva, # siempre de la

%orma que sea m)s %avorable a las personas. +llo sin perjuicio de que el mperio del Derecho o+stado de Derecho supone antes que cualquier otra cosa el respeto # garant&a de los derechos%undamentales, # no de la seguridad jur&dica, ni menos an del poder del +stado.

simismo, # en lo que toca a que opere ipso iure respecto de los actos legislativos # losjurisdiccionales, deben considerarse dos cosas. La primera es que e%ectivamente un actolegislativo contrario a la "onstitucin es nulo de Nulidad de Derecho Pblico, # por ende no esDerecho. Obviamente ello se constatar) en un caso concreto, pues el Derecho, # en particular la

justicia, es una cuestin de casos concretos. De ah& que obviamente el jue! al resolver un pleito nopuede aplicar tal precepto, pues su misin es hacer justicia aplicando Derecho, # una le# de talescaracter&sticas no lo es. Pretender lo contrario ser&a lo mismo que a%irmar que los jueces puedenresolver pleitos sin necesidad de aplicar Derecho. +n cuanto a si opera en materia jurisdiccional meremito al %ondo de este mismo trabajo. ;especto del argumento que seala que la epresin 7nulo9no signi%ica se consagre una nulidad ipso iure, me parece que por todo lo dicho hasta aqu& al

menos se me conceder) que tambi$n puede sostenerse lo contrario.Por ltimo, que el criterio # la prudencia sean ra!ones bastantes para rebatir esta cualidad meparece al menos discutible. Desde luego porque entre otras cosas depende del 7criterio9 del queestemos hablando. Si es pro estado # pro seguridad jur&dica, no me cabe duda que conducir) a esaconclusin. Pero si es pro persona -la "onstitucin se cre para garanti!ar sus derechos #libertades/ # pro justicia -que es el %in del Derecho/, la conclusin de que opere ipso iure es de purosentido comn. +llo sin perjuicio de que no se ve por qu$ ser&a necesariamente prudente darlevalide! jur&dica a un acto de poder que no se ajust a la "onstitucin, # que por ende la vulner.Por el contrario, lo que m)s bien parece poco prudente es darle valor jur&dico a una actuacin


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estatal inconstitucional mientras no sea declarada nula por un jue!. < es que, como se dijo antes,las actuaciones de los rganos del +stado tienen como premisa b)sica de eistencia que seanproducidos por los entes # de acuerdo a los procedimientos contemplados en la "onstitucin. Deah& que si son generados por organismos incompetentes o sin ajustarse a los procedimientosconstitucionales, simplemente no nacen a la vida jur&dica.

.7 E& )m3re&cr)3t)4e7

+n otros t$rminos, no se puede sanear por el transcurso del tiempo, porque simplemente el acto noeiste. Se trata de otra de las cualidades de la Nulidad de Derecho Pblico especialmentecriticadas. +l problema est) en que la ma#or parte de estas cr&ticas se basan en criterios iuscivil&sticos, # dejan de lado todo lo dicho en este trabajo respecto de los antecedentes histricos #la lgica a la que responde esta institucin. simismo, se argumenta que esta caracter&stica escontraria a la seguridad jur&dica, como si por ese slo hecho debiera dejarse de lado su de%ensa.Sin embargo, # como dije antes, el valor %undamental al que aspira el Derecho es la justicia, no laseguridad jur&dica. Obviamente no se trata de negar importancia a $sta, ni mucho menos, pues sinduda ella es una v&a -pero slo una/ que contribu#e a hacer e%ectivo el %in del Derecho. Pero ello nopuede conducir a la consolidacin de la injusticia, que en el )mbito del Derecho Pblico serelaciona estrechamente con la vulneracin de los derechos %undamentales. +n palabras delpro%esor Cugo "aldera Delgado 7la seguridad jur&dica ocupa un lugar de preeminencia dentro delos principios, no obstante ocupar un rango subalterno al principio que sostiene que el hombreposee derechos anteriores # superiores al +stado, # que a $ste corresponde tutelarlos # coad#uvara su desarrollo9 -34/.

a/ Nulidad de Derecho Pblico de la Le#. l anali!ar esta caracter&stica pareciera pasarse por altoque la Nulidad de Derecho Pblico no slo puede a%ectar a actos administrativos, sino que tambi$nlegislativos. De hecho los mandatos del art. ' de la "onstitucin no hacen distincin respecto delos rganos del +stado a los que van dirigidos, por lo que la consecuencia mencionada en el inciso%inal de ese precepto resulta aplicable a todos ellos, entre los que obviamente se cuenta el poderlegislativo. +n otros t$rminos, una le# dictada en contravencin a la "onstitucin es nula de Nulidadde Derecho Pblico, # nadie pretender) que ello pueda salvarse por el curso del tiempo. *na le#

inconstitucional lo es desde su dictacin # para siempre. De hecho eso es lo que eplica que unode los mecanismos contemplados por el constitu#ente para reclamar de una norma legalinconstitucional, el recurso de inaplicabilidad, care!ca de pla!o para su interposicin. +llo no sloes consecuencia del tenor literal del art. 46 de la "onstitucin, # del hecho de que no eisteninguna norma constitucional que prevea la posibilidad de sanear por el transcurso del tiempo unacto producido en contra de la "onstitucin # de las normas dictadas de con%ormidad a $sta.

dem)s es una cuestin de puro sentido comn? no es sensato pretender que el tiempo puedasanear una le# inconstitucional, pues el tiempo no puede trans%ormar en constitucional lo que no loha sido nunca -3@/.

b/ mposibilidad de saneamiento por el tiempo de los actos estatales contrarios a la "onstitucin.La lgica constitucional parte de la base de que el estado # sus rganos encuentran su %undamento# la %uente de sus competencias # atribuciones en la "onstitucin. Por eso se dijo antes que la"onstitucin juega a este respecto un doble rol? como norma de creacin de rganos # como

norma de asignacin de competencias. De ah& que el poder slo puede reali!ar aquellos actosepresamente autori!ados por la "onstitucin, # de la %orma prevista por $sta. Si as& no obrase eltranscurso del tiempo no podr) sanear la actuacin viciosa. Pensar lo contrario es suponer que eltiempo puede hacer constitucional lo que naci no si$ndolo, # desde luego ello escapa a losprincipios del Derecho "onstitucional.

+s por eso que la violacin de un derecho %undamental por parte del +stado no dejar) de serlo pormucho que transcurra largo tiempo. +n otros t$rminos, no ha# prescripcin alguna que pueda hacernacer un derecho en %avor del +stado si ello tiene su origen en la in%raccin de aquello queconstitu#e su l&mite, la "onstitucin. Por eso si el +stado se apropia il&citamente de algo que le


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pertenece a un particular in%ringir) la "onstitucin, # en concreto atentar) contra un derecho%undamental. < no parece lgico pretender que ello pueda ser saneado por el correr del tiempo.+sto porque si el +stado ha privado de ese derecho a aquel particular, lo ha hecho actuando comopoder, pero como un poder que ha obrado %uera de los l&mites que le %ija la "onstitucin. Por eso talactuacin no es jur&dica, sino que se trata de una mera situacin de hecho, que jam)s setrans%ormar) en Derecho, por lo que el estado mal podr) hacer dueo de aquello que despoj alparticular -:6/.

c/ mprescriptibilidad de la accin de Nulidad de Derecho Pblico versus prescripcin de lasacciones que emanan de las consecuencias de un acto que adolece de dicha nulidad. pesar de lodicho hasta aqu&, en los ltimos tiempos ha venido abri$ndose paso en nuestra jurisprudencia unacuriosa doctrina, impulsada desde las o%icinas del "onsejo de De%ensa del +stado. Dado elevidente %racaso de sus intentos por lograr que los tribunales declarasen que la accin Nulidad deDerecho Pblico es prescriptible, el cuerpo de abogados del +stado ha cambiado de estrategia.

s&, an cuando hasta el d&a de ho# sigue argumentando sobre la base de la prescriptibilidad deaquella accin -:/, ahora sostiene que incluso si se considerase que $sta no prescribe, s& lo hacenlas acciones que emanan de las consecuencias del acto nulo. +n otros t$rminos, si bien la accinde Nulidad de Derecho Pblico es imprescriptible, no lo son las acciones de indemni!acin deperjuicios o las reivindicatorias que sean consecuencia directa del acto que adolece de dichanulidad. Se trata sin duda de un argumento h)bil, pero que a mi entender adolece de graves

de%ectos lgicos # de %ondo. +l problema est) en que lamentablemente la "orte de pelaciones deSantiago # la "orte Suprema han comen!ado a aceptar esta tesis, que supone entender que de unmismo hecho puede derivarse a la ve! imprescriptibilidad # prescripcin, cesin que resulta a lomenos curiosa.

mi entender ello se debe a que esta doctrina pretende hacer una separacin arti%icial entre el actonulo # los e%ectos # consecuencias de $ste. +n concreto, esta tesis postula que debe separarse laactuacin viciosa de los e%ectos patrimoniales derivados de $sta. s&, mientras que a la primera sele aplican los principios propios de la Nulidad de Derecho Pblico, derivados del art&culo ' de la"onstitucin, a los segundos se les deben aplicar las normas del art&culo 03@' con relacin alart&culo 0:: del "digo "ivil -:0/. +llo porque 7en ausencia de una sistem)tica jur&dica que regulealguna suerte de imprescriptibilidad adquisitiva, entrar a consagrarla, %or!ando los tetos jur&dicos,resulta de especial gravedad, puesto que es posible producir un e%ecto negativo que constitu#a ungermen de degradacin de la sistem)tica operante, que puede, incluso, ser el comien!o de una

alteracin que puede a%ectar las bases mismas de la sociedad9 -:2/.Por tal ra!n esta posicin sostiene que las acciones reivindicatoria # de indemni!acin deperjuicios derivadas de un acto nulo de Nulidad de Derecho Pblico 7son de evidente contenidopatrimonial, pues se re%ieren a los aspectos materiales # monetarios que pretende obtener la actoraen virtud de la declaracin de nulidad que busca. De lo anterior se deriva que su destino secondiciona de lleno a los pla!os de prescripcin establecidos al respecto por el "digo "ivil9 -:3/.De ah& que 7la idea de aplicar las reglas de la prescripcin etintiva que contiene el "digo "ivil alas acciones en que se persigue la responsabilidad etracontractual del +stado no repugna a lanaturale!a especial que ella posee, si se considera que ellas inciden en el )mbito patrimonial deesa responsabilidad # que, en ausencia de normas positivas que las hagan prescriptibles,corresponde estarse a las reglas del Derecho "omn que se re%ieren espec&%icamente a la materia,entre las que se encuentra el art&culo 0220 del "digo "ivil, que versa directamente sobre ella9-::/.

Pero como lo ha sealado con acierto la "omisin "hilena de Derecho humanos, 7institucionescomo la prescripcin impuestas por el legislador, que en esencia son contrarias a la justicia, slopueden justi%icarse ecepcionalmente por la bsqueda de cierta estabilidad en el )mbito de losintereses de los particulares, por regla general renunciables. +llas suponen? la autonom&a de lavoluntad, # una posicin de igualdad de las personas, por lo que su regulacin es propia delderecho privado. Por lo anterior, el )mbito natural de la prescripcin etintiva es el r$gimen jur&dicoprivado, al implicar una renuncia t)cita de derechos, derivada de la inactividad en la de%ensa de losmismos9 -:5/.


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Pero adem)s, # como tambi$n epone con solide! esta misma entidad, no puede pasarse por altoque el nico )mbito en el que la "onstitucin contempla epresamente la aplicacin al +stado delr$gimen de Derecho Privado es en el caso del art. @ NK 0 -:'/. Por ello es evidente que en lasactuaciones estatales la regla general es que $ste acta no como un particular, sino que comopoder, es decir, no como un igual a los particulares, pues, por el contrario, $stos est)n en posicinde desventaja %rente a $l. Por eso resulta incomprensible que el +stado pretenda que se le apliqueel estatuto propio de una persona privada precisamente en aquellas situaciones en las quemediante mani%iestas actuaciones de poder ha vulnerado un derecho %undamental, # por ende hacausado un dao -:4/. De ah& que pretender la aplicacin de las normas de Derecho Privado paraamparar las consecuencias de la in%raccin del Derecho Pblico no slo es repudiable, sino queadem)s es pretender sacar ventaja de aqu$llas a %in de validar los e%ectos de los atentados encontra de la "onstitucin por el curso del tiempo. < para%raseando a la "omisin "hilena deDerechos Cumanos, ello es lo mismo que pretender que el +stado de Derecho seaprescriptible-:@/.

8odo ello es sin perjuicio de que, como se sabe, accessorium cedit principali -56/, # de que inmaiore minus inest -5/ -cui licet quod est plus, licet utique quod est minus -50//. < en estasmaterias no cabe duda que lo principal es el acto nulo de Nulidad de Derecho Pblico # laconsiguiente accin para reclamarlo, # lo accesorio las acciones que emanan de las consecuenciasde aqu$l. De ah& que si se puede ejercer en cualquier tiempo la accin de Nulidad de Derecho

Pblico a %in de que $sta sea constatada por el jue!, parece obvio que tambi$n se tiene derecho areclamar en las mismas condiciones de los daos que origine la actuacin nula.

07 No &e 3uede &anear 3or acto& rect):)cator)o& o con5a4)dator)o&7

La ra!n de ello es simple? no puede corregirse ni enmendarse lo ineistente -52/. +n otrost$rminos, como la actuacin de los rganos estatales est) sujeta a la competencia #procedimientos contemplados en la "onstitucin # en las normas dictadas con%orme a ella, loobrado por $stos %uera de esos l&mites es mera v&a de hecho, o sea, de algo jur&dicamenteineistente, por lo que mal puede ser corregido o enmendado. La nica %orma de que los actosestatales adquieran naturale!a jur&dica, # que por tanto tengan %uer!a vinculante, es mediante la

estricta sujecin del +stado al Derecho, representado por la "onstitucin # por las normasin%raconstitucionales que la complementan. +n la pr)ctica esto signi%ica que %rente al acto viciadode nulidad de Derecho Pblico al +stado slo le cabe producir una nueva actuacin, esta ve! s&sujeta a aqu$l marco jur&dico. +llo sin perjuicio de que no podr)n verse a%ectados en ningn modolos derechos adquiridos por terceros de buena %e -53/.

C; Puede a34)car&e 4a Nu4)dad de Derec2o P94)co a 4a& re&o4uc)one& !ud)c)a4e&

. *n %allo de la "orte de pelaciones de "hill)n. "omo se sabe, el art. ' de la "onstitucin sealaque 7los rganos del +stado9 slo pueden actuar ajust)ndose a la "onstitucin # a las normasdictadas con%orme a ella. La sancin dispuesta por el constitu#ente para la in%raccin a estos

mandatos es precisamente la Nulidad de Derecho Pblico. *n simple an)lisis a este preceptoconstitucional permite a%irmar que los eventuales sujetos pasivos de esta sancin son 7los rganosdel +stado9, todos sin ecepcin, lo que incluir&a tanto a los que %orman parte del Poder +jecutivo,del Poder Legislativo # del Poder (udicial. De hecho esto es lo que sostiene el pro%esor Soto 1loss-5:/.

Sin embargo, un reciente %allo de la "orte de pelaciones de "hill)n ha sostenido que lasresoluciones judiciales no pueden ser impugnadas por la v&a de la Nulidad de Derecho Pblico-55/. +n opinin del tribunal de al!ada, de aceptarse la tesis contraria 7bastar&a cualquier vicioprocesal que aconte!ca durante la tramitacin del juicio para impetrar la correspondiente nulidad


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de derecho pblico, haci$ndose caso omiso de los recursos ordinarios o etraordinarios que%ranquea la le# para tales e%ectos. s& las cosas, la nulidad procesal # el recurso de casacin en la%orma carecer&an de toda importancia # signi%icacin procesal # jur&dica en nuestro ordenamiento

jur&dico9 -considerando 3K/. < agrega que 7no debe olvidarse que en nuestro ordenamiento civil openal, las resoluciones judiciales slo pueden ser impugnadas mediante los correspondientesrecursos procesales que seala la le#9 -considerando :K/.

"omo se comprender), las consecuencias de esta a%irmacin son enormes, porque en ltimot$rmino equivale a sostener que a los tribunales les es inaplicable esta nulidad, que es lo mismoque decir que el art. ' de la "onstitucin no les resulta aplicable. Pero si la conclusin es $sta, el%undamento del %allo mencionado no parece ser lo su%icientemente slido. +llo porque si se sigue lalgica que sirve de %undamento a la Nulidad de Derecho Pblico, en principio no se ve por qu$ lasactuaciones judiciales debieran estar eentas de esta sancin constitucional, pues %ormalmentehablando los tribunales de justicia son 7rganos del +stado9. Sin embargo, estimo que eisten almenos dos buenos argumentos para re%or!ar la tesis de la "orte de pelaciones de "hill)n, #concluir as& en un sentido similar al del %allo reci$n mencionado. Sobre ellos paso a re%leionar acontinuacin.

0. La %uncin judicial como actividad de auctoritas # no de potestas. "omo se dijo al comien!o deeste trabajo, hasta el surgimiento del absolutismo # del +stado nunca se hab&a pretendido pornadie la posibilidad de monopoli!ar el Derecho. J)s an, durante el esplendor de la ;epblica

;omana se entend&a que el Derecho no se relacionaba con el poder, sino con la prudencia, lasabidur&a, la auctoritas -5'/. +s as& como en lo que respecta a la resolucin de con%lictos o pleitos,en la $poca cl)sica romana 7la actividad del jue! encaminada a dirimir un litigio se epresaba enlat&n en la %orma iudicare, de donde deriva la palabra castellana, ca&da ho# en desuso, pero mu#necesaria, Mjudicacin9. J)s an, 7la sentencia, es decir, la opinin de un jue! acerca del litigio, erael acto de judicacin por antonomasia, # %ormaba parte de los actos procesales que llamamos deautoridad, por ser propios del entendimiento -del saber/> no de la voluntad -del poder/9. ncluso el

jue! pod&a desconocer el Derecho, 7pero poseer un saber prudencial ad casum que le permitieradirimir la controversia9. +llo sin perjuicio de poder consultar a cuantos prudentes estimarenecesario # elegir entre los responsa el m)s adecuado para hacerlo propio en la sentencia9 -54/.

+sta clara distincin entre auctoritas # potestas se pierde con Octavio ugusto, quien 7restaur elsistema republicano encubriendo su poder personal en su tambi$n personal autoridad9, con lo cualse 7reviste con auctoritas al gobernante con potestas9 -5@/. "oherente con ello ugusto dispuso

que los juristas 7pudieran respondere e auctoritate Principis9-'6/. s& se obtiene un 7sometimientode la %uncin jurisprudencial al encubierto poder del Pr&ncipe9 -'/. J)s tarde, con driano, 7los

juristas de ma#or autoridad pasaron a depender directamente del emperador -consilium Principis/9-'0/. Pero como se comprender), de ah& a pretender que alguien o algo puede monopoli!ar elDerecho ha# una enorme distancia, tanta como los siglos que separan a ;oma del absolutismo #del nacimiento del estado.

+l absolutismo # su sucesor, el estado, suponen la soberan&a, es decir la plenitud del podertemporal. "on relacin al Derecho ello se tradujo en la pretensin de que no hubiese m)s Derechoque aquello que el poder reconociese como tal. J)s an, con el absolutismo # el estado #a no esslo que el poder pueda producir Derecho mediante normas, sino que tambi$n a trav$s desentencias judiciales, pues la %uncin de decidir pleitos, de hacer justicia, es entendida ahora comopropia del poder. +s curioso que la reaccin revolucionaria %rancesa contra el absolutismo nosupusiera la eliminacin de esta pretensin, sino slo la sustitucin de la idea de un soberano

unipersonal, el re#, por uno despersonali!ado # abstracto, el estado. < es que este nuevo soberanohereda todas las cualidades de su antecesor, entre las que se cuenta precisamente el monopoliode la produccin jur&dica. Pero m)s all) de dicha curiosidad, esta situacin eplica precisamentepor qu$ Jontesquieu %ormula el principio de separacin de poderes inclu#endo en dichaclasi%icacin a la %uncin judicial -'2/.

+n otros t$rminos, parte de la soberan&a del estado consiste en resolver pleitos, en dictarsentencias, lo que permite comprender con relativa %acilidad el sentido ltimo de la epresin7poder judicial9. Por ello don lvaro DOrs es especialmente cr&tico con esta %ormulacin, 7porconsiderar que la triparticin del poder legislativo, ejecutivo # judicialF parte de la con%usin entre


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la autoridad # la potestad, # que el equilibrio no debe encontrarse en la divisin del poder, de su#oindivisible como demuestran los hechos, sino en la independencia de una autoridad -a este )mbitopertenece lo Mjudicial/ que limite los actos de la potestad9 -'3/. l respecto Domingo advierte que lateor&a de Jontesquieu # su idea de que el poder %rene al poder no advirti 7que el l&mite de $ste nose debe buscar dentro de $l, sino %uera, en una instancia independiente # ajena al poder, que nopretenda en modo alguno alcan!arlo. +sta instancia es la autoridad, # m)s concretamente laautoridad judicial, convertida, sin embargo, en la teor&a de Jontesquieu, en uno de los tres poderesdel +stado el llamado poder judicialF, junto con el ejecutivo # el legislativo9 -':/

Pero como se ha dicho a lo largo de este trabajo, la labor jurisprudencial, # en ltimo t$rmino la deljue!, por naturale!a no pertenece al g$nero de la potestas, # por ende del estado, sino que al de laauctoritas. Para%raseando a Pereira Jenaut, 7aunque se use la palabra Mpoder para designarlo, el

judicial es m)s un caso de auctoritas que de potestas9 -'5/. J)s an, no debe perderse de vistaque 7es %uncin principal de la autoridad servir de l&mite a la potestad> de l&mite naturalQ9 -''/. Dehecho eso %ue lo que sucedi en nglaterra durante el siglo R, en que los jueces, junto alParlamento, se rebelan contra las pretensiones absolutistas de los +stuardo. "omo destacaPereira Jenaut, el constitucionalismo nace de la mano de los jueces, # 7particularmente de la delMviejo # to!udo "oTe9 -'4/. Ul se en%rent al re# (acobo 7de%endiendo la sujecin del ;e# # delParlamento al "ommon LaE, atacando las jurisdicciones especiales, a%irmando que la idea desoberan&a era mu# di%&cilmente conciliable con la del dicho "ommon LaE, negando la potestad

tributaria cuando se ejerc&a en contra del Derecho -como en el %amoso caso ;e versus Campden/,etc$tera9 -'@/.

+n resumen, la %uncin jurisprudencial, o sea resolver pleitos o litigios, no es de potestas sino quede auctoritas. +n nada cambia esta conclusin el hecho de que casi todas las constitucioneshablen de 7poder judicial9 para re%erirse a los jueces # su labor. < como se comprender), estaconclusin resulta tambi$n aplicable a nuestra propia "onstitucin, la que si bien regula en su"ap&tulo al 7Poder (udicial9, no por ello puede concluirse algo distinto a lo reseado m)s arriba.No se olvide que en Derecho las cosas son lo que son # no lo que aparentan, por lo que por muchoque a algo se le llame de una manera, lo importante es descubrir qu$ ha# detr)s de dicho nombreo epresin. simismo, no puede con%undirse el acto de creacin o institucin de un rgano con la%uncin que $ste ejerce. +n este sentido, si bien nadie puede poner en duda que en la creacin del7Poder (udicial chileno9 ha# un acto de poder, m)s concretamente de la %orma m)s pura de poder,el constitu#ente originario, parece evidente que $ste no crea la %uncin jurisprudencial, o sea la de

resolver pleitos diciendo el Derecho para cada caso concreto. +s m)s, la primera "onstitucin delmundo, la inglesa, tampoco cre la %uncin jurisprudencial en nglaterra, sino m)s bien %ue $sta laque en cierto modo cre o al menos contribu# a la creacin de aqu$lla. < es que el %in delDerecho es la justicia, por lo que es inherente a aqu$l que ha#a alguien que lo aplique con el objetode hacer e%ectivo dicho %in, a trav$s de casos concretos, de pleitos.

s& las cosas, cuando el art. ' de la "onstitucin dispone la nulidad de los actos de los rganos del+stado contrarios a $sta, debe entenderse que se trata de un mecanismo destinado a hacere%ectiva la %inalidad de la "onstitucin, o sea, la limitacin del poder por medio del Derecho. < nopuede olvidarse que, en ltimo t$rmino, quienes dicen el Derecho a trav$s de casos concretos sonprecisamente los jueces. Por ello, a pesar del t&tulo del "ap&tulo de nuestra magna carta,dejando de lado el ecesivo %ormalismo que tanto dao ha hecho en nuestro pa&s, # enconsideracin a que, en ltimo t$rmino, los jueces no son 7poder9, estimo que la Nulidad deDerecho Pblico no les resulta aplicable. +n caso contrario se producir&a una situacin absurda,

porque la "onstitucin # el mperio del Derecho se estructuran en base a la eistencia de un l&miteeterno al poder, el Derecho, aplicado por entidades tambi$n eternas, %uera del control del poder.< los jueces precisamente renen esa cualidad, son un l&mite eterno al poder, porque no sonpoder. Por ello si se les aplicase la Nulidad de Derecho Pblico habr&a que concluir que son poder,# por tanto no habr&a limitaciones al poder, sino que meras autolimitaciones, lo que es ajeno a laidea misma de "onstitucin.

07 Nu4)dad de Derec2o P94)co 5er&u& co&a !u,(ada7


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+l pro%esor (orge ;e#es sostiene que para la impugnacin de las in%racciones constitucionalescometidas a trav$s de actos emanados de los tribunales de justicia, debiera eistir un sistema7desarrollado en la Le# Org)nica "onstitucional del Poder (udicial # en los cdigos respectivos,atendidas las especiales particularidades de la jurisdiccin9 -46/. < sin duda la m)s especial de

esas cualidades es la institucin de la cosa ju!gada, que en principio se presenta como unobst)culo insalvable a la eventual aplicacin de la Nulidad de Derecho Pblico. +n palabras delpro%esor ;omero Seguel, dicha epresin supone al menos dos cosas. Por una parte, alude a 7unestado jur&dico en que se encuentran algunos asuntos judiciales por haber sido objeto de unadecisin jurisdiccional de%initiva en un proceso9. Por otra, supone 7a ciertos e%ectos que producendeterminadas resoluciones judiciales -principalmente la sentencia de%initiva sobre el %ondo/, enorden a la inmutabilidad que en un determinado momento alcan!an las decisiones judiciales -segnlos grados o instancias previstas para conocer del asunto/9 -4/. +n otros t$rminos, la cosa ju!gadase traduce, en ltimo t$rmino, en la imposibilidad de revisar o volver a debatir sobre algo #aresuelto por una resolucin judicial anterior. Sin embargo, no toda decisin jurisdiccional producecosa ju!gada. +n concreto slo tienen tal e%ecto 7aqu$llas que se han pronunciado acogiendo odenegando la accin o acciones a%irmadas en la demanda9 -40/. < de acuerdo al art. ': del"digo de Procedimiento "ivil slo 7las sentencias de%initivas o interlocutorias %irmes producen la

accin o la ecepcin de cosa ju!gada9.+n todo caso, tanto la doctrina como la jurisprudencia est)n contestes en que lo resuelto por unaresolucin judicial de aqu$llas que producen cosa ju!gada es ininpugnable. 8anto las teor&asmateriales como las procesales sobre la cosa ju!gada llegan por distintos caminos a esa mismaconclusin -42/. +llo se resume en que 7no eiste la posibilidad de iniciar un nuevo juicio paraimpugnar la cosa ju!gada -salvo la hiptesis de cosa ju!gada %ormal o de una posible revisin desentencia/. Ni siquiera la %alta de competencia absoluta del jue! sirve de motivo para solicitar larevisin de una sentencia %irme, #a que la nulidad procesal slo se puede alegar hasta que dichasentencia alcan!a la autoridad de cosa ju!gada9 -43/.

8odo ello es absolutamente coherente con la propia naturale!a de la %uncin judicial, que como sedijo antes es de auctoritas, # no de potestas. J)s an, en ;oma 7el t$rmino auctoritas es empleadoen el procedimiento %ormulario cl)sico para cuali%icar la cosa ju!gada -auctoritas rei iudicatae/9 -4:/.+llo 7se debe a que el iudicatum %ue reali!ado por el jue!, revestido de autoridad, #, por tanto, esindependiente de la relacin procesal en cuanto tal # de la litis contestatio9 -45/. Por tal ra!n eliudicatum es inimpugnable, pues no puede ser objeto de revisin 7# debe mantenerse lo #a ju!gado-rebus iudicatis standum est/9 -4'/. +n resumen, las resoluciones judiciales que producen cosa

ju!gada no son revisables, lo que se condice con el hecho de que son producto de una actividad deauctoritas. < si las cosas son as&, parece claro que la nulidad de derecho pblico tampoco lesresulta aplicable, pues, adem)s de las ra!ones #a mencionadas, ha# una mucho m)s pro%unda?como la %uncin judicial no es de potestas, le resultan inaplicables los mecanismos constitucionalesdestinados a limitar el poder, # por ende aquella sancin contemplada en el inciso %inal del art. ' dela "arta Hundamental.

IV7 Conc4u&)one&

/ La Nulidad de Derecho Pblico es una consecuencia directa de la Supremac&a de la"onstitucin, # en concreto de una de las %ormas a trav$s de las cuales se logra la limitacin delpoder, a saber, la creacin de rganos # la atribucin de competencias por parte de la "onstitucin.

=/ "omo consecuencia de lo anterior, no ha# m)s rganos del estado que aqu$llos queepresamente contempla la "onstitucin, # $stos no pueden llevar a cabo mas %unciones que lasreconocidas # atribuidas por $sta, ni ejercerlas sino en los t$rminos establecidos en ella.


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"/ ra&! de esto, si un rgano del estado reali!a actuaciones %uera de dichos m)rgenes, $stas nose incorporan al mundo del Derecho, sino que son meros hechos, # ello no puede ser saneado porel transcurso del tiempo.

D/ +l origen de la Nulidad de Derecho Pblico est) en la "onstitucin de 422, $poca en la que losprincipios sobre nulidad civil del "digo del ramo no estaban vigentes, ni %ormaban parte denuestra tradicin jur&dica, la que reconoc&a la eistencia de una nulidad ipso iure.

+/ La nulidad ipso iure no es algo propio # eclusivo de nuestro Derecho Pblico. +n el Derechodministrativo espaol se consagra la Nulidad de Pleno Derecho, # en el Derecho dministrativoingl$s los actos administrativos dados ultra vires son nulos de Derecho -void in laE/.

H/ Si la accin de Nulidad de Derecho Pblico es imprescriptible, obviamente tambi$n lo es laaccin destinada a obtener la reparacin del dao causado por el acto nulo, pues accessoriumcedit principali. dem)s, in maiore minus inest -cui licet quod est plus, licet utique quod est minus/.

/ No obstante, la Nulidad de Derecho Pblico no resulta aplicable a los jueces. +llo por lassiguientes ra!ones?

. Porque la %uncin judicial es de auctoritas # no de potestas, por lo que la idea de limitar el poderno les resulta aplicable a los jueces, pues no son poder.

0. Porque el %in de la "onstitucin, la limitacin del poder, se consigue mediante una entidad

eterna # %uera del alcance del poder, el Derecho, aplicado por rganos ajenos al poder, los jueces,quienes dicen el Derecho a trav$s de casos concretos.

2. Porque adem)s las decisiones judiciales en determinado momento alcan!an la cualidad de cosaju!gada, lo que las hace inamovibles.

B)4)o(ra:+a

. lessandri =esa, rturo? La nulidad # la rescisin en el Derecho "ivil chileno, Santiago,mprenta *niversitaria, @3@.

0. =aile#, (ones # JoEbra#? "ases and materials on dministrative LaE, Londres, SEeet and

JaEell, @@'.2. =eatson, (. # JattheEs, J.C.? dministrative LaE. "ases and materials, O%ord, O%ord

*niversit# Press, @4@ -0V ed./.

3. "aldera Delgado, Cugo? 8ratado de Derecho dministrativo, Santiago, +dicionesParlamento, 066, 8omo .

:. "omisin "hilena de Derechos Cumanos? 7+l debate sobre la nulidad de Derecho Pblico9,La semana (ur&dica 2, 2.

5. "raig, P.P.? dministrative LaE, Londres, SEeet and JaEell, @@@, 3V ed.

'. DOrs, lvaro? Derecho privado romano, Pamplona, +unsa, @4@, 'V edicin. Derecho #sentido comn. Siete lecciones de derecho natural como l&mite del derecho positivo,Jadrid, "ivitas, @@:.

4. Domingo, ;a%ael? uctoritas, =arcelona, riel, @@@.@. Habres, (os$ "lemente? Obras completas, Santiago, mprenta "ervantes, @64, tomo .

6. arc&a de +nterr&a, +duardo, # ;amnFHern)nde!, 8om)s? "urso de Derechodministrativo, Jadrid, "ivitas, @@2, 5V edicin.

. arrido Halla, Hernando? 8ratado de Derecho dministrativo, Jadrid, 8ecnos, @@3, 0Vedicin.

0. on!)le! Navarro, Hrancisco? Derecho dministrativo espaol. +l acto # el procedimientoadministrativos, Pamplona, +unsa, @@'.


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2. 1riele, Jartin? ntroduccin a la 8eor&a del +stado, =uenos ires, Depalma, @46

3. Jart&ne! +sta# (os$ gnacio? (urisprudencia constitucional espaola sobre derechossociales, =arcelona, "edecs, @@'.

:. Nogueira, P%%e%er # "umplido? Derecho "onstitucional, Santiago, +ditorial (ur&dica de "hile,@@3, 8omo . F ;odr&gue! re!, Pablo? neistencia # nulidad en el "digo "ivil chileno.8eor&a bimembre de la nulidad, Santiago, +ditorial (ur&dica de "hile, @@:.

5. Pereira Jenaut, "arlos? 8eor&a "onstitucional, Santiago, "onosur, @@', 3'. +l ejemploconstitucional de nglaterra, Jadrid, *niversidad "omplutense, @@0.

'. Pernaud, ;egine? 7;eencuentro con la +dad Jedia9, en ntne! ldunate, (aime? De lossueos de la ra!n, al despertar, Santiago, Wig!ag, @@6.

4. Pierr# rrau, Pedro? 7Nulidad en el Derecho dministrativo9, ;evista de Derecho de la*niversidad "atlica de alpara&so : -@@2F@@3/, '@ # ss.

@. Xuintanilla, lvaro? 7A;esponsabilidad del +stado por actos l&citosB9, ;evista de Derecho,"onsejo de De%ensa del +stado, Santiago, ao -julio 0666/, NK , :0F:2.

06. ;e#es ;iveros, (orge? La Nulidad de Derecho Pblico, Santiago, "onosur, @@4.nvalidacin de actos administrativos, Santiago, LeisNeis, 0660.

0. ;omero Seguel, lejandro? La cosa ju!gada en el proceso civil chileno, Santiago, +ditorial(ur&dica de "hile, 0660.

00. Silva =ascu)n? 8ratado de Derecho "onstitucional, Santiago, +ditorial (ur&dica de "hile,@@' -0V. +d./, 8omo .

02. Silva "imma, +nrique? Derecho dministrativo chileno # comparado. ctos # contratosadministrativos # bienes pblicos, Santiago, +ditorial (ur&dica, 066.

03. Soto 1loss, +duardo? Derecho dministrativo. =ases Hundamentales, Santiago +dit.(ur&dica de "hile, @@5, 8omo .

0:. Yade, C.Y.;. # Hors#th ".H.? dministrative LaE, O%ord, O%ord *niversit# Press, 0666, 4Ved.

C)ta& B)4)o(r>:)ca&

. Yade, C.Y.;. # Hors#th ".H.? dministrative LaE, O%ord, O%ord *niversit# Press, 0666, 4Ved., 2:. 8ambi$n en "raig, P.P.? dministrative LaE, Londres, SEeet and JaEell, @@@, 3Ved., :F5.

0. id. Yade # Hors#th, 04.

2. Soto 1loss, +duardo? Derecho dministrativo. =ases Hundamentales, Santiago +dit.(ur&dica de "hile, @@5, 8omo , 54 # ss.

3. "aldera Delgado, Cugo? 8ratado de Derecho dministrativo, Santiago, +dicionesParlamento, 066, 8omo , 6:F6'.

:. Por ello a su juicio toda nulidad civil, incluida la absoluta, requiere siempre de una decisinjudicial que la declare. lessandri =esa, rturo? La nulidad # la rescisin en el Derecho "ivilchileno, Santiago, mprenta *niversitaria, @3@, 6@F6.

5. DOrs, lvaro? Derecho privado romano, Pamplona, +unsa, @4@, 'V edicin, 34'. +n talsentido, en el "digo de (ustiniano -"(/ se sealaba que ea, quae contra leges %iunt, proin%ectis habenda sunt -aquello que se hi!o contra las le#es se tiene por no hecho>"(..0.3.3/, ver en Domingo, ;a%ael, # ;odr&gue!Fntol&n, =eatri!? ;eglas jur&dicas #a%orismos, Pamplona, ran!adi, 0666, 3' -regla 55/. Sobre este mismo respecto don (os$"lemente Habres recuerda que 7en el Derecho ;omano se reconoc&a la di%erencia radical


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entre lo nulo ipso jure # lo anulable rescindible9> en Obras completas, Santiago, mprenta"ervantes, @64, tomo , 2F20.

'. Desde este punto de vista, a mi modesto entender, carece de valide! la apreciacin de donrturo #lEin, recogida por el pro%esor (orge ;e#es en orden a destacar que la redaccinoriginal del art. 56 inclu&a la epresin de pleno derecho, la que despu$s no %ueincorporada al teto de%initivo -;e#es ;iveros, (orge? La Nulidad de Derecho Pblico,

Santiago, "onosur, @@4, 06/. Xue no lo ha#a sido signi%ica bastante poco pues, como #ase dijo, a la $poca en que se redact la "onstitucin de 422 los criterios sobre nulidad del"digo "ivil no %ormaban parte de nuestra tradicin jur&dica, pues dicho cuerpo legal es de4::. Por lo dem)s, la redaccin %inal del art. :4 inclu#e la epresin 7es nula dederecho9, # no 7de pleno derecho9, # no por ello puede sostenerse que no estamoshablando de la misma cosa.

4. lessandri, 3@F:6.

@. +l pro%esor +nrique Silva "imma seala que 7la nulidad en materia de Derecho Pblicodministrativo no se somete a las mismas normas que regulan la nulidad en el campo delDerecho "omn, # an habr) principios particular&simos que la determinan9, en Derecho

dministrativo chileno # comparado. ctos # contratos administrativos # bienes pblicos,Santiago, +ditorial (ur&dica, 066, 32.

6. +l 8ribunal "onstitucional ha sealado al respecto que el art. 5 de la "onstitucin consagrael principio de 7vinculacin directa de los preceptos constitucionales a las autoridadespblicas # a todos los ciudadanosQ9 -sentencia rol NK @, de 0' de octubre de @42>considerando 6/. No obstante, # en lo que creo es una opinin minoritaria, el pro%esor

lvaro Xuintanilla sostiene que algunos preceptos constitucionales como los art. 5, ' # 24inciso 0K ser&an normas meramente program)ticas, al menos en lo relativo a laresponsabilidad del +stado> en 7A;esponsabilidad del +stado por actos l&citosB9, ;evistade Derecho, "onsejo de De%ensa del +stado, Santiago, ao -julio 0666/, NK , :0F:2.

. +n su obra se re%iere desde luego a la "onstitucin de @0:, cu#o art&culo 3 es elequivalente al art. ' de nuestra actual magna carta.

0. +l pro%esor Pedro Pierr# entiende que la nulidad del art. ' de la "onstitucin ni siquieraser&a nulidad absoluta, sino que nulidad relativa, en 7Nulidad en el Derecho dministrativo9,;evista de Derecho de la *niversidad "atlica de alpara&so : -@@2F@@3/, @'.

2. +n todo caso, creo que ello no se contrapone a lo que sostiene lessandri en el sentido deque es posible sostener que el concepto abstracto de nulidad es uno slo, conindependencia de 7las reglas que la rigen en cada caso especial9. lessandri, 5'.

3. +llo sin perjuicio de que la supuesta coherencia Telseniana cae por su propio peso al llegara la pregunta sobre la norma b)sica o %undamental, cu#a respuesta rompe toda la lgica desu propia argumentacin.

:. +n palabras de Pereira Jenaut, 7la "onstitucin naci sobre la base de una tradicinjur&dica espec&%icamente occidental, la nuestra, que todav&a ho# es %undamento de nuestramentalidad jur&dica, aunque a menudo inconsciente. Sus principales aspectos son? lacreencia en un universo dominado por el Derecho, el car)cter trascendente de la justicia, elcar)cter limitado del gobierno, que est) por debajo del Derecho, etc.9. Pereira Jenaut,"arlos? 8eor&a "onstitucional, Santiago, "onosur, @@', 3'.

5. +n la +dad Jedia el re# no ten&a 7poderes omn&modos> tiene poco poder, puede arbitrar #hacer justicia, pero no puede levantar un ej$rcito en su reino ni dictar le#es para todo elreinoQSe nota que en realidad estaba permanentemente restringido, aun cuando sereconociera su poder real9> Pernaud, ;egine? 7;eencuentro con la +dad Jedia9, en

ntne! ldunate, (aime? De los sueos de la ra!n, al despertar, Santiago, Wig!ag, @@6,:6. De hecho #a en la ;oma cl)sica se distingu&a claramente entre la potestas -poder/ #auctoritas -saber socialmente reconocido/ "omo dice don lvaro DOrs 7la autoridad es elsaber socialmente reconocido, un saber que no participa en la potestad ni depende de ella,sino que, por el contrario, puede declararse en contra de ella denunciando los abusos del


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ejercicio del poder9. +n Derecho # sentido comn. Siete lecciones de derecho natural comol&mite del derecho positivo, Jadrid, "ivitas, @@:, @3. Por ello se entend&a que el Derechoera producto de $sta # no de aqu$lla. +n tal sentido DOrs recuerda precisamente que en;oma el Derecho, el ius, 7que signi% ica Mlo justo, es decir, el orden judicial socialmenteadmitido9 era 7%ormulado por los que saben de lo justo? por los iuris prudentes9> Derecho#Q., 32. Slo a partir de la $poca postFcl)sica el emperador 7acumula en su persona laautoridad # la potestad9> ibid., :'. +n este mismo sentido ;a%ael Domingo seala que 7lacontraposicin auctoritasIpotestas la encontramos #a en ;oma en la entraa de ladistincin entre derecho # le#. +l derecho es %undamentalmente obra de los juristas, quetienen autoridad -auctoritas prudentium/> la le#, en cambio, de la potestad de losmagistrados9. +n uctoritas, =arcelona, riel, @@@, 0@.

'. Sobre el signi%icado # evolucin de la epresin mperio del Derecho o ;ule o% LaE # surelacin con la "onstitucin puede verse Pereira Jenaut, 8eor&aQ., 6@ # ss. 8ambi$n1riele, Jartin, ntroduccin a la 8eor&a del +stado, =uenos ires, Depalma, @46, 30 #ss. , # Jart&ne! +sta# (os$ gnacio, (urisprudencia constitucional espaola sobre derechossociales, =arcelona, "edecs, @@', 02F03.

4. +n verdad ha# un tercer signi%icado, pero slo aplicable a los pa&ses con %orma de estado%ederal. +n este sentido la "onstitucin %ederal go!a de supremac&a sobre el Derecho delos estados %ederados o miembros. De hecho este es el sentido del art. de la

"onstitucin norteamericana.@. +n atencin al contenido # al %in de la "onstitucin, puede decirse sin temor de que se trata

de una norma de naturale!a pol&tica # jur&dica? Pol&tica porque en s& misma la idea delimitar el poder # asegurar derechos # libertades es de naturale!a pol&tica, # porquemuchos de los preceptos de una "onstitucin tienen car)cter predominantemente pol&tico.Pi$nsese por ejemplo en los preceptos constitucionales que determinan # regulan la %ormade +stado, la %orma de gobierno # la organi!acin # %unciones de los rganos del +stado.Se trata esencialmente de normas que contienen decisiones pol&ticas, aunque su in%raccinbien puede acarrear consecuencias jur&dicas, como por ejemplo la nulidad del acto oactuacin e%ectuada en contravencin a una norma organi!ativa o atributiva decompetencias. (ur&dica porque aquella idea pol&tica de obtener la limitacin del poder, seconsigue precisamente mediante su sometimiento al Derecho? la "onstitucin supone elmperio del Derecho. Pero adem)s, las constituciones tienen tambi$n car)cter jur&dico

porque contienen tambi$n normas predominantemente jur&dicas, como lo son por ejemplolas relativas a derechos # libertades %undamentales. < es que sin duda lo m)s jur&dico decualquier constitucin son sus preceptos sobre derechos # libertades.

06. Si bien esto es lo que ocurre en los pa&ses que tienen una "onstitucin escrita # codi%icada,que son la ma#or&a, debe tenerse presente que nglaterra carece de "onstitucin escrita.Su "onstitucin est) compuesta por un conjunto de Le#es, costumbres, principios #decisiones judiciales, todas las cuales en teor&a podr&an ser modi%icadas o derogadas porel Parlamento. l respecto ver Pereira Jenaut, ntonio "arlos? +l ejemplo constitucional denglaterra, Jadrid, *niversidad "omplutense, @@0.

0. Soto 1loss, 8omo , '2 # ss.

00. Silva =ascu)n? 8ratado de Derecho "onstitucional, Santiago, +ditorial (ur&dica de "hile,@@' -0V. +d./, 8omo , :4 # ss.

02. +n este mismo sentido los pro%esores Nogueira, P%%e%er # "umplido sostienen tambi$n queesta nulidad opera de pleno derecho> en Derecho "onstitucional, Santiago, +ditorial(ur&dica de "hile, @@3, 25. ;ecu$rdese que la 7nulidad de Derecho9 %ue contempladaepresamente por el art. :4 de la "onstitucin de 422, # que su consecuencia era que elacto que adolec&a de ella no produc&a e%ecto alguno. dem)s, como recuerda el pro%esorSoto 1loss, el art. 56 de la "onstitucin de 422 %ue obra de don Jariano +gaa, # enuno de los borradores de este precepto no slo se sealaba que los actos encontravencin a $ste ser&an nulos, sino que adem)s tal nulidad era 7de pleno derecho9.Soto 1loss, 8omo , 54, 5@.


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03. Yade # Hors#th, 25.

0:. b&d., 265.

05. "raig, 556.

0'. propsito del art. :'. de la Le# espaola de ;$gimen (ur&dico de las dministracionesPblicas # del Procedimiento dministrativo "omn -7los actos de las dministraciones

Pblicas sujetos al Derecho dministrativo se presumir)n v)lidos # producir)n e%ectosdesde la %echa en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa9/, Hranciscoon!)le! Navarro seala que, 7es contra toda ra!n presumir la valide! de los actosadministrativos cuando con toda normalidad los poderes pblicos actan tantas veces, #sin empacho alguno, como si pudieran hacerlo a legibus solutus, desligados de la le# # elderecho9, en Derecho dministrativo espaol. +l acto # el procedimiento administrativos,Pamplona, +unsa, @@', 33'. Por su parte +duardo arc&a de +nterr&a # 8om)s ;amnHern)nde! relativi!an aquella presuncin del art. :'. de la re%erida le# al sealar que 7sloopera a partir de unas condiciones eternas m&nimas, que, por hiptesis, no renen losactos nulos de pleno derecho, a los que, en consecuencia, no se puede reconocer e%icacia

jur&dica alguna9 -recu$rdese que los actos nulos de pleno derecho est)n mencionados enel art. 50 de la misma le#> ver nota anterior/> en "urso de Derecho dministrativo, Jadrid,"ivitas, @@2, 5V edicin, ol. , ::3. +n nuestro pa&s, Silva "imma entiende que lapresuncin de legitimidad de los actos de la dministracin es un principio b)sico queampara todas sus actuaciones> op. cit., 3:. +n un sentido similar se pronuncia el pro%esorPedro Pierr#, quien adem)s agrega que en nglaterra no ha# presuncin de legitimidad delos actos de la administracin 7porque no ha# doctrina al respecto9, op. cit., @'. Sinembargo, a di%erencia de lo que $l sostiene, en nglaterra s& ha# una abundante # detalladadoctrina sobre la nulidad de los actos de la administracin, # tambi$n respecto de lapresuncin de legalidad de $stos, producto de la elaboracin jurisprudencial, en especialde la ")mara de los Lores # del Priv# "ouncil. l respecto ver Yade # Hors#th, 265 # ss.,"raig 556 # ss.> =eatson, (. # JattheEs, J.C.? dministrative LaE. "ases and materials,O%ord, O%ord *niversit# Press, @4@ -0V ed./, :0 # ss., # =aile#, (ones # JoEbra#?"ases and materials on dministrative LaE, Londres, SEeet and JaEell, @@', '5: # ss.

04. on!)le! Navarro, 33@.

0@. er p)gina 0 # nota :.

26. Habres, 8omo , 22.

2. bid., 36. +l pro%esor Habres aclara en todo caso que este error en que incurri ellegislador proviene de la doctrina %rancesa> ibid., 3 # ss.

20. ;odr&gue! re!, Pablo? neistencia # nulidad en el "digo "ivil chileno. 8eor&a bimembrede la nulidad, Santiago, +ditorial (ur&dica de "hile, @@:, : # ss.

22. bid., : # ss. +jemplos de situaciones en las que el legislador ha contemplado laineistencia pueden verse en p)ginas 22 # siguientes del mismo trabajo.

23. lessandri, 2F3. +l propio t&tulo de esta obra, probablemente la m)s importante en estamateria, re%leja con claridad el )mbito de aplicacin de la nulidad del "digo "ivil.

2:. No se olvide que la nulidad est) tratada en nuestro "digo "ivil en el 8&tulo RR, Libro ,como un modo de etinguir obligaciones. s& lo indica epresamente el art. :5' NK 4 dedicho cuerpo legal. < en todo caso, an si se considerase desacertado dicho tratamiento,en el sentido de que no es un modo de etinguir obligaciones, sino que una sancin civilrespecto de contratos o actos jur&dicos en los que %altan requisitos legales -la ma#or partede la doctrina civil&stica as& lo entiende/, lo cierto es que ello dice relacin slo con actos

jur&dicos regidos por el "digo "ivil.

25. +n el Jensaje del "digo "ivil =ello epuso al respecto que 7sobre la nulidad # rescisinde los contratos # dem)s actos voluntarios que constitu#en derechos, se ha seguido decerca el cdigo %ranc$s ilustrado por sus m)s h)biles epositores9.


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2'. l contrario de lo sostenido aqu&, +l pro%esor Pierr# rrau seala que en materia de Nulidadde Derecho Pblico el rol del jue! no es constatarla, sino que anular el acto. Op. cit., @4.

24. Soto 1loss, 8omo , 40 # ss.

2@. +stos ejemplos son producto de sugerencias e%ectuadas al autor por el pro%esor deDerecho dministrativo de la *niversidad de los ndes Seor (aime rancibia Jattar.

36. Op. cit.3. +n La nulidadQ, op. cit., # tambi$n en nvalidacin de actos administrativos, Santiago,

LeisNeis, 0660, @@ # ss.

30. Silva "imma, 3:F35.

32. bid., 35. Obviamente la re%erencia a los tribunales contencioso administrativos debeentenderse en el conteto de la "onstitucin de @0:.

33. ;e#es, La nulidadQ, 06F26> La invalidacinQ, 63 # ss.

3:. ;e#es, La nulidadQ, 2F25> La invalidacinQ, : # ss.

35. ;e#es, La nulidadQ, 2'F24> La invalidacinQ, 06.

3'. ;e#es, La nulidadQ, 24 # ss.> La invalidacinQ, 06 # ss.

34. "aldera, 8omo , 66. Por lo dem)s, la imprescriptibilidad para reclamar de actos nulos depleno derecho no es slo producto de una interpretacin de un sector de la doctrinanacional, sino que en el Derecho comparado es una realidad plasmada inclusolegislativamente. +n un sentido inverso se pronuncia el pro%esor Pierr#, para quien elprincipio de certe!a de los actos de la dministracin es %undamental para el Derecho

dministrativo, lo que obviamente se opone a la idea de imprescriptibilidad de la accin deNulidad de Derecho Pblico> op. cit., @4. Pero si la certe!a de los actos administrativos esrelevante, tambi$n debiera serlo la de las le#es. < sin embargo nuestra "onstitucin haconsagrado un recurso especial para reclamar de la constitucionalidad de $stas -el deinaplicabilidad/ que ciertamente carece de pla!o para su interposicin.

3@. este respecto resulta plenamente aplicable la regla jur&dica que indica que non %irmaturtractu temporis, quod de iure ab initio non subsistit -7no se consolida con el transcurso deltiempo, lo que desde el inicio no tuvo valide! jur&dica9> =oni%acio , Liber Setus :.0.4/,

as& como aquella que seala que quae contra ius %iunt debent utique pro in%ectis haberi-7las cosas que se hacen contra Derecho deben ciertamente ser tenidas por no hechas9>=oni%acio , Liber Setus :.0.4/. +n Domingo # ;odr&gue!Fntol&n, @2 # 6@F6-reglas 32: # :2', respectivamente/.

:6. pesar de que el pro%esor Pierr# seala que en materia de nulidad de los actosadministrativos los pla!os en +spaa son cortos -op. cit., @4/, con%orme al art. 60. de laLe# de ;$gimen (ur&dico de las dministraciones Pblicas # del Procedimiento

dministrativo "omn, la nulidad pleno derecho del art. 50 -ver nota 0/ es imprescriptible.+llo quiere decir que puede alegarse en cualquier tiempo por los particulares 7aunque elacto administrativo viciado ha#a adquirido la apariencia de %ormalmente %irme, por habertranscurrido los pla!os para recurrir contra el mismo sin que ningn recurso ha#a sidoutili!ado9> arrido Halla, Hernando? 8ratado de Derecho dministrativo, Jadrid, 8ecnos,@@3, ol. ., 0V edicin, 335. +n un sentido similar se pronuncian +duardo arc&a de

+nterr&a # 8om)sF;amn Hern)nde!, ol. , :4@.:. dem)s de una tesis que a estas alturas resulta de%initivamente poco presentable, como

es sostener la %alta de jurisdiccin de los tribunales para conocer de demandas en contradel +stado.

:0. +n este sentido ver los siguientes %allos? "orte de pelaciones de Santiago, denoviembre de @@4, aceta (ur&dica 00, 43 # ss.> "orte de pelaciones de Santiago, 4de enero de @@@, aceta (ur&dica 002, @' # ss.> "orte de pelaciones de Santiago, 0 dediciembre de @@@, aceta (ur&dica 023, ' # ss.> "orte de pelaciones de Santiago, : de

julio de 066, aceta (ur&dica 0:2, @3 # ss.> "orte Suprema, ' de noviembre de 0666,


22/23

aceta (ur&dica 03:, 03 # ss.> "orte de pelaciones de Santiago, 0' de noviembre de0666, aceta (ur&dica 034, 0:6 # ss., # "orte Suprema, : de ma#o de 0660, aceta(ur&dica 052, 3@ # ss.

:2. "onsiderando tercero del %allo de apelacin de la "orte de pelaciones de Santiago de 4de enero de @@@, en aceta (ur&dica 002, @@.

:3. "onsiderando octavo del %allo de casacin en el %ondo de la "orte Suprema, de ' de

noviembre de 0666, en aceta (ur&dica 03:, 0:.::. "onsiderando ' del %allo de casacin en el %ondo de la "orte Suprema de : de ma#o de

0666, en aceta (ur&dica 052, :2F:3.

:5. "omisin "hilena de Derechos Cumanos? 7+l debate sobre la nulidad de Derecho Pblico9,en La semana (ur&dica 2, 2.

:'. b&d.

:4. "omo epresa con claridad la "omisin "hilena de Derechos Cumanos en el art&culo antesre%erido 7tesis como la aplicacin de la prescripcin a la responsabilidad de la

dministracin -art&culo 24 de la "onstitucin/ o la Nulidad del Derecho Pblico del art&culo'G de la misma, son intentos de impedir la proteccin de los derechos de las personas,legitimando el poder %)ctico del +stado. ma#or abundamiento, no se puede considerar

atendible la p$rdida de las acciones por el transcurso de un pla!o, cuando no han eistidolas condiciones para su libre ejercicio, #a sea, por ra!ones de quiebre institucional,impedimento al acceso a los tribunales de justicia o ausencia de una debida de%ensa, enespecial, de los m)s desvalidos9. b&d.

:@. b&d.

56. Digesto [email protected]. +n Domingo # ;odr&gue!Fntol&n, 4 -regla 5/.

5. Digesto 20.0@. # :6.'.6pr. +n ib&d., 53 -regla 056/.

50. =oni%acio , Liber Setus :.0.:2. +n ib&d., 2@ -regla 3/. +sta regla tambi$n se epresabajo la %rmula minus ei l icere debet, cui licet -quien puede lo m)s puede lo menos/> ib&d.,42 -regla 2'5/.

52. Soto 1loss, '0 # ss.

53. b&d., 063 # ss. Sobre este respecto, ;e#es ;iveros seala que desde le d$cada del 56 la"ontralor&a eneral de la ;epblica 7ha reconocido en su jurisprudencia administrativa la%igura de la convalidacin de los actos administrativos cuando $stos adolecen de ciertasirregularidades, al margen de la eistencia de una normativa especial9. +n concreto, se haadmitido convalidar 7actos administrativos cu#o vicio consiste en una incompetenciainterna9. Por eso el superior jer)rquico puede convalidar un acto administrativo de sucompetencia 7sancionado por un subalterno incompetente9. Pero adem)s ;e#es ;iverossostiene que la "ontralor&a ha ampliado un tanto este criterio. +n ;e#es, nvalidacinQ,'@.

5:. Op. cit., 2@, 32 # ss. +n concreto el pro%esor Soto 1loss seala por ejemplo que 7el tema dela nulidad de derecho pblico, materia de las m)s %undamentales, incide nada menos queen el tema capital de la juridicidad de los actos estatales -sea legislativos, jurisdiccionales,administrativos o contralores #, aun, constitu#entes/, '@.

55. "orte de pelaciones de "hill)n, sentencia de 2 de abril de 0660, ;ol NG @4.:5. La "orteSuprema, declar inadmisible un recurso de casacin en el %ondo interpuesto en contra dedicho %allo el 6 de junio de 0660 -;ol NG .336F60 /.

5'. er nota 5.

54. Domingo, 25. J)s claridad arroja la siguiente consideracin que hace este autor? 7paradictar una sentencia sobre una controversia, no es necesario poder, sino saber, comotampoco es necesario poder, sino tan slo saber, para diagnosticar una en%ermedad oimpartir una leccin9. bid.


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5@. bid., 36.

'6. bid.

'. bid., 3. No obstante, Domingo aclara que slo con 8iberio se logra un control org)nico dela jurisprudencia, pues con ugusto an era posible que los jueces acudieran a la responsade algn jurista sin ius respondendi.

'0. bid., 33.'2. No se olvide que en verdad el principio de separacin de poderes tiene su origen en LocTe

# su Segundo tratado sobre el gobierno civil. Pero a di%erencia de Jontesquieu, LocTe noinclu#e a los jueces, sino que a los que $l denomina poder legislativo, poder ejecutivo #poder %ederativo. mi juicio la ra!n de ello es simple? LocTe entend&a que la %uncin

judicial no era potestas -poder/, sino que auctoritas.

'3. Domingo, @4.

':. bid., 3.

'5. Pereira, 8eor&aQ., 0@3.

''. Domingo, @2. Pero Domingo aclara que 7este l&mite no es %reno, impedimiento material, #aque la autoridad en modo alguno puede ejercer una %uer!a que no tiene> de ah& que no le

sean propios los actos de ejecucin, sino slo los de consejo # advertencia9> bid., @3. +n el)mbito jur&dico 7los e%ectos de los actos de autoridad son, en todo caso, declarativos. +stose%ectos jur&dicos declarativos de las decisiones de autoridad podr)n ser, a su ve!,meramente declarativos, vinculantes, constitutivos, coercibles, pero nunca imperativos,pues la %rontera divisoria entre los e%ectos jur&dicos de la autoridad # de la potestad seencuentra precisamente en el acto de %uer!a, que altera materialmente una situacin

jur&dica -prohibere/9> bid. @5.

'4. Pereira, 8eor&aQ,0'.

'@. bid., :.

46. ;e#es, 2.

4. ;omero Seguel, lejandro? La cosa ju!gada en el proceso civil chileno, Santiago, +ditorial(ur&dica de "hile, 0660, 0.

40. bid., 4F@.

42. bid., @.

43. bid., @. *na de las posibilidades de revisin de una

Reflexiones Nulidad Derecho Publico, Ipso Iure

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