REFLEXIONES SOBRE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL Y EL NUEVO DERECHO Javier Tamayo Jaramillo Tamajillo@Hotmail.com Carta abierta al profesor DIEGO LÓPEZ MEDINA Apreciado Profesor: He leído sus obras, en especial la “Teoría impura del derecho”. Como usted en ella al igual que en la titulada “El derecho de los jueces” abomina del formalismo jurídico y defiende la libertad total del juez constitucional para que este, así sea contrariando normas constitucionalmente vigentes, resuelva determinados casos concretos según su parecer, me permito hacerle al respecto algunas reflexiones. Como sabemos, la Corte Constitucional, en su afán por defender un derecho fundamental en un caso concreto, no tiene inconveniente en desconocer otros derechos fundamentales de igual rango que le sean contrarios, así sea llevándose de un tajo, leyes cuya constitucionalidad nadie discute. Y en su obra “Teoría impura del derecho”, páginas 43 y s.s., hace la apología de esta forma de pasar por encima de ellas para que así el juez imponga su voluntad omnímoda, como si no existieran más límites que su propia ideología, por bien intencionada que ella sea. Después, cita los siguientes factores que habrían contribuido a esa revolución judicial:”(i) el reconocimiento de derechos subjetivos no depende de su inclusión en textos jurídicos;(ii) la jurisdicción constitucional tiene capacidad para proteger esos derechos subjetivos sin mediación legal previa o incluso contra de la configuración legal que los derechos hayan recibido y (iii) la creación de la acción de tutela para proteger esos derechos subjetivos fundamentales (p.448).” Me abstengo de controvertir estos argumentos, porque mi inquietud es otra: En su obra “”El derecho de los jueces” manifiesta que esa forma de concebir el derecho es motivada por argumentos de centro izquierda como una especie de reivindicación de los “desposeídos” frente al sistema judicial vigente hasta 1.991(p.190). Es decir, para usted, el nuevo derecho solo puede ser de estirpe izquierdista. Luego en la página 194 de la misma obra, enumera los argumentos de la academia clásica o formalista como usted la denomina, contra el nuevo paradigma.

Pero omitió el argumento esencial, que destruye todo su pretendido fundamento izquierdista de la teoría del nuevo derecho. En efecto, usted y quienes lo acompañan están equivocados y están jugando con la democracia, pues con esa lógica, una Corte de izquierda puede desconocer el ordenamiento legal al ponderar la contradicción natural entre los diversos derechos fundamentales inscritos en la carta política, para proteger a los desposeídos, aplicando uno en lugar del otro que le es contrario, o para imponer sus ideas sobre la forma de gobierno, como hoy se hace. Pero usted y la Corte olvidaron que esa forma de interpretación no es un programa de contenido político sino un mecanismo perverso de “interpretación” para que se instale el despotismo ilustrado y tanto la izquierda mesiánica como el fascismo exterminen lo poco de derecho que nos queda. En efecto, una Corte fascista puede exactamente con sus mismas premisas antinormativas, hacer una ponderación de los derechos fundamentales, totalmente contraria a la que a usted tanto le fascina, e imponernos con base en sus libros un régimen despótico y represivo, y para entonces ni usted ni quienes han defendido ese método en la Corte podrán abrir la boca para decir que esas aberraciones son antijurídicas, pues ellas serán infamemente justificadas al amparo del método que ahora impera. ¿Qué pensaría usted si una Corte fascista legitima los grupos de autodefensa bajo el pretexto de que los ciudadanos tienen derecho a conformarlos en aras de proteger el derecho a la vida, como lo hizo Fujimori? ¿Qué, si restringe la libertad de locomoción so pretexto de proteger la seguridad y la vida de los individuos? ¿Qué si se clausuran los medios de comunicación bajo el pretexto de que los derechos fundamentales a la intimidad y a la seguridad prevalecen sobre la libertad de información? ¿Qué si se prohíbe el homosexualismo porque atenta contra el libre derecho al desarrollo de la personalidad de los compañeros de colegio de los homosexuales? ¿Qué si se prohíben las relaciones extramatrimoniales porque ellas atentan contra la salud por el riesgo de infecciones como el sida? ¿Usted qué argumentos tendría contra esa Corte desde el punto de vista del nuevo derecho, si ella encontrara en la hermenéutica que usted defiende el camino expedito para legitimar la dictadura? No olvidemos una cosa Profesor López: el nuevo derecho no es un programa político sino un método perverso para legitimar tanto al juez justo, como al juez déspota que se empeñe en imponer una dictadura o en legitimar un régimen corrupto, sin que nadie, ni siquiera la Carta política, pueda evitarlo, pues según usted lo dice al citar a la Corte, esta tiene la

facultad de fallar “aun con realidades preexistentes al mismo Estado (p. 443).” Para finalizar, deseo anotarle que a lo largo de su obra usted confunde interpretación literal de la ley y formalismo jurídico, creando un dualismo imaginario, que le ha hecho creer a las nuevas generaciones que no hay sino dos vías: la aplicación literal de las normas o el total desconocimiento de las mismas. Al final uno no sabe si lo que usted propone es el desconocimiento total de la ley o su interpretación maleable que permita una sentencia justa. Si le parece que vale la pena debatir estas ideas lo invito a que iniciemos el debate. Cordialmente Javier tamayo Jaramillo Segunda carta al doctor lopez medina Junio 2 de 2.004 Apreciado Profesor López Medina Le agradezco con sinceridad la generosidad que usted ha tenido para con mi obra, y la gallardía para enfrentar este debate académico sin importar quien finalmente tenga la razón. Pero su impresión de que yo estoy metido en el nuevo derecho más allá de lo que yo mismo creo, me lleva justamente a volver sobre el último párrafo de mi carta anterior, donde le indicaba que en sus obras no se tenían muy claros los conceptos de formalismo y antiformalismo. A veces, usted da a entender que el nuevo derecho es aquel que no se apega al tenor literal de los textos normativos y que en su logar, sin desconocer el molde la norma jurídica, le da un significado que permita tomar la decisión justa. Pero en otras oportunidades, sobre todo cuando usted justifica las decisiones de la corte Constitucional, el nuevo derecho sería aquel en que el juez se desentiende por entero de la norma y prácticamente crea una nueva, que considera más justa que la vigente. En su obra El Derecho de los jueces, usted dice que “Por formalismo entiendo el hábito intelectual de los estudiosos del derecho para quienes el problema jurídico se resuelve predominante o

exclusivamente mediante el análisis más o menos detallado de las reglas de origen legislativo que se han promulgado al respecto( ob.cit.,p. 137) Con el mayor respeto por usted, creo que esa definición es demasiado vaga pues en ella se puede encasillar no solo al más literalista de los intérpretes, (escuela desaparecida hace un siglo) sino también a los que sin desconocer el derecho vigente, admitimos que en cada sentencia judicial el juez actúa políticamente y crea derecho, dado el margen de incertidumbre que todo texto jurídico lleva consigo, y teniendo en cuenta los cambios sociales e históricos dentro del caso concreto. En cambio, no he podido encontrar su definición del antiformalismo y ese es el dato que falta, pues, por ejemplo, en el último capítulo de “El derecho de los jueces”, usted se apoya en autores que respetan sin duda alguna el derecho vigente, pero, como lo haría yo, están de acuerdo en que las normas vigentes deben interpretarse, no siguiendo la literalidad de la norma, sino dándole un significado acorde con las necesidades axiológicas del caso concreto. Es decir, todos los instrumentos de que ellos hablan no son fuentes formales del derecho sino criterios de interpretación de la ley vigente, para darle a esta un significado diferente de lo que literalmente expresan las normas. Pero, aunque ese será tema de otra misiva, no podemos confundir la interpretación heterodoxa de la ley, que yo defiendo, con el reemplazo de la misma por otra por entero diferente. Pero en otros apartes de sus obras, usted insiste en que el juez y el intérprete jurídico en general, deben desconocer y echar por tierra normas vigentes, si de resolver un problema concreto se trata. Eso se aprecia con claridad absoluta en el primero y en el último capítulo de su obra ya citada. Por ejemplo, en el paralelo que usted hace entre el derecho tradicional y el nuevo derecho, usted afirma refiriéndose a éste: “4. No se parte de la adecuación típica sino de la aceptación de la existencia de conflictos de derechos. El conflicto se resuelve sin acudir a textos positivos que regulan la integridad de la institución tipificada. Más bien, la argumentación jurídica se fundamenta en el concepto de balance de derechos, fundada en líneas discursivas menos lineales (ob.cit.p. 191)” Y un poco más adelante expresa: “6.En vez de reglas específicas de conducta, se prefiere la adopción de estándares o principios , que enunciando una regla generalísima, dejan su adecuación concreta a un juicio prudencial del intérprete y no a la capacidad de previsión del legislador( p. 192)”.

Y en el primer capítulo del mismo libro defiende con una fina argumentación, la decisión de la Corte Constitucional de imponer en forma obligatoria la denominada doctrina Constitucional o sistema de precedentes. En esa forma, desconoce por completo el valor de los códigos vigentes en el país y ovaciona a la Corte porque esta no tiene inconveniente en desconocer textos constitucionales de una claridad meridiana, so pretexto de aplicar la denominada doctrina constitucional que termina siendo obligatoria para los jueces ( ob.ct. p.28). Hasta donde yo entiendo, el nuevo derecho postula esta última solución, pues los que pertenecemos a la primera escuela, pretendemos modernizar las normas acudiendo a los diversos métodos de interpretación conocidos desde hace un siglo, teniendo en cuenta además todos los criterios de los profesores en que usted se apoya, criterios que usted llama fuentes del derecho, pero que no son más que instrumentos de humanismo de los que el juez debe echar mano para darle a la norma vigente, sin desconocerla, una aplicación justa. Una cosa es la corazonada de que usted habla como fuente del derecho,(intuición emocional, siguiendo la terminología de Bergson), que incide en la interpretación y luego en la decisión y otra bien diferente es que el juez falle de cuaerdo con lo que le dicta su corazonada desconociendo la ley o el precedente vigente. En ese mismo orden de ideas, usted se apoya incesantemente en Recasens Siches, en Hart, en Dworkin y en D. Kennedy. Pero sucede que ninguno de esos autores predica el postulado de desconocer las normas vigentes y simplemente se dedican a buscar fórmulas para interpretar casos difíciles o para fallar un asunto que no está regulado en la ley. Recasens Siches, afirma que solo excepcionalmente y por razones de equidad, el juez se puede apartar de una norma si su aplicación a un caso concreto es manifiestamente injusta; Dworkin dice que en esos casos difíciles el juez no crea derecho sino que resuelve el conflicto acudiendo a los principios generales del derecho, mientras que Hart dice que en esos casos excepcionales el juez crea una norma al resolver el caso concreto. Todos ellos están de acuerdo en que cuando hay norma clara aplicable al caso concreto, es obligación del juez aplicarla. El problema pues se plantea cuando no está resuelto el caso en la ley o cuando las normas se prestan, por lo confusas y ambiguas, a varias interpretaciones. Hasta donde yo entiendo, el antiformalismo consiste en desatender los textos legales ( desconstrucción) y aplicar la solución que se considere más justa al caso concreto. Ese es realismo radical. En cambio, el formalismo consiste en respetar el texto de la norma, pero dentro de ese respeto mínimo por el sustrato normativo existe una infinita gama de variables en cuanto se refiere a desentrañar el significado o sentido de la norma. En ese sentido,

casi la totalidad de autores que usted menciona son formalistas, como de hecho lo fue,pese a que usted opina lo contrario, la Corte Admirable de los años 36 al 40 del siglo pasado, pues esta jamás desconoció textos legales ya que por ejemplo, el abuso del derecho lo afincó en el artículo 2.341 del código Civil, que regula la responsabilidad por el hecho propio, y la responsabilidad por actividades peligrosas la apuntaló en el artículo 2.356 del código Civil. En ese caso, lo que hubo fue un admirable cambió de significado o de interpretación de la norma preexistente. Ahora, dentro de esa formaleta impuesta por el sustrato normativo, existen autores o jueces en mayor o menor medida apegados a la literalidad de la norma, y entonces yo no tengo inconveniente en aceptar gustoso, que pertenezco a la corriente de quienes sin desconocer la norma, tratan de darle un rostro humano. Creo que sea por tal motivo que usted piense que yo estoy metido en el nuevo derecho más allá de lo que yo mismo creo. Pero anexo a este problema está el de la capacidad creadora de derecho que tiene el juez. Y me parece que en relación con este punto, bien valdría la pena que usted hiciera la aclaración corresp0opndiente. En efecto, tanto los jueces formalistas como los antiformalistas crean derecho al dictar sentencia, lo que sucede es que hay una diferencia de grado, pero de enorme calado, hasta el punto que los dos sitemas de creación son excluyentes. Así por ejemplo, los verdaderos antofotmalistas parten de cero para crear derecho. Simplemente tpoman los hechos que deben ser juzgados y poco a poco van moldeando lo que su copmprensión y concepción axio9lógica les dice, para finalmente acomodar los hechos en esa norma mental y emocional creada por ellos a posteriori Parodiando un poco el ejemplo que palntea Duncan Kennedy, el antiformalista destruye la casa de ladrillos que existe en un terreno, y sobre ese terreno vacío siembra un cultivo de maíz. Por eso su creación y su antiformalismo es total. Pero en este caso, el juez no está interpretando la ley ni haciendo hermenéutica jurídica. Allí el juez lo que está es interpretando los hechos que piden una decisión judicial, para amoldarlos a su particular concepción axiológica de lo que es justo en ese caso. En cambio, cuando un juez formalista, por literalista que sea analiza los hechos y las normas se da cuenta de que todo lo que le hombre escribe o verbaliza tiene un margen de imperfección o de falta de plenitud o capacidad para captar la realidad que pretende describir, prescribir o mostrar o mostrar. Por ello las normas nunca serán perfectas en el sentido

de que se pretenda que siempre, absolutamente siempre tengan una sola interpretación. Fuera de lo anterior, los diversos métodos de interpretación permitirán al juez actualizar el texto legal, dándole una interpretación diferente de la literal, según las necesidades, como cuando un músico escribe una variación de una sinfonía de Bethoven, pero conservando un mínimo identificable. Si no conserva ese mínimo, simplemente no estará interpretando a Bethoven. Retomando lejanamente el ejemplo de D. Kennedy, el constructor a quien le dan los ladrillos para hacer una inmueble, tiene un margen mayor o menor de crear un diseño, diseño que es una obra ontológicamente diferente de los ladrillos. En consecuencia tanto los jueces formalistas como los antiformalistas, crean derecho, pero mientras los segundos realizan una creación total, los primeros hacen una creación sometida a los ingredientes que le han sido suministrados, y esos ingredientes son las normas jurídicas que debe interpretar. Su sentencia, es una creación de una norma individual de derecho, cuyos materiales son las normas jurídicas interpretadas por él y aplicadas a los hechos que a su turno también fueron interpretados. Por ello Recasens Siches ataca sin piedad el silogismo formal aplicado en el siglo XIX a la sentencia judicial. Cuando el juez formalista, conoce las normas y los hechos que debe juzgar, y con base en ellos toma su decisión, estar+a creando con ellos una norma jurídica individual, pero con los ingredientes de que dispone a priori. Lo que acavbo de explicar se eplica filosóficamente a partir de lo que desde dilthey se denomina el método empírico, dialéctico o dialécticvo comprnsivo, consistente en ir de la norma al hecho y del hecho a la norma, en una relación dialéctica que termina por darle al juez la solución buscada al aplicar el método. De otro lado, es verdad que el juez al dictar sus sentencias hace política, pero allí el término política se refiere a tomar una posición ideológica sobre la sociedad cuyos hechos él debe interpretar. Pero desde luego, esa posición política o ideológica del derecho está sometida a los límites normativos de que hemos venido hablando. Pero jamás los jueces podrán hacer política entendida esta como una lucha por el poder y por sobre todo, entendida como una pulsación de poder entre la rama judicial y la legislativa . Así las cosas, muy respetuosamente le pido que me explique, si para usted ambas soluciones son antiformalismo jurídico, o si el uno es un formalismo a secas y el otro es un formalismo moldeable que permita a la norma cumplir su cometido de justicia. He cha esa explicación quisiera saber cuál de las dos teorías es la que usted defiende, porque en la doctrina y la jurisprudencia citada por usted hay material para las dos escuelas.

Pero con base en los fragmentos que de su obra a acabo de reproducir, le formulo por lo pronto, estas dos preguntas: la primera consiste en que me explique qué sentido tiene que usted afirme que “El conflicto se resuelve sin acudir a textos positivos que regulan la integridad de la institución tipificada(p191)”. Y que además predique a los jueces el deber y la facultad de que se salgan de los códigos y que echen mano de otra serie de instrumentos que también son fuentes del derecho, puesto que para usted esas normas no serían de obligatorio cumplimiento en aras del antiformalismo que usted defiende. Pero ¡ oh, sorpresa¡ Usted y la Corte defienden y lideran la obligatoriedad del antecedente constitucional, hasta el punto que la Corte dice que si un juez desconoce esa jurisprudencia obligatoria está violando la constitución(p. 28). Es decir, usted por un lado lo que propone es que cambiemos de jaula y que nos pasemos de la ley escrita acudiendo a una gran variedad de fuentes del derecho, incluyendo los odios, las antipatías, los intereses, la corazonada. Es decir, que los jueces se conviertan en unos “Bacanes”. Pero luego, como el esclavo buscando las cadenas, saca su espada para defender la obligatoriedad de la doctrina constitucional. Es decir, ¿con qué argumento al juez del derecho libre se le aconseja la libertad de Juan Sebastián Gaviota, en relación con todo el derecho legislado, pero a renglón seguido se le dice que no tiene la posibilidad de desatender la doctrina constitucional? ¿Será doctor López que los jueces de instancia también pueden echar las campanas al vuelo para crear derecho como usted lo pregona, hasta el punto de poder interpretar la doctrina constitucional? ¿O tendrán que seguirla a ciegas? En cuyo caso toda su teoría se destruye, pues pasamos de ser esclavos de los códigos a ser esclavos de la doctrina constitucional. Y si los jueces no tienen que seguir a ciegas la literalidad de la doctrina constitucional, porque hay muchas otras fuentes del derecho, entonces la doctrina de la obligatoriedad se derrumba como un castillo de naipes. Y la segunda pregunta es más simple: ¿ Usted está de acuerdo en que por ejemplo un juez municipal desconozca la claridad de una norma del Código Civil o del Código Laboral, so pretexto de aplicar la tesis del realismo norteamericano que usted cita en apoyo de su teoría, de acuerdo con la cual: “Una fuente de derecho es no solo la noción del juez de que ciertas reglas son derecho válido, sino también sus prejuicios personales, sus simpatías,

y antipatías, sus caprichos e intereses privados…( el derecho de los jueces, p. 178)” Dicho de otra forma: usted lo que defiende es a) que la ley vigente se interprete humanamente, pero sin desconocerla o b) que si es necesario el juez la desconozca para que en su lugar falle de acuerdo con todas las pasiones e ingredientes de los autores Americanos en que usted se apoya? Si es lo segundo.¿ Para qué facultades de Derecho y para qué legislaciones? En conclusión Profesor López, es un gran honor estar de acuerdo con usted, pero es mpás honor estar en desacuerdo. CÓMO ES POSIBLE QUE EL NUEVO DERECHO SOLO SEA PARA LA CORTE CONSTITUCIONAL En esta oportunidad doctor López, le escribo más confundido que de costumbre, pues veo cómo ese esfuerzo gigantesco que usted elabora para arrancar de las garras del anacronismo exegético al derecho colombiano, termina con unos párrafos por completo descorazonadores. En efecto, al leer todas sus obras uno tiene la sensación y la seguridad de que usted preconiza el nuevo derecho con todas sus libertades para que cualquiera que sea juez o el operador jurídico sea justo en el caso concreto que deba juzgar. Por lo menos eso es lo que se deja traslucir a través de sus textos, pues en toda su obra usted se refiere a los jueces formalistas que han existido en Colombia durante los últimos 120 años, y tratando de demostrar que esa forma de interpretación debe cambiarse por la del nuevo derecho. Pero, resulta que en la parte final de su “Teoría impura del derecho”, encontramos un párrafo desconcertante y que echa por tierra todas sus ambiciones y postulados, pues todo concluye en que el nuevo derecho es solo para los jueces constitucionales y que los viejos y exegéticos códigos que usted tanto desprecia, son el material de trabajo de los jueces que no sean constitucionales. Es decir, todos los jueces, menos los de la Corte Constitucional están condenados a no poder llegar a las cumbres de la magnificencia del derecho práctico que usted con ahínco defiende. Pero veamos cuál es el contenido de ese párrafo:

Afirma usted lo siguiente: “La jurisdicción constitucional resulta así limitada a juzgar de manera subsidiaria aquellos casos de derechos fundamentales que no tengan claramente por ley una acción o un procedimiento ante las jurisdicciones especializadas. Dentro de ese diseño la jurisdicción constitucional decide solo aquellos reclamos que se filtren a través de las grietas del universo legal codificado y legislado. Por esta estructura institucional parece que el derecho se bifurca iusteóricamente: las tareas de adjudicación burocrática estandarizada son confiadas a los jueces que aplican códigos y leyes; las tareas de corrección equitativa y justiciera de los códigos son confiadas a la jurisdicción constitucional. Para los primeros, por tanto, una comprensión formalista del derecho resulta natural y adecuada; para el ejercicio de la segunda función, en cambio, el derecho se desformaliza y permite la aplicación de metodologías de análisis distintas a las utilizadas en la aplicación clásica de la ley. “La sociología del movimiento del nuevo derecho responde a este nuevo ordenamiento constitucional: el antiformalismo está centrado alrededor del derecho constitucional y su corte especializada. Exige operadores jurídicos que tengan relaciones más libres con los textos jurídicos. El nuevo derecho es principalmente un movimiento que se concentra en una visión del derecho Constitucional como desarrollo y crítica general a la cultura prevalente en Colombia y Latinoamérica( ob.cit. p.439)” La conclusión no podía ser más desoladora ni contradictoria. Veamos por qué:

1. En primer lugar, como usted bien lo dice, a la corte solo se filtran unos pocos casos de los que han sido fallados por esa justicia clásica y formalista que usted tanto ataca. Significa lo anterior que usted encuentra adecuado que lo que no tenga que ver con derechos fundamentales se siga fallando sobre la base del método exegético. Y es aquí donde yo tomo la manija de la discusión, porque si9guiendo el pensamiento de Reacasens Siches, de Pellerman y de Geny, el juez, así sea el de menios rango, siempre y cuando respete el rtexto legal, tiene la obligación de echar mano de todos esos instrumentos que usted rescata a lo largo de su obra, pero que al final solo reserva para los jueces consticuionales. Pero mi posición no me encasilla en el nuevo derecho,pues yo sigo reconociendo la ley, pero pniéndole el logos de lo razonable.

2. Consecuentemente con lo anterior, no se da cuenta usted que solo un

limitado número de sentencias llega a revisión de la corte

constitucional, y que del número de sentencias que llegan para revisión, sólo un 10 % son seleccionadas por unos estudiantes de derecho para revisión? Es decir que usted predica al final, la continuidad del método literalista para el 99.9% de los fallos judiciales, y guarda el resto para que la corte haga malabares con los mismos textos constitucionales?

3. De acuerdo con su teoría, los profesores en las facultades de derecho

al enseñar los códigos deben advertirle a sus discípulos que lo que se les va a enseñar es válido frente a todos los jueces, salvo frente a los de la Corte Constitucional, y que para litigar frente a esta, no hay nada qué enseñar porque la libertad creadora de los magistrados es impredecible y no tiene control alguno.

4. Finalmente profesor López, con su criterio arribamos a dos

conclusiones: de un lado, que los jueces , incluidos los de la Corte Suprema de Justicia no tienen derecho a utilizar los instrumentos de interpretación con los que, así usted no lo crea, han logrado avances significativos en la interpretación de la ley; y la segunda conclusión es la de que estos jueces anónimos que con estudio y dedicación deciden de acuerdo con la ley, caen en ridículo si por casualidad uno de sus fallos llega a la Corte Constitucional, pues allí el juez se olvidará de las normas y fallará según su voluntad, todo ello justificado por la idea de que siempre, la Corte defiende con justicia los derechos fundamentales, ya que al parecer esta mnunca se equivoca.

5. finalmente, es inconcebible que dentro de un orden jur´dico que se

supone sisrtematizado y coherente, haya dos sistemas jur´dicos paralelos: uno que usted desprecia por formalista, pero que al final apoya, y otro que está establecido para corregir los errores de los jueces clásicos, pero que fallan con unas pautas por entero diferentes.

Llevemos las cosas a fondo doctor >López y propongamos una cruzada para que se respeten la ley y la constitución, y para que se aplique la ley de acueredo con el logos de lo razonable que yo defiendo al igual que usted, pero con la diferencia de que yo lo sugiero para toda clase de jueces, mientras que usted lo guarda solo para los jueces consticuionales, agregándolea soslafacultddedsconocerlasleyey la conticuiónmis

En la p. 46 del derecho de los jueces dice que hay ya varias capas de derecho judicial por encima del nudo texro constitucional y auquela mayor Prte DELOSA debates ocurren yaen estesegundo nivel del significado. Ojo que un cos es interpretar la consticuión con ciertos principios qu no están en ella, pero otra bien difernte es desconocer normas constitucionales claras so pretxto de trbajar con esas capas judiaiclaes que est´n por ewncima del texto consticuional Julio 28 de 2.005 Respuesta al segundo artículo Apreciado doctor López Saludos. Sea, lo primero referirme a un párrafo de su artículo anterior, donde de un lado afirma que un orden jurídico es administrativamente formalista en el sentido en que el ejercicio del poder estatal se condiciona a actos y límites formales como garantía constitucional de la libertad…..Así por tanto, las normas de excepción y en cierto modo el nuevo código de procedimiento penal han exhibido una tendencia antiformalista en punto de requisitos previos de captura de personas. Sospecho doctor Tamayo, que usted en esto es también antiformalista (el subrayado es mío). Comienzo por la última frase, pues hace usted una suposición que le quitan elegancia al debate. Me pone triste que un hombre de sus calidades deje salir su pasión ideológica y el maniqueísmo de poner en el otro extremo ideológico a quien lo controvierte. ¡Mala lección de intolerancia doctor López¡. Entiendo que su sospecha lleva el metamensaje acusatorio de que soy fascista o de extrema derecha, cosa rara si se tiene en cuenta que en su anterior columna me felicitaba por estar entre los suyos. El simple hecho de mi último escrito le hizo cambiar de criterio. No le pagaré con la mima moneda, por el respeto que me merecen usted y los lectores. Usted es muy brillante argumentando doctor López y no requiere de esas ironías tan propias de los fundamentalistas. Ahora, para que no tenga que sospechar, no veo inconveniente en fijar mi posición frente al caso que usted plantea relacionado con la legislación sobre captura y allanamientos. En ese sentido, le diré que si usted y yo viéramos que dentro de una casa, donde tienen su domicilio guerrilleros o paramilitares, estos preparan pipetas de gas para horas más tarde masacrar un caserío, yo actuaría de inmediato para evitar la pérdida de vidas

inocentes, así sacrifique el derecho a la libertad y a la intimidad de los criminales. ¿Usted qué haría? Pero aparte la aclaración anterior vuelvo sobre el mismo párrafo porque usted apunta bien a lo que manifesté en mi primera carta, en el sentido de que el nuevo derecho o antiformalismo como usted lo llama así como sirve para hacer una adecuada justicia, también sirve para legitimar la más brutal de las represiones. Los gobiernos de izquierda o de derecha ante cada caso concreto, son formalistas o antiformalistas según su ideología, como usted mismo lo confiesa en relación con el allanamiento. ¿Recuerda cuando le dije en misiva anterior que el nuevo derecho era un método para dictar sentencias a favor o en contra del gobierno de turno y no una filosofía del contenido axiológico del derecho? Pero ahora usted le agregas una argumento adicional que desbarata toda su guerra contra el formalismo, puesto que para usted es tan válido el uno como el otro, dependiendo de la ideología, los odios o los intereses de los falladores. Ahora, en cuanto a su erudita respuesta, que yo comparto en gran medida, debo decirle que elude usted el problema central que era el de la diferencia entre la interpretación razonable y el nuevo derecho, dado que éste, contrario a la primera, no se funda en normas, como usted lo admite en la p. 131 de “El derecho de los jueces”. Se redujo usted a escoger de manera simplista tres de mis aseveraciones, pero eludió por completo mis preguntas, para luego explicar la diferencia histórica entre formalismo y antiformalismo. ¿Por qué razón no diferenció entre el respeto por la norma así esta se interprete con audacia buscando una solución justa, doctrina que ambos compartimos, y el nuevo derecho que según lo dice usted mismo, prescinde de las reglas vigentes? Esta distinción es realmente el nudo del debate, pues no podemos meter dentro del rubro de antiformalismo dos escuelas tan radicalmente opuestas. De otro lado paso a explicarle lo que para mí son el formalismo y el antiformalismo, y ello mostrará el por qué de mis diatribas contra este último. Cuando surgieron las diversas escuelas americanas, alemanas e italianas que se declararon del nuevo derecho o del derecho alternativo, se produjo una reacción de otras serie de filósofos que se opusieron a tal forma de concebir el derecho y entonces, a los escépticos de las normas, que pregonaban, la abolición de las mismas( formas) para fallar con base en otra serie de criterios, se les denominó antiformalistas , mientras que a los que fallaban de acuerdo con las normas vigentes, incluidos los principios( las formas) se les denominó formalistas. Y dentro de esta última corriente los hay desde los que se pliegan al formalismo gramatical de la ley, hasta los que nos plegamos al formalismo de lo razonable, como diría Recasens Siches. El problema entonces queda reducido a discutir los argumentos en

pro y en contra del nuevo derecho, entendido este como usted lo describe en la p. 131 de la obra ya citada. Hecha la aclaración pienso que el ideal del derecho actual es que las normas, cuando sea posible o necesario no se interpreten gramaticalmente, sino de acuerdo con las necesidades de justicia en el caso concreto, pero sin cambiar la norma vigente por la el criterio que el juez considere justo aplicar. Donde está la verdadera discrepancia y me parece curiosos que haya casi ignorado el tema en su respuesta, es en la esencia de lo que realmente es el nuevo derecho o derecho alternativo. Aunque poco a poco muchos de sus adherentes tempranos como usted diría, fueron admitiendo la necesidad de respetar las reglas y no solo los principios, la verdad es que la esencia de esa escuela radica en sacrificar las normas , para fallar con base en un ideal de justicia del caso concreto. Y aunque usted redujo a tres detalles marginales mi carta anterior ignorando el problema central, vuelvo a traerlo a colación. En la página 191 de su obra el derecho de los jueces, cuando usted parangona el nuevo derecho con el derecho tradicional afirma lo siguiente: “El siguiente cuadro puede ayudar a identificar las características generales más importantes que separaban las dos sensibilidades teóricas( derecho tradicional y nuevo derecho): ……….. “4. Derecho tradicional “La argumentación jurídica se centra en el concepto de adecuación típica. Se debe encontrar la regla legal específica que regula el tema: es fundamental aprender a distinguir qué tipo de contrato , o qué régimen de responsabilidad civil hay detrás de los hechos a ser juzgados. Una vez que se tiene la clasificación correcta – este es un depósito regular y no un contrato de mutuo, esto es actividad peligrosa Y no responsabilidad con culpa, esto es extorsión y no estafa- las consecuencias se siguen e manera lógica inexorable, por aplicación de normas que rigen la respectiva adecuación típica” “Nuevo derecho “No se parte de la adecuación típica sino de la aceptación de la existencia de conflictos de derechos. El conflicto se resuelve sin acudir a textos positivos que regulan la integridad de la institución tipificada. Más bien la argumentación jurídica se fundamentas en el concepto de balance de derechos, fundada en lógicas discursivas menos lineales”

Detengámonos acá con calma, porque este es el verdadero desacuerdo, y lo que demuestra que no se puede identificar la interpretación o formalismo razonable, con el nuevo derecho o derecho alternativo. Si esa es su definición de las dos versiones del derecho, no tengo duda en afiliarme a la primera, advirtiéndole que dentro de ella no están solamente los exégetas o partidarios del método gramatical, que usted llamaría formalistas. Exsitimos otros que pensamos que el concepto de interpretación a partir de Dilthey, permite que el contenido literal de una norma pueda tener varios significados, de entre los cuales el juez justo encontrará el que más convenga sin desatender la norma. O siendo ambigua la norma, habiendo lagunas normativas, o normas contradictorias, se acuda a los principios generales como lo admite dworkin. Su error doctor López consiste en permitir solo dos extremos posibles, o la interpretación gramatical o la abolición de las normas como se deduce del párrafo que vengo de reproducir. La interpretación razonable a veces gramatical y a veces no, dependiendo del problema a resolver, como usted mismo lo acepta, existe en Colombia hace muchas décadas. Baste solo con citar la responsabilidad de las personas jurídicas, la posesión inscrita, la responsabilidad por el hecho de las cosas, del artículo 669 del código civil. En todas ellas verá usted que el juez sin salirse de la norma, la integra dentro del sistema y profiere una solución justa. Pero pasemos ahora a su definición de nuevo derecho pues no cabe duda alguna que para usted este consiste en desatender los textos positivos y más bien acudir a la argumentación jurídica, fundamentada en el concepto de balance de derechos, fundada en lógicas discursivas menos lineales. Esa tesis doctor López bien explicada muestra lo que he venido sosteniendo en contra del nuevo derecho. Para usted el ideal es borrarle todo límite al juez constitucional( ya veremos que para usted, los demás jueces incluida la corte suprema deben seguior siendo formalistas y aplicar los códigos)para que este ideológicamente decida el litigio con las herramientas de que habla usted. Perdóneme doctor López, pero si usted que dice ser defensor de las libertades y sospecha que yo sea antiformalista si de allanar domicilios de trata, no veo como sea capaz de criticar el derecho penal tradicional porque discute si un delito es de estafa o de extorsión. Y a renglón seguido afirma que el nuevo derecho no parte de la adecuación típica y que el conflicto se resuelve sin acudir a textos jurídicos positivos que regulan la integridad de la institución tipificada. Por favor, le suplico: ¿Explíqueme cómo resolvería

usted el caso de la duda ente estafa o extorsión, sin acudir a los tipos penales? Usted y yo como catedráticos podríamos hacer un ejercicio simulado donde usted sería el juez, frente a un sindicado que mediante engaños o amenazas se quedó con el dinero de otro, en forma ilícita, pero cuya conducta, según usted no se debería tipificar. Usted se encargaría de decirnos cómo funcionarían las garantías constitucionales al derecho de defensa, frente a un sindicado que no sabe de qué lo acusan, porque no hay código penal ni de procedimiento penal. Le juro que si el experimento sale bien, yo me volveré partidario del nuevo derecho. Su teoría apreciado doctor es la negación total del estado de derecho, pues este consiste en que los individuos tengan reglas claras por anticipado, y si en materia de derecho penal el nuevo derecho no parte de la adecuación típica, le recuerdo que con tesis semejantes se fue modificando el derecho penal en Alemania en la época del nazismo, lo que permitió el holocausto que todos conocemos. Pero siendo prácticos doctor López, con la vigencia del nuevo derecho, qué sentido tiene que unos estudiantes a quienes se les mete por boca y nariz dicha teoría, estudien códigos durante 5 años , si finalmente el nuevo derecho reinante impide que se apliquen pues se debe fallar con otros paradigmas que solo los iniciados en la escuela ahora dominante conocen para decidir los casos? Ahora, su contradicción es evidente cuando pide que no se tengan en cuenta los textos legales y que se falle con otros criterios y en otro de sus capítulos defiende a capa y espada la teoría del antecedente creado por la corte con la teoría de la doctrina razonable obligatoria. De dos cosas una: o solo se deben respetar formal y literalmente las jurisprudencias obligatorias de la Corte y entonces volveremos al estado del formalismo que usted tanto deplora, pues se cambian las leyes por las interpretaciones obligatorias de la Corte Constitucional y así las cosas es mejor que hable del tribunal de los 9 justos, pero no diga que en Colombia existe Estado de derecho, si es que por tal entendemos la preexistencia de las normas que rigen los derechos y obligaciones de los súbditos. O bien, ese texto tampoco debe ser respetado como ocurre con los códigos, incluido el penal, según su teoría, y entonces carece de sentido que usted gaste tanto tiempo y energía defendiendo una doctrina( la del precedente) que usted mismo destruye con su teoría del nuevo derecho. Se me ocurre una idea, ahora que estamos rompiendo paradigmas empolvados: ¿Por qué no suprimimos jueces, tribunales y Corte Suprema, y nombramos una Corte Constitucional de 10.000 magistrados y que se pongan a fallar todos los litigios acudiendo al

nuevo derecho. Así ganamos tiempo, dinero y tendremos una verdadera justicia. También podríamos cerrar el congreso, pues si según el nuevo derecho, las normas no se utilizan para resolver el caso concreto sino que se debe acomodar a otros paradigmas ¿qué sentido tiene legislar? Finalmente, ustedes los que defienden el precedente constitucional, padecen de una ilusión sin fronteras, porque olvidan que esa sentencia que sirve como perecedente obligtorio, necesariamente, es un objeto de interpretación, como lo es todo texto que el hombre haya elaborado. Sueño vano querer que se rompan todos los paradigmas de interpretación, pero que se pida la acerptación obligatoria de la doctrina constituciopnal obligatoria, dizque para que se garantice el derecho de igualdad como dice el doctor Rubén Arango. ¿Se da cuenta Doctor López que no podemos meter en la misma canasta la interpretación razonable y el nuevo derecho, tal y conforme usted lo define? Si usted tuviera un hijo que decide estudiar derecho bajo la condición de que sea usted su profesor¿ Qué materias le enseñaría, si como usted afirma el nuevo derecho no debe atenerse a las tipificaciones de los códigos? Se me ocurre que lo correcto sería enseñarle solo interpretación constitucional, pero no enseñándole el texto de la carta política pues esta puede ser desconocida a partir de principios supra constitucionales, sino la constitución que en sus mente tienen los magistrados, pues según nos lo hicieron saber en una de sus providencias, entre la Carta Política y la Corte no cabe una hoja de papel. Lo que equivale a decir “la Constitución somos nosotros” . Lo mejor sería entonces llevar a su hijo donde los magistrados de la Corte para que, reviviendo el colegio apostólico, durante cinco años le enseñen a su muchacho, en que consiste ”La argumentación jurídica fundamentada en el concepto de balance de derechos, fundada en lógicas discursivas menos lineales”, como usted lo dice en la página 191 de “El derecho de los jueces”. Finalmente, al leer el ejemplo final bellamente ilustrado sobre la interpretación de los deberes cristianos, afirma usted que el principios más antiformalista de dicha religión es el que dice “amaos los unos a los otros”. No le parece bien que en Colombia, la legislación constara de una sola norma que dijera “el juez debe resolver cualquier caso que llegue a su conocimiento de acuerdo con la ponderación que él haga de los principios

generales del derecho.” En ese caso usted llegaría al paraíso y nosotros volveríamos a la etapa anterior al contrato social y al estado de derecho. El estado de derecho no consiste en las convicciones que sobre los principios tiene la mayoría de la Corte Constitucional. No es tampoco el que quiere una casta intelectual y mínima que de espaldas a lo que pasa en el país, creen que están llamados a vengar las injusticias que durante dos siglos han imperado en el país. El Estado de derecho es el que le dice por anticipado al súbdito cual es la diferencia entre estafa y extorsión, o cuales son las obligaciones del vendedor y del comprador, o cuales son las normas que regulan el sistema aduanero, o el que le dice cómo se liquidan los impuestos y no aquel que resuelve todos los conflictos que de dichas disciplinas surjan acudiendo al “concepto de balance de derechos” . Esa definición que usted da era la que yo quería que me explicara en mi carta anterior. ¿Estamos de acuerdo entonces, en que no es lo mismo respetar la ley adecuándola a las circunstancias históricas y a los principios generales del derecho, que desconocerla para acudir a otros paradigmas como el nuevo derecho lo propone, según su propio texto. Así las cosas, prefiero que en adelante, discutamos sobre el antagonismo entre derecho tradicional y nuevo derecho, y no entre formalismo y antiformalismo, pues ya he dicho que se trataría en este último caso, de un simple juego de palabras. La antinomia que usted plantea al deslindar los conceptos de derecho tradicional y de nuevo derecho son la base de nuestro desacuerdo. Llegados a este punto y teniendo como premisa del discurso su definición de nuevo derecho, le diré que soy partidario de la existencia de la Corte Constitucional y no tengo prevención alguna contra la mayoría de los magistrados a quienes respeto profundamente, algunos de los cuales me honran con su amistad. Le hago la anterior aclaración porque usted afirma que yo le doy tratamiento desigual a la Corte constitucional de un lado, y a la corte suprema de justicia y al consejo de Estado por el otro. Para las tres Corporaciones apruebo que la interpretación de la ley y de la carta política se haga de acuerdo con la interpretación razonable y a todas tres les reprocharía el desconocimiento de normas incluso constitucionales absolutamente claras, so pretexto de principios supraconstitucionales guardados debajo de la manga para ponerlos en la mesa según vaya la partida. Para que se de cuenta que no le doy mejor trato al Consejo de Estado que a la Corte Constitucional, lo invito a que se lea mis dos obras sobre “La responsabilidad del Estado(temis 1.996) y Sobre la prueba de la culpa médica( dike, 1.9939. Y en la Corte Suprema de Justicia, dejé varios salvamentos de voto que hoy son doctrina vigente en la msima

corpóraci´pon. Lo que sucede es que hasta donde yo conozco, la Suprema, no dsconoce las normas así se equivoqque en la interpretación que de ellas haga. Luwefo no tengo argumentos para atacarla. Por tal motivo me parece que desconocer que la Constitución del 91 no permite el antecedente jurisprudencial, porque hay una norma que cie que lel juez ewstá solo sometido a la ley es una violación flagrante del poder de la Corte, como lo es también el desconocimiento de una norma constitucional que ante dos posturas constitucionales discutidas durante casi un siglo, opta por prohibirle a la Corte fallas robre el contenido de los actos legislativos. Sé que usted opinará que mi posición es reeleccionista, pero por fortuna tengo escritos anteriores al gobierno actual, donde me pronuncio contra esa violación del texto. Pero para que se de cuenta que el juez falla políticamente le diré que no me cabe duda de que algunos magistrados de la corte serán de la escuela de la exégesis gramatical, si de buscar un obstáculo formal se trata, “porque ellos son los guardianes de la carta”, pero serían del nuevo derecho, si no encontrando esos vicios de forma, no les queda más camino que recurrir a examinar el contenido. De otro lado, cuando usted afirma, con razón, que no siempre se puede ser antiformalista, pues habrpá ocasiones que el formalismo se imponga, ello nlo no hacce más que derrubar toda su teoría, que hasta donde la entiendo, así sea una literatura descriptica como usted la llama, está de todas maneras ligada a su aceptación del antiformalismo a raja tabla. Lo que me parece inadecuado además es que por el ejemplo planteado por usted, con lo de los allanamientos, aplicar el formalismo o el antiformalismo no depende de una necesidad a priori del ordenamiento jur´dico sino de la posición política que se tanga frente a una determinada norma, lo que fatalmente conduzca a que el derecho termina convertido en una ideología política y no en un cuerpo más o mkenos ordenado de principios que garanticen a los individuos el conocimento de cómo deben comportarse. De ortra parte, ciando se afirma que los principios priman sobre las reglas o leyes, me parece que estos sirven como criterio de interpretación en caso de un a ambigüedad, de una laguna o de un conflicto de normas . yo no dewsconozco la supremacía de los p rincipiopos sobre las reglas si eso es necesdario. Lo que me parece que vale discutirse es el hecho de que no hay una sola regla o norma que no esté de acuerdo con un principio y que vaya en contravía de otro, en cuyo caso habrá una ponderación. Pero queda por discutir si la ponderación la hace el legislador o la hace la corte constitucional, porque me parece que si una norma es constituional, es imposble que so pretexto de hacer primar un principio fundamental se

desconozca una norma que está y sigue vigente después de su desconocimiento para el caso concreto. En ese mismo sentido, me parece que pertenece al derecho alternativo y va contra elestado de derecho el que haya unos principios para interpretar la constitución y que permitan en un momento dado desconocer los mismos txtos de la carta. Si una norma es constitucional, no vemos como pueda el juez so pretexto de hacer valer un derechop fundamental, no declare incponstitucional la ley, pero la inaplique en el caso concreto. Con ese argumento, el juez de tutela podrá negar el desalojo de un inquilino moroso o algún ocupante iregular, bajo el pretexto de que esa norma del cósdigo que proterge alpropietario iría contra el principio que consagra el derecho fundamental a la vida, y el delincuente que mate a otra persona, podrá ser exonerado de pagar la indemnización de la víctima, si con ello se pone en peligro la subsistencia de los familiares del delincuente. Y el código civil podría ser derogado en la medida en que en él se consagran las normas de protección de la riqueza de los individuos, lo que en el fondo, deja en la pobreza a una buena parte de la sociedad. Conese mismo argumento, ¿ qué le impide a la corte, declarar extinguidas las deudas de vivienda si concluye que al pagar dichas deudoas se pone en peligro la salud y la vida de la familia propietaria de la casa. No es que yo crea que esas situaciones me parecen absurdas desde el puntote vista axiológico. Todo lo contrario. Lo que me pregunto es si el nuevo derecho y la intromisión de los principios fundamentales en las leyes serán capaces de llegar a constitucionalizar esas hipótesis.’ Los principios se aplican en la interpretación constitucional para llenar vacíos, para resolver textos contradictorios o ambiguos, pero no para desconocer los textos. En el punto en que nos encontramos, para el nuevo derecho, las normas aún las constitucionales no son textos sino pretextos jurídicos. Toda su teoría se derrumba cuando dice que a veces hay que ser formalista y a veces antiformalista. Para terminar taigo a colacióbn otro de sus párrafos qque me sorprenden. En efecto, afirma usted que el nuevo derecho es solo para la corte consticuional para que esta decida los escasos asuntos que se filtran y llegan a su conocimiento. El resto del derecho, es decir el 99.9 % de los litigios los resulten los jueces con el sistema deplorable que para usted es el formalismo. Es decir si para usted el formalismo es la interpretación gramatical de la ley, y ese alto porcentaje no llega a la corte, usted termina

abogando para que en Colombia, la teoría de la éxegesios se impnga, doctrina que desde antes del 91 ya teníamos superada con creces. Dice así usted. Pregunta:¿ si los jueces deben ser formalistas al aplicar los códigos¿ cómo hacer para que cumplan con el deber de aplicar el precedente? Otra pregunta: ¿hay alguna Corte en Norte América que aplique su definición de nuevo derecho, es decir que desconozca los precedentes allá sí obligatorios? Se me hace que su teoría es lo que los franceses llaman “Une hipotés d´ecole”, es decir una discusión académica sobre una utopía que jamás se ha aplicado, salvo en Colombia? Para justificar el antecedente, ruben Arango acude al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 4 de la crta política, afirmando que es necesario ese antecedente porque es la púnica foema de garantizar la iguakldad ante los jueces, como si las sentencias de la corte jamás pudieran ser interpretadas. Antiformalismo para la Corte pero formalismo para quienes deban fallar obedeciendo esa directrices. De acuerdo con ello, todo artículo de la constitución que según la corte desconozca algún derecho fundamental puede ser desconocido por la corte. ¿Por qué no nos ahorramos tiempo y dejamos como artículo único de la constitución el 4 y hagamos abolición de todoas las demás normas incluidas las restanrtes de la constitución ESTADO SOCIAL DE DERECHO p. interpretwación sistematica e historia del libro interpretacióbn constitucuional La corte a rmó una trichera que le concede absoluta libertad para hacer lo que le probvoque con el sistema jurp´dico colombiano. El camino, señalado por lopez medina es el siguiente:

1. La implantación del precedente obligatorio y de unas subreglas para conseguir el objetivo del estado social de derecho.

2. El método escogido es el teleológico o finalista que busca obtener un determinado valor .

3. El juez deb desobedecer los textos normativos, así sean constitucionales, para obtener el valor buscado.

4. El objetivo que hay que buscar segpún la corte, es la obtención de un “Estado Scial de derecho”, “entendido, según López, como la obligación de ijnterpretar los derchos fundamentales como principios que condujeran a una creciente regilación sopcial mediante la redistribución de los recursos y oportunidades”. Así las cosas, ese objetivo social seriviría como telón de fondo lo que da por resultado que el derecho privado queda constitucionalizado y sometido a ese principio de interprertaxción así haya que desconocer los textos normnativos( así sean consttiucionales?) .

5. Hay derechos fundamentales adicionales a los que consagra la constitución.

6. El juez constitucional es un juez político así no sea política

partidista.

Crítica 1. El método del precedente De manera brutal, la corte en la sentencia C. 486/ 93, cifuentes Muñoz, dijo que el imperio de la ley se refiere no solo a cualquier tipo de normas incluida la constticuión, sino que es sinónimo de orden jurídico o de derecho( ruben Arango). Y que como el derecho a la igualdad es un principio constitucional y que el fin a realizar es el del estado social de derechpo, no es recomendable que haya fallos diferentes pues ello atentaría contra el principio de igualdad. Decir que el juez está sometido al imperio del derecho o del orden jur´dico es un pleonasmo ingenuo, pues sería ridpículo que un texto constitucional hiviera semejante definición u orden. La definición misma de juez nos indica que esrte es la persona encargada de aplicar el derecho o el orden jurídico. Lo que hay en el fondo de la norma es la decisión de que el juez aún el constitucional se someta solo al mundo normativo y que por lo tanto, ni la jurisprudencia, ni los principios generales del derecho son fuentes formales del derecho al mismo nivel e incluso por encima de la ley, que es lo que ahora se hace.

Además esa interpretación desconoce un principio pacíficamente unánime de acuerdo con el cual no es lo mismo el derecho que la ley. El mismo López medina afirma que esa diferencia es notoria y necesaria. Pero adicionalmente, López admire que la corte ha crreado una serie de subreglas para desarrollar ese principio del esrtado social de derecho, subreglas que alparecer están por encima de la ley en sentido estricto o incluso de otros textos consttiucionales. En sentencia C -836/01, dice que “ Son la constitucióny la ley los puntos de partida necesarios de la actividad judical, que se complementan e integran a trsavés de la formulación de principios juréicos más o menos específicos, construidos judicialmente, y que permiten la realizaci´pon de la justicia material en los caos concretos” Válido como excepción por el principio de equidad pero no como principios generales. Suponiendo que el artículo 1 sea el principio a desarrollar, el resto de la constitución lo desarrolla y no puede la corte inventarse principios diferentes ni desconocer los existentes. El sofisma es simple: La corte afirma que el principio único al rededoer gira todo el orden jurp´dico es el principio d e estado social de derecho y que swe principio puede acomodar sus fichas( normas9 constitucionales de la manera que él crea que se realiza mejor el objetivo central y único, y que como el artículo 230 pod´ria dar lugar a desigualdades entre dos ciudadanos que reciben administración de justicia, hay que desconocer ese texto para darle una interpretacipón que permita conseguir la igualdad u el estado sicial de derecho. Olvidando que hay equivocaciones de la Corte como el caso del estatuto del consumidor. 2. Pero ese método de interpretación teleológico está montado en un

sofisma, pues una cosa es la interpretación de una norma o insticuión singular, buscando la teleología o finaluidad de dicha institución y otra es pretender aplicar el método a todo un orden jurídico en su conjunto. Esa interpretación solo existe aquí.

Opero en ninguna parte la cartta diga que esa es la finalidad única.Una Corete gfascista podrá cambiar la jurisprudencia y decir que el telón de fondo es otro, que es mi cantaleta.

3. Si la misma corte admite que se debe desconocer las normas que desconozcab ese principio u objetivo central, es claro que el nuevo derecho no ionterpreta sino que desconoce leyes, pues si una norma es consticuional, no se ve cómo pueda desconocerse para aplicar aun caso concreto. La genralifdad de la ley supone necesariamente que haya casos donde la norma no es justa. Pero si cada vez que se presenta una excepción de injustiocia se va a desconocer la norma inisto en que el orden normativo vigente no0 constituye un estado de derecho. 4. Si el juez constitucional que, obviamente es un juez político, doctrina que yo comparto, cuando por defender el principio abierto o fin de la carta política según el cual Colombia es un estado de derecho, se convierte en un poder monolítico y antedemócrata, púes con ese tipo abierto que le permite incluso descubrir derechos supra constitucionales puede cambiar el sistema económica, bloquear al ejecutivo y al legislativo 3. Con ese objetivo como embudo de toda la normatividad incluida la constitución, más los derechos fundamentales supraconstitucionales, el derecho desapareció en su totalidad, pues el objetivo”estado social de derecho” da cabida a las más contradictorias teorías, pues por ejemplo,un régimen autoriatario podrá argumentar que la represión es necesaria para crear las condciones que pwermitan lklevar a cabo el estado social de derecho”, mientras que los comunistas podrán decir que la econpocía de mercado atenta contra el estado Social de derecho y por lo tanto, hay que privatizarr la exconomía y redistribuir la riqueza. Tome el lector cualquier nortma, de cualquier naturaleza, inclusive consticuional y verá que dependiendo del angulo de donde se le mire y de la conceprtcipón que se tanga como estado social de derecho , se puede concluir que esa norma está de acuerdo o en copntra del estado social de derecho. Ejemplos del derecho p´rovado. Citar a Roshenfeld Creo que hay que mirar la ponderación de derechos frente a derechos, pues de lo contrario, al favorecer a un gruido supouestamente beneficiado con el criterio del estado social de derecho, se perjudica a otro grupo. El ejemplo clásico Así PAREzca mentuira es el desangre financiero del sistema de salud producto de la tutela del viagra . Condena penal, embargo de bienes, lanzamiento, propiedad privada, desconocer la igualdad en las sucesiones.

¿Un juez que desobedezca claramente el precedente obligatorio, prevarica? Una demanda de inconstitucionalidad contra la propiedad privada, debe prosperar en la medida en que con esos bienes se logra más fácil el estado de derecho social de derecho, con la redistribución de la riqueza? Si el unico objetivo es el estado social de derecho, como se le define, entonces, se puede sacrigficar otros derechos fundamentales. Por ejemplo, se podría sacrigficar el derecho a la inviolabilidad del docmicilio y a la intimidad si ello contribuye a la redistribución de la riqueza. NUEVOS ARGUMENTOS 1.) La corte dice que no iomporta el costo financiero de los fallos, con lo cual logra un impactoefectista de publicidd de sus magistrados, dos de los cuales son hoy candidatos a la presiencia de la república, blandiendo como programa de obierno sus sentemncias. 2.) Pero el costo financiero si afecta, pues basta ver cómno las tutaslas son ya l etra muerta en los sistemas de salud del iss y las eps, están con una cartera a caergo del Estado quien en últimas debe pagar esas mayores cobeeruras. Además las eps, se protegen negando cobertruras que en otrasd circunstancias no nega´ria si no tuviera la carga financiera que le impikne el alud de tutelas. 3.) de otro lado, por ese mismo aspecto financiero, que reconoce diegop lopez en su libro sobre interpretaci´pon constitucional. Se ha tormado la corte excesivamente individualista yno socialista, pues por proteger unindividuoio con recursos que se podríaninvertir en proteger una mayor cantidad de pobres, se sacrifica el interés general a favor del interés general. Adempás eso sirve e para hacer demagofgiva. 4º.) cuando una tutela gasta los recursos escasos, sus defensores ven el lado positivo y efectista del caso ocncreto, pero no piensan en el reverso de la moneda, es decir, en la cantidad de pobres que quedan desprotegidos. 5.) En general, la corte es individualista cuando por proterger derechos indivudiales desconoce derechos fundamntales de terceros. 6.) en cuanto la la tutela contra providencias jduiclaes el efecto no podá ser peor. ¿cupanto se demora una sentencia y cuanto le cuesta ese retraso al estasdo y a lo spobres?

7.) Paradójicamente, el retraso emn ña justicia y la desatención de salud no afecta a lors ricos que tienen sdinero suficiente para arbitramentos y para pagar salud privada. 8.) ¿Por qué no se aplica la constitución de la ley a punto de tutelas sin necesidad de procesos laerguísimos, y en esa fomra se palica justicia al caso concreto. Si la corte por defender un derecho fundamental que puede derogar la ley , qupe sentido tiene respetar un procedimiento lento y perjudical, que no es justiia? 9,) el liberalismo y el libre desarrollo de la personalidad es el camino para la intolerancia. Pues oblidan que la toelerancia no solo consiste en dejar que los otras piensen como quieran y no ridiculizarlos por esas creencias. Ejemplos que podrían ponerse. 10) fuera de la tutela en materia de salud, que en teoría no pafan las eps, sino el estado, en qupé otros casos masivos la corte ha desconocido la ley para aplicar directamente la constitución ., poner ejemnplos alrespecto. 10) El estado social de derecho lleva imp’lícitsa la prohibición de que lña corte legisle y cree derecho en contra del legislador. El estado de derecho supomne la preexistencia de normas que en principio crea el legislador en aras del prunciop de legalidad y de seguridasd jur´dica y la corte al cambiarlas elimina la seguridad y el principio de legalidad implícitos en el concepto Eatado de derecho. 11.) alexi distingue entre mansdatos de optimización y principíos en sentido esrtericto que son aquellos que expresan valores superiores del ordenamiento jur´dico. Los primeros pueden y deben ser tenuidos en cuenta por la legislación m,ientras que los segundos dependen de una acción polírica.( le3cciones de teoría del derecho, p. 352). 12) Si elprincipio teleológico central prima sobre la ley y sobre todas las demás normas, el imntpérprete consticuional no está obligado por ninguina potra norma y puede pó rejemplo, declara contitucional un estautpo antiterrorista si los terroristas atentan contra ese esrtado social de derecho, mientras qwue si el estasutpo es ára frenar terroristas que mo van copmtra la concepticín que d eestado spopcial de derecho tenga la corte, es va´ldo. 13.) si el juez debe hace r´primar los principios constitucionales y el del estado sinal de derecho aún contra normas vigentes, significa que podrá siemjpre imaginar si el caso ocncreto va contra el esrtadpo sicuial de derecho y con base en eso desconocer derechos establecidos en la ley, así en principiop no aparezca que se está violando ningún otro principio. Es decir, basta qwue el juez crea que su sentencia atentaría conta< el esrtado social de derecho para que falle contra legem?

14) El nuevo derecho y el método télelo+ógico de l estadop social de derecho exigen que sioempre se desonozca el texto claro de la ley para oder conseguir el objetivo? O si la noprma es clara tendrá que aplicarla como a´parece en le texto? Edad 18 años, efecto relativo de los contratos, nulidad de contrato por incapcidad, causales de divorcio, repariticópn de herencia, conflictos entre bancos y acreedores. |15) creo que solo crea cuando la norma no es clara o es texto difícil. 16.) El concepto de estado social de deefho es demasiadop avbierto y no podemos hacer girar toda la interptetwación alrededor de ese principio. Así se puede desconocer la libertad,la igualdad, lña dignidad y todos los dempás derechos si a la corte le parece que van contra la nocipón quie de estado social de derecho tiene el magistrado. 17) el estado sinal de derechopsuipomne la seguridad jur´dica y la vcertezxa de las normas, luego la corte no puede legislar porque viola ese principio. 18) Hay principios de derechos fundamntales que son los orientadores y que pwermiten que la corte actúe haciéndolos cumplir,peero los princiipoos o normas oprtimizadoras son de resorte exclusivo del legilador. 19) elmétodo teleológico trabaja cpn dos constituciones: la supergiciasl o sea la que se conoce pero que no se aplica porque para cumplir el principio fundamental del estadop social de derecho existe uina constitruciópn sotérica fruto de las convicciones morales de la corte.